Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le talak (répudiation) : définition et formes > La delegation, le talak par ecrit et l'exception
Sommaire :
Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Cette partie du chapitre du divorce (talak) examine ce qui advient lorsque le délai de choix donné à l'épouse expire, les conditions de la délégation du divorce, le mandat confié à un tiers, la stipulation plaçant le divorce entre les mains de l'épouse, le divorce par écrit, le divorce du muet, puis les différentes formes de l'exception (istithna') dans le divorce, jusqu'à l'exception juridique « si Allah le veut ». Les positions des écoles hanafite, malikite, shafi'ite et hanbalite y sont exposées en détail, avec les hadiths et les références classiques qui les appuient.
Celui qui occupe la place de l'épouse en son absence : dès que cela est su, on ne la laisse pas sous son autorité ; l'affaire demeure entre ses mains jusqu'à ce qu'elle soit suspendue devant le juge, afin qu'elle tranche par la restitution (radd) ou par le divorce, sauf s'il a avec elle le rapport charnel alors qu'elle est consentante : ce qui est entre ses mains tombe alors. Elle n'a plus de décision judiciaire (qada') à demander après le terme, en application du libellé même (des paroles du mari). Si le juge la suspend et lui ordonne d'accomplir le divorce ou de restituer ce que le mari a placé en sa propriété et qu'elle ne le fait pas, ce qui est en ses mains devient caduc, sans qu'aucun délai ne lui soit accordé, même si le mari y consent : c'est un droit d'Allah, car il s'agit de prolonger l'état d'une protection (isma) dont la validité est douteuse.
On agit selon le sens explicite de sa réponse : si elle répond par le divorce, on applique ce qu'elle a dit, comme : « tu es répudiée de moi », « je me suis répudiée moi-même », « je suis séparée irrévocablement (ba'ina) », « tu es séparé irrévocablement de moi » ; si elle répond par sa restitution, on applique son sens, comme : « j'ai restitué ce que tu m'as transféré », « je ne l'accepte pas de toi », et semblables ; de même que lorsqu'il divorce par une formule explicite, on en applique le sens. De même que sa restitution par la parole, comme il est passé, vaut sa restitution par un acte explicite : lorsqu'elle lui permet l'accès à elle-même, ne serait-ce que par les préludes, alors qu'elle est consentante et informée du transfert, fût-elle ignorante du statut juridique ; s'il n'accomplit pas (le rapport), ce qui est en ses mains est annulé. De même, s'il transfère l'affaire à un tiers qui s'abstient puis l'y autorise, ce qui est en ses mains tombe. Si elle l'y autorise sans en avoir connaissance, ce qui est en ses mains ne s'annule pas ; sur l'absence de savoir, la parole est la sienne ; sur le rapport charnel, la parole est la sienne si la solitude est avérée ; et la bonne foi (du mari) dans le rapport fait sous serment, à la différence du baiser : là, la parole est la sienne (si elle dit : « il m'a forcée ou il a triomphé d'elle »), à la différence du rapport, car celui-ci s'accomplit selon une posture et une description.
Lorsque le délai de choix arrive à son terme : s'il dit « choisis toute la journée » et que la journée passe sans qu'elle ait choisi, elle n'a plus de choix et ce qui est en ses mains est caduc ; le « jour » désigne ici la durée, courte ou longue.
Ce qui est en ses mains tombe par le fait qu'elle restitue la protection (isma) après sa séparation irrévocable par le khul' ou par serment (batat), car cela implique sa satisfaction. En revanche, s'il la divorce d'un divorce révocable puis la reprend, son choix ne tombe pas, car tu sais que la reprise (raj'iyya) est comme l'épouse (elle-même).
S'il lui transfère la propriété (du divorce) de façon absolue ou lui donne un choix absolu, c'est-à-dire sans restriction de temps ni de lieu, l'avis auquel Malik est revenu est que cela demeure en ses mains tant qu'elle n'est pas suspendue devant un juge, ou qu'il n'y a pas rapport charnel, ou qu'elle n'y autorise pas volontairement, qu'elle ait dit ou non au cours de la séance : « j'accepte » ; alors qu'il disait d'abord que cela demeure en ses mains durant la séance seulement, et que s'ils se séparent après qu'elle a pu trancher, elle n'a plus rien. S'il bondit sur elle au moment du transfert pour l'en couper, cela ne lui profite pas. La limite en est : qu'il reste assis avec elle le temps qu'on estime qu'elle choisirait en pareil cas, sans se lever pour fuir ; si la plus grande partie de la journée s'écoule et qu'on sait qu'ils ont abandonné cela pour autre chose, elle n'a plus de choix. Ibn al-Qasim a retenu cet avis auquel Malik est revenu.
Il est rapporté dans « Al-Mudawwana al-Kubra » : (j'ai dit) que penses-tu si un homme dit à son épouse : « tu es répudiée quand tu veux » ? Il a répondu : Malik a dit : la volonté lui appartient, même si elle se lève de sa séance, jusqu'à ce qu'elle soit suspendue ; elle tranche alors ou s'abstient ; si elle s'abstient et qu'il a le rapport avec elle avant qu'elle soit suspendue ou qu'elle tranche, elle n'a plus rien, et ce qui était en ses mains de cela est caduc. Ibn al-Qasim a dit : je ne t'ai parlé de l'homme qui dit à son épouse « tu es répudiée si tu veux » que pour dire que cela est entre ses mains jusqu'à ce qu'elle soit suspendue, même s'ils quittent leur séance ; car Malik a abandonné son premier avis sur le transfert de propriété et est revenu à dire : cela est entre ses mains jusqu'à ce qu'elle soit suspendue.
Ce cas est plus ambigu que le transfert de propriété : car Malik disait à une époque, au sujet de celui qui dit à son esclave : « tu es libre quand mon père arrive » ou « tu es libre si mon père arrive », que les deux cas sont distincts ; sa parole « quand mon père arrive » est plus forte et plus ferme à mon avis que « si mon père arrive » ; puis il est revenu et a dit : les deux sont équivalents, « quand » et « si ». Sur cette base, je vois sa parole « si tu veux tu es répudiée » et « quand tu veux tu es répudiée » à l'image de sa parole « quand mon père arrive tu es libre » et « si mon père arrive tu es libre ». (J'ai dit) : si elle l'accepte, est-ce un abandon de ce qu'il lui a accordé ? Il a répondu : oui, et c'est mon avis, je ne l'ai pas entendu de Malik.
Il y a aussi : (j'ai dit) que penses-tu s'il lui dit « tu es répudiée si tu veux », ou « choisis », ou « ton affaire est entre tes mains » : cela lui appartient-il si elle se lève de sa séance, selon Malik ? Il a répondu : Malik disait à une époque que cela lui appartient tant qu'elle est dans sa séance, et si eux se séparent, elle n'a plus rien. On dit à Malik : et si un homme dit à son épouse « ton affaire est entre tes mains » puis bondit pour fuir, voulant couper par là ce qu'il lui a transféré ? Il a répondu : cela ne coupe pas d'elle ce qu'il lui a transféré. On dit : quelle en est la limite selon toi ? Il a dit : s'il reste assis avec elle le temps qu'on estime qu'elle choisirait en pareil cas, et que s'il la quitte ce n'est pas pour fuir mais pour un motif légitime, la femme n'a plus de choix après cela. Tel fut son ancien avis ; puis il est revenu et a dit : je vois cela entre ses mains jusqu'à ce qu'elle soit suspendue. On dit : il t'apparaît comme celle qui dit « j'ai accepté » puis ils se séparent sans qu'elle tranche ? Il a dit : oui ; cela est entre ses mains qu'elle ait dit au cours de sa séance « j'ai accepté » ou ne l'ait pas dit, jusqu'à ce qu'elle soit suspendue ou que le rapport ait lieu avant qu'elle tranche ; après cela elle n'a plus rien. Sa parole « choisis » lui donne dans l'avis de Malik l'équivalent de « ton affaire est entre tes mains ».
De même, Malik a dit au sujet du choix et de « ton affaire est entre tes mains » qu'ils sont identiques quant à ce qui est accordé à la femme ; son premier avis me plaît davantage : s'ils se séparent, elle n'a plus rien ; et c'est l'avis de la majorité des gens. (Ibn al-Qasim a dit) : si un homme dit à son épouse « tu es répudiée si tu veux », cela est entre ses mains même si elle se lève de sa séance ; je n'ai rien entendu de Malik là-dessus, hormis si elle lui permet l'accès à elle-même avant de trancher ; je vois qu'elle soit suspendue : elle tranche alors, ou bien ce qui était en ses mains devient caduc. Je ne l'ai dit que parce que lorsqu'il lui a dit « tu es répudiée si tu veux », c'est comme une délégation qu'il lui a confiée. (J'ai dit) : si un homme laisse le choix à son épouse, jusqu'à quand peut-elle trancher selon Malik ? Il a dit : elle peut trancher comme je te l'ai dit au sujet du transfert, jusqu'à ce qu'ils se séparent ; s'ils se séparent, elle n'a plus rien après cela (« Al-Mudawwana al-Kubra », 5/2-3 et 5/377-378 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 4/70 ; « Al-Fawakih al-Dawani », 2/45).
Le mari peut déléguer son divorce selon ses trois formes (mandat, choix et transfert de propriété) à une personne autre que l'épouse : un étranger, un proche, une femme, un garçon doué de raison, ou un dhimmi même si le divorce des femmes ne fait pas partie de sa loi ; qu'un autre soit associé à ce tiers ou non, à conditions :
Si le mari transfère l'affaire de son épouse à deux hommes en leur ordonnant de la divorcer, aucun des deux ne peut la divorcer seul sans son compagnon, par exemple en leur disant « divorcez-la si vous voulez », comme les deux mandataires dans la vente et l'achat. Si l'un d'eux s'autorise le rapport avec elle, ce qui est en leurs mains tombe. Si l'un d'eux meurt, le second n'a plus de transfert, sauf s'ils sont deux messagers, auquel cas la faculté de trancher revient à chacun, en disant « divorcez mon épouse » sans dire « si vous voulez ».
Sauf s'il leur dit, réunis ou séparés : « j'ai accordé à chacun de vous, ou délégué à chacun de vous, son divorce » : chacun des deux a alors l'indépendance de divorcer.
S'il dit « informez-la que je l'ai divorcée », le divorce est irrévocablement établi même s'ils ne l'informent pas ; on l'appelle « lettre » (risala) dans leur usage. S'il dit « divorcez-la », la formule se prête à trois sens : lettre, transfert de propriété et mandat. Selon la lettre, le divorce est établi même sans notification ; selon le transfert, il n'est ni établi ni réalisé sans les deux ; selon le mandat, il est établi par la notification de l'un d'eux, et le mari garde le droit de le révoquer. Ce sont trois avis, dont le célèbre est le premier : c'est une lettre qui s'impose par la simple information, même sans notification, à l'unanimité (« Taj al-Ikil », 3/103, 114 ; « Mawahib al-Jalil », 5/320, 329 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 4/70, 78 ; « Al-Sharh al-Kabir » avec la glose d'al-Dasuqi, 3/311, 326 ; « Tahbir al-Mukhtasar », 3/207, 220 ; glose d'al-Sawi sur « Al-Sharh al-Saghir », 5/395, 413).
Les shafi'ites disent : la délégation du divorce à l'épouse est permise à l'unanimité, car le Prophète (paix sur lui) a laissé le choix à ses épouses entre demeurer avec lui et se séparer, lorsqu'a été révélé le verset suivant :
« Ô Prophète ! Dis à tes épouses : si vous désirez la vie d'ici-bas et sa parure, venez, je vous en ferai jouir et vous libérerai de belle manière ; mais si vous désirez Allah, Son Messager et la Demeure dernière, Allah a préparé pour les bienfaisantes d'entre vous une immense récompense »
Sourate 33, Les Coalisés, 28-29
Si le choix de la séparation n'avait aucun effet, laisser le choix n'aurait aucun sens. Le mari peut déléguer le divorce immédiat de son épouse, explicite ou par allusion, comme « divorce-toi » ou « détache-toi toi-même » (abini), à son épouse majeure et douée de raison. Le suspendre n'est pas valide, comme « demain, divorce-toi » ou « quand Zayd viendra, divorce-toi », pas plus que la délégation à une mineure ou au tuteur d'une folle, à l'instar des autres transferts de propriété, en toutes ces dispositions.
La délégation est, selon l'avis moderne, un transfert de propriété du divorce, car elle touche son but comme les autres transferts : elle équivaut à « je t'ai transféré ton divorce ». Sont donc requis pour sa réalisation la capacité juridique du mari, celle de l'épouse, et son divorce immédiat ; car le divorce ici est la réponse au transfert, comme l'acceptation, et l'acceptation est immédiate. Si elle retarde du temps qui coupe l'acceptation de l'offre, ou si beaucoup de paroles étrangères s'intercalent entre la délégation et son divorce, puis elle se divorce, elle n'est pas divorcée. Si elle dit « comment me divorcer ? » puis se divorce, le divorce a lieu ; une brève interruption ne nuit pas. Il n'est pas valide de la part d'un non-responsable ni à l'égard d'une non-responsable, l'expression étant corrompue.
S'il dit « je t'ai mandatée de te divorcer toi-même », l'immédiateté n'est pas requise ; de même s'il dit « divorce-toi quand tu veux », ou « quand tu voudras ». S'il lui dit « divorce-toi pour mille (dirhams) » et qu'elle se divorce immédiatement alors qu'elle est libre de disposer, elle est séparée et lui doit mille ; ce transfert moyennant contrepartie est comme la vente ; si aucune contrepartie n'est mentionnée, il est comme un don.
Selon un avis ancien, la délégation est un mandat, comme s'il déléguait son divorce à un étranger ; selon cet avis, l'immédiateté n'est pas requise pour son divorce, dans l'avis le plus juste, comme dans le mandat d'un étranger. Le second avis la requiert, à cause du mélange avec le transfert de propriété.
Selon les deux avis, transfert et mandat, le mari peut revenir sur la délégation avant qu'elle se divorce ; car dans le transfert et le mandat, le retour est permis avant l'acceptation. S'il revient puis elle se divorce, le divorce n'a pas lieu, qu'elle ait su son retour ou non.
S'il suspend la délégation, comme « à l'arrivée de Ramadan, divorce-toi », elle est nulle selon l'avis du transfert, car on ne peut valablement suspendre un transfert de propriété.
Sache que les formes de délégation précédentes concernent la formule explicite. Quant à l'allusion (kinaya) : il lui dit « détache-toi toi-même » (abini), elle dit « je me suis détachée » (abantu), tous deux ayant l'intention, lui de déléguer le divorce par « abini », elle de se divorcer par « abantu » : le divorce a lieu, car l'allusion accompagnée d'intention vaut l'explicite. Si aucun des deux n'a d'intention, ou l'un des deux seulement, rien n'a lieu : sans son intention à lui, il n'y a pas de délégation ; sans la sienne à elle, pas de divorce, car le divorce ne se réalise pas par ce seul terme. S'il est explicite et elle allusive, ou l'inverse, comme « divorce-toi » puis elle dit « je me suis détachée » avec intention, ou il dit « détache-toi » avec intention et elle dit « je me suis divorcée » : le divorce a lieu ; car il lui a été ordonné de divorcer et elle l'a fait dans les deux cas ; la différence de formulation ne nuit pas.
S'il lui dit « divorce-toi par le divorce explicite, ou son allusion, ou la libération (tasrih), ou semblable », et qu'elle passe de ce qui lui est permis à autre chose, elle n'est pas divorcée, car elle contredit l'explicite de sa parole.
S'il dit « divorce-toi » en visant trois, qu'elle dit « je me suis divorcée » en les visant et en connaissant son intention, ou que cela se fasse d'un commun accord, ce sont trois divorces, car le terme admet le nombre et tous deux l'ont visé ; sinon, un seul dans l'avis le plus juste, car l'explicite du divorce est allusif en nombre. Selon le second avis, il y en a trois, par report à ce qui est visé.
S'il dit « divorce-toi trois fois » et qu'elle en fait un seul (« je me suis divorcée une fois »), ou l'inverse (« divorce-toi une fois » et elle en fait trois), il n'y a qu'un seul divorce dans les deux cas : dans le premier, parce que ce qu'elle a réalisé entre dans ce qui lui a été délégué ; dans le second, parce que le surplus délégué n'est pas permis, et c'est ce qu'il a transféré qui se réalise.
S'il dit « divorce-toi trois fois » et qu'elle dit sans intention « je me suis divorcée », les trois ont lieu, car sa parole est la réponse à sa parole, comme la répétition dans la réponse ; à la différence du cas où il n'a pas prononcé « trois » mais l'a visé : ce qui est visé ne peut être estimé répété dans la réponse, car la communication se fait par le mot, non par l'intention.
Si elle se divorce par jeu en visant réellement le divorce et que cela coïncide avec la délégation qui lui a été faite, tant que l'intervalle entre eux ne s'est pas allongé, elle est divorcée, comme celui qui vend le bien de son père en le croyant vivant : la vente est valable s'il est mort.
S'il délègue le divorce de son épouse à deux et que l'un divorce une fois et l'autre trois fois, un seul divorce a lieu, du fait de leur accord sur lui.
S'il place le divorce de son épouse « dans la main d'Allah et dans la main de Zayd », c'est nul s'il visait l'association : Zayd ne peut la divorcer. S'il visait la bénédiction ou le fait que toutes les affaires sont dans la main d'Allah, alors non.
S'il dit « j'ai mis toute mon affaire entre tes mains », c'est une allusion de délégation à elle ; elle ne peut se divorcer trois fois tant qu'il ne l'a pas visé. S'il dit « divorce-toi trois fois si tu veux » et qu'elle se divorce une fois, ou « divorce-toi une fois si tu veux » et qu'elle se divorce trois fois, il y a un seul divorce, comme s'il n'avait pas mentionné la volonté. S'il fait précéder la volonté du nombre, « divorce-toi si tu veux, une fois », et qu'elle se divorce trois fois, ou l'inverse, c'est nul : la volonté est devenue condition à la racine du divorce, et le sens est « divorce si tu choisis les trois » ; si elle choisit autre chose, la condition n'est pas remplie ; à la différence du cas où il la retarde, car on revient alors à la délégation du sens : « je t'ai délégué de te divorcer trois fois ; si tu veux, fais ce que je t'ai délégué », ce qui n'empêche ni l'effet de ce divorce déterminé ni celui de ce qui y entre (« Kanz al-Raghibin », 3/811, 814 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 7/496, 498 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/464, 466 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 9/359, 365 ; « Nihayat al-Muhtaj », 6/506, 509 ; « Al-Dibaj », 3/410, 412).
Les hanbalites disent : l'homme peut déléguer le divorce à son épouse, d'après ce qu'Abu Salama ibn Abd al-Rahman a rapporté d'Aïcha, épouse du Prophète (paix sur lui) :
Lorsque le Messager d'Allah (paix sur lui) reçut l'ordre de laisser le choix à ses épouses, il commença par moi et dit : je vais te annoncer une affaire ; ne te hâte pas avant d'avoir consulté tes deux parents. Elle dit : il savait que mes parents ne m'ordonneraient pas de me séparer de lui. Puis il dit : Allah, exalté soit Son éloge, a dit : « Ô Prophète ! Dis à tes épouses : si vous désirez la vie d'ici-bas et sa parure, venez, je vous en ferai jouir et vous libérerai de belle manière ; mais si vous désirez Allah, Son Messager et la Demeure dernière, Allah a préparé pour les bienfaisantes d'entre vous une immense récompense ». Elle dit : je répondis : lequel de ces deux biens me ferait consulter mes parents ? Je veux Allah, Son Messager et la Demeure dernière. Elle dit : les épouses du Prophète (paix sur lui) firent comme moi.Rapporté par Boukhari (4508) et Mouslim (1475)
La délégation est de deux sortes. La première : la délégation par une formule explicite, « divorce-toi toi-même » : elle peut se divorcer une fois, pas davantage, car l'ordre absolu embrasse le minimum auquel le terme s'applique, comme s'il avait mandaté un étranger, sauf s'il lui accorde davantage par sa parole ou son intention, car il a visé par sa parole ce qu'elle admet, et son intention vaut sa parole puisqu'il l'a fait savoir. Elle peut divorcer par l'explicite et par l'allusion avec intention, car tout cela est divorce et entre dans son terme. Elle peut divorcer quand elle veut, car c'est un mandat absolu dans le divorce, semblable au mandat d'un étranger. Al-Qadi a dit : cela est restreint à la séance, par analogie avec le choix.
La deuxième sorte : la délégation par allusion, laquelle est de deux types. Le premier : « ton affaire est entre tes mains » : elle peut se divorcer autant qu'elle veut et quand elle veut, car c'est un mandat par un terme qui implique l'universalité dans toute son affaire, semblable à « divorce-toi autant que tu veux et quand tu veux ». Il est rapporté d'Ali, à propos d'un homme qui a mis l'affaire de son épouse entre ses mains : « cela lui appartient jusqu'à ce qu'il s'en détourne ».
D'Ahmad se déduit aussi que s'il vise un seul divorce, il n'y en a qu'un ; car c'est une forme de choix, qui revient donc à son intention comme le choix.
Le second type : « choisis » : elle ne peut choisir plus d'un divorce, sauf s'il lui en accorde davantage par sa parole ou son intention ; et elle ne peut choisir qu'à la fin de son choix, avant qu'ils ne l'interrompent en passant à un autre propos ou que l'un des deux se lève de la séance ; cela est rapporté d'Omar, d'Othman, d'Ibn Mas'oud et de Jabir (qu'Allah les agrée). Sa'id ibn al-Musayyib a dit : Omar et Othman ont statué pour l'homme qui laisse le choix à son épouse qu'elle a le choix tant qu'ils ne se sont pas séparés. D'Abdallah ibn Omar : « tant qu'ils sont dans sa séance » ; et de même d'Ibn Mas'oud et de Jabir ; on ne connaît pas d'opposant parmi les Compagnons, ce qui équivaut à un consensus ; c'est l'avis de la plupart des gens de science, car c'est un choix de transfert de propriété, donc immédiat comme le choix de l'acceptation.
S'il lui accorde davantage par sa parole, son intention ou un contexte indicatif, cela vaut ce qu'il a accordé : le Prophète (paix sur lui) a dit à Aïcha : « ne te hâte pas avant d'avoir consulté tes deux parents ».
Le mari peut revenir sur ce qu'il a délégué à son épouse avant qu'elle se divorce, car c'est une forme de délégation : il possède le droit de retour comme dans le mandat d'un étranger. Le rapport charnel avec elle compte comme retour, car il indique son désir d'elle et son retrait de ce qu'il lui avait accordé.
Les termes « choisis » et « ton affaire est entre tes mains » sont des allusions en ce qui concerne le mari ; car ce ne sont pas des formules explicites de volonté de divorce, et ne s'y appliquent pas sans intention. S'il vise par elles le divorce immédiat, celui-ci a lieu, car elles peuvent être allusions du divorce, comme ses autres allusions. S'il vise la délégation et qu'elle se divorce par une formule explicite, le divorce a lieu sans intention requise de sa part ; si elle ne choisit rien, rien n'a lieu ; de même si elle choisit son époux : le Prophète (paix sur lui) a laissé le choix à ses épouses, elles l'ont choisi, et ce ne fut pas un divorce ; car c'est une délégation du divorce à elle, et rien ne devient divorce par elle seule, comme « divorce-toi ». Si elle dit « j'accepte », cela n'est rien : cela s'oriente vers l'acceptation de la délégation, comme l'acceptation du mandat. Si elle dit « j'ai choisi moi-même, ma famille, mes parents, les (autres) épouses, ou que tu ne m'approches plus » et semblable, ce qui peut signifier le divorce, c'est une allusion qui requiert l'intention, comme les allusions : si elle y vise le divorce, c'est un divorce, sinon non ; il s'y réalise un seul divorce, sauf s'il vise les trois alors qu'il lui a accordé trois.
S'il lui transfère trois divorces par sa parole ou son intention et qu'elle se divorce trois fois, les trois ont lieu ; si elle en divorce moins, cela a lieu, car celui qui possède trois possède un, comme l'époux. S'il dit « choisis », qu'elle se choisit elle-même et que tous deux visent trois, les trois ont lieu ; si l'un vise un divorce et l'autre davantage, un seul a lieu : le divorce requiert à la fois le transfert du mari et l'accomplissement de la femme ; le surplus n'a été rempli que par l'un des deux, il ne s'est donc pas réalisé.
La délégation du divorce à une personne autre que l'épouse est valide, car c'est la levée d'une propriété ; le mandat y est valide comme l'affranchissement : s'il dit à un homme « divorce mon épouse », ou « son affaire est entre tes mains », le statut est celui de la mise entre les mains de l'épouse, comme il est passé.
S'il mandate deux personnes, aucune des deux ne peut divorcer seule. S'il leur accorde trois divorces et que l'un divorce trois fois et l'autre une fois, un seul divorce a lieu, de leur accord. S'il ne reste à l'épouse qu'un seul divorce et que le mandataire divorce trois fois, un seul divorce a lieu, car le siège n'admet pas davantage (« Al-Mughni », 7/311, 318 ; « Al-Kafi », 3/174, 178 ; « Al-Mubdi' », 7/286, 289 ; « Al-Insaf », 10/492, 495 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/292, 298 ; « Manar al-Sabil », 3/88, 89).
Le mandat dans le divorce consiste à placer la création du divorce entre les mains d'autrui tout en maintenant le droit du mari de l'en empêcher ; car le principal peut révoquer son mandataire quand il veut, le mandataire agissant par députation de son principal ; il peut donc le révoquer avant l'accomplissement complet de la mission.
Les juristes des quatre écoles se sont accordés sur la validité du mandat dans le divorce. Note : Ibn Hazm a divergé et dit dans « Al-Muhalla » (10/196) que le mandat dans le divorce n'est pas permis : « Nul pécheur ne portera le fardeau d'autrui » (sourate 6, 164) ; nul n'agit pour autrui que là où le Coran ou la Sunna du Messager d'Allah le permet, et rien n'est venu du Coran ou de la Sunna autorisant à divorcer par mandat ; c'est donc invalide. Les partisans de l'analogie s'y opposent en prétendant... et partout où Allah a mentionné le divorce, il s'est adressé aux époux, non à d'autres : nul ne peut se substituer à eux, car ce serait outrepasser les limites d'Allah : « Quiconque outrepasse les limites d'Allah, ceux-là sont les injustes » (sourate 2, 229), et « Il n'appartient pas à un croyant, homme ou femme, une fois qu'Allah et Son Messager ont décidé d'une chose, d'avoir encore le choix » (sourate 33, 36). On ne connaît aucune permission du mandat dans le divorce venant d'un prédécesseur, hormis Ibrahim et al-Hasan.
Le mari dit alors « je t'ai mandaté de divorcer mon épouse » ; le besoin y appelle comme pour le mandat dans la vente et le mariage ; et puisque le mandat a été permis dans le mariage malgré la rigueur de son statut, sa permission dans le divorce est plus digne encore. Ibn Hubayra a dit : ils se sont accordés sur le fait que le mandat est parmi les contrats permis en général, et que tout droit dans lequel la députation est permise admet le mandat, comme la vente, l'achat, le louage, l'acquittement d'une dette, la plaidoirie, le mariage et le divorce (« Al-Ifsah », 1/452 ; et voir « Bidayat al-Mujtahid », 2/226 et 2/10 ; « Bada'i' al-Sana'i' », 6/23 ; « Al-Jawhara al-Nayyira », 3/476 ; « Al-Sharh al-Kabir » avec al-Dasuqi, 5/52-53 ; « Al-Ma'una », 2/206 ; « Taj al-Ikil », 4/195 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 6/69 ; « Tahbir », article 4278 ; al-Sawi, 8/63 ; « Al-Muhadhdhab », 1/348 ; « Al-Bayan », 6/397 ; « Rawdat al-Talibin », 3/490 ; « Mughni al-Muhtaj », 3/197-198 ; « Nihayat al-Muhtaj », 5/27 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 5/33 ; « Al-Dibaj », 2/306 ; « Kanz al-Raghibin », 2/847 ; « Al-Mughni », 5/52 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 3/506 ; « Kashshaf al-Qina' », 3/540).
Ils en ont apporté la preuve par le hadith rapporté par Mouslim d'Abu Salama, de Fatima bint Qays :
Abu Amr ibn Hafs l'avait répudiée de manière définitive alors qu'il était absent ; son mandataire lui envoya de l'orge, ce qu'elle désapprouva ; il dit : par Allah, tu n'as aucun droit sur nous. Elle vint trouver le Messager d'Allah (paix sur lui) et lui mentionna cela ; il dit : tu n'as pas d'entretien de sa part.Rapporté par Mouslim (1480)
Al-Mawardi a dit : le mandat dans le divorce est permis, car Fatima bint Qays a été divorcée par le mandataire de son mari en présence du Messager d'Allah (paix sur lui), qui l'a validé ; et puisque le mandat a été permis dans le mariage malgré la rigueur de son statut, sa permission dans le divorce est plus digne. Si le mari mandate un homme doué de raison, c'est valide, libre ou esclave, musulman ou mécréant. Il n'est pas permis de mandater un fou ni un mineur, car leur parole n'a aucun statut. Deux avis ont été discutés sur la permission de mandater une femme, tous deux traités dans le chapitre du khul'.
Le mandat est ensuite de deux sortes. La première : le mandat absolu : « je t'ai mandaté de divorcer mon épouse untelle » ; le mandataire peut divorcer immédiatement ou avec délai, à la différence du transfert du divorce à l'épouse elle-même, car ceci est une députation et cela une propriété. S'il mentionne un nombre, le mandataire ne le dépasse pas : s'il lui dit « divorce-la trois fois » et qu'il dit à l'épouse « tu es divorcée trois fois », elle l'est trois fois. S'il lui dit « tu es divorcée » en visant trois, deux avis se présentent : elle est divorcée trois fois, car l'intention des trois tient lieu de la prononciation des trois ; ou elle n'est pas divorcée trois fois, l'intention du mandataire ne tenant pas lieu de l'intention de l'époux, car l'époux est débiteur dans le divorce, agi selon son intention, tandis que le mandataire n'y est pas débiteur, donc pas agi selon son intention.
De même si le mandataire divorce par allusion avec intention, les deux avis s'appliquent. S'il a été mandaté de divorcer trois fois et qu'il divorce une fois, deux avis : le divorce a lieu, car c'est une partie de sa mission ; ou il n'a pas lieu, car il a été mandaté pour un divorce irrévocable et celui-ci n'est pas irrévocable, c'est donc autre chose que sa mission ; s'il a été mandaté pour un, les trois n'ont pas lieu ; et même le divorce unique comporte deux avis.
S'il le mandate pour divorcer une de ses épouses sans la désigner, deux avis : celle qu'il divorce est valide, le divorce ambigu étant permis ; ou le mandataire peut en divorcer une avant que le mari la désigne ; s'il en divorce une avant désignation, elle n'est pas divorcée : l'ambiguïté venant du mari est permise, car il reste libre de désigner ; venant du mandataire, elle ne l'est pas, car lui n'est pas libre de désigner.
La deuxième sorte : le mandat restreint, c'est-à-dire le mandater pour son divorce sous une description : il lui ordonne de divorcer le jeudi, il ne peut le faire qu'en ce jour ; s'il divorce un autre jour, elle n'est pas divorcée. Ou il lui ordonne de divorcer en vue de la Sunna : s'il divorce en vue d'une innovation, elle n'est pas divorcée ; ou en vue d'une innovation : s'il divorce en vue de la Sunna, elle n'est pas divorcée. S'il lui dit « divorce-la si tu veux », son divorce n'a lieu qu'après qu'il a dit « je le veux » ; et l'effet du divorce n'est pas subordonné à sa volonté ; car il peut faire le divorce avec ou sans volonté, et la volonté ne se connaît que par la parole ; l'immédiateté n'est pas une condition de sa volonté, à la différence de la suspension du divorce à la volonté de l'épouse : celle-ci est un transfert de propriété où l'immédiateté est considérée ; la suspendre à sa volonté à lui est une description où l'immédiateté n'est pas considérée, car il lui a accordé son divorce quand il veut : puisque le divorce immédiat et différé lui est permis, sa volonté peut accompagner le divorce différé. Il fait partie de la rectitude de sa volonté d'en informer le mari avant de divorcer : s'il en informe un autre puis divorce, rien n'a lieu ; car si informer autrui était une condition, informer le mari serait plus digne d'être condition. S'il lui dit « divorce-la si elle veut », la volonté de l'épouse est prise en compte au moment où le mandataire lui présente le divorce : il ne peut la divorcer qu'après lui avoir présenté le divorce et lui avoir demandé sa volonté ; la volonté de celle-ci est alors considérée pour l'immédiateté : si elle se hâte, le divorce a lieu. Quand le mandataire le réalise après, immédiatement ou avec délai, si sa volonté a tardé, le divorce n'a pas lieu après elle : volonté corrompue.
Le mandataire dans le divorce ne peut mandater autrui : s'il mandate deux mandataires pour divorcer une seule épouse et accorde à chacun de la divorcer, celui des deux qui la précède en la divorçant trois fois annule le mandat de l'autre. S'il accorde à chacun de la divorcer une fois, quand l'un la précède et la divorce une fois, le mandat de l'autre n'est pas annulé : il peut la divorcer à nouveau. De même s'il mandate un seul pour trois divorces puis que le mari s'exécute en la divorçant trois fois, le mandat est annulé ; si le mari divorce une fois, le mandat demeure pour les deux divorces restants. Si le mandataire divorce trois fois, deux divorces seulement ont lieu, car ce sont les deux restants des divorces du mari après l'unique qu'il a réalisé. S'il le mandate pour un divorce puis que le mari divorce une fois, le mandat n'est pas annulé tant que l'idda n'est pas écoulée ; si le mandataire divorce une fois pendant l'idda, elle est divorcée, que le mari l'ait reprise ou non. Si l'idda du divorce du mari s'achève puis qu'il renoue le mariage, deux avis sur la survie du mandat et la validité du divorce du mandataire : le mandat subsiste et le divorce a lieu ; ou le mandat est annulé et le divorce sans effet. Ces deux avis proviennent de la divergence sur le contrat de divorce dans un mariage : peut-il se réaliser autrement que dans le mariage qui l'a vu naître ?
Si le mari révoque le mandat, ou devient fou, ou meurt, le mandataire ne peut plus divorcer : s'il divorce, rien n'a lieu. Si le mandataire ignore la folie ou la mort de son principal et divorce, son divorce n'a pas lieu, car le divorce d'un mari mort ou fou n'est pas valide. Si le mandataire ignore le retour du mari jusqu'à divorcer, deux avis sur la réalisation de son divorce, par analogie avec la divergence sur le délégué du talion qui exécute avant d'avoir su du pardon (« Al-Hawi al-Kabir », 10/178, 180).
Les hanafites disent : si un homme mandate quelqu'un de divorcer son épouse en vue de la Sunna, alors qu'elle est de celles qui ont leurs règles, le mandat ayant eu lieu pendant les règles ou pendant une pureté où il a eu le rapport, et que le mandataire divorce pendant les règles ou cette pureté, le divorce n'a pas lieu : ce n'est pas un mandat pour l'instant présent ; son mandat renvoie à la pureté dans la première forme, et aux règles et à la pureté dans la seconde. De même s'il lui dit dans cet état « tu es divorcée en vue de la Sunna », « tu es divorcée quand tu te purifieras », « tu es divorcée quand tu auras tes règles puis te purifieras » : aucun divorce n'a lieu ; quand elle se purifie dans la première forme, ou a ses règles puis se purifie dans la seconde, et que le mandataire divorce ensuite, le divorce a lieu : il est maintenant mandataire, l'effet s'est produit par l'effet du mandat, il est donc valide.
Si le mari mandate autrui de divorcer son épouse puis divorce lui-même avant le mandataire, ce n'est pas une révocation du mandataire : le divorce du mandataire a lieu sur elle tant qu'elle est dans l'idda ; après l'écoulement de l'idda, le divorce du mandataire n'a pas lieu, que le mari l'épouse à nouveau ou non. S'il mandate un homme pour divorcer son épouse alors que le mandataire est absent et l'ignore, et qu'il divorce avant d'en avoir connaissance, son divorce n'a pas lieu, car il ne devient mandataire qu'à partir de la connaissance. Dans « Al-Muntaqa », d'Abu Yusuf : il devient mandataire avant la connaissance ; Abu Yusuf a dit : je ne le retiens pas d'Abu Hanifa. S'il dit à quelqu'un « divorce mon épouse trois fois » et qu'il répond « c'est fait », c'est valide. S'il dit à deux hommes « divorcez mon épouse trois fois » et que l'un divorce une fois et l'autre deux fois, elle est divorcée trois fois.
S'il dit à quelqu'un « divorce mon épouse si elle veut », celui-ci n'est pas considéré mandataire tant qu'elle n'a pas voulu ; la volonté lui appartient dans la séance où elle a connaissance ; dès qu'elle veut dans cette séance, il devient mandataire : s'il divorce dans cette séance, le divorce a lieu ; s'il se lève de sa séance, le mandat est annulé et son divorce n'a plus lieu. Chams al-A'imma al-Halwani a dit : il faut retenir cela ; l'épreuve en est répandue : la plupart des lettres de divorce que l'époux écrit depuis le village comportent « ô toi à qui j'ai écrit cette lettre, demande à mon épouse si elle veut le divorce ; si elle le veut, divorce-la » ; puis les mandataires retardent souvent l'effet au-delà de la séance de sa volonté, sans savoir que le divorce n'a pas lieu.
S'il dit à quelqu'un « tu es mon mandataire dans son divorce, à condition que ce soit moi qui aie le choix, ou elle, ou untel », le mandat est valide et le choix est nul.
S'il dit à quelqu'un « divorce une de mes épouses » et qu'il en divorce une précisément, c'est valide, et le mari ne peut détourner le divorce vers une autre ; de même s'il en divorce une non précisément, c'est valide, et le choix revient au mari. Cela parce que « une » s'applique aussi bien à une indéterminée qu'à une déterminée ; vois : « celle-ci est une de mes épouses » ; le mandat s'est réalisé de manière absolue, sans restreindre l'« une » par la détermination ni l'indétermination ; en toute généralité c'est permis, et le cas revient à « divorce une de mes épouses, si tu veux précisément, sinon non » ; même s'il l'avait énoncé littéralement, la réponse serait celle-ci ; il en est de même ici (« Al-Muhit al-Burhani », 3/496, 497 ; « Al-Fatawa al-Hindiyya », 1/396).
On a interrogé Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya au sujet d'un homme entre qui et son épouse il y avait des querelles et qui se préparait à voyager ; il dit à son mandataire : « si elle accepte cette pension ordinaire, remets-lui la pension ; si elle ne l'accepte pas, remets-lui sa lettre (son divorce) ». Le mandataire, après le départ du principal, lui remit sa lettre et la divorça d'un divorce révocable, et informa le principal qu'il l'avait divorcée révocablement. Quand le principal l'apprit, cela lui pesa ; il témoigna contre lui-même qu'il l'avait reprise et envoya la chercher. Quand le mandataire apprit qu'il avait repris son épouse, il mentionna l'avoir divorcée trois fois pour son compte. L'homme peut-il reprendre son épouse après cette parole du mandataire ? Il a répondu : louange à Allah. Sa parole « remets-lui sa lettre » est une allusion au divorce ; si le principal déclare avoir voulu le divorce par là, ou que cela s'en déduit par la situation, il est fondé à divorcer une fois (« Majmu' al-Fatawa », 33/120-121).
Le mandataire ne peut divorcer trois fois sans la permission du principal ; s'il dit au mandataire « je n'ai pas visé par là qu'il la divorce trois fois », sa parole est acceptée et le mandataire ne peut la divorcer trois fois. Si le mandataire la divorce une fois puis que le mari la reprend, la reprise est valide (« Majmu' al-Fatawa », 33/120-121).
Les juristes ont divergé sur le cas où l'épouse stipule que le divorce soit entre ses mains, de sorte qu'elle se divorce quand elle veut : cette condition est-elle valide, lui donnant le droit de se divorcer quand elle veut ? Le mariage est-il annulé si le contrat est conclu avant la consommation, et établi après avec la dot d'équivalent (mahr al-mithl) ? Ou bien est-il nul absolument, avant comme après ?
Les hanafites disent : si l'homme épouse la femme à condition que son affaire soit entre ses mains, de sorte qu'elle se divorce chaque fois qu'elle veut, et que la femme accepte, aucun divorce n'a lieu et l'affaire n'est pas entre ses mains, si c'est le mari qui commence en disant « je t'épouse à condition que l'affaire soit entre tes mains » ; sauf s'il dit « à condition que ton affaire soit entre tes mains après que je t'aurai épousée » et qu'elle accepte : c'est valide et l'affaire est entre ses mains. Si c'est la femme qui commence et dit « je me marie à toi à condition que l'affaire soit entre mes mains, je me divorce chaque fois que je veux », et que le mari répond « j'accepte », le mariage est valide, le divorce a lieu et l'affaire est entre ses mains (« Al-Bahr al-Ra'iq », 3/343 ; « Al-Ashbah wa-l-Naza'ir », 1/408 ; « Al-Fatawa al-Hindiyya », 1/273 ; glose d'Ibn Abidin, 3/27, 329).
Ils ont dit aussi que cette disposition devient une ruse (hila) pour la femme divorcée trois fois qui craint que le muhallil ne la retienne : qu'elle commence elle-même et dise au mari « je me marie à toi à condition que mon affaire soit entre mes mains, je me divorce chaque fois que je veux » ; le mari accepte, l'affaire est entre ses mains et elle se divorce chaque fois qu'elle veut. Si le mari dit « je t'épouse à condition que tu sois divorcée après que je t'aurai épousée », ou « à condition que ton affaire soit entre tes mains après que je t'aurai épousée : divorce-toi chaque fois que tu veux », et que la femme répond « j'accepte », elle divorce et l'affaire est entre ses mains.
Dans « Al-Muntaqa » : al-Hasan, d'Abu Hanifa : s'il lui dit « je t'épouse à condition que ton affaire soit entre tes mains après que je t'aurai épousée, pour un mois », le mariage est permis et son affaire est entre ses mains pendant un mois depuis le mariage ; si elle choisit son mari un jour du mois, son choix ne s'annule pas pour le reste du mois. Al-Hasan a rapporté d'Abu Malik, d'Abu Yusuf, que son choix s'annule pour le reste du mois (« Al-Muhit al-Burhani », 3/87 ; « Sharh Fath al-Qadir », 3/183 ; « Tabiyin al-Haqa'iq », 2/259).
Les malikites disent : s'il l'épouse à condition que le divorce soit entre ses mains quand elle veut, ou qu'elle aime se divorcer, cela lui appartient ; la condition est stipulée dans le tréfonds du contrat : le mariage est rompu avant la consommation à l'unanimité, et établi après avec la dot d'équivalent ; selon l'avis juste de l'école, il n'est pas rompu ensuite : le mariage s'établit et suit la norme du mariage, et la condition contradictoire tombe ; car toute condition qui contredit le Livre d'Allah et la sunna de Son Messager est nulle et sans valeur. On dit aussi : il est rompu absolument, avant et après la consommation. Quant à la condition conclue après le contrat alors qu'elle dispose de la protection (isma), cela ne nuit en rien (« Al-Bayan wa-l-Tahsil », 4/378, 461 ; « Taj al-Ikil », 2/511 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 3/195 ; « Al-Sharh al-Kabir » avec al-Dasuqi, 3/41 ; « Al-Bahja fi Sharh al-Tuhfa », 1/435 ; glose d'al-Sawi, 4/496).
Les shafi'ites disent : toute condition qui élève le but du contrat, comme épouser une femme à condition que le divorce soit entre ses mains pour se divorcer quand elle veut, annule le mariage : le mariage avec ces conditions est nul, qu'elles viennent de lui ou d'elle, car elles élèvent le but du contrat, qui est la durée et la pérennité ; le mariage devient alors à terme limité et suit le régime du mariage de jouissance (mut'a) : il est nul (« Al-Hawi al-Kabir », 9/506).
L'auteur n'a pas trouvé de position des hanbalites : ils n'ont pas mentionné cette condition au chapitre des conditions du mariage, ni parmi celles permises ni parmi celles interdites ; ils n'en ont parlé que dans le cas où le mari place le divorce de son épouse entre ses mains après le mariage : il l'épouse et met son affaire entre ses mains ; cela est permis selon eux et selon les juristes des quatre écoles, comme il est passé au chapitre des conditions du mariage. L'auteur a toutefois trouvé un beau propos d'Ibn al-Qayyim : lorsque la femme se marie et craint que son époux voyage et la laisse, ou voyage avec elle alors qu'elle ne veut pas quitter son foyer, ou qu'il épouse une autre, ou ait une concubine, ou boive des boissons enivrantes, ou la batte sans faute de sa part, ou se révèle pauvre alors qu'elle le croyait riche, ou atteint d'un défaut alors qu'elle le croyait sain, ou incapable de lire...
(Le propos précédent ouvre sur la question du divorce écrit :) le divorce n'a pas lieu par l'écriture sans intention, car l'écriture est ambiguë : on écrit pour s'exercer au calame, perfectionner son écriture, ou pour les affaires de la famille ; sans intention, rien n'a lieu, comme pour les allusions du divorce : s'il vise par là perfectionner son écriture ou essayer son calame, rien n'a lieu ; car s'il visait par la parole autre chose que l'effet, rien n'aurait lieu : l'écriture en est plus digne.
Les hanbalites, selon une version, estiment que celui qui écrit le divorce sans intention divorce tout de même : c'est l'avis d'al-Sha'bi, d'al-Nakha'i et d'al-Zuhri.
Deuxième position : s'il écrit le divorce de son épouse en visant par là le divorce, a-t-il lieu ou non ? Les juristes ont divergé là-dessus. La majorité des juristes, en règle générale, hanafites, malikites, shafi'ites (selon l'avis le plus apparent) et hanbalites, estiment qu'il a lieu : l'écriture tient lieu de son auteur, comme l'indique le fait que le Prophète (paix sur lui), chargé d'appeler tous les hommes à l'islam, écrivit à Kisra (empereur de Perse) et à Qaysar (empereur de Rome), et cette lettre tint lieu de son appel par la parole.
Car l'écriture est des lettres articulées indiquant un sens intelligible, comme la parole ; elle tient lieu de la parole dans l'explicitation du sens ; or le divorce se réalise par ce qui tient lieu d'autrui, comme l'écriture. Et parce que les statuts s'attachent à l'écriture, comme l'indique la lettre du juge au juge : les dettes et les droits s'établissent par elle ; elle est donc comme la parole qui établit la dette. Les shafi'ites, selon un avis, estiment que le divorce n'a pas lieu par l'écriture, même avec intention : c'est l'acte d'un homme capable de parole, donc pas de divorce par elle, comme le geste d'un homme doué de parole.
Ils ont toutefois une distinction. Les hanafites disent : l'écriture est de deux sortes : formalisée et non formalisée ; la formalisée est celle qui a une ouverture et un titre, comme ce qu'on écrit à un absent ; la non formalisée n'a ni l'un ni l'autre, et se divise en deux : claire et non claire. La claire est ce qui est écrit sur le papier, le mur, le sol, de manière intelligible et lisible ; la non claire est ce qui est écrit dans l'air, sur l'eau, ou sur ce qui ne peut être compris ni lu. Dans la non claire, le divorce n'a pas lieu même avec intention. Si elle est claire mais non formalisée, le divorce a lieu s'il vise, sinon non. Si elle est formalisée, le divorce a lieu qu'il vise ou non.
La formalisée, ensuite, est soit immédiate : il écrit « après les préambules : tu es divorcée », et chaque fois qu'il écrit cela, le divorce a lieu, et l'idda incombe à l'épouse dès l'écriture ; soit suspendu à l'arrivée de la lettre : il écrit « quand ma lettre t'arrivera, tu es divorcée », et tant qu'elle ne lui est pas parvenue, rien n'a lieu. S'il écrit « quand ma lettre t'arrivera, tu es divorcée », puis écrit ensuite des affaires familiales, et que la lettre lui parvienne, qu'elle l'ait lue ou non, le divorce a lieu.
Si un homme écrit à son épouse des affaires familiales et ajoute à la fin « après les préambules : quand ma lettre t'arrivera, tu es divorcée », puis qu'il change d'avis et efface l'écriture du divorce, la lettre parvient et elle est divorcée. S'il efface l'écriture des affaires familiales en gardant celle du divorce, puis lui envoie la lettre, elle n'est pas divorcée : en effaçant les affaires, la lettre est devenue caduque et la condition n'est pas réalisée. S'il écrit au début « quand ma lettre t'arrivera, tu es divorcée » puis écrit les affaires à la fin, puis efface le divorce en gardant la suite, elle n'est pas divorcée ; s'il efface la suite en gardant le divorce, elle est divorcée. S'il écrit le divorce au milieu de la lettre, avec des affaires avant et après, puis efface le divorce et envoie la lettre, le divorce a lieu, que ce qui précède soit plus ou moins long.
S'il écrit « tu es divorcée trois fois si Allah le veut, béni et exalté » en le joignant à son écriture, elle n'est pas divorcée ; si la formule est détachée, elle est divorcée.
S'il écrit à son épouse « quand ma lettre t'arrivera, tu es divorcée », et que la lettre parvienne à son père qui la saisit et la déchire sans la lui remettre : si le père dispose de toutes ses affaires et que la lettre lui soit parvenue dans sa ville, le divorce a lieu ; sinon, pas de divorce tant qu'elle ne lui est pas parvenue ; si le père l'informe de la réception de la lettre : s'il la lui remet déchirée, intelligible et lisible, le divorce a lieu ; sinon non.
S'il écrit le divorce et fait l'exception par sa langue, ou divorce par sa langue et fait l'exception par écrit : est-ce valide ? Il n'existe pas de rapport sur cette question ; elle devrait être valide.
Quant aux malikites, Abu al-Walid Ibn Rushd al-Qurtubi a rapporté une question : j'ai entendu celui-ci être interrogé au sujet de celui qui écrit à son épouse son divorce ; il a dit : je le vois en pleine liberté, libre de choisir jusqu'à ce que la lettre quitte sa main ; quand elle a quitté sa main, elle vaut à mes yeux le témoignage ; et je considère que son divorce lui incombe, à l'image de celui qui écrit un acte en aumône : il est libre jusqu'à ce que la lettre quitte sa main, il examine et s'enquiert ; quand elle quitte sa main, c'est comme s'il avait témoigné ; et je vois que cela demeure continûment ; car celui qui écrit ainsi une lettre avec quelque chose...
Le muet, lorsqu'il divorce de son épouse, le fait soit par geste, soit par écrit. S'il divorce par geste, son épouse est divorcée. Ibn Qudama a dit : Malik, al-Shafi'i et les partisans de l'opinion (ashab al-ra'y) l'ont dit, et nous ne connaissons pas de divergence chez d'autres ; car il n'a pas d'autre voie vers le divorce que le geste : son geste tient lieu de parole sans intention requise, comme le mariage. Quant à celui qui est capable de parole, son divorce par geste n'est pas valide, comme son mariage ne l'est pas. Si le muet désigne le divorce avec ses trois doigts, elle est divorcée trois fois : son geste suit la voie de la parole d'un autre (« Al-Mughni », 7/373).
Les hanafites disent : le divorce du muet par geste est selon deux aspects : si c'est un geste par lequel sa parole est connue, le divorce a lieu ; s'il a un geste par lequel sa parole n'est pas connue, il n'a pas lieu : nous sommes certains que son mariage subsiste et doutons de sa dissolution, et rien ne se dissout par le doute. Ensuite, son divorce compris par geste, s'il est inférieur à trois, est révocable. Cela lorsqu'il ne sait pas écrire ; s'il sait écrire, deux avis dans l'école : selon le premier, s'il sait écrire, son divorce par geste n'a pas lieu, le besoin étant repoussé par ce qui est plus révélateur du voulu que le geste ; selon le second, s'il a un geste connu dans son mariage, son divorce, son affranchissement, sa vente et son achat, cela se réalise par istihan (préférence juridique), qu'il puisse écrire ou non ; car il a besoin de ce dont l'homme doué de parole a besoin, et si son geste n'était pas considéré comme l'expression du parlant, il en résulterait une gêne, repoussée par la loi (« Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama », 2/451 ; « Fatawa al-Sughdi », 1/358 ; « Al-Mabsut », 6/143 ; « Al-Jawhara al-Nayyira », 4/426 ; « Al-Bunaya », 5/302 ; glose d'Ibn Abidin, 3/241 ; « Al-Hindiyya », 1/354).
Quant aux malikites, il est dit dans « Al-Mudawwana al-Kubra » : (j'ai dit) que penses-tu du muet : son divorce, son mariage, son achat, sa vente, son lian s'il a calomnié, le lian de son calomniateur, le talion pour lui dans les blessures, et le talion exercé contre lui, sont-ils permis ? Il a répondu : oui, cela est permis selon ce que j'ai entendu, et il m'est parvenu de Malik que si tout cela est connu du muet par geste ou par écrit avec certitude, cela s'impose au muet. (J'ai dit) : le muet s'il affranchit ou divorce, cela est-il permis selon Malik ? Il a dit : je considère que s'il est suspendu à cela, qu'il le désigne du geste et qu'il sache que cela s'impose à lui, il en est jugé. (J'ai dit) : de même s'il écrit de sa main le divorce et l'affranchissement ? Il a dit : je t'ai informé que cela s'impose à lui par le geste : comment ne s'imposerait-il pas par l'écrit ?! (« Al-Mudawwana al-Kubra », 5/24 ; « Iqd al-Jawahir al-Thamina », 2/513 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 4/49).
Imam al-Shafi'i a dit : quand le muet divorce de son épouse par un écrit ou un geste intelligible, le divorce lui incombe ; de même s'il la reprend par un écrit de lui ou un geste intelligible, la reprise lui incombe. Quand un homme tombe malade et que sa langue se relâche, il est comme le muet pour la reprise et le divorce : s'il fait un geste intelligible ou écrit, le divorce lui incombe et la reprise lui est imposée. S'il ne s'est pas relâché mais a perdu la force de parler et fait un geste de divorce ou de reprise intelligible, ou écrit une lettre intelligible, c'est une reprise, jusqu'à ce qu'il recouvre et dise « ce n'était pas une reprise » : elle est alors acquittée de lui par le premier divorce. Tout époux majeur non atteint dans sa raison a la reprise permise comme son divorce (« Al-Umm », 5/245).
Al-Buhuti a dit : (parmi les conditions de la réalisation du divorce figure la prononciation), comme il est passé au début du chapitre, sauf en deux cas déjà mentionnés : le premier, lorsqu'il écrit l'explicite de son divorce de manière lisible ; le second, lorsque le muet divorce par un geste compris ; s'il divorce dans son cœur, rien n'a lieu, comme l'affranchissement ; s'il désigne avec son doigt ou ses trois doigts avec l'intention de son cœur, cela a lieu, comme il est passé. Ibn Hani a rapporté d'Ahmad : s'il divorce dans son for intérieur, rien ne lui incombe tant qu'il n'a pas prononcé ou bougé la langue. Dans « Al-Furu' » : son sens apparent est que le divorce a lieu même s'il ne s'entend pas, à la différence de la récitation en prière, qui ne suffit pas s'il ne s'entend pas lui-même ; le divorce est comme la récitation en prière : il n'a pas lieu par le seul mouvement de la langue, sauf s'il est en un lieu où il s'entendrait sans l'obstacle ; et le discernant (mumayyiz) est comme le majeur dans tout ce qui précède (« Kashshaf al-Qina' », 5/297-298).
Quant au divorce par écrit du muet, Ibn al-Mundhir a dit : tous ceux parmi les gens de science dont nous retenons les propos se sont accordés sur le fait que lorsque le muet écrit le divorce de sa main, cela est permis. Al-Nakha'i et al-Thawri l'ont dit pareillement, et al-Thawri a dit : je n'y trouve rien qui me répugne. Ibn al-Qasim a rapporté de Malik que cela lui incombe s'il le désigne du geste. Ibn al-Qasim a dit : comment ne lui incomberait-il pas dans l'écrit ?! Parmi ceux qui estiment que l'écrit de divorce lui incombe : al-Shafi'i et Abu Thawr. Les partisans de l'opinion disent : ce qui est permis dans son écrit, selon l'avis juste, l'est pareillement ; de même l'affranchissement et le mariage. Al-Shafi'i a dit de l'homme qui tombe malade et dont la langue se relâche qu'il est comme le muet pour la reprise et le divorce : s'il fait un geste compris ou écrit, le divorce lui incombe. Abu Thawr a dit du geste compris du muet qu'il est admis de lui. Les partisans de l'opinion disent : si son geste est connu dans son divorce, son mariage, son achat et sa vente, et que cela lui est reconnu, cela est admis de lui ; si le doute s'en mêle, c'est invalide ; et cela n'est pas analogie, c'est un istihan ; l'analogie en tout cela, c'est qu'il est invalide, car il ne parle pas et son geste n'est pas compris. Abu Bakr (al-Jassas) a dit : sa parole « son geste n'est pas compris » est réfutée par « si son geste est connu » ; et dans sa parole « quand son geste est connu » une réfutation de sa parole « son geste n'est pas compris » ; puis il a mentionné que ce par quoi il statue n'est pas analogie et que l'analogie en cela, c'est l'invalidité : en reconnaissant que l'analogie en cela est invalide, il reconnaît avoir statué par l'invalidité ; car l'analogie, chez lui, est la vérité : statuer contre elle, c'est statuer contre la vérité, qui est l'invalidité. Et montrer l'avis de l'istihan, qui est le contraire de l'analogie, est une réfutation de l'analogie qui est chez lui la vérité. On peut d'ailleurs se contenter de rapporter ces sens sans les attribuer à leur auteur.
Il est rapporté de Qatada qu'il a dit : son tuteur divorce à sa place. Al-Zuhri a dit : son épouse devient (irrévocablement divorcée), et son tuteur ne divorce pas (« Al-Awsat », 9/285-286, et sources précédentes).
Imam al-Tahawi a dit : nos compagnons ont dit : quand le muet écrit à son épouse son divorce dans une lettre et que le témoignage s'établit, ils sont séparés par jugement ; s'il n'a pas visé le divorce, il lui est loisible de la garder entre lui et Allah ; s'il écrit sur le sol, cela ne lui est permis que s'il vise le divorce. Malik et al-Layth ont dit : s'il écrit à son épouse son divorce, le divorce a lieu s'il l'a visé ; s'il écrit sans être résolu au divorce mais pour examiner et consulter, rien n'a lieu. Al-Awza'i et al-Hasan ibn Hayy ont dit : s'il écrit le divorce de son épouse, il a lieu (« Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama », 2/442-443).
(Suite de la question précédente :) s'il ajoute « un seul », ou « sauf un », ou « hormis un », son exception est valide avec tous ces termes, et deux divorces ont lieu (« Al-Hawi al-Kabir », 10/252).
L'exception est ensuite de deux sortes : une sorte qui élève le nombre sans la racine du divorce, comme l'exception par « sauf » ou ses équivalents ; et une sorte qui élève la racine du divorce, comme la suspension à la volonté : celle-ci s'appelle exception juridique (istithna' shar'i), consacrée dans l'usage de la loi. Des vérificateurs ont dit : le mot de la volonté a été appelé exception parce qu'il détourne la parole de la sanction et de l'établissement immédiat, du fait de la suspension à ce que seul Allah connaît (« Taj al-Ikil », 3/77-78 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 4/53 ; « Al-Sharh al-Kabir » avec al-Dasuqi, 3/23 ; al-Sawi, 5/357-359 ; « Al-Muhadhdhab », 2/86 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/487).
Le statut de l'exception dans le divorce : la majorité des juristes, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites dans l'école, ont établi la validité de l'exception dans le divorce, car c'est la langue des Arabes et le Coran en est descendu, comme la parole d'Allah, sur la langue de Son ami Ibrahim (paix sur lui) :
« Je désavoue ce que vous adorez, hormis Celui qui m'a créé »
Sourate 43, Az-Zukhruf, 26-27
et Sa parole :
« Il demeura parmi eux mille ans, moins cinquante années »
Sourate 29, Al-Ankabut, 14
Ibn Qudama a dit : s'il fait l'exception par sa langue, elle est valide et ce qu'il a excepté n'a pas lieu : c'est l'avis d'un groupe de gens de science. Ibn al-Mundhir a dit : tous ceux dont nous retenons les propos parmi les gens de science se sont accordés : quand un homme dit à son épouse « tu es divorcée trois fois sauf une », elle divorce deux fois ; parmi eux al-Thawri, al-Shafi'i et les partisans de l'opinion.
Il est rapporté d'Abu Bakr que l'exception n'a pas d'effet sur le nombre des divorces et est admise dans les (épouses) séparées irrévocablement : s'il dit « tu es divorcée trois fois sauf une », les trois ont lieu ; s'il dit « mes épouses sont divorcées sauf untelle », celle-ci ne divorce pas : car le divorce ne peut être levé après son accomplissement, et l'exception le lèverait s'il était valide ; le raisonnement qu'il en donne est invalide, tout en admettant l'exception dans les séparées irrévocablement. L'exception n'est pas la levée de ce qui a eu lieu : sinon elle ne serait pas valide dans les séparées, ni l'affranchissement, ni la reconnaissance, ni l'information ; elle est plutôt l'indication que l'excepté n'est pas visé par la parole : elle empêche que ce qui y serait entré autrement n'y entre. Sa parole « il demeura mille ans moins cinquante années » exprime neuf cent cinquante ; Sa parole « je désavoue ce que vous adorez hormis Celui qui m'a créé » est le désaveu de tout autre qu'Allah ; de même « tu es divorcée trois fois sauf une » exprime deux divorces et rien d'autre. Le terme d'exception le plus employé est « sauf » (illa), auquel s'apparentent des noms, des verbes et des particules : les noms « autre que » (ghayr) et « en dehors de » (siwa) ; les verbes « n'est pas » (laysa), « ne soit pas » (la yakun) et « hormis » (ada) ; les particules « loin de » (hasha) et « excepté » (khala). Avec le mot qu'il emploie, l'exception est valide (« Al-Mughni », 7/321).
L'exception dans le divorce revêt plusieurs formes. La première : excepter le moindre du plus grand, comme quand l'époux dit à son épouse « tu es divorcée trois fois sauf une » : elle divorce deux fois ; cela par consensus des savants. Imam Ibn al-Mundhir a dit : tous ceux dont nous retenons les propos parmi les gens de science se sont accordés : quand un homme dit à son épouse « tu es divorcée trois fois sauf une », elle divorce deux fois (« Al-Ishraf », 5/243-244 ; « Al-Ijma' », 414-415 ; « Al-Awsat », 9/288 ; « Fatawa al-Sughdi », 1/340 ; « Al-Mabsut », 6/91-92 ; « Tuhfat al-Fuqaha », 2/194 ; « Bada'i' al-Sana'i' », 3/155-156 ; « Al-Kafi », article 268 ; « Taj al-Ikil », 3/77-78 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 4/53 ; « Al-Sharh al-Kabir » avec al-Dasuqi, 3/23 ; al-Sawi, 5/357-359 ; « Al-Hawi al-Kabir », 10/182, 248, 251 ; « Al-Bayan », 10/125-126 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/487 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 7/530-531 ; « Al-Dibaj », 3/433-434 ; « Al-Mughni », 7/321 ; « Al-Kafi », 3/187-188 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/309-310 ; « Al-Rawd al-Murbi' », 2/382 ; « Manar al-Sabil », 3/108). Ibn Rushd a dit : quand il excepte le moindre du plus grand, aucune divergence n'est plus notoire que la validité de l'exception et la chute de l'excepté, comme « tu es divorcée trois fois sauf une » (« Bidayat al-Mujtahid », 2/60).
La deuxième forme : excepter le tout, comme quand il dit à son épouse « tu es divorcée trois fois sauf trois » : elle divorce trois fois, par consensus. Ibn al-Mundhir a dit : tous se sont accordés : quand un homme dit à son épouse « tu es divorcée trois fois sauf trois », elle divorce trois fois. Imam al-Shafi'i a dit : l'exception n'est permise que s'il reste de ce qu'il a nommé quelque chose de ce qu'il a accompli ; s'il ne reste rien de ce qu'il a nommé de ce qu'il a excepté, l'exception n'est pas permise et devient impossible (réf. « Al-Ishraf », 5/243-244 ; « Al-Ijma' », 414-415 ; « Al-Awsat », 9/288 ; « Al-Umm », 5/187 ; et sources précédentes).
Troisième forme : excepter le plus grand. Les gens de science ont divergé : s'il excepte le plus grand, comme « tu es divorcée trois fois sauf deux », l'exception est-elle valide ou les trois ont-ils lieu ? La plupart des juristes, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites selon une version, estiment que s'il dit « tu es divorcée trois fois sauf deux », c'est valide et elle ne divorce qu'une fois : il a établi trois puis en a nié deux, il en reste un ; et parce qu'une partie de la parole est liée à l'autre, le début étant suspendu à la fin : c'est une parole dont les parties ne s'annulent pas mutuellement. Ibn al-Mundhir en a rapporté le consensus : tous se sont accordés : « tu es divorcée trois fois sauf deux », elle divorce une fois. Al-Shafi'i a dit : « trois fois sauf deux » : elle est divorcée une fois ; « trois fois sauf une » : deux fois ; « trois fois sauf trois » : trois fois ; l'exception n'est permise que s'il reste de ce qu'il a nommé quelque chose de ce qu'il a accompli. Les hanbalites dans l'école estiment que l'exception du plus grand n'est pas valide, Ahmad l'a établi : « tu es divorcée trois fois sauf deux » : les trois ont lieu, car excepter le plus grand vaut excepter le tout, le plus grand tenant lieu du tout en maints endroits (« Al-Mughni », 7/321 ; « Al-Kafi », 3/187-188 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/309-310 ; « Al-Rawd al-Murbi' », 2/382 ; « Manar al-Sabil », 3/108).
La quatrième forme : excepter la moitié. La majorité des juristes, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites selon l'avis le plus juste des deux, estiment que l'exception de la moitié est valide : s'il dit « tu es divorcée deux fois sauf une », un divorce a lieu ; « quatre fois sauf deux », deux divorces ont lieu. Les hanbalites selon un avis estiment qu'elle n'est pas valide, car elle ne vient dans leur langue que du moindre du plus grand (sources précédentes).
L'exception juridique (istithna' shar'i) est la suspension du divorce à la volonté d'Allah, comme quand il dit à son épouse « tu es divorcée si Allah le veut ». Les juristes ont divergé sur son statut : la condition est-elle valide, l'épouse n'est pas divorcée et l'exception annule le divorce ? Ou n'est-elle pas valide et l'épouse divorcée immédiatement ?
Les hanafites et les shafi'ites disent : l'exception juridique suspendue à la volonté d'Allah ne se réalise pas et annule le divorce : s'il dit « tu es divorcée si Allah le veut », ou « tu es divorcée quand tu entreras dans la maison si Allah le veut », le divorce n'a pas lieu. Il existe à ce sujet un hadith rejeté (munkar) de Mou'adh ibn Jabal :
Le Prophète (paix sur lui) m'a dit : quand un homme dit à son épouse « tu es divorcée si Allah le veut », son exception lui est admise et aucun divorce ne pèse sur lui.Hadith rejeté, rapporté par al-Darqutni (3984) et al-Bayhaqi dans « As-Sunan al-Kubra » (15517)
D'Abdallah ibn Omar, le Prophète (paix sur lui) a dit :
Quiconque prête serment puis dit « si Allah le veut » a fait une exception ; et dans une version : il est alors sans péché (il a sa dispense).Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (3261), at-Tirmidhi (1531), an-Nasa'i (3828-3829), ad-Darimi (2342), Ahmad (4581) et al-Hakim (7832)
Et d'Abu Hurayra, le Messager d'Allah (paix sur lui) a dit :
Quiconque prête serment puis dit « si Allah le veut » n'encourt pas le parjure.Hadith authentique, rapporté par at-Tirmidhi (1532) et Ahmad (8074)
Ce dernier est un texte probant dans ce chapitre : il s'applique par sa généralité aussi bien au serment par Allah qu'au divorce et à l'affranchissement. Car suspendre le divorce à la volonté d'Allah, c'est suspendre à ce dont l'existence n'est pas connue : nous ne savons pas s'Il a voulu ce divorce ou non, autrement dit si la réalisation de ce divorce relève ou non de la volonté d'Allah : si elle y relève, il a lieu ; sinon, non ; car ce qu'Allah a voulu est, et ce qu'Il n'a pas voulu n'est pas ; rien ne se réalise par le doute. Il apparaît donc que ce n'est pas une suspension à une chose existante, puisque l'entrée sous la volonté d'Allah est inconnue : telle est l'interprétation de la suspension du divorce à la volonté d'Allah.
C'est encore un divorce suspendu à une caractéristique saine : il ne doit donc pas se réaliser avant son existence, comme quand il le suspend à l'entrée dans la maison. De même tout serment suspendu à la volonté d'un homme ne se réaliserait pas avant d'en avoir connaissance ; suspendu à la volonté d'Allah, il ne doit pas se réaliser avant de la connaître, à l'instar du serment par Allah. Et puisque le statut du serment par Allah a été levé malgré sa grande sacralité, la levée de ce qui lui est inférieur en sacralité, l'affranchissement et le divorce, est plus digne encore.
Allah l'a ordonné et recommandé :
« Et ne dis jamais, à propos d'une chose : je le ferai demain, sans ajouter : si Allah le veut »
Sourate 18, Al-Kahf, 23-24
c'est-à-dire sans dire « si Allah le veut » ; si l'information n'était pas ainsi protégée du manquement à la promesse, l'ordre n'aurait pas de sens. L'exception rattachée retire aussi la parole du registre de la résolution : Allah a rapporté au sujet de Moïse (paix sur lui) et de notre Prophète, la meilleure prière et la meilleure paix sur lui :
« Tu me trouveras, si Allah le veut, patient »
Sourate 18, Al-Kahf, 69
et il ne fut pas patient sans être blâmé : la promesse des prophètes vaut le pacte des autres ; son exception fut donc valide, au point qu'en laissant la patience il n'a pas manqué à sa promesse ; sans la validité de l'exception, il aurait manqué à la promesse de patience, et manquer à sa promesse n'est pas permis, le Prophète étant préservé du péché.
La volonté d'Allah retire donc le statut de toute parole à laquelle elle se rattache, divorce ou autre, qu'elle précède, suive ou s'intercale : s'il dit « tu es divorcée si Allah le veut », ou « toi, si Allah le veut, divorcée », ou « si Allah le veut, tu es divorcée », il n'y a pas de divorce. De même « tu es divorcée par la volonté d'Allah », « quand Allah le voudra », « chaque fois qu'Allah le voudra » : pas de divorce. S'il dit « tu es divorcée si Allah ne le veut pas », elle n'est pas divorcée : il se peut qu'Il ne le veuille pas et qu'elle divorce, ou qu'Il le veuille et qu'elle ne divorce pas ; et l'on ne sait s'Il a voulu ou non : le divorce n'a donc pas lieu, la caractéristique de sa réalisation, à savoir l'absence de volonté, étant inconnue, comme il n'a pas lieu quand il dit « si Allah le veut », la caractéristique de sa réalisation, à savoir la volonté, étant inconnue. De même s'il dit « tu es divorcée tant qu'Allah ne le veut pas », elle n'est pas divorcée (« Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama », 2/440 ; « Al-Mabsut », 30/166 ; « Tuhfat al-Fuqaha », 2/193-194 ; « Bada'i' al-Sana'i' », 3/157-159 ; « Al-Hidaya », 1/254 ; « Al-'Inaya », 5/371-372 ; « Al-Ikhtiyar », 3/175 ; « Al-Jawhara al-Nayyira », 4/466-467 ; « Al-Lubab », 2/95-96 ; « Al-Ifsah », 2/176 ; « Al-Umm », 5/187 et 7/162 ; « Al-Hawi al-Kabir », 10/258-260 ; « Al-Muhadhdhab », 2/87 ; « Al-Bayan », 10/130-131 ; « Asna al-Matalib », 3/294 ; « Al-Najm al-Wahhaj », 7/536-537 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/490-491 ; « Al-Dibaj », 3/435 ; « Al-Ifsah », 2/176).
Imam an-Nawawi a dit : quand il fait l'exception dans le divorce, l'affranchissement et autre que le serment par Allah, en disant « tu es divorcée si Allah le veut », ou « tu es libre si Allah le veut », ou « tu es pour moi comme le dos de ma mère si Allah le veut », ou « Zayd me doit mille dirhams si Allah le veut », ou « si mon malade guérit, Allah a sur moi le jeûne d'un mois si Allah le veut », ou ce qui ressemble à cela : l'école d'ash-Shafi'i, les koufiens, Abu Thawr et d'autres jugent l'exception valide en toutes choses, comme ils l'ont admise à l'unanimité dans le serment par Allah : il n'encourt pas le parjure dans un divorce ni un affranchissement, et son zihar, son voeu, sa reconnaissance et tout ce qui se rattache à sa parole « si Allah le veut » ne se concluent pas. Malik et al-Awza'i disent : l'exception n'est valide en rien de cela, hormis le serment par Allah (« Sharh Sahih Muslim », 11/119).
Les malikites et les hanbalites disent : l'exception juridique n'annule pas le divorce ; il se réalise immédiatement. Dans « Al-Mudawwana al-Kubra » : (j'ai dit) que penses-tu de l'exception dans le divorce selon Malik ? Il a répondu : elle est nulle et le divorce s'impose. (J'ai dit) : s'il dit « untelle est divorcée si untel le veut », est-ce une exception et il réalise le divorce malgré tout, sans tenir compte de la volonté d'untel, selon Malik ? Il a dit : sa parole « tu es divorcée si untel le veut » n'est pas comme « tu es divorcée si Allah le veut » ; l'exception selon Malik n'existe que dans « tu es divorcée si Allah le veut », et le divorce y est irrévocable ; s'il dit « si untel le veut », elle ne divorce pas tant qu'on ne sait si untel le veut. (J'ai dit) : s'il dit « tu es divorcée si Allah le veut », divorce-t-elle sur-le-champ ? Il a dit : oui, selon Malik. Malik a dit : il n'y a pas de dispense dans le divorce (« Al-Mudawwana al-Kubra », 5/16-17).
Imam Ibn Abd al-Barr a dit : il n'y a dans le divorce ni l'affranchissement d'exception par « si Allah le veut » ; l'exception n'existe que dans le serment par Allah seul : celui qui dit à son épouse « tu es divorcée si Allah le veut », elle est divorcée selon Malik. S'il suspend la volonté à un homme, elle ne divorce pas tant qu'on ne sait pas qu'il a voulu ; si sa volonté est inconnue, elle ne divorce pas. Celui qui dit « tu es divorcée si cette pierre, ce mur ou untel le veut », et que cet homme meure, elle ne divorce pas en tout cela ; il a été dit que cela s'impose pour la pierre et le mur et que le divorce s'impose ; le premier avis est le plus juste. Celui qui dit « tu es divorcée si tu fais telle et telle chose, sauf si Allah le veut », elle est divorcée et son exception ne le profite pas ; on a dit qu'il a ici sa dispense s'il visait l'acte et non le divorce (« Al-Kafi », article 268).
Ibn Rushd l'aïeul a dit : au sujet de celui qui dit « tu es divorcée si Allah le veut » ou « tu es divorcée sauf si Allah le veut » : les deux sont identiques, elle est divorcée. Muhammad ibn Rushd a dit : cela ne fait l'objet d'aucune divergence dans l'école de Malik et chez tous ses compagnons : l'exception par la volonté d'Allah dans le divorce pur et l'affranchissement pur n'a ni effet ni utilité ; car quand l'homme dit « mon épouse est divorcée si Allah le veut, ou sauf si Allah le veut », il a suspendu la réalisation du divorce sur lui à ce terme, et la dissolution du lien conjugal entre eux, à la volonté d'Allah ; or la volonté d'Allah est Son vouloir, attribut ancien de Son essence : nous savons donc que le divorce s'est réalisé sur lui par l'existence de la caractéristique à laquelle il l'a suspendu, qui est le vouloir d'Allah ; autrement dit : « mon épouse est divorcée : je l'ai voulu si Allah le veut », ou « je l'ai voulu si Allah a voulu que je le veuille » ; et il ne le veut ni ne le souhaite qu'après qu'Allah l'a voulu et voulu qu'il le veuille ; car rien ne se trouve dans le royaume des cieux et de la terre que par la volonté d'Allah. Tel est l'avis de Malik ; en exemple, cela revient à « mon épouse est divorcée si telle et telle chose est », au vu de ce que nous savons être ; et sa parole peut signifier « mon épouse est divorcée si Allah a prescrit son obligation sur moi » ; or nous savons, de façon nécessaire, de la religion du Prophète (paix sur lui), qu'Allah a prescrit son obligation sur lui dès qu'il l'a prononcée et visée : elle lui incombe donc, et son exception n'est admise au-delà de ces deux sens (« Al-Bayan wa-l-Tahsil », 6/155-156 ; et voir le tafsir d'al-Qurtubi, 3/126-127 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 4/57-59 ; « Al-Sharh al-Kabir » avec al-Dasuqi, 3/289).
Al-Qadi Abd al-Wahhab a dit : l'exception par la volonté d'Allah dans le divorce n'a pas d'effet, de même sa stipulation, contrairement à Abu Hanifa et ash-Shafi'i. Notre preuve que l'exception par elle n'a pas d'effet est sa parole : « quiconque jure par Allah puis fait une exception revient sans être parjure » : il a restreint cela au serment par Allah, ce qui indique que les autres sont contraires. Et parce que l'exception porte sur le futur attendu, non sur le passé : elle est dissolution d'un contrat, et le contrat ne couvre pas le passé ; cela établi, sa parole « tu es divorcée » étant un terme d'offre et d'accomplissement, qu'il l'ait laissée absolue ou suspendue à une condition, l'exception ne peut y entrer : aucune voie pour lever ce qui s'est réalisé et s'est imposé. Et parce que c'est un sens qui lève le statut du serment : il n'a donc pas d'effet pour lever le divorce, comme l'expiation ; et parce qu'il est plus faible que l'expiation : tout serment dans lequel l'exception est entrée, l'expiation peut y entrer, et l'expiation peut entrer dans ce que l'exception ne peut pas. Et parce que l'exception, en totalité, se réalise immédiatement et dans l'issue, comme « tu es divorcée trois fois sauf trois ».
Notre preuve que sa stipulation n'a pas d'effet est qu'elle relève nécessairement de l'un de deux cas : ou bien nous avons une voie pour connaître sa réalisation, ou bien aucune. Si nous avons une voie, le statut doit être suspendu à son existence, contrairement à leur dire qu'il ne suspend rien du tout et qu'on tranche l'absence d'effet du terme sans constatation ni attente : le terme est comme s'il n'était pas, car la considération porte sur la réalisation de la volonté d'Allah dans les actes de Ses serviteurs et leur accomplissement : ce qu'Il a voulu est, ce qu'Il n'a pas voulu n'est pas. Si nous n'avons aucune voie pour connaître sa réalisation, le divorce doit être immédiatement réalisé, car suspendre le divorce à une condition dont la réalisation est inconnaissable est une ineptie, comme : « tu es divorcée si Allah a créé aujourd'hui, dans le quatrième ciel, un ange à mille ailes, ou dans les profondeurs de la mer de Qalzam un poisson long de mille coudées », ou toute ineptie semblable (« Al-Ishraf ala Masa'il al-Khilaf », 3/434-436, numéro 1251).
Ibn Qudama a dit : s'il dit « tu es divorcée si Allah le veut », elle est divorcée ; de même « mon esclave est libre si Allah le veut », il est affranchi : Ahmad l'a établi selon la version d'un groupe et a dit : ils ne sont pas des serments ; et sur cela se rangèrent Sa'id ibn al-Musayyib, al-Hasan, Makhul, Qatada, al-Zuhri, Malik, al-Layth, al-Awza'i et Abu Ubayd. D'Ahmad se déduit aussi que le divorce n'a pas lieu, de même l'affranchissement : c'est l'avis de Tawus, al-Hakam, Abu Hanifa et ash-Shafi'i ; car il l'a suspendu à une volonté dont l'existence est inconnue, il ne se réalise donc pas, comme s'il l'avait suspendu à la volonté de Zayd. Le Messager d'Allah (paix sur lui) a dit : « quiconque prête serment puis dit si Allah le veut n'encourt pas le parjure », rapporté par at-Tirmidhi qui a dit : hadith hasan.
Pour nous (les hanbalites) : ce qu'Abu Jamra a rapporté : j'ai entendu Ibn Abbas dire : « quand un homme dit à son épouse : tu es divorcée si Allah le veut, elle est divorcée » ; rapporté par Abu Hafs avec sa chaîne ; et d'Abu Burda quelque chose de semblable. Ibn Omar et Abu Sa'id ont dit : « nous, compagnons du Messager d'Allah, considérions l'exception permise en toute chose, sauf l'affranchissement et le divorce » ; mentionné par Abu al-Khattab : c'est une transmission de consensus ; et parce que c'est une exception qui lève la totalité du divorce, il ne se réalise pas, comme « tu es divorcée trois fois sauf trois » ; et parce que c'est l'exception d'un statut en un siège : elle ne se lève pas par la volonté, contrairement à la vente et au mariage ; et parce que c'est la levée d'une propriété : elle ne peut être suspendue à la volonté d'Allah, comme « je t'affranchis si Allah le veut » ; ou une suspension à ce dont la connaissance est inaccessible, semblable à la suspension sur l'impossible. Le hadith n'est pas pour eux une preuve : le divorce et l'affranchissement sont des créations, non des serments en vérité ; s'ils sont ainsi nommés, c'est par métaphore, et la vérité n'est pas abandonnée pour la métaphore ; le divorce n'est nommé serment que suspendu à une condition dont l'abandon et l'accomplissement sont possibles ; sa parole « tu es divorcée » seule n'est pas serment, en vérité ni par métaphore : l'exception n'est donc pas possible après serment. Leur dire « il l'a suspendu à une volonté inconnue » : nous répondons : la volonté d'Allah quant au divorce est connue par l'intermédiaire de l'homme qui en est la cause, c'est-à-dire la prononciation du divorce. Qatada a dit : Allah l'a voulu lorsqu'Il a permis le divorce. Et même si nous admettions qu'elle ne soit pas connue, il l'a suspendu à une condition dont la connaissance est impossible : c'est comme suspendre sur l'impossible : c'est annulé et le divorce se réalise immédiatement.
Chapitre : s'il dit « tu es divorcée quand tu entreras dans la maison si Allah le veut », Ahmad a deux versions à ce sujet : la première : le divorce a lieu à l'entrée dans la maison et l'exception ne le profite pas, car le divorce et l'affranchissement ne sont pas des serments, et pour ce que nous avons mentionné dans le premier chapitre. La seconde : elle n'est pas divorcée : c'est l'avis d'Abu Ubayd ; car s'il suspend le divorce à une condition, il devient serment et serment prêté : l'exception y est donc valide, par la généralité de sa parole « quiconque prête serment puis dit si Allah le veut n'encourt pas le parjure » ; et cela diffère du cas où il ne l'y suspend pas : ce n'est pas un serment et n'entre pas dans la généralité (« Al-Mughni », 7/357-358 ; « Al-Kafi », 3/210).
Az-Zarkashi a dit : quand il fait l'exception dans le divorce et l'affranchissement, la plupart des versions d'Abu Abdillah (Ahmad) montrent qu'il s'est abstenu de répondre ; et il a tranché en un endroit que l'exception ne profite pas. La question : c'est comme s'il disait à son épouse « tu es divorcée si Allah le veut » ou à son esclave « tu es libre si Allah le veut » ; Ahmad s'est abstenu de répondre du fait de la divergence des gens, sans texte décisif ; et il l'a interdit, c'est-à-dire statuer la licéité ou l'interdiction d'un sexe ; ce qui s'est établi de sa parole est que l'exception ne profite pas, il l'a motivé dans la version de Hanbal par le fait qu'ils ne sont pas des serments ; s'ils ne sont pas des serments, ils n'entrent pas dans la parole du Prophète « quiconque prête serment puis dit si Allah le veut n'encourt pas le parjure » ; et le dominant en eux est la suspension à une condition ; or cette condition à laquelle le divorce a été suspendu, la volonté d'Allah, est une chose dont la connaissance est inaccessible : c'est comme la suspension sur l'impossible, ou une chose dont la considération mène à la levée totale du divorce, semblable à « tu es divorcée d'un divorce qui ne t'incombe pas ».
D'Ibn Abbas : « quand un homme dit à son épouse : tu es divorcée si Allah le veut, elle est divorcée » ; rapporté par Abu Hafs avec sa chaîne ; et d'Abu Burda quelque chose de semblable. D'Ibn Omar et d'Abu Sa'id : « nous, compagnons du Messager d'Allah, considérions l'exception permise en toute chose, sauf l'affranchissement et le divorce » ; mentionné par Abu al-Khattab. Abu Muhammad a rapporté une autre version d'Ahmad établissant la validité de l'exception dans le divorce et l'affranchissement, sur la base qu'ils sont des serments : ils entrent alors dans la généralité de « quiconque prête serment », indéterminé en contexte conditionnel qui embrasse tout serment ; et en considérant la suspension à une volonté dont l'existence est inconnue, semblable à la suspension à la volonté de Zayd ; on a répondu : la volonté d'Allah est connue par l'intermédiaire de l'homme qui en est la cause, la prononciation du divorce. Le cheikh Abu Hamid al-Isfara'ini et ses suiveurs ont rapporté de notre imam une version distinguant le divorce de l'affranchissement ; Abu al-Barakat et d'autres ont tranché que c'est une erreur sur l'imam (« Sharh az-Zarkashi », 3/315-316 ; et voir « Al-Muharrar », 2/72 ; « I'lam al-Muwaqqi'in », 4/57-58 ; « Al-Mubdi' », 7/363-364 ; « Al-Insaf », 9/104-106 ; « Al-Rawd al-Murbi' », 2/403).
Imam Ibn Rushd a dit : la suspension du divorce à la volonté ne peut être que la volonté d'Allah ou celle d'une créature. S'il la suspend à la volonté d'Allah, que ce soit selon le mode de la condition, « tu es divorcée si Allah le veut », ou celui de l'exception, « tu es divorcée sauf si Allah le veut », Malik a dit : l'exception n'a aucun effet sur le divorce : il se réalise fatalement. Abu Hanifa et ash-Shafi'i ont dit : quand le divorcé fait l'exception de la volonté d'Allah, le divorce n'a pas lieu. La cause de la divergence est la suivante : l'exception s'attache-t-elle aux actes présents qui se réalisent comme aux actes futurs, ou non, le divorce étant un acte présent ? Ceux qui disent qu'elle ne s'y attache pas concluent que l'exception et la stipulation de la volonté n'ont aucun effet sur le divorce ; ceux qui disent qu'elle s'y attache concluent qu'elle a un effet.