Fiqh islamique > Le mariage et la famille > An-nushuz (la désobéissance conjugale) > L'indemnisation en cas de frappe disciplinaire habituelle
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Sixième point : l'indemnisation (ad-daman) liée à la frappe disciplinaire habituelle de l'épouse. Les juristes divergent si le mari frappe son épouse d'une frappe habituelle de correction qui mène à sa destruction ou à la perte d'un organe : en est-il responsable ou non ? La majorité, à savoir les hanafites, les malikites et les shafi'ites, déclarent qu'il en est responsable et que son sang n'est pas dérisoire : la frappe est permise mais non obligatoire, et son intérêt lui revient puisqu'il s'agit d'une frappe de correction et de réprimande ; elle ne doit donc pas mener à la destruction, et l'indemnisation devient obligatoire car il apparaît que c'est une destruction, non une réforme. Il répond de tout ce qui a été détruit par la frappe : vie, organe ou intérêt, car la frappe disciplinaire est conditionnée à la sauvegarde du résultat.
Les hanafites : si le mari corrige son épouse par la frappe et qu'elle meurt, la diya lui incombe et son sang n'est pas dérisoire, car la frappe est permise et son intérêt lui revient, comme l'intérêt revient à la femme (sa droiture dans ce qu'Allah le Très-Haut a ordonné). Il en apparaît que toute frappe ordonnée par le Législateur n'entraîne aucune responsabilité en cas de mort, et que toute frappe permise sans ordre entraîne la responsabilité du frappeur si la mort survient, car elle est conditionnée à la sauvegarde, comme le passage sur un chemin et la chasse : si quelque chose y est détruit, l'indemnisation s'impose (al-Hidaya, 2/117 ; Tabyin al-Haqa'iq, 3/211 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 5/53 ; al-'Inaya, 7/312 ; al-Binaya, 6/397 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 2/168).
Les malikites : si la frappe mène à la destruction, l'indemnisation devient obligatoire. Al-Hattab rapporte dans al-Masa'il al-Malqouta : celui qui frappe son épouse volontairement en répond selon le droit encouru, qui varie selon les pays ; et le cas de celui qui frappe son épouse puis se réconcilie avec elle contre un don prouve qu'elle détient un droit (Mawahib al-Jalil, 5/227 ; Charh Moukhtasar Khalil, 4/7 ; ach-Charh al-Kabir avec Hachiyyat ad-Dasouqi, 3/210). Les shafi'ites : là où la frappe lui est permise, c'est une frappe de correction et de réprimande ; elle ne doit être ni sanglante, ni douloureuse, ni mortelle, ni portée sur le visage ; si elle mène à la destruction, l'indemnisation devient obligatoire, car il apparaît que c'est une destruction, non une réforme : il répond de la vie, de l'organe ou de l'intérêt détruit, la diya incombe à la tribu du frappeur et l'expiation est due sur son bien (Rawdat at-Talibin, 5/230 ; Kifayat al-Akhyar, p. 435 ; al-Bajirmi 'ala al-Khatib, 4/253).
Les hanbalites, eux, déclarent que si le mari corrige son épouse d'une correction habituelle et que celle-ci mène à sa destruction, aucune indemnisation n'est due, car c'est permis par la Loi. Mais s'il outrepasse en ajoutant au-delà de l'usage ou au-delà de ce par quoi le but est atteint, il en est responsable, car cela ne lui est pas permis par la Loi (Kachchaf al-Qina', 5/239 et 6/17 ; Matalib Ouli an-Nouha, 5/287).
Le nushuz peut venir de l'épouse, mais aussi du mari, selon la parole d'Allah :
« Et si une femme craint de son époux de l'indifférence ou du dédain, aucun blâme sur les deux s'ils se réconcilient par un accord, et l'accord est meilleur. »
Sourate an-Nisa, 128
Son nushuz est le fait de se montrer hautain envers elle par haine pour elle, mot tiré du soulèvement (nachz) de la terre, c'est-à-dire sa hauteur. Le nushuz de l'homme a deux états. Premier état : il outrepasse sur elle et lui retient ses droits. Les juristes s'accordent qu'il est interdit à l'homme d'outrepasser sur son épouse par des coups ou des torts sans droit, et que l'épouse a le droit de porter son affaire au gouverneur ou au juge pour qu'il l'en retienne, et que le juge peut le punir disciplinairement s'il ne renonce pas.
Les hanafites disent : le nushuz (du mari) est de se détourner d'elle en lui retenant la tendresse qui existe entre l'homme et la femme, et de lui nuire par l'injure ou les coups. Si le mari fait du tort à son épouse et qu'elle le porte au juge, celui-ci le punit d'une peine pour avoir commis l'interdit. Si l'épouse est dans la maison du mari sans personne pour la tenir compagnie et se plaint au juge qu'il la frappe et lui nuit, le juge interroge ses voisins ; s'ils confirment ses dires et qu'ils sont des gens probes, le juge le corrige et lui ordonne de bien la traiter, et ordonne aux voisins de surveiller sa situation. Si les voisins ne sont pas probes, il lui ordonne de la déplacer chez des voisins probes ; et s'ils l'informent du contraire de ses dires, il la laisse là sans la déplacer (Bada'i' as-Sana'i', 4/23 ; Fatawa Qadikhan, 1/215 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 1/341 ; 'Oumdat al-Qari, 13/271).
Les malikites : si le mari outrepasse sur son épouse en lui nuisant par l'éloignement, les coups ou l'injure, et que cela est établi par témoignage ou aveu, elle peut porter l'affaire au gouverneur, qui la réprimande et l'en retient, exerçant sa réprimande selon son effort personnel, comme le mari exerçait la sienne quand le tort venait d'elle : il l'exhorte, puis le frappe s'il ne cesse pas, comme dans le cas de l'épouse s'il juge son efficacité ou le pense. Il a été dit aussi : il l'exhorte d'abord ; s'il n'en tire rien, le gouverneur ordonne l'éloignement ; puis la frappe si rien n'en résulte, ce qui est préférable, car l'éloignement du mari est une peine pour lui, parfois plus nuisible que les coups. Tout cela vaut lorsqu'elle ne veut pas le divorce : elle veut sa réprimande et son maintien auprès d'elle ; sinon, le divorce pour dommage lui est ouvert si des témoins l'attestent, et même sans témoignage de répétition, même pour un dommage unique : selon l'opinion répandue, l'option lui est accordée ; elle peut rester dans cette situation, ou se divorcer elle-même d'un divorce unique et irrévocable, d'après le hadith : « Pas de tort, ni de tort réciproque. »
Si elle produit plus d'un divorce, l'excédent sur l'unique ne lie pas le mari, même sans condition inscrite au contrat de mariage. Parmi les torts : couper sa parole devant elle, détourner son visage d'elle, la frapper douloureusement, l'injurier elle et son père en disant par exemple « fille de chien, fille de mécréant, fille de maudit », comme le font beaucoup de gens vils ; le mari est puni pour cela en plus du divorce, de même que pour le rapport charnel par son derrière ; non le fait de lui retenir le bain ou de la corriger au sujet de la prière, de l'absence nocturne ou du fait d'épouser par-dessus elle. Le gouverneur divorce-t-il à sa place ou lui ordonne-t-il de divorcer avant de trancher ? Deux avis ; il a été dit : il lui ordonne d'abord le divorce, et s'il refuse, les deux avis s'appliquent (at-Taj wal-Iklil, 3/10 et 12 ; Mawahib al-Jalil, 5/227-228 ; Charh Moukhtasar Khalil, 4/7 et 9 ; ach-Charh al-Kabir avec Hachiyyat ad-Dasouqi, 3/210 et 213 ; Tahrir al-Moukhtasar, 3/96 et 99).
Les shafi'ites : si le nushuz du mari apparaît parce qu'il lui retient ce qui lui est dû de nourriture, de vêtement et de partage des nuits, le juge l'oblige à l'acquitter quand elle le réclame, vu son incapacité à se le procurer ; contrairement à son propre nushuz, car lui peut être contrainte de lui acquitter son droit selon sa capacité. Si le mari n'est pas responsable légalement ou frappé d'interdiction, son tuteur est tenu de l'acquitter selon ses conditions. Le juge loge l'épouse à côté d'une personne de confiance et probe afin qu'elle obtienne son droit. S'il se comporte mal et lui nuit par des coups ou autrement sans raison, le juge l'en empêche sans le punir la première fois ; s'il recommence et qu'elle réclame sa punition, il le punit comme il convient, pour son outrepassement sur elle et parce que c'est son droit.
S'il n'a pas été puni la première fois, bien que l'analogie permette la punition si elle la réclame, c'est que les mauvais caractères sont fréquents entre époux, et la punition engendrerait l'éloignement entre eux : il se contente d'abord de l'interdiction, dans l'espoir que la situation se répare ; s'il recommence, il le punit et le loge à côté d'une personne de confiance qui l'empêche d'outrepasser sur elle. Sépare-t-on les deux époux ? Al-Ghazali dit : on les sépare jusqu'à ce qu'il revienne à la justice ; sa parole sur sa justice n'est pas retenue, mais sa parole à elle et les indices sont retenus. L'imam ach-Chafi'i détaille : si le gouverneur pense qu'il outrepasse sans que cela soit établi auprès de lui, il ne les sépare pas ; si cela se vérifie ou s'établit auprès de lui et qu'il craint qu'il la frappe durement vu son imprudence, il s'interpose entre eux jusqu'à penser qu'il est devenu juste, car s'il se contentait de le punir sans s'interposer, le dommage pourrait atteindre un seuil irrattrapable.
Al-Khatib ach-Chirbini dit : c'est l'avis apparent : celui qui ne mentionne pas l'interposition entend la première règle, et celui qui la mentionne, comme al-Ghazali, l'auteur d'al-Hawi as-Saghir et al-Mousannif dans sa révision, entend la seconde ; et l'apparent, comme l'a dit notre cheikh, est que l'interposition vient après la punition et le logement (Moughni al-Mouhtaj, 4/426-427 ; voir al-Bayan, 9/532 ; Rawdat at-Talibin, 5/232-233 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/420-421 ; ad-Dibaj, 3/367 ; Touhfat al-Mouhtaj, 9/219-220 ; Nihayat al-Mouhtaj, 6/452). Les hanbalites : si un conflit survient entre les époux et qu'il apparaît qu'il vient de l'homme, le gouverneur loge les deux à côté d'une personne de confiance qui l'empêche de lui nuire et d'outrepasser sur elle (al-Moughni, 7/243).
Si l'épouse craint le nushuz de son mari et son détournement d'elle par désintérêt, ou si les signes du nushuz apparaissent chez elle à cause d'une maladie, de l'âge ou de la laideur, il n'y a aucun mal à ce qu'elle renonce à certains de ses droits (le partage des nuits et autre) pour l'apaiser, d'après ce que Boukhari et Mouslim rapportent d'Aïcha au sujet de la parole d'Allah : « Et si une femme craint de son époux de l'indifférence ou du dédain... » (an-Nisa 128) :
« C'est la femme qui est auprès d'un homme qui ne trouve plus en elle assez et veut la divorcer pour en épouser une autre ; elle lui dit : garde-moi et ne me divorce pas, puis épouse une autre, tu seras délié de ma nourriture et de mon partage. C'est de cela qu'Allah a dit : aucun blâme sur les deux s'ils se réconcilient par un accord, et l'accord est meilleur. »Rapporté par Boukhari (n° 4910) et Mouslim (n° 3021)
L'imam Ibn Battal dit : les savants sont unanimes sur la permission de cet accord ; Sawda en fit autant avec le Prophète quand elle lui offrit sa journée à Aïcha, recherchant par là l'agrément du Messager d'Allah. 'Ikrima rapporte d'Ibn Abbas : « Sawda craignit que le Prophète la divorce ; elle dit : ne me divorce pas et garde-moi parmi tes femmes, sans partage pour moi » (Charh Sahih al-Boukhari, 7/327 ; voir al-Mouhadhdhab, 2/70). Al-Qourtoubi dit : « et si une femme » est une phrase suspendue dont le verbe est expliqué par ce qui suit, et « craint » signifie « s'attend à » ; celui qui dit qu'elle signifie « a acquis la certitude » se trompe. Az-Zajjaj dit : le sens est qu'une femme craint de son époux un nushuz durable. An-Nahhas dit : la différence entre le nushuz et l'indifférence (i'rad) est que le nushuz est l'éloignement, et l'indifférence le fait de ne plus lui parler ni tenir sa compagnie.
Le verset fut révélé au sujet de Sawda bint Zam'a. At-Tirmidhi rapporte d'Ibn Abbas : « Sawda craignit que le Messager d'Allah la divorce ; elle dit : ne me divorce pas et garde-moi, je fais de ma journée celle d'Aïcha ; il le fit, et descendit : aucun blâme sur les deux s'ils se réconcilient par un accord, et l'accord est meilleur ; tout sur quoi ils se réconcilient est permis », hadith bon et rare. Et Ibn 'Ouyayna rapporte d'az-Zouhri de Sa'id ibn al-Moussayyab que Rafi' ibn Khadij avait pour épouse Khoula bint Mouhammad ibn Maslama ; il prit en grippe une chose d'elle, l'âge ou autre, et voulut la divorcer ; elle dit : ne me divorce pas et partage pour moi comme tu veux ; la Sounna procéda ainsi et descendit le verset : « Et si une femme craint de son époux de l'indifférence ou du dédain... » (an-Nisa 128).
Boukhari rapporte d'Aïcha au sujet de ce verset : « C'est l'homme auprès duquel se trouve une femme qu'il ne trouve pas en trop, qui veut s'en séparer, et elle dit : je te rends libre de ce qui me concerne » ; et ce verset descendit. De ce verset relève du fiqh la réponse aux ignorants présomptueux qui voient qu'un homme qui a pris la jeunesse d'une femme et qu'elle a vieillie ne devrait pas l'échanger. Ibn Abi Moulayka dit : lorsque Sawda bint Zam'a vieillit, le Prophète voulut la divorcer ; elle préféra rester avec lui et dit : garde-moi et fais de ma journée celle d'Aïcha ; il le fit, et elle mourut parmi ses épouses.
Al-Qourtoubi ajoute : la fille de Mouhammad ibn Maslama fit de même. Malik rapporte d'Ibn Chihab de Rafi' ibn Khadij qu'il épousa la fille de Mouhammad ibn Maslama al-Ansari, qui resta auprès de lui jusqu'à ce qu'elle vieillisse ; il épousa alors une jeune femme et lui préféra la jeune ; elle lui réclama le divorce et il la divorça une fois, puis la négligea jusqu'à l'approche de la fin de son délai d'attente ; il la reprit puis préféra encore la jeune ; elle réclama le divorce, il la divorça une fois, puis la reprit et préféra la jeune ; elle réclama encore et il dit : fais comme tu veux, il n'en reste qu'une : si tu veux, reste sur ce que tu vois de la préférence, et si tu veux, je te sépare. Elle dit : je reste sur la préférence ; il la garda ainsi, et Rafi' n'y vit aucun péché quand elle s'apaisa près de lui sur la préférence. Ma'mar rapporta cela d'az-Zouhri avec son texte et son sens, et ajouta : voilà l'accord sur lequel descendit : « Et si une femme craint de son époux de l'indifférence ou du dédain, aucun blâme sur les deux s'ils se réconcilient par un accord, et l'accord est meilleur » (an-Nisa 128).
Abou 'Omar Ibn Abd al-Barr dit : sa parole « il préféra la jeune » (et Allah sait mieux) vise l'inclination de son cœur vers elle et sa vivacité pour elle, non sa préférence dans la nourriture, l'habillement ou le logement, car cela ne doit pas être supposé chez un homme tel que Rafi', et Allah sait mieux. Abou Bakr ibn Abi Chayba rapporte qu'Abou al-Ahwas transmit de Simak ibn Harb de Khalid ibn 'Ar'ara d'Ali (qu'Allah l'agrée) : « Un homme l'interrogea sur ce verset ; il dit : c'est la femme auprès d'un homme dont les yeux se détournent d'elle à cause de sa laideur, de sa pauvreté, de son âge ou de son mauvais caractère, alors qu'elle hait la séparation ; si elle lui abandonne une part de son mahr, il peut la prendre ; et si elle lui fait don de certaines de ses journées, aucun mal n'y a. » Ad-Dahhak dit : aucun mal à ce qu'il réduise son droit s'il épouse une plus jeune qui lui plaît davantage. Mouqatil ibn Hayyan dit : c'est l'homme auprès duquel se trouve une femme âgée qui en épouse une jeune et dit à l'âgée : « Je te donne de mon bien à condition de donner à la jeune plus de nuits et de jours » ; et la première accepte l'accord conclu ; si elle refuse, il doit être équitable entre elles dans le partage.
Nos savants disent en troisième lieu : tous les genres d'accords sont permis dans cette révélation : que l'époux donne pour qu'elle patiente, ou qu'elle donne pour qu'il la préfère et garde le lien, ou que l'accord porte sur la patience et la préférence sans don : tout cela est permis. Il peut aussi arriver qu'une épouse réconcilie sa consœur contre sa journée avec quelque chose qu'elle lui donne, comme le firent les épouses du Prophète : le Messager d'Allah se mit en colère contre Safiyya, qui dit à Aïcha : « Réconcilie-moi avec le Messager d'Allah, je t'ai donné ma journée. » Ibn Khouzaymandad le mentionne dans ses jugements d'après Aïcha : « Le Messager d'Allah trouva à redire sur Safiyya dans une affaire ; Safiyya me dit : veux-tu apaiser le Messager d'Allah à mon sujet contre ma journée ? Je revêtis alors un voile teint au safran que j'avais, l'aspergeai, vins m'asseoir à côté du Messager d'Allah ; il dit : écarte-toi de moi, ce n'est pas ta journée ; je dis : c'est la faveur d'Allah qu'Il donne à qui Il veut ; je lui rapportai l'affaire et il se réconcilia avec elle. »
Il en ressort que rompre l'équité entre les femmes et préférer certaines n'est permis qu'avec la permission de la préférée et son consentement (Tafsir al-Qourtoubi, 5/403 et 405). Les hanafites : si l'épouse craint que son mari s'en détourne ou se détourne d'elle, elle peut abandonner son droit ou une partie (nourriture, vêtement, logement ou autre), et il peut l'accepter d'elle : aucun blâme sur elle d'en faire don, ni sur lui de l'accepter, pour la parole d'Allah : « aucun blâme sur les deux s'ils se réconcilient par un accord » (an-Nisa 128) ; puis : « et l'accord est meilleur », c'est-à-dire meilleur que la séparation. Abou Dawoud at-Tayalisi rapporte de Soulayman ibn Mou'adh de Simak ibn Harb d''Ikrima d'Ibn Abbas : « Sawda craignit que le Messager d'Allah la divorce ; elle dit : Messager d'Allah, ne me divorce pas et fais de ma journée celle d'Aïcha ; il le fit, et ce verset descendit » ; at-Tirmidhi le rapporte de Mouhammad ibn al-Mouthanna d'Abou Dawoud at-Tayalisi et dit : bon et rare.
Il a été dit aussi que le verset descendit au sujet de Rafi' ibn Khadij : il divorça une fois son épouse et épousa une jeune ; quand le terme de son délai approcha, elle dit : je me réconcilie avec toi sur certaines journées, puis elle ne le permit pas ; il la divorça une seconde fois, puis elle le lui demanda et il la reprit ; et le verset descendit. Entre dans ce sens tout ce qui s'échange entre l'homme et la femme : bien, rapports ou autre ; tout sur quoi les deux se réconcilient est licite pour l'homme auprès de son épouse, d'après le verset cité.
Si l'une des épouses accepte de renoncer à son partage au profit de sa consœur, c'est permis à condition qu'il n'y ait pas de dessous-de-table du mari, par exemple s'il augmente son mahr pour qu'elle le fasse, ou s'il l'épouse à condition d'en épouser une autre en restant deux jours chez elle et un jour chez l'autre : la condition est nulle et le bien ne lui est pas licite dans la première forme ; il peut revenir dessus. Quant au cas où elle lui remet ou lui abandonne de l'argent pour qu'il lui accorde plus : l'apparent est que ce n'est ni obligatoire ni licite pour eux deux ; elle peut reprendre son argent, car c'est un bien mangé injustement, ou un droit dont l'indemnité ne peut être prise puisque ce droit ne s'éteint pas, sa cause (le contrat de mariage) demeurant : le bien est rendu à son propriétaire, car c'est un pot-de-vin, et le pot-de-vin est illicite (al-Mabsout, 5/219-220 ; Ahkam al-Qour'an d'al-Jassas, 3/270 ; al-Jawhara an-Nira, 4/371-372 ; Charh Fath al-Qadir, 3/436-437 ; 'Oumdat al-Qari, 13/270).
Les shafi'ites : si les signes du nushuz apparaissent du mari alors qu'il ne lui retient pas son droit et ne lui fait pas de mal par des coups ou autre, mais qu'il n'aime plus sa compagnie pour maladie ou vieillesse et ne l'appelle plus à son lit, ou qu'il envisage de la divorcer, ou qu'il lui tient des propos rudes : rien ne lui est compté de cela, et il est recommandé à l'épouse de l'apaiser en renonçant à une partie de son droit (partage ou nourriture), pour la parole d'Allah : « Et si une femme craint de son époux de l'indifférence ou du dédain, aucun blâme sur les deux s'ils se réconcilient par un accord » (an-Nisa 128). Aïcha dit : « Allah a fait descendre ce verset au sujet de la femme qui atteint l'âge et fait don de sa journée à une autre femme » (al-Mouhadhdhab, 2/70 ; al-Bayan, 9/532 ; Rawdat at-Talibin, 5/233).
Les hanbalites : si l'épouse craint le nushuz de son mari et son détournement d'elle par désintérêt, maladie, vieillesse ou laideur, il n'y a aucun mal à ce qu'elle renonce à certains de ses droits pour l'apaiser, pour la parole d'Allah (an-Nisa 128). Boukhari rapporte d'Aïcha le hadith cité plus haut ; et d'Aïcha encore : Sawda, quand elle vieillit et craignit que le Messager d'Allah se sépare d'elle, dit : Messager d'Allah, ma journée pour Aïcha ; le Messager d'Allah l'accepta d'elle, et elle dit : « C'est à ce propos et à ses semblables qu'Allah fit descendre ce qu'Il mentionne : et si une femme craint de son époux de l'indifférence ou du dédain » ; rapporté par Abou Dawoud. Quand elle conclut un accord avec lui sur l'abandon d'une part de son partage ou de sa nourriture, ou de tout cela, c'est permis ; et si elle revient dessus, cela lui revient. Ahmad dit au sujet d'un homme absent de son épouse qui lui dit : « Si tu acceptes cela, sinon tu es plus savante », et elle dit : « J'accepte » : c'est permis, et si elle veut, elle revient dessus (al-Moughni, 7/243 ; al-Kafi, 3/138).
Les juristes s'accordent d'une manière générale que si un conflit et un nushuz surviennent entre les deux époux et que chacun d'eux accuse l'autre d'agression et se dit lésé par lui, leur affaire est portée au gouverneur, avec des détails entre eux sur cela. Les hanafites : si les époux divergent, qu'il allègue son nushuz et qu'elle allègue son injustice et son manquement à ses droits, le gouverneur désigne alors un arbitre de sa famille et un arbitre de sa famille à elle, pour qu'ils examinent leur situation et rapportent au gouverneur ce qu'ils constatent. Les deux arbitres sont désignés pour exhorter le fautif des deux et dénoncer son injustice, et en informer le gouverneur afin qu'il le prenne en main. Si le mari est l'injuste, ils lui dénoncent son injustice en disant : « Il ne t'est pas permis de lui faire du tort pour qu'elle t'arrache à toi » ; si elle est l'injuste, ils lui disent : « La rançon t'est devenue licite », et il fut excusé de la prendre vu le nushuz qui leur est apparu d'elle (Ahkam al-Qour'an, 3/151 et 154 ; Charh Fath al-Qadir, 4/244).
Les malikites : si l'affaire demeure obscure, sans qu'on sache si le dommage vient d'elle ou de lui (elle allègue le dommage en répétant sa plainte sans le prouver, ou les deux l'allèguent en répétant sans preuve), le gouverneur ordonne de la loger parmi des gens probes si elle n'y est pas, afin que la situation leur apparaisse et qu'ils informent le gouverneur de qui est le fauteur de dommage ; s'il habite déjà auprès de gens probes, on ne lui impose pas de la déplacer. Puis, si l'obscurité et la querelle persistent, le gouverneur désigne deux arbitres de leurs familles, un des siens et un des siens à elle si possible ; sinon deux étrangers (at-Taj wal-Iklil, 3/10 ; Charh Moukhtasar Khalil, 4/8 ; ach-Charh al-Kabir avec Hachiyyat ad-Dasouqi, 3/211 ; Tahrir al-Moukhtasar, 3/96-97 ; Hachiyyat as-Sawi, 5/234).
Les shafi'ites : si chacun des deux époux allègue l'agression, le mauvais caractère et la laideur de conduite, et que l'affaire demeure obscure sans que le gouverneur sache lequel des deux est l'agresseur, le juge prend connaissance de leur situation par une personne de confiance qui informe les deux, et cette personne sera leur voisine ; si cela n'est pas possible, il loge les deux à côté d'une personne de confiance pour reconnaître leur état, puis lui transmet ce qu'il connaît. Quand leur état lui est clair, il empêche l'injuste de recommencer son injustice : une première fois par l'interdiction sans punition, une seconde fois avec punition, car il est comme le tuteur en matière de correction et doit faire preuve de précaution à son égard ; et envers l'épouse par la réprimande et la correction comme pour toute autre. Si le conflit s'aggrave au point que insultes et coups mutuels se prolongent et enflent, le juge doit alors désigner un arbitre de sa famille et un arbitre de sa famille à elle pour examiner leur situation, après que l'arbitre de l'époux s'est entretenu seul avec lui et l'arbitre de l'épouse seule avec elle, et qu'ils connaissent leur situation : aucun arbitre ne cache rien à l'autre quand ils se réunissent, puis ils les réconcilient, ou les séparent par un divorce si la réconciliation est difficile (al-Bayan, 9/532 ; Rawdat at-Talibin, 5/233 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/422-423 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/427 ; ad-Dibaj, 3/367-368 ; Touhfat al-Mouhtaj, 9/220 ; Nihayat al-Mouhtaj, 6/452).
L'imam ach-Chafi'i dit : quand la crainte du conflit entre les deux époux s'élève jusqu'au gouverneur, il est de son devoir d'envoyer un arbitre de la famille de l'un et un arbitre de la famille de l'autre, des gens de piété et de raison, pour qu'ils examinent leur situation et les réconcilient s'ils le peuvent (al-Oumm, 5/194 ; Rawdat at-Talibin, 5/233-234 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/423 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/427 ; Touhfat al-Mouhtaj, 9/221). Les malikites : si les époux divergent au point d'en venir à l'illicite des injures mutuelles et des agressions, il incombe au souverain d'envoyer deux arbitres pour examiner leur situation, même s'ils ne l'ont pas saisi ni demandé, et il ne lui est pas permis de les laisser dans le péché et la corruption de la religion (at-Taj wal-Iklil, 3/11 ; Mawahib al-Jalil, 5/227). Ar-Rouyani, des shafi'ites, considère que l'envoi des deux arbitres est recommandé (Rawdat at-Talibin, 5/233-234 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/423 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/427 ; Touhfat al-Mouhtaj, 9/221).
Troisième point du chapitre : les deux arbitres issus des familles des époux. Les juristes ne divergent pas sur le fait que la base est que les deux arbitres soient des membres des familles des époux, l'un de la famille de la femme et l'autre de la famille de l'homme, pour le sens apparent de la parole d'Allah : « envoyez un arbitre de la famille de l'un et un arbitre de la famille de l'autre » (an-Nisa 35), et parce qu'ils connaissent mieux leur situation et les dessous des affaires, les époux confiant à leurs proches ce qu'ils ne confient pas à d'autres. Ils s'accordent aussi qu'il est permis que les deux arbitres soient étrangers aux deux familles si aucun membre ne convient à cela.
Mais ils divergent : la parenté est-elle exigée quand elle existe, ou non ? La plupart des juristes, à savoir les shafi'ites et les hanbalites, considèrent que ce n'est pas exigé, car les deux arbitres sont soit des mandataires soit des arbitres, et la parenté n'est exigée ni du gouverneur ni du mandataire ; la parole coranique à ce sujet est un ordre d'orientation et de recommandation, non d'obligation (al-Bayan, 9/534 ; Rawdat at-Talibin, 5/234 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/428 ; al-Moughni, 4/7224 ; al-Moubdi', 7/216 ; Kachchaf al-Qina', 5/240). Les malikites : il est obligatoirement exigé, en cas de possibilité, que les deux arbitres soient des membres des familles des époux, et il n'est pas permis au gouverneur d'en envoyer des étrangers alors que les membres existent, même un seul.
Le jugement s'annule-t-il si le juge envoie des étrangers alors que des membres existent ? Al-Lakhmi a hésité ; il dit dans at-Tawdih : le sens apparent du verset est que leur appartenance familiale, en cas de disponibilité, est obligatoirement exigée, avis qu'ad-Dasouqi a préféré ; et Ibn Chas a choisi d'y voir une condition de perfection. Si leur appartenance familiale commune n'est pas possible, un seul des deux seulement étant membre : al-Lakhmi dit qu'un étranger est adjoint au camp familial ; Ibn al-Hajib dit qu'ils doivent être tous deux étrangers, le parent étant écarté de crainte qu'il n'incline vers le sien. Il est recommandé que les deux arbitres soient voisins quand des membres sont envoyés si possible, et de même quand des étrangers sont envoyés faute de membres possibles. S'il n'existe dans leurs familles personne de convenable, on choisit parmi leurs voisins, sinon parmi les autres.
Al-Qourtoubi dit : les deux arbitres ne peuvent être que des membres de la famille de l'homme et de la femme, car ce sont les plus versés dans leurs affaires, et ils doivent être des gens de justice, de bon jugement et de connaissance du fiqh ; s'il n'existe pas dans leurs familles de convenable, on choisit deux justes savants en dehors (Tafsir al-Qourtoubi, 5/175 ; voir al-Istidhkar, 6/183 ; at-Taj wal-Iklil, 3/11 ; Mawahib al-Jalil, 5/227 ; Charh Moukhtasar Khalil, 4/8 ; Tahrir al-Moukhtasar, 3/97 ; ach-Charh al-Kabir avec Hachiyyat ad-Dasouqi, 3/211). Quant aux hanafites, je n'ai pas trouvé de texte chez eux exigeant ou n'exigeant pas l'appartenance familiale. Abou Bakr al-Jassas dit : Allah a ordonné que l'un des deux arbitres soit de sa famille à elle et l'autre de la sienne à lui, afin que le soupçon d'inclination ne précède pas quand ils sont étrangers ; si l'un est de son côté et l'autre du sien, le soupçon disparaît et chacun parle de celui qui est de son côté (Ahkam al-Qour'an, 3/151). Al-Kasani dit de même : l'affaire est portée au juge afin qu'il désigne deux arbitres selon la parole d'Allah (an-Nisa 35) (Bada'i' as-Sana'i', 2/334).
Quatrième point du chapitre : les juristes divergent sur les deux envoyés : sont-ils des arbitres qui font ce qu'ils voient être l'intérêt des époux (réunion ou séparation par divorce ou khoul'), ou des mandataires des époux, envoyés seulement avec leur consentement, sans pouvoir séparer sans leur permission ? Les hanafites, les shafi'ites dans l'avis apparent et les hanbalites selon le madhhab considèrent que les deux envoyés sont des mandataires des époux, sans pouvoir séparer sans le consentement des deux : le corps de la femme est le droit du mari et le bien est son droit à elle, et tous deux sont sains d'esprit ; nul autre qu'eux ne peut en disposer sans mandat ou tutelle ; et le divorce ne relève de la tutelle que dans le cas du jureur, exception à l'analogie. C'est sur cette base que le mari mandate son arbitre pour le divorce et l'acceptation de l'indemnité dans le khoul', et la femme mandate le sien pour donner l'indemnité et accepter le divorce.
Abou Bakr al-Jassas dit : nos compagnons ont dit : les deux arbitres ne peuvent séparer qu'avec le consentement du mari, car il ne fait pas de doute que si le mari avouait son mauvais traitement envers elle, on ne les séparerait pas et le gouverneur ne le contraindrait pas à la divorcer avant l'arbitrage des deux arbitres ; de même si la femme avouait son nushuz, le gouverneur ne la contraindrait pas au khoul' ni au remboursement de son mahr. Si telle est sa situation avant l'envoi des deux arbitres, elle est telle après ; il n'est pas permis de produire le divorce sans le consentement et le mandat du mari, ni de sortir le mahr de sa propriété sans son consentement. C'est pourquoi nos compagnons ont dit : le khoul' entre eux n'est permis qu'avec le consentement des deux époux ; le gouverneur n'en détient pas le pouvoir, comment les deux arbitres le détiendraient-ils ? Les deux arbitres sont des mandataires : l'un mandataire de la femme, l'autre du mari, pour le khoul' ou la séparation, sans salaire si le mari n'en a pas accordé ; et les deux arbitres dans le conflit n'agissent que par un mandat pur, comme tout mandat (Ahkam al-Qour'an, 3/151-152 ; voir Charh Fath al-Qadir, 4/244 ; al-Bayan, 9/532-533 ; Rawdat at-Talibin, 5/234 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/423 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/428 ; al-Moughni, 4/7224 ; al-Moubdi', 7/216 ; Kachchaf al-Qina', 5/240).
Les malikites, les shafi'ites contre l'avis apparent et les hanbalites dans une transmission considèrent que les deux envoyés sont des arbitres : Allah les a nommés « arbitres » ; ils peuvent faire ce qu'ils voient de réunion ou de séparation, avec ou sans indemnité, sans besoin du mandat ou du consentement des époux ; Allah a dit : « envoyez un arbitre de sa famille et un arbitre de sa famille » (an-Nisa 35), les nommant arbitres sans considérer le consentement des époux, puisqu'Il dit : « s'ils veulent la réconciliation » (an-Nisa 35), s'adressant aux arbitres et non aux époux ; l'adresse relative aux jugements et à leur exécution vise les imams et les gouverneurs, non les parties au litige ; et leur nom d'arbitres nie leur qualité de mandataires. Ali (qu'Allah l'agrée) dit aux deux arbitres : « Savez-vous ce qui vous incombe ? Si vous voyez qu'ils doivent être réunis, réunissez-les, et si vous voyez qu'ils doivent être séparés, séparez-les », sans conditionner le consentement des époux. Le gouverneur a un pouvoir d'ingérence dans la séparation des époux pour lever le dommage, comme le divorce du jureur, de l'insolvable en nourriture et mahr, et autres ; s'il détient ce pouvoir pour lever le dommage, les arbitres le détiennent davantage (al-Ichraf 'ala Noukat Masa'il al-Khilaf, 3/370-371, n° 1205 ; al-Bayan, 9/532-533 ; Rawdat at-Talibin, 5/234 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/423 ; Moughni al-Mouhtaj, 4/428 ; al-Moughni, 4/7224 ; Charh az-Zarkachi, 2/450).
L'imam Ibn al-'Arabi dit : Sa parole « un arbitre de sa famille et un arbitre de sa famille » (an-Nisa 35) est un texte explicite d'Allah qu'ils sont deux juges et non deux mandataires : le mandataire a un nom et un sens dans la Loi, et l'arbitre a un nom et un sens ; quand Allah a clarifié chacun des deux, nul égaré ne devrait fusionner le sens de l'un avec l'autre, et cela serait tromperie et corruption des jugements. Les arbitres avancent avec la permission d'Allah, purifient leur intention pour Sa Face, examinent la situation des époux avec minutie : s'ils voient une voie pour la réunion, ils réunissent ; s'ils les trouvent enclins à se séparer, ils les laissent, comme il est rapporté : « 'Aqil ibn Abi Talib épousa Fatima bint 'Outba ibn Rabi'a, qui lui dit : patiente avec moi et je te nourrirai ; et quand il entrait chez elle, elle disait : ô gens de Hachim, mon cœur ne vous aimera jamais ; où sont ceux dont les cous sont comme des cruches d'argent et dont les nez atteignent avant les lèvres ? Où est 'Outba ibn Rabi'a ? Où est Chayba ibn Rabi'a ? Il se tusait. Un jour il entra chez elle en colère ; elle dit : où est 'Outba ibn Rabi'a ? Il dit : à ta gauche dans le Feu quand tu y entreras ; elle déchira ses vêtements, alla trouver 'Othman et le lui rapporta ; il envoya Ibn Abbas et Mou'awiya ; Ibn Abbas dit : je les séparerai ; Mou'awiya dit : je ne peux pas séparer deux vieillards des Banou Abd Manaf ; ils vinrent et trouvèrent que les deux avaient fermé leurs portes et réconcilié leur situation. »
Dans une transmission : « quand ils vinrent, ils sentirent une bonne odeur et une voix baissée ; Mou'awiya dit : retourne, j'espère qu'ils se sont réconciliés ; Ibn Abbas dit : n'allons-nous pas voir leur situation ? Mou'awiya dit : et que ferions-nous ? Ibn Abbas dit : je jure par Allah que si j'entre et vois ce que je crains pour eux, je jugerai entre eux puis les séparerai. » S'ils les trouvent en désaccord, ils s'efforcent vers l'affection et leur rappellent Allah le Très-Haut et la vie commune ; s'ils déclinent et craignent que cela ne s'envenime dans le futur, vu ce qui s'est passé dans le passé, ils les séparent (Ahkam al-Qour'an, 1/539-540 ; Tafsir al-Qourtoubi, 5/176-177).
Ibn Abd al-Barr dit : ils divergèrent sur la séparation : requiert-elle le mandat du mari ? Malik et ses compagnons disent que la parole des deux arbitres vaut dans la séparation et la réunion sans mandat ni permission des époux ; c'est l'avis d'ach-Cha'bi, d'Abou Salama ibn Abd ar-Rahman, d'Ibrahim an-Nakha'i, de Sa'id ibn Joubayr, et Ishaq l'a suivi. Ibn Abbas dit au sujet des deux arbitres : « s'ils s'accordent à séparer ou à réunir, c'est permis. » Abou Hanifa, ach-Chafi'i et leurs compagnons disent qu'ils ne peuvent séparer, sauf si le mari leur accorde la séparation ; c'est l'avis d''Ata et d'al-Hasan. Ibn Jourayj dit : j'entendis 'Ata interrogé : les deux arbitres séparent-ils ? Il dit : non, sauf si les époux leur mettent cela entre les mains. Al-Hasan dit : ils arbitrent la réunion, non la séparation ; ainsi dirent Abou Thawr, Ahmad et Dawoud. Les deux groupes s'appuient sur la parole d'Ali (qu'Allah l'agrée) : Abd ar-Razzaq rapporte que Ma'mar transmit d'Ayyoub d'Ibn Sirin d''Abida as-Salmani : « J'ai assisté auprès d'Ali ibn Abi Talib : une femme vint avec son mari, chacun suivi de groupes de gens ; chaque parti désigna un arbitre ; Ali dit aux deux arbitres : savez-vous ce qui vous incombe ? Si vous voyez qu'ils doivent être séparés, séparez-les, et si vous voyez qu'ils doivent être réunis, réunissez-les ; le mari dit : quant à la séparation, non ; Ali dit : tu as menti, par Allah ; tu ne partiras pas avant d'accepter le Livre d'Allah pour toi et contre toi ; la femme dit : j'accepte le Livre d'Allah pour moi et contre moi. »
Et Wak'i rapporte de Moussa d''Oubayda de Mouhammad ibn Ka'b qu'Ali dit : « C'est par les deux arbitres qu'Allah réunit, et par eux qu'Il sépare. » Parmi les arguments du camp d'ach-Chafi'i et d'Abou Hanifa : la parole d'Ali au mari : « tu ne partiras pas avant d'accepter ce qu'elle a accepté », qui montre que les deux arbitres ne séparent qu'avec le consentement du mari. La base communément admise est que le divorce est dans la main du mari ou dans la main de celui à qui il l'accorde ; Malik et ses suivants dans le chapitre du divorce du souverain l'ont placé entre les mains du jureur et de l'insolvable. Les compagnons de Malik divergèrent : les deux arbitres divorcent-ils trois fois ? Ibn al-Qasim dit : un divorce unique et irrévocable, et Malik aurait dit pareil ; al-Moughira et Achhab disent : s'il la divorce trois fois, ce sont trois divorces, et la réussite vient d'Allah (al-Istidhkar, 6/184 ; Charh Sahih al-Boukhari d'Ibn Battal, 7/425 ; Bidayat al-Moudjtahid, 2/74).
Les malikites : l'opinion répandue est que la voie des deux arbitres est le jugement, non le mandat ni le témoignage, même s'ils sont du côté des époux ; s'ils jugent un divorce, même un khoul', il s'exécute, sans besoin de la validation du gouverneur du pays ni du consentement des époux. Leur divorce n'a d'effet que s'ils ne dépassent pas un divorce unique dans leur jugement ; sinon l'excédent ne s'exécute pas, car il sort du sens de la réconciliation pour laquelle ils furent envoyés, et le mari peut révoquer l'excédent. S'ils divergent sur le nombre, l'un jugeant un divorce et l'autre deux ou trois ou définitif, seul le divorce unique lie le mari, d'après leur accord sur lui selon l'opinion répandue ; il a été dit : rien ne lie vu leur divergence. De même si l'un dit : imposez-nous deux ou trois divorces ensemble, et l'autre : plutôt un seul, alors un seul.
Il incombe aux deux arbitres de réconcilier les époux par toute voie possible d'affection et de bonne vie commune : chacun se retire avec son proche et lui demande ce qu'il n'aime pas de son conjoint, en lui disant : « si tu as un besoin concernant ton conjoint, nous le ramènerons à ce que tu choisis avec lui » ; si cela leur est impossible, ils examinent : si le tort vient du mari, ils imposent sur lui le divorce sans rien prendre d'elle, ni de son mahr ni d'autre ; si le tort vient d'elle, ils le rendent garant d'elle, en ce sens qu'ils le constituent dépositaire de la justice et de la bonne vie conjugale ; et s'ils voient qu'ils doivent prendre d'elle quelque chose pour lui et produire la séparation, ils le font si cela est considéré avec sagesse, même si ce qu'ils prennent d'elle pour lui dépasse son mahr, si le mari désire la séparation ou s'ils savent qu'elle ne sera pas droite avec lui. Si le tort vient des deux, l'un l'emportant sur l'autre : en cas d'impuissance à réconcilier, le divorce sans indemnité d'elle est-il obligatoire si elle n'accepte pas de rester avec lui, ou peuvent-ils conclure un khoul' contre une faible somme d'elle ? La première opinion réunit la plupart des anciens.
Puisque la voie des deux arbitres est le jugement, non le témoignage ni le mandat : s'ils jugent entre les époux, ils viennent, s'ils veulent, au gouverneur qui les a envoyés pour l'informer de leur jugement, et il lui incombe de l'exécuter : leur divorce s'exécute même si les époux ou le gouverneur s'en offusquent. Il a été dit : ils doivent se rendre au gouverneur qui les a envoyés pour l'informer de ce qu'ils ont fait, afin d'assurer sa connaissance de l'affaire ; une fois informé, il lui incombe de ratifier sans examen, même contre son madhhab, en jugeant ce qu'ils ont jugé, afin de lever la divergence entre les savants d'une manière admise. Les époux peuvent installer un seul arbitre entre eux avec les qualités décrites (juste, connaissant ce qu'il juge en ce chapitre) ; le gouverneur ou les tuteurs des époux frappés d'interdiction n'y sont pas autorisés, car cela reviendrait à sacrifier un droit des époux ; mais s'ils y consentent, son jugement n'est pas annulé, ainsi que le dit al-Baji.
Al-Lakhmi dit : le souverain et les tuteurs peuvent installer un homme étranger qui juge entre les époux avec ces qualités, quand il est étranger aux deux ; les deux arbitres ne furent établis que lorsqu'ils sont des membres, chacun tirant la connaissance de son côté ; sortis de la parenté, un seul suffit. Les époux peuvent, après avoir installé deux arbitres, revenir sur cela et les destituer tant que les arbitres n'ont pas achevé l'examen de leur situation et ne se sont pas résolus à juger ; s'ils ont achevé l'examen, connu leur affaire et se sont résolus à juger, le retour de l'un ou des deux époux ne compte plus et ce que les arbitres jugent les lie, qu'un seul revienne ou les deux ; l'apparent est que c'est le cas même s'ils acceptent de rester, et tel est le sens apparent du Mawaziyya ; Ibn Younous dit : peut-être veut-il dire si l'un des deux revient ; mais si les deux reviennent en acceptant la réconciliation et le séjour, il convient de ne pas les séparer.
Si les deux arbitres s'accordent sur la production du divorce mais divergent sur l'indemnité, l'un disant que le divorce eut lieu avec indemnité et l'autre sans : si la femme s'oblige au bien, le divorce a lieu et elle est déliée de lui ; sinon aucun divorce n'a lieu et la situation revient comme elle était, car leur ensemble tient lieu du gouverneur unique, et l'ensemble n'existe pas quand une partie de ses éléments manque ; cela si leur divergence porte sur l'origine même. Quant à une divergence sur le montant, le khoul' de l'équivalent devient obligatoire ; de même sur sa qualité et son genre, tant que le khoul' de l'équivalent n'excède pas l'ensemble de leurs allégations ni ne descend sous la plus faible (al-Moudawwana al-Koubra, 5/369-370 ; at-Taj wal-Iklil, 3/11 et 13 ; Mawahib al-Jalil, 5/228-229 ; Charh Moukhtasar Khalil, 4/9 et 11 ; Tahrir al-Moukhtasar, 3/98 et 101 ; ach-Charh al-Kabir avec Hachiyyat ad-Dasouqi, 3/212 et 215).