Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le talak (répudiation) : définition et formes > La répudiation du distrait (al-nasi) : quand l'époux oublie qu'il est marié
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Ce quatrième fascicule s'ouvre sur la fin du traité d'Ibn al-Qayyim sur la répudiation prononcée sous le coup de la colère : y sont adjoints le pubère qui atteint la majorité, celui dont la langue a devancé l'intention, et l'atteint de démence chronique (nasaf ou barsam), dont la répudiation ne se produit pas et dont tout acte de disposition tombe. L'invocation du Prophète (paix sur lui), demandant à son Seigneur de faire que ses malédictions retombent sur celui qui l'injuriait dans sa colère, prouve qu'il ne visait pas l'injure : s'il l'avait voulue, il n'aurait pas demandé contre elle le contraire. L'auteur conclut que ce traité est le cœur du chapitre de la répudiation, car la plupart des répudiations prononcées aujourd'hui entre musulmans le sont dans un état de colère. Viennent ensuite dix feuilles : la répudiation du distrait (al-nasi) sous ses trois formes, la répudiation suspendue au mariage, le zihar et l'ila suspendus au mariage, la désignation de l'épouse répudiée, puis les trois sections du doute dans la répudiation.
Les juristes ont examiné la répudiation prononcée par le distrait, laquelle ne se présente pas sous moins de trois figures.
Première figure : l'homme répudie son épouse alors qu'il a oublié qu'il l'avait épousée, ou répudie une femme en particulier en oubliant qu'elle est son épouse.
Les juristes ont statué explicitement que si un homme a contracté un mariage (cas très fréquent chez celui qui contracte sans consommer), puis la répudie en oubliant qu'elle est son épouse et en la prenant pour sa seule fiancée, ou pour une autre raison, sa répudiation l'engage dès qu'il la frappe.
L'imam al-Tahawi définit : l'erreur (khata') est ce que l'homme voulait autre chose et a commis, sans intention de sa part de le faire ni volonté de l'accomplir ; l'oubli (sahw) est ce qu'il a visé et accompli en connaissance de cause, tout en étant distrait du sens qui l'en aurait empêché. Lorsqu'un homme oublie que cette femme est son épouse, puis la vise et la répudie, tous s'accordent que sa répudiation produit son effet, sans l'annuler à cause de son oubli, lequel ne relève pas de l'oubli excusé («Charh Ma'ani al-Athar», 3/95).
Cette répudiation s'appelle aussi répudiation de celui qui croit : l'imam al-Sughdi hanafite rapporte qu'elle est valable lorsque l'homme voit son épouse, la prend pour une étrangère et lui dit « tu es répudiée », ou bien a oublié son mariage et dit ensuite « toute femme qu'il possède est répudiée » : elle ne répudie pas, Allah ayant dit que la conjecture ne sert en rien contre la vérité («Fatawa al-Sughdi», 1/350).
Cette première figure comporte toutefois la divergence que voici, même si je ne l'ai pas trouvée formulée expressément par les juristes.
Cheikh al-islam Ibn Taymiyya a dit : s'il rencontre une femme en la prenant pour une étrangère et lui dit « tu es répudiée », puis il apparaît que c'est son épouse, elle ne répudie pas selon la position juste, car l'attention porte sur ce qu'il a visé dans son cœur, à savoir une personne déterminée et décrite qui n'est pas celle-ci («al-Fatawa al-Kubra», 4/580).
Le hanbalite al-Tufi rapporte que, pour le distrait et l'ivre, les savants divergent : deux avis d'Ahmad au sujet du distrait, plusieurs au sujet de l'ivre, le troisième étant la suspension (waqf) ; le plus répandu chez les compagnons y est la production de l'effet, le plus semblable à la vérité étant la non-production, puisque ni l'un ni l'autre n'est juridiquement responsable, et qu'il n'y a pas d'acte d'adoration pour qui n'est pas responsable.
S'ils ont fait de la production de l'effet une cause, ils se sont heurtés, pour le distrait, à la parole du Prophète (paix sur lui) selon laquelle le pardon a été accordé à sa communauté pour l'erreur et l'oubli («Charh Mukhtasar al-Rawda», 1/190).
Deuxième figure : l'homme suspend la répudiation de son épouse à l'accomplissement d'un acte, puis l'accomplit par oubli : il jure par la répudiation qu'il n'entrera pas dans la maison d'un tel, n'en mangera pas la nourriture ou ne parlera pas à un tel, puis il oublie et entre chez lui. La répudiation se produit-elle ou non ?
Les hanafites, les malikites, les chafiites (dans un avis) et les hanbalites (dans le madhhab) estiment que le délibéré et l'oublié sont équivalents en matière de répudiation : quiconque suspend la répudiation de son épouse à un acte puis l'accomplit par oubli voit la répudiation l'engager, car il a accompli ce sur quoi il avait juré, agissant avec intention quant à l'acte lui-même ; la répudiation l'engage donc comme pour celui qui se souvient.
Car jurer par la répudiation relève de la suspension à une condition : dès que la condition existe, le conditionné existe, que l'on ait souhaité sa réalisation ou non, comme s'il disait « si Zayd arrive, tu es répudiée ». Et comme un droit d'homme s'y rattache, le jugement s'y attache avec l'oubli, à l'image de la destruction d'un bien ; c'est un jugement suspendu à une condition, qui naît de l'avènement de sa condition.
L'imam al-Sughdi rapporte que la répudiation du distrait n'est pas une répudiation selon al-Cha'bi, Ata' et Abu Abdallah : l'homme jure par la répudiation de son épouse qu'il n'entrera pas dans la maison d'un tel, n'en mangera pas ou ne parlera pas à un tel, puis oublie et entre chez lui : il ne contrevient pas à son serment et son épouse ne répudie pas ; mais selon Abu Hanifa et ses compagnons, il contrevient et son épouse répudie («Fatawa al-Sughdi», 1/348 ; «al-Hidaya», 2/72 ; «Charh Fath al-Qadir», 5/64, 65 ; «Tabyin al-Haqa'iq», 3/109 ; «al-Bahr al-Ra'iq», 4/304 ; «al-Achbah wa-l-Nazair», p. 24 ; «Hashiyat Ibn Abidin», 3/241, 242 ; «Charh Sahih al-Bukhari», 6/126 et 7/415, 416 ; «Charh al-Sunna» d'al-Baghawi, 9/221 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 3/70, 71 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 2/385 ; «Asna al-Matalib», 3/330 ; «al-Mughni», 9/391, 420 ; «I'lam al-Muwaqqi'in», 4/86, 87 ; «al-Furu'», 6/347 ; «al-Mubdi'», 7/369, 370 ; «Charh al-Zarkachi», 3/318 ; «al-Insaf», 9/114, 116 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/363, 364 ; «al-Rawd al-Murbi'», 2/405, 406).
Ibn Nujaym dit : s'il répudie par inattention, distraitement ou par erreur, la répudiation se produit («al-Achbah wa-l-Nazair», p. 24).
Toutefois, les deux imams al-Haskafi et Ibn Abidin estiment que cette répudiation se produit en jugement (qada') et non en conscience (diyana) : il en répond devant Allah, alors que les hanafites comme al-Sughdi et Ibn Nujaym l'ont affirmée en général, sans distinction entre jugement et conscience.
Al-Haskafi écrit dans «al-Durr al-Mukhtar» : (ou par erreur) lorsqu'il voulait prononcer autre chose que la répudiation et que celle-ci a filé sur sa langue, ou l'a prononcée sans en connaître le sens, ou par inattention, ou distraitement, ou avec des termes déformés : elle se produit en jugement seulement.
Ibn Abidin explique : (ou par inattention ou distraitement) ; dans «al-Misbah» : la distraction est l'absence d'une chose de l'esprit de l'homme et son incapacité à s'en souvenir. Et encore : « il a oublié telle chose : son cœur s'en est détourné jusqu'à la quitter, sans qu'il s'en souvienne ». On a distingué le distrait (sahi), qui se souvient quand on le lui rappelle, du distrait profond (nasi), qui ne s'en souvient pas.
Il apparaît donc que l'inattentif désigne ici le distrait profond, eu égard à la coordination avec le distrait ; sa figure : suspendre la répudiation à l'entrée dans la maison, puis y entrer en oubliant la suspension ou en étant distrait.
Quant à sa parole (ou avec des termes déformés) : comme « talagh, talagh, talak, talak », ainsi que le mentionne le début du chapitre qui suit. Et sa parole (elle se produit en jugement) se rapporte à l'homme erroné et à ce qui le suit.
Cependant, pour la production en cas de distraction et d'inattention telles que décrites, la restriction au jugement ne paraît pas s'imposer, car il n'y a pas de différence dans l'accomplissement direct de la cause de la contravention entre le délibéré et ce qui ne l'est pas.
Avertissement : dans «al-Hawi al-Zahdi», l'exemple de l'homme qui a cru que les trois répudiations avaient frappé son épouse sur le fatwa d'un homme incompétent pour délivrer des avis ; le juge l'a contraint à les inscrire dans l'acte, et elles furent inscrites ; puis il a consulté un homme moins incompétent, qui a statué qu'elles ne se produisent pas ; les trois répudiations étant écrites dans l'acte à titre de supposition, il peut y revenir en conscience, mais on ne le croit pas en jugement («Hashiyat Ibn Abidin», 3/241, 242).
Les chafiites (dans l'avis le plus apparent) et les hanbalites (dans une transmission retenue par cheikh al-islam Ibn Taymiyya, Ibn al-Qayyim, Ibn Muflih et al-Mirdawi), c'est-à-dire l'avis de Ata', Amr ibn Dinar et al-Cha'bi, estiment que la répudiation ne se produit pas, en vertu de la parole d'Allah : « Seigneur, ne nous châtie pas s'ils ont oublié ou se sont trompés », et : « Vous n'êtes pas blâmables pour ce que vous avez fait par erreur, mais pour ce que vos cœurs ont résolu », et de la parole du Prophète (paix sur lui) :
« Allah a couvert ma communauté de Son pardon pour l'erreur, l'oubli et ce à quoi on l'a contrainte »Hadith authentique, rapporté par Ibn Majah, n° 2043
C'est-à-dire qu'Il ne les châtie pas pour cela : le hadith englobe tout jugement, sauf ce que l'argument excepte, comme les compensations des biens détruits. Le distrait n'est pas responsable pendant son oubli, la contravention ne l'engage donc pas, à l'instar du serment par Allah ; il n'a pas eu l'intention de transgresser, il ne contrevient donc pas, comme le dormeur et le fou.
De même, parce qu'il est l'un des deux pôles du serment, l'intention y est prise en compte, à l'image de celui qui l'engage de sa propre initiative.
Et à cause de sa parole (paix sur lui) : « Les œuvres ne valent que par les intentions », or le distrait n'a pas d'intention. Et parce que la répudiation du contraint ne se produit pas, celle du contraint quant à la description ne se produit pas non plus, sans différence entre jurer par Allah et jurer par la répudiation («Charh Sahih al-Bukhari», 6/126 et 7/415, 416 ; «Charh al-Sunna» d'al-Baghawi, 9/221 ; «Rawdat al-Talibin», 5/501, 502 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/579, 580 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/469 et 4/526 ; «Tuhfat al-Muhtaj», 9/541, 553 ; «al-Dibaj», 3/468, 469 ; «Asna al-Matalib», 3/330 ; «al-Mughni», 9/391, 420 ; «I'lam al-Muwaqqi'in», 4/86, 87 ; «al-Furu'», 6/347 ; «al-Mubdi'», 7/369, 370 ; «Charh al-Zarkachi», 3/318 ; «al-Insaf», 9/114, 116 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/363, 364 ; «al-Rawd al-Murbi'», 2/405, 406 ; «Fath al-Bari», 9/390).
« Seigneur, ne nous châtie pas s'ils ont oublié ou se sont trompés »
Sourate Al-Baqara, 286
« Vous n'êtes pas blâmables pour ce que vous avez fait par erreur, mais pour ce que vos cœurs ont résolu »
Sourate Al-Ahzab, 5
Cheikh al-islam Ibn Taymiyya dit : s'il jure de ne pas faire une chose puis l'accomplit en oubliant son serment ou en ignorant qu'il s'agit de la chose interdite, les savants y comptent trois avis.
Le premier : aucune contravention en aucune circonstance, pour tous les serments : c'est le madhhab des Mecquois comme Ata', Ibn Abi Najih et Amr ibn Dinar, et celui d'Ishaq ibn Rahawayh ; c'est l'un des deux avis d'al-Chafi'i, voire le plus apparent des deux, et l'une des deux transmissions d'Ahmad. J'ai examiné la réponse dans cette transmission et trouvé que ses transmetteurs sont aussi nombreux que ceux de la seconde transmission, retenue par al-Khallal, al-Khiraqi et al-Qadi, parmi d'autres de ses compagnons, laquelle distingue le serment entraînant l'expiation, comme le serment par Allah, le zihar et l'illicite, du serment qui n'entraîne pas d'expiation selon le texte, à savoir le serment par la répudiation et l'affranchissement.
Et (le troisième avis) : il contrevient pour tous les serments : madhhab d'Abu Hanifa, de Malik et d'Ahmad dans sa troisième transmission.
Le premier avis est le plus juste, car l'incitation et l'interdit dans le serment valent l'obéissance et la désobéissance dans l'ordre et la défense : celui qui jure sur lui-même, sur son serviteur, son proche ou son ami qu'il considère comme l'obéissant est en quête de ce qu'il a juré de faire et interdit ce qu'il a juré d'abandonner, ayant renforcé sa demande et son interdit par le serment, à la manière d'un ordre et d'une défense confirmés. Or il est établi par le Livre et la Sunna que celui qui commet l'interdit par oubli ou erreur n'a pas de péché et n'est pas désobéissant ; de même, celui qui accomplit la chose jurée par oubli ou erreur n'est pas un contrevéniteur désobéissant à son serment. Cela inclut celui qui agit par interprétation (ta'wil), celui qui imite celui qui lui a délivré un avis, celui qui imite un savant défunt, et le mujtahid dans le juste comme dans l'erreur : dès lors qu'il n'a pas eu l'intention de transgresser mais croyait que ce qu'il a fait n'était pas contraire à son serment, il n'est pas contrevéniteur («Majmu' al-Fatawa», 33/208, 210).
L'imam Ibn Hubayra dit : s'il accomplit la chose jurée par oubli alors que le serment portait sur la non-exécution, sans aucune restriction : Malik et Abu Hanifa estiment qu'il contrevient sans restriction, que le serment ait été par Allah, par le zihar, par la répudiation ou par l'affranchissement.
Al-Chafi'i, dans l'un de ses deux avis (le plus apparent), estime qu'il n'y a pas de contravention ; al-Qaffal a choisi que la répudiation se produit sans que la contravention ait lieu. D'Ahmad, deux transmissions : si le serment était par Allah ou par le zihar de ne pas faire une chose et qu'il l'a faite par oubli, pas de contravention ; s'il était par la répudiation et l'affranchissement, contravention. Une seconde transmission : contravention pour tout. Une troisième : aucune contravention pour tout («al-Ifsah», 2/375, 376). Al-Sughdi ajoute la répudiation du négateur (al-laghi) : lorsqu'un homme jure par la répudiation de son épouse qu'il n'a pas fait telle chose, alors qu'il croit ne pas l'avoir faite, puis apprend qu'il l'a faite : son épouse répudie («Fatawa al-Sughdi», 1/350).
Troisième figure : suspendre la répudiation de son épouse à l'acte d'un tiers, comme l'épouse ou l'enfant, que celui-ci l'accomplisse ou l'accomplisse par oubli.
Les chafiites disent : s'il suspend la répudiation à l'acte d'autrui, en visant à l'en empêcher ou à l'y pousser, et que ce tiers est de ceux à qui la suspension fait grief (c'est-à-dire que la contravention lui est pénible), sans s'y opposer pour cause d'amitié, de parenté ou de mariage, en veillant à honorer son serment même par pure convenance morale, sans craindre de sanction, et qu'il a eu connaissance de la suspension, la répudiation ne se produit pas, dans l'avis le plus apparent, s'il agit par oubli, par contrainte ou par ignorance. Sinon, si l'époux n'a pas visé à l'en empêcher ni à le pousser, ou si le tiers n'y attache pas d'importance, comme le souverain ou les pèlerins, ou s'il y attache de l'importance sans en avoir eu connaissance, la répudiation se produit par son acte assurément, même s'il y a eu oubli ; car le but est alors la simple suspension de l'acte, sans intention d'empêcher ni de pousser.
Est toutefois exceptée la dernière figure : s'il a visé à informer quelqu'un qui y attache de l'importance et que celui-ci ne l'a pas appris, elle ne répudie pas.
L'imam al-Nawawi dit : s'il suspend la répudiation à l'acte de l'épouse ou d'un étranger : si l'acteur n'a pas eu connaissance de la suspension et que l'époux n'a pas visé à l'en informer, ou s'il est de ceux qui n'y attachent pas d'importance, comme s'il suspendait à l'arrivée des pèlerins ou du souverain, elle est répudiée par son acte dans l'oubli et la contrainte selon le madhhab ; il a été dit que s'il agit sous la contrainte, les deux avis s'appliquent, comme s'il n'avait rien fait. Si l'acteur connaît la suspension, y attache de l'importance et que le suspendeur visait à l'en empêcher, puis agit par oubli, contrainte ou ignorance : les deux avis s'appliquent.
S'il visait à l'empêcher de commettre une désobéissance et qu'elle a oublié : al-Ghazali dit qu'elle ne répudie pas du tout, faute de désobéissance, en considérant le sens de la suspension et en généralisant la divergence. J'ai dit : l'avis d'al-Ghazali est juste ; s'en rapproche le contraire : s'il a juré de ne pas y entrer, délibérément ou par oubli, puis y est entré par oubli, al-Qadi Husayn rapporte qu'il contrevient sans divergence («Rawdat al-Talibin», 5/502).
Tout cela concerne le serment sur un acte futur. S'il jure la négation d'une chose puis apprend, par ignorance ou oubli, qu'elle a eu lieu, comme s'il jure que Zayd n'est pas dans la maison alors qu'il y est sans le savoir, ou le sachant puis l'oubliant : s'il jure que la situation est telle selon sa supposition ou selon ce qu'il sait, sans viser à affirmer que la chose est réellement ainsi, il ne contrevient pas, car il n'a juré que sur sa croyance. S'il a visé l'affirmation réelle ou s'est exprimé sans restriction : deux avis sur la contravention ; Ibn al-Salah et d'autres retiennent la contravention, approuvé par al-Zarkachi, car il n'est pas excusé : pas de contravention ni d'empêchement, mais une confirmation ; il lui fallait vérifier avant de jurer, à la différence de la suspension portant sur le futur. Al-Isnawi et d'autres, s'appuyant sur le texte fondateur de la Rawda, retiennent l'absence de contravention ; certains tardifs retiennent la contravention s'il visait l'affirmation réelle, et l'absence de contravention en cas d'expression absolue. Al-Khatib al-Charbini dit : c'est l'avis le plus probable.
Il ajoute : s'il suspend la répudiation à l'entrée d'une bête ou d'un enfant dans la maison et qu'elle y entre de son plein gré, la répudiation se produit, contrairement au cas d'une entrée sous la contrainte, qui ne produit rien.
On objecte : cela semble contredire ce qui précède sur la production de la répudiation quand l'acteur ignore la suspension et n'y attache pas d'importance, ou y attache de l'importance sans que l'époux ait visé à l'informer, et qu'il entre sous la contrainte. Réponse : l'acte de l'homme lui est attribué même accompli sous contrainte, c'est pourquoi il en répond financièrement, contrairement à l'acte de la bête qui, sous la contrainte, n'a rien fait. Le sort du serment dans les cas mentionnés est celui de la répudiation : il ne se dissout pas par l'acte de l'ignorant, du distrait ou du contraint («Mughni al-Muhtaj», 4/526, 527 ; «Rawdat al-Talibin», 5/502 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/580 ; «Tuhfat al-Muhtaj», 9/550, 553 ; «al-Dibaj», 3/469).
Les hanbalites disent : s'il jure sur quelqu'un relevant de son serment, en visant à l'en empêcher, comme son épouse, son enfant, son serviteur ou son proche, et que celui-ci agit par oubli ou ignorance, trois transmissions s'appliquent ; la juste est qu'il contrevient pour la répudiation et l'affranchissement, à l'exclusion du reste. Il a été dit qu'il ne contrevient jamais ; et il a été dit qu'il contrevient pour tout.
S'il agit sous contrainte, rien ne pèse sur lui : s'il a juré que son épouse n'entrerait pas dans une maison et qu'elle y entre sous la contrainte, pas de contravention du tout ; si elle y entre par ignorance ou oubli, il contrevient pour la répudiation et l'affranchissement. S'il dit à son épouse « si tu entres dans la maison, tu es répudiée » et qu'elle y entre par oubli ou ignorance, elle répudie ; de même s'il dit à son fils « si tu entres dans la maison, ta mère est répudiée » et qu'il y entre par oubli ou ignorance, sa mère répudie.
Son serment sur ces personnes, dont il vise l'empêchement, ne vaut rien comme serment, contrairement au serment sur lui-même, le but du serment étant atteint par elles, à savoir l'empêchement de la chose.
S'il n'a pas visé l'empêchement, en disant « si mon épouse voyage vers telle contrée, elle est répudiée » sans viser à l'en empêcher, c'est une suspension pure : la répudiation se produit à son arrivée, quelle que soit la manière, comme pour celui qui ne relève pas de son serment.
S'il jure sur quelqu'un qui ne relève pas de son serment, comme le souverain, un étranger ou le pèlerin, le délibéré, l'oublié, le contraint et le reste sont équivalents : la contravention naît de leur acte, car c'est une suspension pure qui se réalise à l'avènement de ce sur quoi elle porte.
S'il jure qu'autrui fera ou ne fera pas une chose et que celui-ci en fait le contraire, le jurant contrevient, du fait de l'existence de l'attribut et du renforcement du présent nié, comme la parole d'Allah :
« Suleyman ne vous écrasera pas »
Sourate An-Naml, 33
Cheikh al-islam dit : le jurant ne contrevient pas par la désobéissance de celui sur qui il a juré s'il visait à l'honorer, sans l'obliger à l'accomplissement de la chose jurée ; l'honneur est déjà réalisé, à la manière d'un ordre dont on comprend l'honneur : le Prophète (paix sur lui) ordonna à Abu Bakr de se tenir dans le rang et il ne se tint pas. Abu Bakr avait juré de l'informer de ce qui était juste ou faux en interprétant le songe, et le Prophète dit : ne jure pas ; il savait qu'il ne visait pas le serment à son encontre, l'intérêt commandant la dissimulation. Et si celui sur qui le serment est passé ignore le serment, à l'image du distrait ; Ibn Muflih dit : l'absence de contravention est ici la plus apparente («al-Furu'», 6/348).
S'il jure de faire une chose puis y renonce sous contrainte, il ne contrevient pas, car l'abandon ne lui est pas attribué ; s'il l'abandonne par oubli, il contrevient, selon un avis, pour la répudiation et l'affranchissement seulement ; dans «Tasih al-Furu'», cet avis est jugé fort. Selon le second avis, il ne contrevient pour aucun des deux ; dans «Tasih al-Furu'», c'est le juste, tranché dans «al-Tanqih» et suivi dans «al-Muntaha».
S'il y renonce par ignorance, il contrevient pour la répudiation et l'affranchissement seulement, comme indiqué plus haut pour celui qui jure de ne pas faire une chose.
S'il fait un serment en croyant sa parole vraie puis qu'elle se révèle contraire, il est comme celui qui jure sur le futur de ne pas faire une chose et la fait par oubli : contravention pour la répudiation et l'affranchissement, non pour le serment par Allah («Kachchaf al-Qina'», 5/364, 365 ; «al-Fatawa al-Kubra», 4/580 ; «al-Mubdi'», 7/370 ; «al-Insaf», 9/116).
La répudiation ne vaut qu'en vue d'une utilité, laquelle n'existe pour l'époux qu'après l'avoir épousée et constaté sa conduite ; la répudiation antérieure vaut donc la simple intention du voyageur de résider dans le désert ou du guerrier en terre ennemie, que les indices de la situation démentent («Bada'i' al-Sana'i'», 3/126 ; «Hujjat Allah al-Baligha», 1/716 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/49, 50 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/36 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/254 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/144 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/511, 512 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/475 ; «al-Dibaj», 3/422 ; «al-Mubdi'», 7/234, 235 ; «al-Insaf», 9/59 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/327 ; «Matalib Uli al-Nuha», 5/399, 400 ; «Manar al-Sabil», 3/112). Cela vaut lorsque la répudiation est immédiate, ou suspendue sans porter sur le mariage.
Quant à la répudiation suspendue au mariage lui-même, les juristes ont divergé au sujet de l'homme qui dit à une femme étrangère : « si je t'épouse, tu es répudiée », ou : « si je t'épouse et que tu entres dans la maison ou parles à Zayd, tu es répudiée » : après l'avoir épousée, répudie-t-elle d'emblée, ou à l'accomplissement de la chose suspendue ?
Les hanafites et les malikites (selon l'avis célèbre) estiment que si l'homme dit à une étrangère ou à sa fiancée : « si j'épouse une telle, elle est répudiée une fois, deux ou trois fois », puis l'épouse, il en est ainsi dès l'épousaille : la répudiation la frappe juste après le mariage, comme il l'a dit. De même s'il dit « si tu entres dans la maison, tu es répudiée », c'est-à-dire après l'avoir épousée : lorsqu'il l'épouse et qu'elle entre dans la maison, la répudiation se produit à ce moment-là, à l'entrée.
Ils s'appuient sur la parole d'Allah :
« O vous qui croyez, lorsque vous épousez des croyantes puis les répudiez avant de les avoir touchées, vous ne pouvez leur imposer de délai ; donnez-leur leur dû et libérez-les d'une belle manière »
Sourate Al-Baqara, 236
Sa portée est manifeste quant à la validité de cet avis et à l'engagement de son jugement à l'avènement du mariage, le verset statuant la validité de la répudiation postérieure au mariage ; celui qui dit à une étrangère « si je t'épouse, tu es répudiée » est répudiateur après le mariage : selon la lettre du verset, sa répudiation doit produire son effet.
En outre, celui qui prononce ces paroles est nécessairement répudiateur soit au moment du contrat, soit au moment de l'attribution et de l'existence de la condition. Or tous s'accordent que celui qui dit à son épouse « lorsque tu seras séparée de moi et étrangère, tu es répudiée » est producteur de la répudiation au moment de l'attribution, non au moment de la parole ; il est comme celui qui a fait le zihar de son épouse puis lui a dit « tu es répudiée » : le jugement de sa parole tombe et l'on ne considère pas l'état du contrat du fait de l'existence du mariage. Il est donc établi que l'on considère l'état d'attribution et non celui du contrat : celui qui dit à l'étrangère « si je t'épouse, tu es répudiée » est producteur de répudiation après qu'elle relève de lui, et le verset a requis la répudiation de celui qui répudie après possession.
Vient ensuite ce qui est rapporté d'Omar et d'Ibn Mas'ud : al-Qasim ibn Muhammad rapporte qu'un homme a dit : « le jour où j'épouserai une telle, ou si j'épouse une telle, elle est à moi comme le dos de ma mère », et Omar dit : « si tu l'épouses, ne l'approche pas avant d'avoir expié » (rapporté par al-Tahawi dans «Charh Mushkil al-Athar», 2/136). Et d'Ibrahim al-Nakha'i : al-Aswad fut confronté à cela et dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée » ; il l'épousa, et Ibn Mas'ud dit : « ton épouse s'est séparée de toi, redemande-la en mariage » (al-Tahawi, «Charh Mushkil al-Athar», 2/138).
Abu Bakr Ibn Abi Chayba rapporte : Hafs ibn Ghiyath m'a informé, d'Umar ibn Hamza qui interrogea al-Qasim, Salim, Abu Bakr ibn Abd al-Rahman, Abu Bakr ibn Muhammad ibn Amr ibn Hazm et Abdallah ibn Abd al-Rahman au sujet d'un homme disant « le jour où j'épouserai une telle, elle est répudiée catégoriquement » : ils dirent tous « qu'il ne l'épouse pas » («al-Musannaf», 4/66, n° 17 845).
Quant à la parole du Prophète (paix sur lui) « pas de répudiation avant le mariage », elle signifie : l'homme à qui l'on propose une femme et qui répond « elle est répudiée, catégoriquement » : cela ne vaut rien ; mais celui qui dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée catégoriquement » l'a répudiée au moment où il l'a épousée. Ibn Abi Dawud rapporte que Nuaïm ibn Hammad transmit de Hammad ibn Khalid al-Khayyat, de Hicham ibn Sa'd, d'al-Zuhri, d'Urwa, d'Aicha : « pas de répudiation excepté après le mariage » ; al-Zuhri ajoute qu'elle visait l'homme à qui l'on dit « nous te marierons avec une telle » et qui répond « elle est répudiée » ; mais s'il dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée », la répudiation l'engage. Ma'mar rapporte d'al-Zuhri, au sujet de la formule « pas de répudiation avant le mariage, pas d'affranchissement excepté après la possession » : cela signifie que l'homme dit « l'épouse d'un tel est répudiée » ou « l'esclave d'un tel est libre ».
Le verset « O vous qui croyez, honorez vos engagements » (Sourate Al-Ma'ida, 1) exige que tout contractant honore son contrat, et celui-ci a contracté sur lui-même une répudiation après le mariage, qui doit donc l'engager ; de même la parole du Prophète (paix sur lui) : « Les musulmans sont tenus par leurs conditions », qui établit que quiconque contracte sur lui-même une condition est tenu de son jugement à l'avènement de celle-ci.
Par ailleurs, tous s'accordent que le vœu n'est valable que dans la propriété : celui qui dit « si Allah m'accorde mille dirhams, cent d'entre eux sont dus à Allah » fait un vœu dans sa propriété en l'y attribuant, bien qu'il n'en soit pas propriétaire à l'instant ; de même, celui qui attribue la répudiation et l'affranchissement à la propriété est répudiateur et affranchisseur dans la propriété. Et celui qui dit à sa servante « si tu enfantes un garçon, il est libre », puis qu'elle conçoit et enfante : l'enfant est affranchi même s'il n'était pas propriétaire au moment de la parole, l'enfant étant rattaché à la mère qu'il possède ; de même l'affranchissement attribué à la propriété fait de lui affranchisseur dans la propriété. Et tous s'accordent que celui qui dit à son épouse « si tu entres dans la maison, tu es répudiée » et qu'elle y entre pendant que le mariage subsiste : elle répudie, comme s'il lui avait dit à ce moment « tu es répudiée » ; et s'il l'avait faite zihar puis qu'elle y entre, cela vaut « tu es répudiée » à ce moment-là, donc pas de répudiation : preuve que le jurant devient comme celui qui prononce la réponse à cet instant ; celui qui dit « toute femme que j'épouserai est répudiée » puis épouse est donc comme celui qui épouse puis dit « tu es répudiée » («al-Hujja», 4/131, 133 ; «Ikhtilaf al-Ulama», p. 172, 173 ; «Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama», 2/447, 449 ; «Charh Mushkil al-Athar», 2/135, 143 ; «Ahkam al-Qur'an» d'al-Tahawi, 5/232, 234).
Ils ont toutefois divergé sur ce qui devient dû dans ce cas.
Les malikites disent : la moitié du douaire (mahr) spécifié lui est due, l'épouse répudiant juste après le mariage, ce qui est dû est donc cela ; de même si elle entre dans la maison jurée avant l'entrée ; s'il ne lui a pas spécifié de douaire dans le contrat initial, rien ne lui est dû, sauf s'il consomme : alors lui est dû le douaire de ses semblables ; s'il consomme, le spécifié est dû s'il a spécifié quelque chose, sinon le douaire de semblables («al-Mudawwana al-Kubra», 6/55, 75 ; «al-Bayan wa-l-Tahsil», 5/52, 53 ; «Charh Sahih al-Bukhari» d'Ibn Battal, 7/407, 408 ; «al-Istidhkar», 6/186, 190 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/49, 51 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/36, 38 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/254, 255 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/144, 145 ; «Charh al-Zurqani sur le Muwatta», 3/276).
Les hanafites disent : la moitié du spécifié et le douaire de semblables lui sont dus : en épousant la femme sur un douaire connu, la répudiation s'est produite au moment de l'épousaille, la moitié du douaire contractuel lui est donc due pour le mariage ; or il vient de consommer, sans qu'aucun doute ne lui laisse un droit sur elle : un douaire lui est donc nécessaire pour la consommation, à savoir le douaire de semblables ; le mariage et la répudiation entraînent ensemble la moitié du douaire contractuel, et la consommation entraîne le douaire de semblables. Muhammad ibn al-Hasan rapporte de Sufyan ibn Sa'id al-Thawri, de Hammad ibn Abi Sulayman, d'Ibrahim, au sujet de l'homme qui dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée » : s'il consomme, elle a un douaire et une moitié («al-Hujja», 4/131, 133 ; «al-Muwatta» dans la version de Muhammad, 2/493 ; «Bada'i' al-Sana'i'», 3 ; «Ikhtilaf al-Ulama», p. 172, 173 ; «Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama», 2/447, 449 ; «Charh Mushkil al-Athar», 2/135, 143 ; «Charh Fath al-Qadir», 4/114, 116).
Il en va de même du zihar et de l'ila : s'il dit à une étrangère « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère », une fois marié il ne l'approche pas avant d'avoir expié ; s'il dit « si je t'épouse, par Allah je ne t'approcherai pas », c'est un ila : une fois marié, il ne l'approche pas.
Les chafiites, les hanbalites, Malik dans la transmission d'Ibn Wahb et d'al-Makhzumi (avis d'un groupe de maîtres malikites), les zahirites, et la majorité des gens de science, estiment qu'aucune répudiation ne l'engage et qu'il n'y a pas de répudiation excepté après le mariage ; qu'il précise un terme proche ou lointain, une tribu, une ville, une femme en particulier ou non : tout cela est invalide, sans effet ; le contrat de répudiation avant le mariage n'est valable ni en général, ni en particulier, ni sur des personnes déterminées. En général : « toute femme que j'épouserai est répudiée ». En particulier : « toute femme que j'épouserai parmi les Banu Tamim de Basra est répudiée ». Sur personne déterminée : « si je t'épouse, tu es répudiée ».
Il ne l'engage donc pas s'il l'épouse, en vertu de la parole d'Allah qui conditionne la répudiation après le mariage, rien ne pouvant l'avoir précédé, et de la parole du Prophète (paix sur lui) :
« Pas de répudiation avant le mariage »Hadith authentique, rapporté par Ibn Majah, n° 2049
« Il n'y a pas de répudiation, ni d'affranchissement, ni de vente portant sur ce qu'on ne possède pas »Bon hadith, rapporté par Tirmidhi n° 1181, Ibn Majah n° 2047 et Ahmad n° 6769, d'Amr ibn Chou'ayb, de son père, de son grand-père
« Pas de répudiation avant le mariage, pas d'affranchissement avant la possession »Hadith authentique, rapporté par Ibn Majah, n° 2048, d'al-Miswar ibn Makhrama
Sa'id ibn Jubayr rapporte d'Ibn Omar que le Prophète (paix sur lui) fut interrogé au sujet d'un homme disant « le jour où j'épouserai une telle, elle est répudiée » : « il a répudié ce qu'il ne possède pas » (rapporté par al-Daruqutni dans ses «Sunan», 3937). Et de Mu'adh : « pas de répudiation excepté après le mariage, même s'il a nommé la femme en particulier » (al-Daruqutni, 3939). Et d'al-Hasan, qu'Ali ibn Abi Talib, interrogé au sujet d'un homme disant « si j'épouse une telle, elle est répudiée », répondit : « il n'y a de répudiation qu'après la possession » (rapporté par al-Bayhaqi dans «al-Sunan al-Kubra», 14660, 14661).
Qabisa ibn Uqba rapporte avoir entendu al-Thawri interrogé là-dessus, mentionnant d'Abd al-A'la, de Sa'id ibn Jubayr, d'Ibn Abbas qu'il n'y voyait rien (al-Tahawi, «Charh Mushkil al-Athar», 2/139). Et d'Ikrima : lorsque la parole d'Ibn Mas'ud fut rapportée à Ibn Abbas, à savoir que si l'homme épouse, elle répudie, il dit : « je ne pense pas qu'il ait dit cela ; s'il l'a dit, bien des faux pas émanent d'un savant ; Allah dit “lorsque vous épousez des croyantes puis les répudiez” et n'a pas dit “lorsque vous répudiez des croyantes puis les épousez” » (al-Tahawi, 2/139 ; al-Hakim dans «al-Mustadrak», 2821 : hadith de chaîne authentique qu'ils n'ont pas publié).
Ibn Abd al-Barr dit : cela est établi d'Ali ibn Abi Talib, de Mu'adh ibn Jabal, de Jabir ibn Abdallah, d'Abdallah ibn Abbas, d'Aicha épouse du Prophète (paix sur lui), de Sa'id ibn al-Musayyib, de Chourayh, d'al-Hasan, de Ata', de Tawus, de Sa'id ibn Jubayr, d'al-Dahhak ibn Muzahim, d'Ali ibn Husayn, d'Abu al-Cha'tha Jabir ibn Zayd, d'al-Qasim ibn Abd al-Rahman, de Mujahid, de Muhammad ibn Ka'b al-Qurazi, de Nafi' ibn Jubayr ibn Mut'im, d'Urwa ibn al-Zubayr, de Qatada, de Wahb ibn Munabbih et d'Ikrima ; et Sufyan ibn Uyayna, Abd al-Rahman ibn Mahdi, al-Chafi'i, Ahmad ibn Hanbal, Ishaq, Abu Thawr, Dawud et Muhammad ibn Jarir al-Tabari l'ont dit également ; les hadiths des Compagnons et des Successeurs affirmant que la répudiation ne se produit pas avant le mariage sont établis et authentiques, tirés du livre d'Abd al-Razzaq, du livre d'Ibn Abi Chayba, du livre de Sa'id ibn Mansur et d'autres («al-Istidhkar», 6/189, 190 ; «Musannaf Abd al-Razzaq», 6/417, 421 ; «Musannaf Ibn Abi Chayba», 4/65, 66).
Par analogie : s'il dit à une étrangère « si tu entres dans la maison, tu es répudiée », puis l'épouse et qu'elle entre : elle ne répudie pas, par consensus, car il n'a pas attribué la répudiation à un moment où elle peut se produire ; comme s'il avait dit à une étrangère « tu es répudiée » puis l'avait épousée. Et parce qu'ils s'accordent que celui qui vend une marchandise qu'il ne possède pas puis l'acquiert : la vente ne l'engage pas ; de même, s'il répudie une femme puis l'épouse, la répudiation ne l'engage pas.
Celui qui dit « si j'épouse une telle, elle est répudiée » répudie une étrangère, ce qui est impossible : au moment de la répudiation suspendue, elle est étrangère, et ce qui se renouvelle est son mariage, or le mariage n'est pas une répudiation. Si elle répudiait, ce ne pourrait être qu'en s'appuyant sur la répudiation antérieure suspendue, alors qu'elle était étrangère ; or le renouvellement de l'attribut ne fait pas de lui un répudiateur à son avènement : à ce moment, il choisit le mariage sans désirer la répudiation, et cela ne tient pas. Il en va comme s'il dit à une étrangère « si tu entres dans la maison, tu es répudiée » et qu'elle y entre devenue son épouse : elle ne répudie pas, sans divergence («Charh Sahih al-Bukhari» d'Ibn Battal, 7/407, 408 ; «al-Istidhkar», 6/186, 190 ; «al-Taj wa-l-Iklil», 3/49, 51 ; «Charh Mukhtasar Khalil», 4/36, 38 ; «al-Charh al-Kabir» avec «al-Dasuqi», 3/254, 255 ; «Tahbir al-Mukhtasar», 3/144, 145 ; «al-Muhalla», 10/205, 206 ; «al-Hawi al-Kabir», 10/26, 28 ; «Kifayat al-Akhyar», p. 458 ; «al-Najm al-Wahhaj», 7/511, 512 ; «Mughni al-Muhtaj», 4/475 ; «al-Dibaj», 3/422 ; «al-Mughni», 9/415, 416 ; «Charh al-Zarkachi», 3/316, 317 ; «Zad al-Ma'ad», 5/217 ; «al-Mubdi'», 7/324, 325 ; «al-Insaf», 9/59 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/327 ; «Matalib Uli al-Nuha», 5/399, 400 ; «Manar al-Sabil», 3/112).
Quant au zihar et à l'ila suspendus au mariage : s'il dit à une étrangère « si tu entres dans la maison, tu es à moi comme le dos de ma mère », pas de zihar, au point que s'il l'épouse et qu'elle entre, il ne devient pas muzahir, par consensus, faute de possession et d'attribution à la cause de la possession.
Ils ont toutefois divergé s'il dit « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère » puis qu'elle lui apparaît, ou « si je t'épouse, par Allah je ne t'approcherai pas » : son jugement est-il celui de la répudiation suspendue ?
Pour les hanafites et les malikites, son jugement est celui de la répudiation suspendue : s'il dit à une étrangère « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère », une fois marié il ne l'approche pas avant d'avoir expié, le zihar admettant la suspension à une condition comme la répudiation, l'attribution à la possession étant valable, et le conditionné au moment de l'existence de la condition valant l'immédiat. Ou s'il dit « si je t'épouse, par Allah je ne t'approcherai pas » : c'est un ila, et une fois marié, il ne l'approche pas. Mais l'ila et le zihar ne se concluent qu'après l'avoir épousée : elle devient alors un lieu pour eux, non avant («al-Mabsut», 6/230 ; «Bada'i' al-Sana'i'», 3/132 ; «Charh Fath al-Qadir», 4/205 ; «al-Mudawwana al-Kubra», 6/59, 60 ; «al-Istidhkar», 6/56, 57 ; «Hashiyat al-Sawi sur l'Charh al-Saghir», 5/471).
Les chafiites disent : le zihar et l'ila avant le mariage ne sont pas valables : s'il dit à une étrangère « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère » puis l'épouse, il ne devient pas muzahir, le zihar suivant la répudiation dans l'affirmation et la négation. S'il dit « si je t'épouse, par Allah je ne te toucherai jamais », il n'est pas mu'il, l'ila n'étant valable que d'une épouse, comme la répudiation ; mais il demeure jurant sans être mu'il : dès qu'il la touche, il contrevient et expie, même sans terme d'ila accordé, le serment étant valable d'une étrangère quand bien même l'ila ne l'est pas d'elle («al-Hawi al-Kabir», 10/29).
Quant aux hanbalites, ils ont divergé : ils n'ont pas validé la suspension de la répudiation après le mariage, comme il est venu ; mais ils ont validé la suspension du zihar, disant : s'il dit à une étrangère « tu es à moi comme le dos de ma mère » en l'immédiatisant, ou « si je t'épouse, tu es à moi comme le dos de ma mère », il ne la touchera pas, s'il l'épouse, avant l'expiation du zihar ; en l'épousant, le sens du zihar s'est réalisé en elle, ce qui interdit la pénétration avant l'expiation ; Ahmad l'a rapporté d'Omar, car c'est un serment entraînant l'expiation, valable avant le mariage. De même s'il dit « toutes les femmes sont à moi comme le dos de ma mère », ou « toute femme que j'épouserai m'est comme le dos de ma mère » : c'est un zihar ; s'il épouse des femmes et veut les toucher : une seule expiation, qu'il les ait épousées par un contrat ou par plusieurs, l'essence étant une et n'exigeant qu'une expiation.
La différence avec la répudiation tient à deux points. Premier point : la répudiation est la levée du lien conjugal, qu'on ne peut lever avant son contrat ; le zihar est l'interdiction du rapport, qui peut donc précéder le rapport, comme les menstrues. Second point : la répudiation supprime le but du mariage, d'où son invalidité antérieure ; le zihar ne le supprime pas, il suspend seulement la licéité à une condition ; le verset « ceux qui font le zihar parmi leurs épouses » est alors pris selon le général : l'homme ne fait d'ordinaire le zihar que de ses épouses, sans que le jugement leur soit restreint, de même que la mention de la belle-fille élevée chez lui n'a pas restreint l'interdit à elle seule. Quant à l'ila, son jugement est restreint aux épouses parce qu'il vise à leur nuire ; l'expiation est due ici pour parole mensongère, sans être restreinte aux épouses («al-Mughni», 7/14, 15 ; «Charh al-Zarkachi», 2/507 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/433 ; «Matalib Uli al-Nuha», 5/512 ; «Manar al-Sabil», 3/138).
« Ceux d'entre vous qui font le zihar d'avec leurs épouses »
Sourate Al-Mujadila, 2
Al-Mirdawi dit : le zihar est valable de l'étrangère ; s'il l'épouse, il ne la touche pas avant d'avoir expié, selon la position juste du madhhab, explicitement énoncée ; dans «al-Ri'aya al-Kubra», il est validé dans les avis les plus répandus ; al-Zarkachi : c'est le texte explicite de l'imam Ahmad, sur lequel se sont tenus ses compagnons. Il a été dit qu'il n'est pas valable, comme la répudiation ; dans «al-Intisar» : c'est le qiyas du madhhab, comme la répudiation, mentionné par cheikh Taqi al-Din comme transmission. La différence : le zihar est un serment, la répudiation une levée de contrat, qui n'existe pas. Utile : le jugement est le même s'il suspend le zihar puis l'épouse, en disant « si j'épouse une telle, elle m'est comme le dos de ma mère », tant en divergence que selon le madhhab («al-Insaf», 9/202).