Le distrait, le talak conditionnel et les doutes

Ce quatrième fascicule s'ouvre sur la fin du traité d'Ibn al-Qayyim sur la répudiation prononcée sous le coup de la colère : y sont adjoints le pubère qui atteint la majorité, celui dont la langue a devancé l'intention, et l'atteint de démence chronique (nasaf ou barsam), dont la répudiation ne se produit pas et dont tout acte de disposition tombe. L'invocation du Prophète (paix sur lui), demandant à son Seigneur de faire que ses malédictions retombent sur celui qui l'injuriait dans sa colère, prouve qu'il ne visait pas l'injure : s'il l'avait voulue, il n'aurait pas demandé contre elle le contraire. L'auteur conclut que ce traité est le cœur du chapitre de la répudiation, car la plupart des répudiations prononcées aujourd'hui entre musulmans le sont dans un état de colère. Viennent ensuite dix feuilles : la répudiation du distrait (al-nasi) sous ses trois formes, la répudiation suspendue au mariage, le zihar et l'ila suspendus au mariage, la désignation de l'épouse répudiée, puis les trois sections du doute dans la répudiation.

La répudiation du distrait (al-nasi) : quand l'époux oublie qu'il est marié

Les juristes ont examiné la répudiation prononcée par le distrait, laquelle ne se présente pas sous moins de trois figures.

Première figure : l'homme répudie son épouse alors qu'il a oublié qu'il l'avait épousée, ou répudie une femme en particulier en oubliant qu'elle est son épouse.

Les juristes ont statué explicitement que si un homme a contracté un mariage (cas très fréquent chez celui qui contracte sans consommer), puis la répudie en oubliant qu'elle est son épouse et en la prenant pour sa seule fiancée, ou pour une autre raison, sa répudiation l'engage dès qu'il la frappe.

L'imam al-Tahawi définit : l'erreur (khata') est ce que l'homme voulait autre chose et a commis, sans intention de sa part de le faire ni volonté de l'accomplir ; l'oubli (sahw) est ce qu'il a visé et accompli en connaissance de cause, tout en étant distrait du sens qui l'en aurait empêché. Lorsqu'un homme oublie que cette femme est son épouse, puis la vise et la répudie, tous s'accordent que sa répudiation produit son effet, sans l'annuler à cause de son oubli, lequel ne relève pas de l'oubli excusé («Charh Ma'ani al-Athar», 3/95).

Cette répudiation s'appelle aussi répudiation de celui qui croit : l'imam al-Sughdi hanafite rapporte qu'elle est valable lorsque l'homme voit son épouse, la prend pour une étrangère et lui dit « tu es répudiée », ou bien a oublié son mariage et dit ensuite « toute femme qu'il possède est répudiée » : elle ne répudie pas, Allah ayant dit que la conjecture ne sert en rien contre la vérité («Fatawa al-Sughdi», 1/350).

Cette première figure comporte toutefois la divergence que voici, même si je ne l'ai pas trouvée formulée expressément par les juristes.

Cheikh al-islam Ibn Taymiyya a dit : s'il rencontre une femme en la prenant pour une étrangère et lui dit « tu es répudiée », puis il apparaît que c'est son épouse, elle ne répudie pas selon la position juste, car l'attention porte sur ce qu'il a visé dans son cœur, à savoir une personne déterminée et décrite qui n'est pas celle-ci («al-Fatawa al-Kubra», 4/580).

Le hanbalite al-Tufi rapporte que, pour le distrait et l'ivre, les savants divergent : deux avis d'Ahmad au sujet du distrait, plusieurs au sujet de l'ivre, le troisième étant la suspension (waqf) ; le plus répandu chez les compagnons y est la production de l'effet, le plus semblable à la vérité étant la non-production, puisque ni l'un ni l'autre n'est juridiquement responsable, et qu'il n'y a pas d'acte d'adoration pour qui n'est pas responsable.

S'ils ont fait de la production de l'effet une cause, ils se sont heurtés, pour le distrait, à la parole du Prophète (paix sur lui) selon laquelle le pardon a été accordé à sa communauté pour l'erreur et l'oubli («Charh Mukhtasar al-Rawda», 1/190).

Deuxième forme : la répudiation suspendue à un acte accompli par oubli

Deuxième figure : l'homme suspend la répudiation de son épouse à l'accomplissement d'un acte, puis l'accomplit par oubli : il jure par la répudiation qu'il n'entrera pas dans la maison d'un tel, n'en mangera pas la nourriture ou ne parlera pas à un tel, puis il oublie et entre chez lui. La répudiation se produit-elle ou non ?

Les hanafites, les malikites, les chafiites (dans un avis) et les hanbalites (dans le madhhab) estiment que le délibéré et l'oublié sont équivalents en matière de répudiation : quiconque suspend la répudiation de son épouse à un acte puis l'accomplit par oubli voit la répudiation l'engager, car il a accompli ce sur quoi il avait juré, agissant avec intention quant à l'acte lui-même ; la répudiation l'engage donc comme pour celui qui se souvient.

Car jurer par la répudiation relève de la suspension à une condition : dès que la condition existe, le conditionné existe, que l'on ait souhaité sa réalisation ou non, comme s'il disait « si Zayd arrive, tu es répudiée ». Et comme un droit d'homme s'y rattache, le jugement s'y attache avec l'oubli, à l'image de la destruction d'un bien ; c'est un jugement suspendu à une condition, qui naît de l'avènement de sa condition.

L'imam al-Sughdi rapporte que la répudiation du distrait n'est pas une répudiation selon al-Cha'bi, Ata' et Abu Abdallah : l'homme jure par la répudiation de son épouse qu'il n'entrera pas dans la maison d'un tel, n'en mangera pas ou ne parlera pas à un tel, puis oublie et entre chez lui : il ne contrevient pas à son serment et son épouse ne répudie pas ; mais selon Abu Hanifa et ses compagnons, il contrevient et son épouse répudie («Fatawa al-Sughdi», 1/348 ; «al-Hidaya», 2/72 ; «Charh Fath al-Qadir», 5/64, 65 ; «Tabyin al-Haqa'iq», 3/109 ; «al-Bahr al-Ra'iq», 4/304 ; «al-Achbah wa-l-Nazair», p. 24 ; «Hashiyat Ibn Abidin», 3/241, 242 ; «Charh Sahih al-Bukhari», 6/126 et 7/415, 416 ; «Charh al-Sunna» d'al-Baghawi, 9/221 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 3/70, 71 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 2/385 ; «Asna al-Matalib», 3/330 ; «al-Mughni», 9/391, 420 ; «I'lam al-Muwaqqi'in», 4/86, 87 ; «al-Furu'», 6/347 ; «al-Mubdi'», 7/369, 370 ; «Charh al-Zarkachi», 3/318 ; «al-Insaf», 9/114, 116 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/363, 364 ; «al-Rawd al-Murbi'», 2/405, 406).

Ibn Nujaym dit : s'il répudie par inattention, distraitement ou par erreur, la répudiation se produit («al-Achbah wa-l-Nazair», p. 24).

Toutefois, les deux imams al-Haskafi et Ibn Abidin estiment que cette répudiation se produit en jugement (qada') et non en conscience (diyana) : il en répond devant Allah, alors que les hanafites comme al-Sughdi et Ibn Nujaym l'ont affirmée en général, sans distinction entre jugement et conscience.

Al-Haskafi écrit dans «al-Durr al-Mukhtar» : (ou par erreur) lorsqu'il voulait prononcer autre chose que la répudiation et que celle-ci a filé sur sa langue, ou l'a prononcée sans en connaître le sens, ou par inattention, ou distraitement, ou avec des termes déformés : elle se produit en jugement seulement.

Ibn Abidin explique : (ou par inattention ou distraitement) ; dans «al-Misbah» : la distraction est l'absence d'une chose de l'esprit de l'homme et son incapacité à s'en souvenir. Et encore : « il a oublié telle chose : son cœur s'en est détourné jusqu'à la quitter, sans qu'il s'en souvienne ». On a distingué le distrait (sahi), qui se souvient quand on le lui rappelle, du distrait profond (nasi), qui ne s'en souvient pas.

Il apparaît donc que l'inattentif désigne ici le distrait profond, eu égard à la coordination avec le distrait ; sa figure : suspendre la répudiation à l'entrée dans la maison, puis y entrer en oubliant la suspension ou en étant distrait.

Quant à sa parole (ou avec des termes déformés) : comme « talagh, talagh, talak, talak », ainsi que le mentionne le début du chapitre qui suit. Et sa parole (elle se produit en jugement) se rapporte à l'homme erroné et à ce qui le suit.

Cependant, pour la production en cas de distraction et d'inattention telles que décrites, la restriction au jugement ne paraît pas s'imposer, car il n'y a pas de différence dans l'accomplissement direct de la cause de la contravention entre le délibéré et ce qui ne l'est pas.

Avertissement : dans «al-Hawi al-Zahdi», l'exemple de l'homme qui a cru que les trois répudiations avaient frappé son épouse sur le fatwa d'un homme incompétent pour délivrer des avis ; le juge l'a contraint à les inscrire dans l'acte, et elles furent inscrites ; puis il a consulté un homme moins incompétent, qui a statué qu'elles ne se produisent pas ; les trois répudiations étant écrites dans l'acte à titre de supposition, il peut y revenir en conscience, mais on ne le croit pas en jugement («Hashiyat Ibn Abidin», 3/241, 242).

Les chafiites (dans l'avis le plus apparent) et les hanbalites (dans une transmission retenue par cheikh al-islam Ibn Taymiyya, Ibn al-Qayyim, Ibn Muflih et al-Mirdawi), c'est-à-dire l'avis de Ata', Amr ibn Dinar et al-Cha'bi, estiment que la répudiation ne se produit pas, en vertu de la parole d'Allah : « Seigneur, ne nous châtie pas s'ils ont oublié ou se sont trompés », et : « Vous n'êtes pas blâmables pour ce que vous avez fait par erreur, mais pour ce que vos cœurs ont résolu », et de la parole du Prophète (paix sur lui) :

« Allah a couvert ma communauté de Son pardon pour l'erreur, l'oubli et ce à quoi on l'a contrainte »Hadith authentique, rapporté par Ibn Majah, n° 2043

C'est-à-dire qu'Il ne les châtie pas pour cela : le hadith englobe tout jugement, sauf ce que l'argument excepte, comme les compensations des biens détruits. Le distrait n'est pas responsable pendant son oubli, la contravention ne l'engage donc pas, à l'instar du serment par Allah ; il n'a pas eu l'intention de transgresser, il ne contrevient donc pas, comme le dormeur et le fou.

De même, parce qu'il est l'un des deux pôles du serment, l'intention y est prise en compte, à l'image de celui qui l'engage de sa propre initiative.

Et à cause de sa parole (paix sur lui) : « Les œuvres ne valent que par les intentions », or le distrait n'a pas d'intention. Et parce que la répudiation du contraint ne se produit pas, celle du contraint quant à la description ne se produit pas non plus, sans différence entre jurer par Allah et jurer par la répudiation («Charh Sahih al-Bukhari», 6/126 et 7/415, 416 ; «Charh al-Sunna» d'al-Baghawi, 9/221 ; «Rawdat al-Talibin», 5/501, 502 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/579, 580 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/469 et 4/526 ; «Tuhfat al-Muhtaj», 9/541, 553 ; «al-Dibaj», 3/468, 469 ; «Asna al-Matalib», 3/330 ; «al-Mughni», 9/391, 420 ; «I'lam al-Muwaqqi'in», 4/86, 87 ; «al-Furu'», 6/347 ; «al-Mubdi'», 7/369, 370 ; «Charh al-Zarkachi», 3/318 ; «al-Insaf», 9/114, 116 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/363, 364 ; «al-Rawd al-Murbi'», 2/405, 406 ; «Fath al-Bari», 9/390).

« Seigneur, ne nous châtie pas s'ils ont oublié ou se sont trompés »

Sourate Al-Baqara, 286

« Vous n'êtes pas blâmables pour ce que vous avez fait par erreur, mais pour ce que vos cœurs ont résolu »

Sourate Al-Ahzab, 5

Cheikh al-islam Ibn Taymiyya dit : s'il jure de ne pas faire une chose puis l'accomplit en oubliant son serment ou en ignorant qu'il s'agit de la chose interdite, les savants y comptent trois avis.

Le premier : aucune contravention en aucune circonstance, pour tous les serments : c'est le madhhab des Mecquois comme Ata', Ibn Abi Najih et Amr ibn Dinar, et celui d'Ishaq ibn Rahawayh ; c'est l'un des deux avis d'al-Chafi'i, voire le plus apparent des deux, et l'une des deux transmissions d'Ahmad. J'ai examiné la réponse dans cette transmission et trouvé que ses transmetteurs sont aussi nombreux que ceux de la seconde transmission, retenue par al-Khallal, al-Khiraqi et al-Qadi, parmi d'autres de ses compagnons, laquelle distingue le serment entraînant l'expiation, comme le serment par Allah, le zihar et l'illicite, du serment qui n'entraîne pas d'expiation selon le texte, à savoir le serment par la répudiation et l'affranchissement.

Et (le troisième avis) : il contrevient pour tous les serments : madhhab d'Abu Hanifa, de Malik et d'Ahmad dans sa troisième transmission.

Le premier avis est le plus juste, car l'incitation et l'interdit dans le serment valent l'obéissance et la désobéissance dans l'ordre et la défense : celui qui jure sur lui-même, sur son serviteur, son proche ou son ami qu'il considère comme l'obéissant est en quête de ce qu'il a juré de faire et interdit ce qu'il a juré d'abandonner, ayant renforcé sa demande et son interdit par le serment, à la manière d'un ordre et d'une défense confirmés. Or il est établi par le Livre et la Sunna que celui qui commet l'interdit par oubli ou erreur n'a pas de péché et n'est pas désobéissant ; de même, celui qui accomplit la chose jurée par oubli ou erreur n'est pas un contrevéniteur désobéissant à son serment. Cela inclut celui qui agit par interprétation (ta'wil), celui qui imite celui qui lui a délivré un avis, celui qui imite un savant défunt, et le mujtahid dans le juste comme dans l'erreur : dès lors qu'il n'a pas eu l'intention de transgresser mais croyait que ce qu'il a fait n'était pas contraire à son serment, il n'est pas contrevéniteur («Majmu' al-Fatawa», 33/208, 210).

L'imam Ibn Hubayra dit : s'il accomplit la chose jurée par oubli alors que le serment portait sur la non-exécution, sans aucune restriction : Malik et Abu Hanifa estiment qu'il contrevient sans restriction, que le serment ait été par Allah, par le zihar, par la répudiation ou par l'affranchissement.

Al-Chafi'i, dans l'un de ses deux avis (le plus apparent), estime qu'il n'y a pas de contravention ; al-Qaffal a choisi que la répudiation se produit sans que la contravention ait lieu. D'Ahmad, deux transmissions : si le serment était par Allah ou par le zihar de ne pas faire une chose et qu'il l'a faite par oubli, pas de contravention ; s'il était par la répudiation et l'affranchissement, contravention. Une seconde transmission : contravention pour tout. Une troisième : aucune contravention pour tout («al-Ifsah», 2/375, 376). Al-Sughdi ajoute la répudiation du négateur (al-laghi) : lorsqu'un homme jure par la répudiation de son épouse qu'il n'a pas fait telle chose, alors qu'il croit ne pas l'avoir faite, puis apprend qu'il l'a faite : son épouse répudie («Fatawa al-Sughdi», 1/350).

Troisième forme : la répudiation suspendue à l'acte d'autrui accompli par oubli

Troisième figure : suspendre la répudiation de son épouse à l'acte d'un tiers, comme l'épouse ou l'enfant, que celui-ci l'accomplisse ou l'accomplisse par oubli.

Les chafiites disent : s'il suspend la répudiation à l'acte d'autrui, en visant à l'en empêcher ou à l'y pousser, et que ce tiers est de ceux à qui la suspension fait grief (c'est-à-dire que la contravention lui est pénible), sans s'y opposer pour cause d'amitié, de parenté ou de mariage, en veillant à honorer son serment même par pure convenance morale, sans craindre de sanction, et qu'il a eu connaissance de la suspension, la répudiation ne se produit pas, dans l'avis le plus apparent, s'il agit par oubli, par contrainte ou par ignorance. Sinon, si l'époux n'a pas visé à l'en empêcher ni à le pousser, ou si le tiers n'y attache pas d'importance, comme le souverain ou les pèlerins, ou s'il y attache de l'importance sans en avoir eu connaissance, la répudiation se produit par son acte assurément, même s'il y a eu oubli ; car le but est alors la simple suspension de l'acte, sans intention d'empêcher ni de pousser.

Est toutefois exceptée la dernière figure : s'il a visé à informer quelqu'un qui y attache de l'importance et que celui-ci ne l'a pas appris, elle ne répudie pas.

L'imam al-Nawawi dit : s'il suspend la répudiation à l'acte de l'épouse ou d'un étranger : si l'acteur n'a pas eu connaissance de la suspension et que l'époux n'a pas visé à l'en informer, ou s'il est de ceux qui n'y attachent pas d'importance, comme s'il suspendait à l'arrivée des pèlerins ou du souverain, elle est répudiée par son acte dans l'oubli et la contrainte selon le madhhab ; il a été dit que s'il agit sous la contrainte, les deux avis s'appliquent, comme s'il n'avait rien fait. Si l'acteur connaît la suspension, y attache de l'importance et que le suspendeur visait à l'en empêcher, puis agit par oubli, contrainte ou ignorance : les deux avis s'appliquent.

S'il visait à l'empêcher de commettre une désobéissance et qu'elle a oublié : al-Ghazali dit qu'elle ne répudie pas du tout, faute de désobéissance, en considérant le sens de la suspension et en généralisant la divergence. J'ai dit : l'avis d'al-Ghazali est juste ; s'en rapproche le contraire : s'il a juré de ne pas y entrer, délibérément ou par oubli, puis y est entré par oubli, al-Qadi Husayn rapporte qu'il contrevient sans divergence («Rawdat al-Talibin», 5/502).

Tout cela concerne le serment sur un acte futur. S'il jure la négation d'une chose puis apprend, par ignorance ou oubli, qu'elle a eu lieu, comme s'il jure que Zayd n'est pas dans la maison alors qu'il y est sans le savoir, ou le sachant puis l'oubliant : s'il jure que la situation est telle selon sa supposition ou selon ce qu'il sait, sans viser à affirmer que la chose est réellement ainsi, il ne contrevient pas, car il n'a juré que sur sa croyance. S'il a visé l'affirmation réelle ou s'est exprimé sans restriction : deux avis sur la contravention ; Ibn al-Salah et d'autres retiennent la contravention, approuvé par al-Zarkachi, car il n'est pas excusé : pas de contravention ni d'empêchement, mais une confirmation ; il lui fallait vérifier avant de jurer, à la différence de la suspension portant sur le futur. Al-Isnawi et d'autres, s'appuyant sur le texte fondateur de la Rawda, retiennent l'absence de contravention ; certains tardifs retiennent la contravention s'il visait l'affirmation réelle, et l'absence de contravention en cas d'expression absolue. Al-Khatib al-Charbini dit : c'est l'avis le plus probable.

Il ajoute : s'il suspend la répudiation à l'entrée d'une bête ou d'un enfant dans la maison et qu'elle y entre de son plein gré, la répudiation se produit, contrairement au cas d'une entrée sous la contrainte, qui ne produit rien.

On objecte : cela semble contredire ce qui précède sur la production de la répudiation quand l'acteur ignore la suspension et n'y attache pas d'importance, ou y attache de l'importance sans que l'époux ait visé à l'informer, et qu'il entre sous la contrainte. Réponse : l'acte de l'homme lui est attribué même accompli sous contrainte, c'est pourquoi il en répond financièrement, contrairement à l'acte de la bête qui, sous la contrainte, n'a rien fait. Le sort du serment dans les cas mentionnés est celui de la répudiation : il ne se dissout pas par l'acte de l'ignorant, du distrait ou du contraint («Mughni al-Muhtaj», 4/526, 527 ; «Rawdat al-Talibin», 5/502 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/580 ; «Tuhfat al-Muhtaj», 9/550, 553 ; «al-Dibaj», 3/469).

Les hanbalites disent : s'il jure sur quelqu'un relevant de son serment, en visant à l'en empêcher, comme son épouse, son enfant, son serviteur ou son proche, et que celui-ci agit par oubli ou ignorance, trois transmissions s'appliquent ; la juste est qu'il contrevient pour la répudiation et l'affranchissement, à l'exclusion du reste. Il a été dit qu'il ne contrevient jamais ; et il a été dit qu'il contrevient pour tout.

S'il agit sous contrainte, rien ne pèse sur lui : s'il a juré que son épouse n'entrerait pas dans une maison et qu'elle y entre sous la contrainte, pas de contravention du tout ; si elle y entre par ignorance ou oubli, il contrevient pour la répudiation et l'affranchissement. S'il dit à son épouse « si tu entres dans la maison, tu es répudiée » et qu'elle y entre par oubli ou ignorance, elle répudie ; de même s'il dit à son fils « si tu entres dans la maison, ta mère est répudiée » et qu'il y entre par oubli ou ignorance, sa mère répudie.

Son serment sur ces personnes, dont il vise l'empêchement, ne vaut rien comme serment, contrairement au serment sur lui-même, le but du serment étant atteint par elles, à savoir l'empêchement de la chose.

S'il n'a pas visé l'empêchement, en disant « si mon épouse voyage vers telle contrée, elle est répudiée » sans viser à l'en empêcher, c'est une suspension pure : la répudiation se produit à son arrivée, quelle que soit la manière, comme pour celui qui ne relève pas de son serment.

S'il jure sur quelqu'un qui ne relève pas de son serment, comme le souverain, un étranger ou le pèlerin, le délibéré, l'oublié, le contraint et le reste sont équivalents : la contravention naît de leur acte, car c'est une suspension pure qui se réalise à l'avènement de ce sur quoi elle porte.

S'il jure qu'autrui fera ou ne fera pas une chose et que celui-ci en fait le contraire, le jurant contrevient, du fait de l'existence de l'attribut et du renforcement du présent nié, comme la parole d'Allah :

« Suleyman ne vous écrasera pas »

Sourate An-Naml, 33

Cheikh al-islam dit : le jurant ne contrevient pas par la désobéissance de celui sur qui il a juré s'il visait à l'honorer, sans l'obliger à l'accomplissement de la chose jurée ; l'honneur est déjà réalisé, à la manière d'un ordre dont on comprend l'honneur : le Prophète (paix sur lui) ordonna à Abu Bakr de se tenir dans le rang et il ne se tint pas. Abu Bakr avait juré de l'informer de ce qui était juste ou faux en interprétant le songe, et le Prophète dit : ne jure pas ; il savait qu'il ne visait pas le serment à son encontre, l'intérêt commandant la dissimulation. Et si celui sur qui le serment est passé ignore le serment, à l'image du distrait ; Ibn Muflih dit : l'absence de contravention est ici la plus apparente («al-Furu'», 6/348).

S'il jure de faire une chose puis y renonce sous contrainte, il ne contrevient pas, car l'abandon ne lui est pas attribué ; s'il l'abandonne par oubli, il contrevient, selon un avis, pour la répudiation et l'affranchissement seulement ; dans «Tasih al-Furu'», cet avis est jugé fort. Selon le second avis, il ne contrevient pour aucun des deux ; dans «Tasih al-Furu'», c'est le juste, tranché dans «al-Tanqih» et suivi dans «al-Muntaha».

S'il y renonce par ignorance, il contrevient pour la répudiation et l'affranchissement seulement, comme indiqué plus haut pour celui qui jure de ne pas faire une chose.

S'il fait un serment en croyant sa parole vraie puis qu'elle se révèle contraire, il est comme celui qui jure sur le futur de ne pas faire une chose et la fait par oubli : contravention pour la répudiation et l'affranchissement, non pour le serment par Allah («Kachchaf al-Qina'», 5/364, 365 ; «al-Fatawa al-Kubra», 4/580 ; «al-Mubdi'», 7/370 ; «al-Insaf», 9/116).

La répudiation suspendue au mariage lui-même

La répudiation ne vaut qu'en vue d'une utilité, laquelle n'existe pour l'époux qu'après l'avoir épousée et constaté sa conduite ; la répudiation antérieure vaut donc la simple intention du voyageur de résider dans le désert ou du guerrier en terre ennemie, que les indices de la situation démentent («Bada'i' al-Sana'i'», 3/126 ; «Hujjat Allah al-Baligha», 1/716 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/49, 50 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/36 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/254 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/144 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/511, 512 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/475 ; «al-Dibaj», 3/422 ; «al-Mubdi'», 7/234, 235 ; «al-Insaf», 9/59 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/327 ; «Matalib Uli al-Nuha», 5/399, 400 ; «Manar al-Sabil», 3/112). Cela vaut lorsque la répudiation est immédiate, ou suspendue sans porter sur le mariage.

Quant à la répudiation suspendue au mariage lui-même, les juristes ont divergé au sujet de l'homme qui dit à une femme étrangère : « si je t'épouse, tu es répudiée », ou : « si je t'épouse et que tu entres dans la maison ou parles à Zayd, tu es répudiée » : après l'avoir épousée, répudie-t-elle d'emblée, ou à l'accomplissement de la chose suspendue ?

Les hanafites et les malikites (selon l'avis célèbre) estiment que si l'homme dit à une étrangère ou à sa fiancée : « si j'épouse une telle, elle est répudiée une fois, deux ou trois fois », puis l'épouse, il en est ainsi dès l'épousaille : la répudiation la frappe juste après le mariage, comme il l'a dit. De même s'il dit « si tu entres dans la maison, tu es répudiée », c'est-à-dire après l'avoir épousée : lorsqu'il l'épouse et qu'elle entre dans la maison, la répudiation se produit à ce moment-là, à l'entrée.

Ils s'appuient sur la parole d'Allah :

« O vous qui croyez, lorsque vous épousez des croyantes puis les répudiez avant de les avoir touchées, vous ne pouvez leur imposer de délai ; donnez-leur leur dû et libérez-les d'une belle manière »

Sourate Al-Baqara, 236

Sa portée est manifeste quant à la validité de cet avis et à l'engagement de son jugement à l'avènement du mariage, le verset statuant la validité de la répudiation postérieure au mariage ; celui qui dit à une étrangère « si je t'épouse, tu es répudiée » est répudiateur après le mariage : selon la lettre du verset, sa répudiation doit produire son effet.

En outre, celui qui prononce ces paroles est nécessairement répudiateur soit au moment du contrat, soit au moment de l'attribution et de l'existence de la condition. Or tous s'accordent que celui qui dit à son épouse « lorsque tu seras séparée de moi et étrangère, tu es répudiée » est producteur de la répudiation au moment de l'attribution, non au moment de la parole ; il est comme celui qui a fait le zihar de son épouse puis lui a dit « tu es répudiée » : le jugement de sa parole tombe et l'on ne considère pas l'état du contrat du fait de l'existence du mariage. Il est donc établi que l'on considère l'état d'attribution et non celui du contrat : celui qui dit à l'étrangère « si je t'épouse, tu es répudiée » est producteur de répudiation après qu'elle relève de lui, et le verset a requis la répudiation de celui qui répudie après possession.

Vient ensuite ce qui est rapporté d'Omar et d'Ibn Mas'ud : al-Qasim ibn Muhammad rapporte qu'un homme a dit : « le jour où j'épouserai une telle, ou si j'épouse une telle, elle est à moi comme le dos de ma mère », et Omar dit : « si tu l'épouses, ne l'approche pas avant d'avoir expié » (rapporté par al-Tahawi dans «Charh Mushkil al-Athar», 2/136). Et d'Ibrahim al-Nakha'i : al-Aswad fut confronté à cela et dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée » ; il l'épousa, et Ibn Mas'ud dit : « ton épouse s'est séparée de toi, redemande-la en mariage » (al-Tahawi, «Charh Mushkil al-Athar», 2/138).

Abu Bakr Ibn Abi Chayba rapporte : Hafs ibn Ghiyath m'a informé, d'Umar ibn Hamza qui interrogea al-Qasim, Salim, Abu Bakr ibn Abd al-Rahman, Abu Bakr ibn Muhammad ibn Amr ibn Hazm et Abdallah ibn Abd al-Rahman au sujet d'un homme disant « le jour où j'épouserai une telle, elle est répudiée catégoriquement » : ils dirent tous « qu'il ne l'épouse pas » («al-Musannaf», 4/66, n° 17 845).

Quant à la parole du Prophète (paix sur lui) « pas de répudiation avant le mariage », elle signifie : l'homme à qui l'on propose une femme et qui répond « elle est répudiée, catégoriquement » : cela ne vaut rien ; mais celui qui dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée catégoriquement » l'a répudiée au moment où il l'a épousée. Ibn Abi Dawud rapporte que Nuaïm ibn Hammad transmit de Hammad ibn Khalid al-Khayyat, de Hicham ibn Sa'd, d'al-Zuhri, d'Urwa, d'Aicha : « pas de répudiation excepté après le mariage » ; al-Zuhri ajoute qu'elle visait l'homme à qui l'on dit « nous te marierons avec une telle » et qui répond « elle est répudiée » ; mais s'il dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée », la répudiation l'engage. Ma'mar rapporte d'al-Zuhri, au sujet de la formule « pas de répudiation avant le mariage, pas d'affranchissement excepté après la possession » : cela signifie que l'homme dit « l'épouse d'un tel est répudiée » ou « l'esclave d'un tel est libre ».

Le verset « O vous qui croyez, honorez vos engagements » (Sourate Al-Ma'ida, 1) exige que tout contractant honore son contrat, et celui-ci a contracté sur lui-même une répudiation après le mariage, qui doit donc l'engager ; de même la parole du Prophète (paix sur lui) : « Les musulmans sont tenus par leurs conditions », qui établit que quiconque contracte sur lui-même une condition est tenu de son jugement à l'avènement de celle-ci.

Par ailleurs, tous s'accordent que le vœu n'est valable que dans la propriété : celui qui dit « si Allah m'accorde mille dirhams, cent d'entre eux sont dus à Allah » fait un vœu dans sa propriété en l'y attribuant, bien qu'il n'en soit pas propriétaire à l'instant ; de même, celui qui attribue la répudiation et l'affranchissement à la propriété est répudiateur et affranchisseur dans la propriété. Et celui qui dit à sa servante « si tu enfantes un garçon, il est libre », puis qu'elle conçoit et enfante : l'enfant est affranchi même s'il n'était pas propriétaire au moment de la parole, l'enfant étant rattaché à la mère qu'il possède ; de même l'affranchissement attribué à la propriété fait de lui affranchisseur dans la propriété. Et tous s'accordent que celui qui dit à son épouse « si tu entres dans la maison, tu es répudiée » et qu'elle y entre pendant que le mariage subsiste : elle répudie, comme s'il lui avait dit à ce moment « tu es répudiée » ; et s'il l'avait faite zihar puis qu'elle y entre, cela vaut « tu es répudiée » à ce moment-là, donc pas de répudiation : preuve que le jurant devient comme celui qui prononce la réponse à cet instant ; celui qui dit « toute femme que j'épouserai est répudiée » puis épouse est donc comme celui qui épouse puis dit « tu es répudiée » («al-Hujja», 4/131, 133 ; «Ikhtilaf al-Ulama», p. 172, 173 ; «Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama», 2/447, 449 ; «Charh Mushkil al-Athar», 2/135, 143 ; «Ahkam al-Qur'an» d'al-Tahawi, 5/232, 234).

Ils ont toutefois divergé sur ce qui devient dû dans ce cas.

Les malikites disent : la moitié du douaire (mahr) spécifié lui est due, l'épouse répudiant juste après le mariage, ce qui est dû est donc cela ; de même si elle entre dans la maison jurée avant l'entrée ; s'il ne lui a pas spécifié de douaire dans le contrat initial, rien ne lui est dû, sauf s'il consomme : alors lui est dû le douaire de ses semblables ; s'il consomme, le spécifié est dû s'il a spécifié quelque chose, sinon le douaire de semblables («al-Mudawwana al-Kubra», 6/55, 75 ; «al-Bayan wa-l-Tahsil», 5/52, 53 ; «Charh Sahih al-Bukhari» d'Ibn Battal, 7/407, 408 ; «al-Istidhkar», 6/186, 190 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/49, 51 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/36, 38 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/254, 255 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/144, 145 ; «Charh al-Zurqani sur le Muwatta», 3/276).

Les hanafites disent : la moitié du spécifié et le douaire de semblables lui sont dus : en épousant la femme sur un douaire connu, la répudiation s'est produite au moment de l'épousaille, la moitié du douaire contractuel lui est donc due pour le mariage ; or il vient de consommer, sans qu'aucun doute ne lui laisse un droit sur elle : un douaire lui est donc nécessaire pour la consommation, à savoir le douaire de semblables ; le mariage et la répudiation entraînent ensemble la moitié du douaire contractuel, et la consommation entraîne le douaire de semblables. Muhammad ibn al-Hasan rapporte de Sufyan ibn Sa'id al-Thawri, de Hammad ibn Abi Sulayman, d'Ibrahim, au sujet de l'homme qui dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée » : s'il consomme, elle a un douaire et une moitié («al-Hujja», 4/131, 133 ; «al-Muwatta» dans la version de Muhammad, 2/493 ; «Bada'i' al-Sana'i'», 3 ; «Ikhtilaf al-Ulama», p. 172, 173 ; «Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama», 2/447, 449 ; «Charh Mushkil al-Athar», 2/135, 143 ; «Charh Fath al-Qadir», 4/114, 116).

Il en va de même du zihar et de l'ila : s'il dit à une étrangère « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère », une fois marié il ne l'approche pas avant d'avoir expié ; s'il dit « si je t'épouse, par Allah je ne t'approcherai pas », c'est un ila : une fois marié, il ne l'approche pas.

Les chafiites, les hanbalites, Malik dans la transmission d'Ibn Wahb et d'al-Makhzumi (avis d'un groupe de maîtres malikites), les zahirites, et la majorité des gens de science, estiment qu'aucune répudiation ne l'engage et qu'il n'y a pas de répudiation excepté après le mariage ; qu'il précise un terme proche ou lointain, une tribu, une ville, une femme en particulier ou non : tout cela est invalide, sans effet ; le contrat de répudiation avant le mariage n'est valable ni en général, ni en particulier, ni sur des personnes déterminées. En général : « toute femme que j'épouserai est répudiée ». En particulier : « toute femme que j'épouserai parmi les Banu Tamim de Basra est répudiée ». Sur personne déterminée : « si je t'épouse, tu es répudiée ».

Il ne l'engage donc pas s'il l'épouse, en vertu de la parole d'Allah qui conditionne la répudiation après le mariage, rien ne pouvant l'avoir précédé, et de la parole du Prophète (paix sur lui) :

« Pas de répudiation avant le mariage »Hadith authentique, rapporté par Ibn Majah, n° 2049

« Il n'y a pas de répudiation, ni d'affranchissement, ni de vente portant sur ce qu'on ne possède pas »Bon hadith, rapporté par Tirmidhi n° 1181, Ibn Majah n° 2047 et Ahmad n° 6769, d'Amr ibn Chou'ayb, de son père, de son grand-père

« Pas de répudiation avant le mariage, pas d'affranchissement avant la possession »Hadith authentique, rapporté par Ibn Majah, n° 2048, d'al-Miswar ibn Makhrama

Sa'id ibn Jubayr rapporte d'Ibn Omar que le Prophète (paix sur lui) fut interrogé au sujet d'un homme disant « le jour où j'épouserai une telle, elle est répudiée » : « il a répudié ce qu'il ne possède pas » (rapporté par al-Daruqutni dans ses «Sunan», 3937). Et de Mu'adh : « pas de répudiation excepté après le mariage, même s'il a nommé la femme en particulier » (al-Daruqutni, 3939). Et d'al-Hasan, qu'Ali ibn Abi Talib, interrogé au sujet d'un homme disant « si j'épouse une telle, elle est répudiée », répondit : « il n'y a de répudiation qu'après la possession » (rapporté par al-Bayhaqi dans «al-Sunan al-Kubra», 14660, 14661).

Qabisa ibn Uqba rapporte avoir entendu al-Thawri interrogé là-dessus, mentionnant d'Abd al-A'la, de Sa'id ibn Jubayr, d'Ibn Abbas qu'il n'y voyait rien (al-Tahawi, «Charh Mushkil al-Athar», 2/139). Et d'Ikrima : lorsque la parole d'Ibn Mas'ud fut rapportée à Ibn Abbas, à savoir que si l'homme épouse, elle répudie, il dit : « je ne pense pas qu'il ait dit cela ; s'il l'a dit, bien des faux pas émanent d'un savant ; Allah dit “lorsque vous épousez des croyantes puis les répudiez” et n'a pas dit “lorsque vous répudiez des croyantes puis les épousez” » (al-Tahawi, 2/139 ; al-Hakim dans «al-Mustadrak», 2821 : hadith de chaîne authentique qu'ils n'ont pas publié).

Ibn Abd al-Barr dit : cela est établi d'Ali ibn Abi Talib, de Mu'adh ibn Jabal, de Jabir ibn Abdallah, d'Abdallah ibn Abbas, d'Aicha épouse du Prophète (paix sur lui), de Sa'id ibn al-Musayyib, de Chourayh, d'al-Hasan, de Ata', de Tawus, de Sa'id ibn Jubayr, d'al-Dahhak ibn Muzahim, d'Ali ibn Husayn, d'Abu al-Cha'tha Jabir ibn Zayd, d'al-Qasim ibn Abd al-Rahman, de Mujahid, de Muhammad ibn Ka'b al-Qurazi, de Nafi' ibn Jubayr ibn Mut'im, d'Urwa ibn al-Zubayr, de Qatada, de Wahb ibn Munabbih et d'Ikrima ; et Sufyan ibn Uyayna, Abd al-Rahman ibn Mahdi, al-Chafi'i, Ahmad ibn Hanbal, Ishaq, Abu Thawr, Dawud et Muhammad ibn Jarir al-Tabari l'ont dit également ; les hadiths des Compagnons et des Successeurs affirmant que la répudiation ne se produit pas avant le mariage sont établis et authentiques, tirés du livre d'Abd al-Razzaq, du livre d'Ibn Abi Chayba, du livre de Sa'id ibn Mansur et d'autres («al-Istidhkar», 6/189, 190 ; «Musannaf Abd al-Razzaq», 6/417, 421 ; «Musannaf Ibn Abi Chayba», 4/65, 66).

Par analogie : s'il dit à une étrangère « si tu entres dans la maison, tu es répudiée », puis l'épouse et qu'elle entre : elle ne répudie pas, par consensus, car il n'a pas attribué la répudiation à un moment où elle peut se produire ; comme s'il avait dit à une étrangère « tu es répudiée » puis l'avait épousée. Et parce qu'ils s'accordent que celui qui vend une marchandise qu'il ne possède pas puis l'acquiert : la vente ne l'engage pas ; de même, s'il répudie une femme puis l'épouse, la répudiation ne l'engage pas.

Le zihar et l'ila suspendus au mariage

Celui qui dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée » répudie une étrangère, ce qui est impossible : au moment de la répudiation suspendue, elle est étrangère, et ce qui se renouvelle est son mariage, or le mariage n'est pas une répudiation. Si elle répudiait, ce ne pourrait être qu'en s'appuyant sur la répudiation antérieure suspendue, alors qu'elle était étrangère ; or le renouvellement de l'attribut ne fait pas de lui un répudiateur à son avènement : à ce moment, il choisit le mariage sans désirer la répudiation, et cela ne tient pas. Il en va comme s'il dit à une étrangère « si tu entres dans la maison, tu es répudiée » et qu'elle y entre devenue son épouse : elle ne répudie pas, sans divergence («Charh Sahih al-Bukhari» d'Ibn Battal, 7/407, 408 ; «al-Istidhkar», 6/186, 190 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/49, 51 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/36, 38 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/254, 255 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/144, 145 ; «al-Muhalla», 10/205, 206 ; «al-Hawi al-Kabir», 10/26, 28 ; «Kifayat al-Akhyar», p. 458 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/511, 512 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/475 ; «al-Dibaj», 3/422 ; «al-Mughni», 9/415, 416 ; «Charh al-Zarkachi», 3/316, 317 ; «Zad al-Ma'ad», 5/217 ; «al-Mubdi'», 7/324, 325 ; «al-Insaf», 9/59 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/327 ; «Matalib Uli al-Nuha», 5/399, 400 ; «Manar al-Sabil», 3/112).

Quant au zihar et à l'ila suspendus au mariage : s'il dit à une étrangère « si tu entres dans la maison, tu es à moi comme le dos de ma mère », pas de zihar, au point que s'il l'épouse et qu'elle entre, il ne devient pas muzahir, par consensus, faute de possession et d'attribution à la cause de la possession.

Ils ont toutefois divergé s'il dit « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère » puis qu'elle lui apparaît, ou « si je t'épouse, par Allah je ne t'approcherai pas » : son jugement est-il celui de la répudiation suspendue ?

Pour les hanafites et les malikites, son jugement est celui de la répudiation suspendue : s'il dit à une étrangère « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère », une fois marié il ne l'approche pas avant d'avoir expié, le zihar admettant la suspension à une condition comme la répudiation, l'attribution à la possession étant valable, et le conditionné au moment de l'existence de la condition valant l'immédiat. Ou s'il dit « si je t'épouse, par Allah je ne t'approcherai pas » : c'est un ila, et une fois marié, il ne l'approche pas. Mais l'ila et le zihar ne se concluent qu'après l'avoir épousée : elle devient alors un lieu pour eux, non avant («al-Mabsut», 6/230 ; «Bada'i' al-Sana'i'», 3/132 ; «Charh Fath al-Qadir», 4/205 ; «al-Mudawwana al-Kubra», 6/59, 60 ; «al-Istidhkar», 6/56, 57 ; «Hashiyat al-Sawi sur l'Charh al-Saghir», 5/471).

Les chafiites disent : le zihar et l'ila avant le mariage ne sont pas valables : s'il dit à une étrangère « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère » puis l'épouse, il ne devient pas muzahir, le zihar suivant la répudiation dans l'affirmation et la négation. S'il dit « si je t'épouse, par Allah je ne te toucherai jamais », il n'est pas mu'il, l'ila n'étant valable que d'une épouse, comme la répudiation ; mais il demeure jurant sans être mu'il : dès qu'il la touche, il contrevient et expie, même sans terme d'ila accordé, le serment étant valable d'une étrangère quand bien même l'ila ne l'est pas d'elle («al-Hawi al-Kabir», 10/29).

Quant aux hanbalites, ils ont divergé : ils n'ont pas validé la suspension de la répudiation après le mariage, comme il est venu ; mais ils ont validé la suspension du zihar, disant : s'il dit à une étrangère « tu es à moi comme le dos de ma mère » en l'immédiatisant, ou « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère », il ne la touchera pas, s'il l'épouse, avant l'expiation du zihar ; en l'épousant, le sens du zihar s'est réalisé en elle, ce qui interdit la pénétration avant l'expiation ; Ahmad l'a rapporté d'Omar, car c'est un serment entraînant l'expiation, valable avant le mariage. De même s'il dit « toutes les femmes sont à moi comme le dos de ma mère », ou « toute femme que j'épouserai m'est comme le dos de ma mère » : c'est un zihar ; s'il épouse des femmes et veut les toucher : une seule expiation, qu'il les ait épousées par un contrat ou par plusieurs, l'essence étant une et n'exigeant qu'une expiation.

La différence avec la répudiation tient à deux points. Premier point : la répudiation est la levée du lien conjugal, qu'on ne peut lever avant son contrat ; le zihar est l'interdiction du rapport, qui peut donc précéder le rapport, comme les menstrues. Second point : la répudiation supprime le but du mariage, d'où son invalidité antérieure ; le zihar ne le supprime pas, il suspend seulement la licéité à une condition ; le verset « ceux qui font le zihar parmi leurs épouses » est alors pris selon le général : l'homme ne fait d'ordinaire le zihar que de ses épouses, sans que le jugement leur soit restreint, de même que la mention de la belle-fille élevée chez lui n'a pas restreint l'interdit à elle seule. Quant à l'ila, son jugement est restreint aux épouses parce qu'il vise à leur nuire ; l'expiation est due ici pour parole mensongère, sans être restreinte aux épouses («al-Mughni», 7/14, 15 ; «Charh al-Zarkachi», 2/507 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/433 ; «Matalib Uli al-Nuha», 5/512 ; «Manar al-Sabil», 3/138).

« Ceux d'entre vous qui font le zihar d'avec leurs épouses »

Sourate Al-Mujadila, 2

Al-Mirdawi dit : le zihar est valable de l'étrangère ; s'il l'épouse, il ne la touche pas avant d'avoir expié, selon la position juste du madhhab, explicitement énoncée ; dans «al-Ri'aya al-Kubra», il est validé dans les avis les plus répandus ; al-Zarkachi : c'est le texte explicite de l'imam Ahmad, sur lequel se sont tenus ses compagnons. Il a été dit qu'il n'est pas valable, comme la répudiation ; dans «al-Intisar» : c'est le qiyas du madhhab, comme la répudiation, mentionné par cheikh Taqi al-Din comme transmission. La différence : le zihar est un serment, la répudiation une levée de contrat, qui n'existe pas. Utile : le jugement est le même s'il suspend le zihar puis l'épouse, en disant « si j'épouse une telle, elle m'est comme le dos de ma mère », tant en divergence que selon le madhhab («al-Insaf», 9/202).

La désignation de l'épouse répudiée par le geste, l'attribut ou l'intention

Deuxième condition : la désignation de la répudiée par le geste, l'attribut ou l'intention. L'époux est soit marié d'une seule épouse, soit de plusieurs.

S'il est marié d'une seule et dit « mon épouse est répudiée » en visant sa répudiation, elle répudie, sans divergence entre les juristes.

S'il est marié de plusieurs femmes et dit « l'une de vous est répudiée », cela ne se présente pas sous moins de quatre cas.

Premier cas : il la désigne par le geste, l'attribut et l'intention, comme s'il dit à son épouse nommée Zaynab en la désignant : « O Zaynab, tu es répudiée », visant sa répudiation : sans divergence entre les juristes, elle répudie, la désignation étant complète. Deuxième cas : il désigne par le geste l'une de ses épouses multiples sans la décrire, sans nommer son nom et sans viser une autre : sans divergence également, elle répudie, le geste suffisant à la désignation. Troisième cas : il la décrit par son attribut sans geste et sans viser une autre : s'il dit « mon épouse Zaynab est répudiée », elle répudie aussi, sans divergence.

Quatrième cas : il dit « une de mes épouses est répudiée » sans en désigner aucune et sans en viser une : sans divergence entre les juristes, la répudiation se produit ; mais la manière de désigner comporte trois avis.

Premier avis : l'époux a le pouvoir de désigner celle des épouses qu'il veut, la répudiation la frappe et les autres demeurent ses épouses : madhhab des hanafites, des chafiites (avec une distinction chez eux), des malikites médinois, et d'Ahmad dans une transmission. Les hanafites disent : parce que celui qui possède le doigt possède la désignation, comme le hadith d'al-Dahhak ibn Fayruz al-Daylami, d'après son père : « Je suis devenu musulman alors que j'ai deux épouses » ; il dit :

« Répudie celle que tu veux des deux »Bon hadith, rapporté par Abu Dawud, n° 2243 et Ibn Majah, n° 1951

La séparation d'avec l'une des deux étant inévitable, le choix lui en fut laissé.

Les épouses peuvent le contredire et recourir au juge jusqu'à ce qu'il précise si la répudiation est triple ou irrévocable, car chacune a droit à l'acquittement des bénéfices du mariage et de ses jugements, ou au mariage d'un autre mari ; l'époux doit clarifier, sa parole est retenue car il est de bonne foi, comme celui qui reconnaît une chose non désignée ; le juge le contraint à frapper la répudiation sur une désignée pour que l'intérêt s'accomplisse ; le délai d'attente court à partir de la clarification, et il leur doit la pension, chacune pouvant réclamer les jugements du mariage : le juge doit donc l'y contraindre, et la pension est due aussi bien à la répudiée qu'à l'épouse.

Si chacune prétend être la répudiée trois fois, l'époux jure ; s'il se rétracte, la triple frappe chacune, sa rétractation le faisant aveu de la triple sur chacune ; s'il jure, le jugement est celui du serment, comme indiqué.

La clarification est ensuite de deux sortes : l'énoncé (nass) et l'indication (dalala). L'énoncé : « c'est elle que j'ai visée, voulue, intentionnée », ou tout équivalent ; s'il dit « l'une de vous deux est répudiée trois fois » puis répudie l'une nommément en disant « tu es répudiée, j'ai voulu par là préciser la répudiation qui m'engageait, non une répudiation future », sa parole est retenue, la clarification lui étant due, « tu es répudiée » pouvant être performatif, mais admettant l'information, donc la clarification, étant une information sur un fait existant. L'indication : faire ou dire ce qui indique la clarification, comme toucher l'une d'elles, l'embrasser, la répudier, jurer par sa répudiation ou faire le zihar d'elle : tout cela n'est licite qu'avec une épousée, l'initiative identifie donc celle-ci pour le mariage, et l'autre s'identifie nécessairement pour la répudiation.

Si elles sont quatre ou trois, les autres s'identifient par la clarification de la répudiation sur l'une d'elles, par énoncé, acte ou parole : en touchant la deuxième puis la troisième, la quatrième s'identifie pour la répudiation ; ou en disant « celle-ci est épousée, celle-ci est la quatrième » si elles sont quatre ; si elles sont trois, la troisième s'identifie pour la répudiation par le contact de la deuxième ou en lui disant « celle-ci est épousée ».

Si l'une d'elles meurt avant la clarification, celle qui reste est répudiée : la défunte est sortie du champ de la clarification, la répudiation se produisant à la clarification ; sortie du champ de la répudiation, elle sort de celui de la clarification, et celle qui reste s'identifie pour la répudiation. Si l'une meurt avant la clarification et que l'époux dit « c'est elle que j'avais visée », il n'hérite pas d'elle et celle qui reste est répudiée, celle-ci s'étant identifiée à la mort de l'autre ; s'il dit « j'avais visé l'autre », il veut détourner la répudiation de celle qui reste : on ne le croit pas sur ce point, mais on le croit pour l'annulation de l'héritage, car c'est son droit, et l'homme qui reconnaît annuler son propre droit est cru, l'accusation étant écartée.

De même, si les deux meurent, ou l'une après l'autre, et qu'il dit « j'avais visé celle qui est morte la première », il n'hérite d'aucune : de la deuxième, car identifiée pour la répudiation par la mort de la première ; de la première, pour son aveu qu'il n'a aucun droit à son héritage, on le croit sur lui-même. Si les deux meurent ensemble, comme sous l'effondrement d'un mur ou noyées, il hérite la moitié de l'héritage de chacune : il mérite l'héritage de chacune dans un cas et non dans l'autre, donc on partage en deux. De même si les deux meurent, ou l'une après l'autre, sans que l'ordre soit connu : c'est comme la mort simultanée. Si les deux meurent ensemble puis qu'il en désigne une après leur mort en disant « c'est elle que j'avais visée », il n'hérite pas d'elle et hérite de l'autre la moitié de l'héritage d'un époux : à leur mort, il méritait la moitié de chacune ; en désignant l'une d'elles nommément, il a perdu son droit sur elle, la moitié, et hérite donc la moitié de l'autre.

Si les deux apostasient avant la clarification et que leur délai expire, les séparant définitivement, il ne peut plus clarifier la triple répudiation sur l'une d'elles ; la séparation tient à ce que la possession s'est éteinte de toute manière par l'apostasie et l'expiration du délai, et sans possession, pas de clarification ; cela prouve que la répudiation ne s'était pas produite avant la clarification, car sinon la clarification resterait valable après la séparation, consistant à désigner celle sur qui elle a frappé, sans avoir besoin de la possession.

S'il clarifie la répudiation sur l'une d'elles, le délai court à partir de la clarification, selon Abu Yusuf, au point que s'il la reprend ensuite, sa reprise est valable ; de même s'il clarifie sur celle qui avait déjà vu trois menstrues avant la clarification : celles-ci ne comptent pas, le délai recommence à la clarification, preuve que la répudiation n'existait pas avant elle. Il est rapporté de Muhammad que le délai court à partir de l'envoi, s'achève après trois menstrues à compter de ce moment, la reprise étant impossible ensuite : preuve que la répudiation demeure suspendue sur la non-désignée.

Si l'époux meurt avant de clarifier, toutes deux n'ayant pas été touchées : le douaire entier leur est dû, partagé en deux, et l'héritage partagé en deux ; car l'une a été répudiée avec perte de la moitié de son douaire sans qu'on sache laquelle : son préjudice pèse sur toutes deux, douaire et moitié se partageant entre elles pour leur égalité. L'héritage de même : l'une est son épouse ayant droit à l'héritage, l'autre étrangère sans rien ; ne sachant pas laquelle, elles sont égales dans la revendication de l'héritage, et le tout se partage entre elles («Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama», 2/450 ; «Charh Mukhtasar al-Tahawi» d'al-Jassas, 5/92, 93 ; «Ikhtilaf al-Ulama», p. 166, 167 ; «Bada'i' al-Sana'i'», 3/225, 226 ; «al-Ikhtiyar», 3/179, 180).

Les chafiites disent : s'il dit à ses deux épouses « l'une de vous deux est répudiée », s'il a visé une en particulier, c'est elle la répudiée et il doit la clarifier ; s'il a lancé la formule sans viser de désignée, en s'exprimant absolument, ou en visant une sans particularisation : l'une des deux est répudiée de manière indéterminée, et c'est l'époux qui la désigne. Cinq questions en découlent.

Première question : l'époux est contraint à la clarification s'il a visé une désignée, à la désignation s'il n'a visé aucune particulière mais une indéterminée, afin que la répudiée soit connue et que les jugements de la séparation s'ensuivent ; il lui est interdit d'approcher les deux jusqu'à clarification ou désignation, par la mise à l'écart entre elles ; la clarification et la désignation lui sont exigées immédiatement, tout retard est une désobéissance, le refus entraîne la détention et la contrainte, et son allégation « j'ai oublié la désignée » n'est pas retenue. Après clarification dans le premier cas, l'autre peut prétendre « tu m'avais visée, moi » et le faire jurer : s'il se rétracte, elle jure et toutes deux sont répudiées ; après désignation dans le second cas, aucune revendication n'est recevable de sa part, le choix étant de son fait. Tout cela concerne la répudiation irrévocable : s'il a répudié de manière indéterminée une révocable, l'imam a rapporté deux aspects : oui, la clarification est exigée, l'interdit étant advenu ; le plus juste : non, car la révocable demeure épouse.

Deuxième question : il leur doit la pension jusqu'à la clarification ou la désignation ; une fois clarifié ou désigné, il ne récupère pas ce qui a été dépensé pour la répudiée, celle-ci ayant été détenue chez lui comme une épouse. Troisième question : la répudiation visant une désignée se produit par sa parole « l'une de vous deux est répudiée » ; elle compte le délai depuis la formule selon le madhhab explicite ; un avis divergent la fait courir depuis la clarification, jugé non juste par l'imam. S'il n'a visé aucune désignée puis désigne : la répudiation court-elle depuis le moment où il a dit « l'une de vous deux est répudiée », ou depuis la désignation ? Deux aspects, le plus juste depuis la formule, car sans production de répudiation, il n'aurait pas été empêché d'elle.

Quatrième question : s'il touche l'une d'elles, on considère s'il a visé une désignée : c'est elle la répudiée, le contact n'étant pas une clarification, la revendication de clarification demeurant ; s'il clarifie la répudiation sur celle qu'il a touchée, il subit la peine légale si la répudiation est irrévocable, et la dote lui est due pour son ignorance d'être répudiée ; s'il clarifie sur l'autre, on l'accepte ; si la touchée prétend qu'il la visait, il jure ; s'il se rétracte et qu'elle jure, toutes deux sont répudiées, la dote lui est due, sans peine légale pour cause de doute. S'il n'a visé aucune désignée, le contact est-il désignation ? Deux aspects, qu'on peut formuler en deux avis : oui, disent les uns ; non, disent les autres, et c'est le texte manifeste d'al-Chafi'i, qui dit que si l'homme dit « l'une de vous deux est répudiée », il est empêché des deux ; celui qui tient le contact pour désignation ne l'empêche pas de toucher celle qu'il veut.

Cinquième question : les formules de clarification et de désignation : s'il a visé une désignée, la clarification se fait en pointant l'une d'elles : « la répudiée est celle-ci » ; s'il dit « cette épouse », la répudiation de l'autre s'établit ; de même s'il dit « je n'ai pas répudié celle-ci » («al-Umm», 5/263 ; «al-Hawi al-Kabir», 10/278, 283 ; «Rawdat al-Talibin», 5/406, 409 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/543, 545 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/494, 495 ; «Tuhfat al-Muhtaj», 9/453, 455 ; «Nihayat al-Muhtaj», 6/547, 549 ; «al-Dibaj», 3/439, 440).

Deuxième avis : toutes ses épouses répudient sur lui : s'il dit « l'une de vous deux est répudiée », ou « mon épouse est répudiée » alors qu'il a deux épouses, ou à ses épouses « l'une de vous est répudiée » sans viser de désignée en quoi que ce soit, ou en ayant visé une qu'il a oubliée : toutes deux ou toutes répudient selon l'avis célèbre des malikites, sans qu'il puisse en choisir une : c'est l'avis des Égyptiens ; les Médinois disent qu'on lui laisse le choix de celle qu'il veut et la répudiation la frappe, comme pour l'affranchissement. Ils s'accordent à le croire s'il dit « j'ai visé une en particulier ».

La «Mudawwana al-Kubra» rapporte : Malik a dit, au sujet de l'homme qui dit « une de mes deux épouses est répudiée trois fois » sans en viser une en particulier : s'il n'a pas visé une particulière en prononçant la répudiation, toutes deux répudient sur lui ; Malik cita l'homme ayant deux épouses ou plus qui dit « une de mes épouses est répudiée trois fois si je fais telle chose », puis le fit : s'il avait visé une particulière au moment du serment, elle répudie sur lui ; sinon toutes répudient de ce qu'il a juré ; s'il a visé une et l'a oubliée, toutes répudient sur lui. À la question de l'argument de Malik : parce que la répudiation, selon Malik, n'admet pas de choix. Ibn al-Qasim rapporte que Yahya ibn Abdallah ibn Salim ibn Abdallah ibn Omar ibn al-Khattab l'a informé qu'Omar ibn Abd al-Aziz a jugé ainsi dans l'affaire d'un bédouin qui abreuvait à son point d'eau : une chamelle s'approcha, il la regarda de loin et dit « mon épouse est répudiée catégoriquement (il avait deux épouses) si elle n'est pas une telle », visant une chamelle à lui ; une autre chamelle arriva ; le bédouin vint à Médine, entra chez Abu Bakr ibn Muhammad ibn Amr ibn Hazm, gouverneur d'Omar ibn Abd al-Aziz sur Médine, Omar étant alors calife, lui raconta son affaire ; le jugement lui parut obscur et il écrivit à Omar, qui lui répondit : s'il a visé l'une des deux au moment du serment, ce qu'il a visé s'applique ; sinon toutes deux répudient sur lui. S'il dit « l'une de vous deux est répudiée » puis « j'ai visé celle-ci en particulier », lui incombant la preuve au moment du serment : on le croit selon Malik ? Oui. S'il répudia l'une de ses deux épouses trois fois et l'oublie : la répudiation l'engage sur toutes deux selon Malik ; lui dit-on « répudie d'avance celle qui n'a pas été répudiée » ou « répudie les deux d'avance » ? On n'a pas interrogé Malik là-dessus, mais Malik a dit : toutes deux répudient sur lui ; s'il dit « l'une de vous deux est répudiée », Malik dit : toutes deux répudient sur lui s'il n'a visé aucune («al-Mudawwana al-Kubra», 5/15, 16 ; «al-Jami' li-Masa'il al-Mudawwana», 7/552 ; «al-Tabsira», 6/2630 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/100 ; «Mawahib al-Jalil», 5/314, 315 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/65 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/305, 306 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/200, 201).

Troisième avis, celui des hanbalites : s'il dit à ses épouses « l'une de vous est répudiée » en visant une désignée, sa désignation est acceptée et elle répudie, l'ayant désignée par son intention, comme s'il l'avait désignée par sa parole. S'il n'a visé aucune, deux transmissions s'appliquent, la plus célèbre (celle du madhhab) étant que la répudiée est tirée au sort s'il n'a visé aucune particulière : avis d'Ali et d'Ibn Abbas, sans contradicteur parmi les Compagnons, retenu par al-Hasan al-Basri et Abu Thawr ; car la levée d'une possession fondée sur l'égalité et la confusion fait entrer le sort, comme pour l'affranchissement. Le hadith d'Imran ibn Husayn sur l'affranchissement des six esclaves prouve la validité de la désignation de la répudiée par le sort : son acte sur tous étant invalide, il fut traité comme ayant affranchi un tiers d'entre eux non désigné, que le Prophète (paix sur lui) désigna par le sort ; la répudiation ressemble à l'affranchissement ici, toute levée de possession fondée sur l'égalité entrant dans le sort quand le bénéficiaire se confond avec d'autres.

Il a répudié une de ses épouses sans en connaître l'identité : il n'a donc pas le pouvoir de choisir, comme l'oubliée ; la preuve qu'elles ne répudient pas toutes : il a attribué la répudiation à une seule, et toutes n'ont pas répudié, comme s'il l'avait désignée.

S'il meurt avant le tirage et la désignation, les héritiers tirent au sort entre elles : celle sur qui tombe le sort de la répudiation a, en héritage, le statut de celle qu'il aurait désignée par la répudiation, leur égalité excluant toute désignation et imposant le recours au sort, comme pour celui qui affranchit en maladie des esclaves sans autre bien ; le jugement est établi par le texte, car hériter de toutes reviendrait à hériter avec certitude de qui ne mérite pas, et suspendre indéfiniment priverait avec certitude qui mérite : le sort échappe aux deux écueils et a un précédent dans la Loi.

Le délai de veuvage ne lui est pas dû ; on lui compte le délai de répudiation depuis son moment ; les autres ont le délai de veuvage selon le texte apparent des paroles d'Ahmad, la répudiation établie par le sort entraînant ses conséquences dont le délai. Le qadi dit : chacune doit le délai de veuvage si elles n'ont pas été touchées ; si elles l'ont été, leur incombe le plus long entre le délai de répudiation depuis son moment et le délai de veuvage depuis son moment, chacune pouvant être répudiée ou épouse, la conscience ne s'en déchargeant pas autrement ; cela contredit ce qui est explicitement rapporté d'Ahmad : dans la transmission d'Abu Talib, on tire au sort et celle sur qui tombe le sort n'hérite pas et ne compte pas, c'est-à-dire ne compte pas le délai de veuvage, preuve que le délai suit l'héritage, apparence des paroles du qadi dans «al-Mujarrad» : celle sur qui tombe le sort de la répudiation n'a que le délai de répudiation depuis son moment, les autres le délai de veuvage depuis leur moment ; le sort est une preuve légale, nous avons statué la licéité du rapport par lui, le jugement du délai peut donc s'y appuyer, comme conséquence de la répudiation.

D'Ahmad, une transmission : c'est l'époux qui désigne, en choisissant celle des deux qu'il veut. Il ne lui est pas permis de toucher l'une avant le tirage ou la désignation selon la seconde transmission, et le contact n'est pas désignation de l'autre selon la position juste du madhhab. La répudiation ne se produit pas par la désignation, mais son avènement s'établit par elle selon la position juste du madhhab, explicitement énoncée ; il a été dit : si, elle se produit («al-Mughni», 7/382 ; «al-Charh al-Kabir», 8/458, 459 ; «Bada'i' al-Fawa'id», 3/786 ; «al-Turuq al-Hukmiyya», 1/435 ; «al-Muharrar fi-l-Fiqh», 2/61 ; «al-Qawa'id» d'Ibn Rajab, 1/408 ; «al-Mubdi'», 7/382, 383 ; «al-Insaf», 9/141, 143 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/385, 386).

Cinquième cas : il dit à son épouse et à une étrangère : « l'une de vous deux est répudiée ».

Les juristes ont divergé : l'épouse répudie-t-elle ou non, et sa parole est-elle acceptée en la matière ?

Les hanafites disent : s'il réunit son épouse et une étrangère et dit « j'ai répudié l'une de vous deux », son épouse répudie, la répudiation étant manifeste et l'usage coutumier admis. S'il dit à son épouse et à une étrangère « l'une de vous deux est répudiée », s'il ajoute « j'avais visé mon épouse », la répudiation se produit sur elle ; sinon elle ne se produit pas, n'ayant rien visé, et sa parole qu'il ne visait pas son épouse est retenue avec son serment, car il est véridique en déclarant l'étrangère libre du lien conjugal : la formule convient à son épouse comme à l'autre femme, c'est donc une métonymie par le lieu, et de même que les termes de la métonymie n'agissent qu'avec l'intention, l'épouse ne s'y désigne qu'avec l'intention, et il jure par Allah qu'il ne visait pas son épouse, comme pour les métonymies.

S'il réunit deux femmes, l'une mariée validement et l'autre invalidement, et dit « l'une de vous deux est répudiée », celle du mariage valide ne répudie pas, comme s'il réunit une épousée et une étrangère. S'il a deux épouses nommées toutes deux Zaynab, l'une de mariage valide et l'autre invalide, et dit « Zaynab est répudiée », celle de mariage valide répudie ; s'il dit « j'avais visé l'autre », on ne le croit pas en jugement. S'il réunit ses deux épouses et un homme et dit « l'un de vous deux est répudié », la répudiation ne se produit pas sur son épouse selon Abu Hanifa, et d'Abu Yusuf elle se produit. S'il réunit son épouse avec ce qui n'est pas lieu de répudiation, comme une bête et une pierre, et dit « l'une de vous deux est répudiée », son épouse répudie selon Abu Hanifa et Abu Yusuf, Muhammad disant qu'elle ne répudie pas. S'il réunit son épouse vivante et son épouse décédée et dit « l'une de vous deux est répudiée », la vivante ne répudie pas («al-Mabsut», 6/91 ; «Bada'i' al-Sana'i'», 3/227, 228 ; «al-Muhit al-Burhani», 3/598 ; «al-Bahr al-Ra'iq», 3/263, 264 ; «al-Nahr al-Fa'iq», 2/317).

Les malikites disent : s'il dit à son épouse et à une étrangère « l'une de vous deux est répudiée » puis « j'avais visé l'étrangère », on ne l'accepte pas de lui et l'épouse répudie («Iqd al-Jawahir al-Thamina», 2/535).

Les chafiites disent : si son épouse se trouve avec une étrangère et qu'il dit « l'une de vous deux est répudiée », s'il a visé la répudiation de son épouse, elle répudie ; s'il a visé l'étrangère et que l'épouse dit « tu m'avais visée, moi », sa parole est retenue avec son serment qu'il ne la visait pas mais l'étrangère, la répudiation ne se produisant sur son épouse que par désignation ou description, « l'une de vous deux » n'étant ni geste vers elle ni description d'elle ; on l'accepte de lui extérieurement et intérieurement, et son épouse ne répudie pas, selon le plus juste, avec son serment, la formule fluctuant entre les deux et pouvant désigner chacune. À l'inverse du plus juste : on ne l'accepte pas et son épouse répudie, car elle est le lieu de la répudiation qu'on ne détourne pas vers l'étrangère par l'intention. S'il n'a aucun dessein : il a été dit que son épouse répudie, et il a été dit qu'elle ne répudie pas.

Son épouse se nomme Zaynab et la ville compte plusieurs Zaynab partageant le nom : s'il dit « Zaynab est répudiée » puis « j'avais visé une autre Zaynab que mon épouse », on ne l'accepte pas de lui selon la position juste, son épouse répudie apparemment, et il en répond devant Allah en conscience, comme s'il avait eu une première épouse nommée Zaynab, répudiée ou décédée, et disait « j'avais visé elle ». Second avis : sa parole est retenue avec son serment, la formule l'admettant comme la première figure.

S'il dit « la fille de Zayd est répudiée », son épouse étant fille de Zayd et Zayd ayant une autre fille, puis « j'avais visé sa sœur, pas elle » : bien que ce soit une description définie et non un nom, elle s'apparente davantage au nom qu'à la métonymie : on ne l'accepte pas de lui, la répudiation l'engage apparemment et il en répond en conscience. S'il épouse une femme validement et une autre invalidement, toutes deux nommées Zaynab, et dit « Zaynab est répudiée » puis « j'avais visé celle au mariage invalide » : on l'accepte de lui s'il ignorait l'invalidité de son mariage ; sinon, elle est étrangère : on ne l'accepte pas de lui apparemment et il en répond.

Al-Chafi'i dit : si un homme regarde son épouse et une femme avec elle qui n'est pas son épouse et dit « l'une de vous deux est répudiée », sa parole est retenue : s'il a visé son épouse, elle répudie ; s'il a visé l'étrangère, son épouse ne répudie pas ; s'il dit « j'avais visé l'étrangère », on le fait jurer, et son épouse demeure en l'état, aucune répudiation ne s'étant produite sur elle («al-Umm», 5/187 ; «al-Hawi al-Kabir», 10/295 ; «al-Muhadhdhab», 2/98 ; «al-Bayan», 10/217 ; «Rawdat al-Talibin», 5/405, 406 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/542, 543 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/493 ; «Tuhfat al-Muhtaj», 9/451, 452 ; «Nihayat al-Muhtaj», 6/546, 547 ; «al-Dibaj», 3/438, 439).

Les hanbalites disent : s'il dit à son épouse et à une étrangère « l'une de vous deux est répudiée » ou « Salma est répudiée », tous deux portant le nom Salma, son épouse répudie ; le principe étant de considérer la parole du responsable sans l'annuler : s'il attribue la répudiation à l'une de deux épouses dont l'une est la sienne, ou à un nom que porte son épouse, la répudiation est détournée vers son épouse, sans quoi elle serait vaine. S'il dit à sa belle-mère « ta fille est répudiée », celle-ci ayant une autre fille, puis « j'avais visé ton autre fille, celle qui n'est pas mon épouse », son épouse répudie. S'il dit « j'avais visé l'étrangère », son épouse ne répudie pas, n'ayant pas explicité sa répudiation ni prononcé ce qui l'implique ni eu l'intention : son mariage demeure en l'état ; s'il l'allègue, il en répond devant Allah, sa parole étant recevable en conscience mais non en jugement selon la plus célèbre des deux transmissions : le juge ne statue pas sur elle, contrairement à l'apparence, l'autre que l'épouse n'étant pas lieu de répudiation sans indice ; s'il existe un indice manifeste de la volonté de l'étrangère, comme payer son serment à tort ou s'en dégager d'une situation pénible, on l'accepte en jugement. Abu Dawud a rapporté au sujet de celui qui a deux épouses portant le même nom dont l'une meurt : celui qui dit « une telle est répudiée » visant la défunte, Ahmad a dit « la défunte répudie ?! », comme s'il voulait dire : on ne le croit pas en jugement.

Premier cas : le doute sur l'existence même de la répudiation

Les juristes s'accordent que celui qui doute d'avoir répudié son épouse ou non ne se voit pas statuer la répudiation sur lui : on écarte le jugement du doute et l'on considère la certitude du mariage, les jugements de la Loi étant établis sur la préférence de la certitude au doute. Le Prophète (paix sur lui) a dit :

« Lorsque l'un de vous doute dans sa prière, sans savoir s'il en a prié trois ou quatre, qu'il écarte le doute et bâtit sur ce dont il est certain »Rapporté par Mouslim, n° 571, d'Abu Sa'id al-Khudri

Et sa parole (paix sur lui) : « Si l'un de vous sent dans son ventre quelque chose qui le trouble, sans savoir si quelque chose en est sorti ou non, qu'il ne quitte pas la mosquée avant d'entendre un son ou de percevoir une odeur » (rapporté par Mouslim, n° 361). Il lui a ordonné dans les deux récits d'agir selon la certitude dans ce qu'il accomplit de sa prière et ce qu'il respecte de son état d'impureté, et écarté le doute de tout jugement ; de même en matière de répudiation : ce dont il est certain l'engage, ce dont il doute est écarté, ainsi que pour l'ensemble des jugements («Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama», 2/425, 426 ; «Bada'i' al-Sana'i'», 3/126 ; «al-Jawhara al-Nayyira», 4/451 ; «al-Achbah wa-l-Nazair», p. 61 ; «al-Qawanin al-Fiqhiyya», p. 153 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/98 ; «Mawahib al-Jalil», 5/314 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/65 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/304, 305 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/200 ; «Hashiyat al-Sawi», 5/386 ; «al-Hawi al-Kabir», 10/272, 274 ; «Rawdat al-Talibin», 5/403 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/539, 540 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/491 ; «Tuhfat al-Muhtaj», 9/448, 449 ; «Nihayat al-Muhtaj», 6/544, 545 ; «al-Dibaj», 3/436, 437 ; «al-Muharrar fi-l-Fiqh», 2/60 ; «al-Mughni», 7/379 ; «al-Kafi», 3/220, 221 ; «Charh al-Zarkachi», 2/482 ; «al-Mubdi'», 7/380, 382 ; «al-Insaf», 9/138 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/384, 385 ; «Charh Muntaha al-Iradat», 5/498, 499 ; «Manar al-Sabil», 3/119).

Al-Amrani dit : si l'homme doute d'avoir répudié son épouse ou non, la répudiation ne l'engage pas, et c'est un consensus, l'origine étant la persistance du mariage et l'absence de répudiation.

Al-Chafi'i dit : « la piété et la précaution consistent à se considérer comme ayant contrevenu (à considérer la répudiation comme intervenue) : s'il sait de son habitude que lorsqu'il répudie son épouse il le fait une ou deux fois, qu'il la reprenne ; s'il sait de son habitude qu'il répudie trois fois, qu'il la répudie trois fois, et elle ne redevient licite qu'avec certitude » («al-Bayan», 10/225).

Al-Mawardi dit pareillement : s'il doute de l'existence même de la répudiation, elle ne l'engage pas, par considération de la certitude de la persistance du mariage et par écart du doute de sa levée par la répudiation ; c'est un accord ; mais la piété veut qu'il s'engage au jugement de la répudiation pour ne pas rendre licite par le doute ce qui ne l'est pas. Si le doute porte sur une répudiation unique, l'engagement dans son jugement est une piété : qu'il la reprenne, s'il avait répudié, elle lui revient par la reprise, sinon la reprise ne lui nuit pas et il la conserve sur deux répudiations. Si le doute porte sur la triple répudiation, la piété veut qu'il s'abstienne d'en jouir : qu'il s'en éloigne et prenne en charge sa pension, le doute étant dominé par l'abstention du rapport et la certitude par l'engagement de la pension. S'il veut en jouir, qu'il la répudie trois fois pour que son mariage avec un autre la rende certainement licite : s'il l'avait touchée auparavant, cette répudiation ne se produit pas ; sinon elle se produit et elle redevient licite pour un autre époux ; une fois licitisée par un mari, il peut l'épouser, et elle est alors certainement licite. Telle est la voie de la piété ; quant au jugement, il n'est pas tenu, s'il doute de l'unique, de la reprendre, ni, vu la certitude de l'origine du mariage et la continuité de sa licéité, de s'éloigner d'elle ou de la répudier («al-Hawi al-Kabir», 10/273, 274).

Ibn Qudama dit pareillement : la piété est l'engagement dans la répudiation : si le doute porte sur une répudiation révocable, il reprend son épouse si elle a été touchée, ou renouvelle le mariage si elle ne l'a pas été ou si le délai a expiré ; s'il doute d'une triple répudiation, qu'il la répudie une fois et s'en écarte : s'il ne l'avait pas répudiée, la certitude de son mariage subsiste et elle ne redevient pas licite pour un autre.

Il est rapporté de Charik que, doutant de sa répudiation, il répudiait une fois puis reprenait, pour que la reprise porte sur une répudiation et soit valable en jugement ; mais cela ne vaut rien, la formule de reprise étant possible malgré le doute, sans exiger ce que les actes d'adoration exigent d'intention ; et s'il doutait de deux répudiations et en prononçait une, il demeurerait dans le doute quant à son interdit, la reprise ne lui profitant alors pas («al-Mughni», 7/379).

Deuxième cas : le doute sur le nombre des répudiations

Chez les malikites, ce jugement vaut pour le doute : le doute étant l'égalité des deux côtés, non la simple hésitation, le soupçon n'ayant aucun effet. La présomption est autre : celui qui présume avoir répudié est comme celui qui en est certain. Le doute fait égaler science et ignorance, la présomption fait pencher l'un des deux sans preuve.

Deuxième cas : le doute sur le nombre de répudiations : les juristes ont divergé au sujet de l'homme qui doute du nombre de répudiations de son épouse : a-t-il répudié une ou deux fois, ou deux ou trois fois ? Bâtit-on sur ce dont on est certain, à savoir le moindre, ou l'épouse répudie-t-elle sur lui ?

La majorité des juristes, hanafites, chafiites et hanbalites dans le madhhab, estiment que celui qui est certain de la répudiation mais doute de son nombre, ayant répudié une, deux ou trois fois, est jugé selon le moindre et bâtit sur ce dont il est certain, selon le hadith d'Abu Sa'id al-Khudri déjà cité et celui du ventre ; ce qui dépasse le degré dont il est certain est une répudiation douteuse qui ne l'engage pas, comme le doute sur l'existence même, et la certitude du mariage ne peut être levée par le doute ; de même qu'il a bâti sur la certitude lors du doute sur l'origine, il bâtit sur elle lors du doute sur le nombre, comme dans la prière ; et c'est l'écart d'un droit : le doute n'engage pas, comme dans la décharge de dette.

Une fois cela établi, les jugements du répudiateur unique, en deçà de la triple, demeurent : la reprise est permise ; s'il reprend, la pension et les droits conjugaux sont dus.

Pour les chafiites, la piété est d'adopter le plus prudent, selon la parole du Prophète (paix sur lui) :

« Laisse ce qui te trouble pour ce qui ne te trouble pas »Hadith authentique, déjà rapporté plus haut

Les malikites et al-Khiraqi parmi les hanbalites estiment que celui qui est certain de la production de la répudiation mais doute de son nombre, ayant répudié une, deux ou trois fois : son épouse lui devient illicite excepté après un autre mari, et il est jugé à la séparation ; car il a frappé sur elle une répudiation établie, qui se produit sur lui, les deux autres se produisant par précaution ; il a été dit qu'une seule répudiation l'engage.

Il est cru s'il se souvient, pendant le délai, que sa répudiation n'a pas atteint trois, sans serment : il a droit de la reprendre sans nouveau contrat ; s'il se souvient après le délai : reprise avec contrat, et il devient prétendant parmi les prétendants.

La «Mudawwana al-Kubra» rapporte : au sujet de l'homme qui a répudié son épouse sans savoir combien de fois, une, deux ou trois : Malik a dit : elle ne lui redevient licite qu'après avoir épousé un autre mari. Ibn al-Qasim : je pense que s'il se souvient, pendant son délai, qu'il n'a répudié qu'une ou deux fois, il a plus de droit sur elle ; si le délai expire avant qu'il se souvienne, il n'a plus aucun chemin vers elle ; s'il se souvient après l'expiration que ce n'était qu'une ou deux répudiations, il devient prétendant parmi les prétendants, et on le croit. Interrogé si Malik s'en méfiait : non. Et si, n'ayant pas compris combien de fois il l'avait répudiée, il s'en sépare, puis un second mari l'épouse après l'expiration de son délai puis la répudie ou meurt : elle redevient licite au premier après ce mari ; s'il ne l'avait répudiée qu'une fois, elle lui est revenue sur deux ; si ce mari l'avait répudiée deux fois, elle lui revient sur une ; s'il l'avait répudiée trois fois, ce mari l'a rendue licite ; si ce second mari la répudie aussi une fois, que son délai expire ou non, il ne peut l'épouser qu'après un autre mari, car il ne sait pas si sa répudiation en comptait deux et que celle-ci en est une autre, ni si les trois ne s'étaient pas produites avec cette répudiation ; si elle épouse ensuite un autre mari qui meurt ou la répudie et que son délai expire, puis que le premier époux l'épouse et la répudie également une fois, il ne peut l'épouser qu'après un autre mari encore, car il ne sait si la première répudiation n'était qu'une, la deuxième qu'une, et si cette troisième-ci n'est pas la troisième : il ne peut l'épouser avant qu'elle n'ait épousé un autre. Si elle épouse un autre puis que ce troisième mari la répudie ou meurt et que le premier l'épouse, elle lui revient sur une répudiation après les trois maris, à moins qu'il n'ait tranché sa répudiation pendant qu'elle était sous lui dans l'un ou l'autre mariage («al-Mudawwana al-Kubra», 4/194 et 5/14 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/100, 101 ; «Mawahib al-Jalil», 5/316 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/66 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/307 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/202 ; «Hashiyat al-Sawi», 5/387).

Précision lexicale d'Ibn Nujaym : sache que la recherche attentive (taharri) est, en langue, la recherche et la quête, synonyme de l'intention (tawakkhi) ; mais le terme d'intention est employé dans les transactions, la recherche attentive dans les actes d'adoration et dans la Loi : la quête d'une chose selon l'opinion dominante quand il est impossible d'établir sa réalité ; elle diffère du doute et de la présomption : le doute fait égaler les deux côtés de la science et de l'ignorance, la présomption penche vers l'un des deux sans preuve, la recherche attentive penche selon l'opinion dominante, qui est une preuve menant à l'un des côtés de la science sans atteindre ce qui fonde la réalité de la science («al-Bahr al-Ra'iq», 2/268).

Troisième cas : le doute sur l'objet de la répudiation

Al-Hattab dit : s'il reconnaît la répudiation sur lui-même et que l'épouse revendique, quant au nombre, plus que son aveu, il doit jurer ; contrairement au cas où elle revendique qu'il a répudié et qu'il nie («Mawahib al-Jalil», 5/316). Al-Khiraqi dit : s'il a répudié sans savoir si c'était une ou trois fois, il ne lui est pas licite de la toucher avant d'en être certain ; c'est une transmission d'Ahmad selon laquelle lui est interdit le rapport, car il est certain de l'interdit et dans le doute quant à la licéité ; il lui doit la pension tant qu'elle est dans le délai, l'origine étant sa persistance du fait de la persistance du mariage ; comme le vêtement souillé dont il ignore l'emplacement de la souillure : il ne peut prier dedans avant d'avoir lavé ce dont il est certain de la pureté ; le point commun entre les deux : certitude de l'origine, doute sur ce qui la suit («al-Mughni», 7/379 ; «Charh al-Zarkachi», 2/482 ; «al-Mubdi'», 7/381).

Troisième cas : le doute sur l'objet de la répudiation : celui qui a répudié une désignée puis l'a oubliée. Les juristes ont divergé au sujet de celui qui a frappé la répudiation sur une épouse désignée parmi deux, puis l'a oubliée et doute d'avoir frappé sur celle-ci ou sur l'autre ; ou qui a juré par la répudiation d'une seule, a contravenu et ne sait laquelle des deux ou de toutes.

Les hanafites disent : l'homme ayant quatre épouses qui en a répudié une nommément puis l'a oubliée sans la reconnaître ne peut approcher aucune par précaution avant de connaître la répudiée nommément d'avec les autres ; de même si toutes se sont éloignées sauf une : il ne peut l'approcher avant de savoir qu'elle n'est pas la répudiée ; le juge, s'il en est saisi, doit l'en empêcher jusqu'à clarification : il déclare que celle-ci n'est pas la répudiée, on le fait alors jurer catégoriquement qu'il n'a pas répudié celle-ci nommément trois fois, puis on le laisse avec elle ; s'il avait juré en ignorant ce sur quoi il jurait, il ne doit pas l'approcher («al-Asl» d'al-Chaybani, 2/224, 225 ; «al-I'naya», 4/343 ; «al-Achbah wa-l-Nazair», p. 67).

Les malikites disent : toutes ses épouses répudient sur lui (le texte de la «Mudawwana» déjà cité à la deuxième condition : « l'une de vous deux est répudiée » sans viser de désignée, ou en ayant visé une oubliée : toutes répudient selon l'avis célèbre, choix impossible selon les Égyptiens, choix permis selon les Médinois, aveu retenu s'il déclare avoir visé une particulière), avec le même jugement d'Omar ibn Abd al-Aziz dans l'affaire du bédouin et de la chamelle («al-Mudawwana al-Kubra», 5/15, 16, et références déjà citées).

Les chafiites disent : s'il a deux épouses, en a répudié une nommément puis l'a oubliée, ou que son identité lui est devenue obscure en la répudiant dans l'obscurité ou derrière un voile, on lui fait désigner : c'est lui le répudiateur ; aucune des deux ne lui redevient licite avant la désignation, et leur pension est prélevée sur lui jusqu'à désignation, toutes deux étant détenues chez lui.

S'il désigne la répudiation sur l'une et que toutes deux le traitent de menteur, il jure pour l'autre, l'identification de la désignée ne pouvant être acceptée s'il revient sur sa répudiation.

Si l'une vient d'emblée déclarer « je suis la répudiée », son « j'ai oublié » ou « je ne sais pas » n'est pas retenu de lui : on exige de lui un serment décisif qu'il ne l'a pas répudiée ; s'il se rétracte, elle jure et l'on statue par le serment rejeté. S'il dit « j'ai répudié celle-ci, non plutôt celle-ci », toutes deux répudient en jugement : il a avoué la répudiation de la première puis est revenu à la deuxième, on retient son aveu sur la deuxième sans accepter son retour sur la première.

Si elles sont trois et qu'il dit « j'ai répudié celle-ci, non plutôt celle-ci, non plutôt celle-ci », toutes trois répudient ; s'il dit « j'ai répudié celle-ci ou celle-ci, non plutôt celle-ci », la troisième répudie et une des deux premières, dont on retient la désignation : il a avoué avoir répudié l'une des deux premières puis est revenu à la troisième, ce vers quoi il est revenu l'engage, sans que son retour sur son aveu soit accepté. S'il dit « j'ai répudié celle-ci, non plutôt celle-ci ou celle-ci », la première répudie et une des deux autres. S'il dit « j'ai répudié celle-ci ou celle-ci ou celle-ci », on exige la clarification de la répudiation de la première et des deux autres : s'il désigne la première, les deux autres demeurent mariées. S'il dit « je n'ai pas répudié la première », les deux autres répudient, le doute portant sur la première et les deux autres, comme s'il disait « j'ai répudié celle-ci ou ces deux-là ». Il ne peut désigner par le contact : s'il touche l'une, ce n'est pas désignation de la répudiation de l'autre, la désignation étant exigée par la parole ; s'il désigne la répudiation sur la touchée, la dot de semblables lui est due, et une fois désignée, le délai court depuis la répudiation («al-Muhadhdhab», 2/100 ; «al-Hawi al-Kabir», 10/278, 283 ; «Rawdat al-Talibin», 5/405 ; «Kifayat al-Akhyar», p. 461 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/543, 545 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/494, 495 ; «Tuhfat al-Muhtaj», 9/453, 455 ; «Nihayat al-Muhtaj», 6/547, 549 ; «al-Dibaj», 3/439, 440).

Les hanbalites dans le madhhab : celui qui a répudié une de ses épouses puis l'a oubliée : elle sort par le tirage au sort, après l'oubli la répudiée n'étant plus identifiable d'entre elles, le sort étant donc institué ; la pension est due jusqu'au tirage, et les autres lui redeviennent licites après la sortie de la répudiée par le sort, leur origine étant la persistance de leur licéité. Si lui devient clair que la répudiée n'est pas celle sur qui le sort est tombé, en s'en souvenant, elle lui est rendue, s'avérant non répudiée, le sort n'étant ni répudiation ni métonymie ; à condition qu'elle ne se soit pas remariée : si elle s'est remariée, elle ne lui revient pas et son mariage n'est pas annulé, le droit du second époux s'y étant attaché, et sa parole n'étant pas acceptée sur lui ; ou bien le tirage a lieu par jugement du juge : le tirage du juge entre eux vaut jugement de séparation, et nul ne peut lever ce que le juge a statué.

Abu Bakr et Ibn Hamid disent : les deux femmes répudient : l'une en vérité, et celle sur qui le sort est tombé parce que la répudiation, une fois produite, ne peut être levée, et qu'elle lui est devenue interdite par sa parole : elle hérite de lui s'il meurt et il n'hérite pas d'elle ; leur pension lui est due et le rapport leur est interdit ; s'il meurt avant elles, les héritiers tirent au sort : celle sur qui le sort tombe n'hérite pas ; si toutes deux ou l'une meurt avant lui, celle sur qui le sort est tombé n'est pas héritée, avec une répudiation irrévocable. La position juste chez Ibn Qudama est une transmission selon laquelle le sort n'a pas lieu ici : toutes deux lui sont interdites, comme si son épouse se confondait avec une étrangère ; le sort ne supprime pas le jugement de la répudiée et ne lève pas la répudiation de celle sur qui elle a frappé, car s'il pouvait la lever, il ne reviendrait pas quand il apparaît qu'elle est répudiée, contrairement à leur analogie, le droit ne s'étant pas établi pour une seule désignée.

S'il répudie l'une sans désignation, ou avec désignation puis l'oublie, et que le délai de toutes expire, un cinquième mariage lui est licite avant le tirage, selon le plus juste. Lorsque nous l'identifions nommément, son délai court depuis sa répudiation selon la position juste du madhhab, la répudiation ayant émané de son auteur en son lieu, l'oubli ne la levant pas. Il a été dit : depuis la désignation ; si l'époux meurt avant la désignation, toutes ont le délai de veuvage chez les gens du Hedjaz et de l'Iraq, la position juste étant que chacune a le plus long entre le délai de veuvage et le délai de répudiation («al-Mughni», 7/383, 385 ; «al-Turuq al-Hukmiyya», 1/429 ; «al-Mubdi'», 7/384, 385 ; «al-Insaf», 9/143, 144 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/386, 387 ; «Charh Muntaha al-Iradat», 5/499 ; «Matalib Uli al-Nuha», 5/469).

Quelques figures du doute dans la répudiation

Première figure : les chafiites et les hanbalites statuent explicitement que si deux hommes voient un oiseau, que l'un jure par la répudiation que c'est un corbeau et l'autre par la répudiation que c'est une colombe, puis qu'il s'envole sans qu'ils sachent son état, aucune contravention n'est statuée sur l'un des deux : la certitude du mariage est établie et la production de la répudiation est douteuse. Si l'épouse de l'un revendique sa contravention à son encontre, sa parole est retenue, l'origine étant de son côté, la certitude étant pour lui chez les hanbalites ; il en est de même chez les chafiites, mais il lui faut jurer catégoriquement la négation de la répudiation.

Deuxième figure : si le jurant est unique et dit « s'il s'agit d'un corbeau, mes épouses sont répudiées ; s'il s'agit d'une colombe, mes esclaves sont affranchis », ou « s'il s'agit d'un corbeau, Zaynab est répudiée ; s'il s'agit d'une colombe, Hind est répudiée », puis que sa situation devient obscure sans qu'il sache ce qu'il en est : aucune contravention n'est statuée chez les hanbalites, l'oiseau pouvant n'être ni corbeau ni colombe, lui étant certain du mariage et dans le doute quant à la contravention : la certitude du mariage et de la possession ne disparaît pas par le doute.

Les chafiites disent : l'une des deux répudie et il doit s'abstenir de toutes jusqu'à clarification de la situation, avec recherche et clarification à sa charge : l'oiseau est corbeau ou non, on suspend donc le rapport avec toutes et tout acte, l'interdit se réalisant soit dans les épouses soit dans les esclaves, et si l'identité de l'interdite nous échappe, on suspend quant à toutes par préférence de l'interdit ; la clarification lui est demandée car c'est lui le jurant et il peut en avoir la science : s'il avoue en avoir la science mais refuse de clarifier, il est détenu et contraint jusqu'à clarification, et leur pension à toutes lui est due jusque-là, elles étant en sa détention. S'il dit « l'oiseau était un corbeau », les femmes répudient, qu'elles le croient ou le traitent de menteur. S'il dit d'emblée « l'oiseau n'était pas un corbeau » et que les femmes le croient, il n'y a rien à dire ; si elles disent « il était corbeau », sa parole est retenue avec son serment, l'origine étant la persistance du mariage : s'il jure, elles demeurent épouses ; s'il se rétracte et qu'elles jurent, elles répudient par sa rétractation et leurs serments. S'il dit « je ne sais pas s'il était corbeau ou non » et que les femmes le croient ignorant, elles demeurent dans la suspension ; si elles le traitent de menteur en disant « il sait », il jure qu'il ne sait pas et elles demeurent dans la suspension ; s'il se rétracte du serment, celle d'entre elles qui revendique jure qu'il sait, et il contrevient dans son serment la concernant, comme s'il avait avoué.

Troisième figure : s'il a Zaynab et Hind, qu'un oiseau s'envole et qu'il dise « si cet oiseau est un corbeau, Zaynab est répudiée ; s'il n'est pas corbeau, Hind est répudiée », puis que la situation devienne obscure : l'une des deux répudie chez les chafiites, avec abstention des deux jusqu'à clarification de la situation, recherche et clarification à sa charge. Les hanbalites disent : cela est comme l'oubliée : on tire au sort entre elles, aucun chemin ne permettant de connaître la répudiée nommément, toutes deux étant égales, le sort étant une voie légale pour extraire l'inconnu, institué comme pour l'indéterminée. Les malikites disent : l'homme ayant deux épouses qui voit un oiseau et dit « si celui-ci est corbeau, Zaynab est répudiée ; s'il n'est pas corbeau, Hind est répudiée », la situation s'étant embrouillée : toutes deux répudient, la vérification des deux cas lui étant impossible.

Quatrième figure : si l'un des deux hommes dit « si cet oiseau est un corbeau, mon épouse est répudiée trois fois » et l'autre « s'il n'est pas corbeau, mon épouse est répudiée trois fois », chacun jurant le contraire de son compagnon, puis qu'il s'envole sans qu'ils sachent son état : la répudiation n'est statuée sur aucun des deux chez les chafiites (et les tenants de l'opinion, selon ce qu'Ibn Qudama a rapporté d'eux), et le rapport n'est pas interdit à l'un des deux, le jugement portant sur la persistance de son mariage sans répudiation statuée sur lui.

Les hanbalites disent : l'un des deux a contravenu, mais sans identification, et on ne statue pas sur l'un nommément : les jugements du mariage demeurent pour lui, pension, vêtement et logement, chacun ayant certitude de son mariage et doute quant à sa répudiation. Quant au rapport, il leur est interdit à tous deux : l'un a contravenu avec certitude et son épouse lui est interdite, la situation étant obscure, donc interdite à tous deux, comme celui qui contrevient quant à l'une de ses deux épouses sans désignation, la contravention se réalisant dans une non-désignée ; chacune prise individuellement a certitude de son mariage et doute de sa répudiation, mais l'interdit étant établi sans distinction possible, il s'étend à toutes deux. Il en va ici de même : l'épouse de l'un des deux hommes a répudié et lui est interdite, la distinction étant impossible, le rapport est donc interdit aux deux, comme si l'un de deux récipients était souillé sans identification : chacun est interdit d'usage, qu'ils appartiennent à deux hommes ou à un seul.

Si chacun des deux prétend connaître la situation et ne pas avoir contravenu, tous deux en répondent devant Allah, chacun pouvant être véridique en ce qu'il revendique ; si chacun des deux avoue être le contrevéniteur, les deux épouses répudient par leur aveu sur eux-mêmes ; et si l'un avoue seul la contravention. Si l'épouse de l'un revendique sa contravention et qu'il la nie, sa parole est retenue ; jure-t-il ? Deux transmissions chez les hanbalites.

Les malikites disent : si deux jurent en sens opposés, comme deux hommes voyant un oiseau, l'un jurant que c'est un corbeau et l'autre le contraire, à savoir que l'oiseau n'est pas un corbeau ; ou celui qui dit à un homme « ton épouse est répudiée, tu me l'as bien dit » et l'autre répondant « ton épouse est répudiée, je ne te l'ai pas dit » ; ou comme jurer que « un tel sait que j'ai un droit sur telle chose » et l'autre jurant qu'il ne sait pas qu'on a un droit sur elle, la vérification étant impossible : s'ils revendiquent tous deux la certitude, chacun jurant sur sa certitude, ils sont renvoyés à leur conscience, leur parole est acceptée, sans contravention sur aucun tant qu'il n'apparaît pas le contraire de ce que l'un des deux (ou les deux) a affirmé catégoriquement, auquel cas celui dont l'affirmation se révèle contraire contrevient. Si aucun ne revendique avoir juré sur sa certitude, c'est-à-dire sur une conviction ferme, mais seulement sur ce qu'il présume, doute ou imagine, fût-il ferme au moment du serment puis dans le doute ensuite, la répudiation leur est effective à tous deux, selon le plus juste. Si l'un revendique la certitude sur son serment et non l'autre : pas de contravention sur celui qui revendique la certitude, et l'autre contrevient. Si aucun ne revendique la certitude, l'épouse de celui qui n'a pas revendiqué la certitude répudie, que ce soit des deux ou de l'un («al-Tawdih», 4/422, 423 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/88, 89 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/59 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/292 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/189 ; «al-Hawi al-Kabir», 10/278 ; «al-Muhadhdhab», 2/101, 102 ; «al-Bayan», 10/233, 234 ; «Rawdat al-Talibin», 5/403, 411, 414 ; «Asna al-Matalib», 3/300 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/540 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/492 ; «Tuhfat al-Muhtaj», 9/449 ; «al-Dibaj», 3/437 ; «al-Mughni», 7/380, 381 ; «al-Muharrar fi-l-Fiqh», 2/61 ; «al-Charh al-Kabir», 8/466 ; «al-Insaf», 9/144, 145 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/392, 393 ; «Charh Muntaha al-Iradat», 5/499, 500 ; «Matalib Uli al-Nuha», 5/472, 473).