Fiqh islamique > Le mariage et la famille > La wilaya (tutelle matrimoniale) et la kafa'a > La kafaa : métier, richesse et cas
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Le chapitre de la kafaa, l'équivalence entre époux dans le mariage, se conclut ici avec la seconde partie des feuilles de l'encyclopédie fiqh al-Mawsu'a. Six feuilles sont compilées : le métier et l'artisanat comme critère d'équivalence, la richesse (al-yasar), l'absence des vices graves qui entraînent la résiliation, les conséquences juridiques du défaut de kafaa, le désaccord sur la kafaa du prétendant, enfin l'impossibilité de trouver un kufu' à la fiancée et l'objection de la mère dans le mariage de sa fille. Chaque position d'école est rapportée avec ses versets, ses hadiths, ses chiffres et ses références classiques.
La feuille s'ouvre sur le récit de Barira, qui clôt la discussion précédente sur la liberté d'origine : si l'option (khiyar) s'attache à la liberté survenue par affranchissement, elle s'attache à plus forte raison à la liberté antérieure.
A'isha, qu'Allah l'agrée, dit : « J'ai acheté Barira et ses proches stipulèrent son droit de patronage (wala'). J'en parlai au Prophète, paix et salut sur lui, qui dit : "Affranchis-la, car le patronage appartient à celui qui a versé l'argent." Je l'affranchis, puis le Prophète, paix et salut sur lui, la convoqua et lui donna le choix au sujet de son mari, qui était un esclave. Elle dit : "S'il me donnait tel et tel bien, je ne demeurerais pas auprès de lui" (dans une version : "je ne passerais pas la nuit auprès de lui"), et elle choisit sa propre personne. »Rapporté par Boukhari (6377) et Mouslim (1504)
Le métier (al-hirfa) est un artisanat dont on tire sa subsistance ; il porte ce nom parce que la personne s'y voue pour rechercher la subsistance, en considération de son importance ou du plus souvent. Il comprend la science, la judicature et leurs contraires, et il est plus général que l'artisanat (as-sin'a), car celui-ci ne couvre que ce qui s'exécute au moyen d'un instrument, contrairement au métier. Le métier vil (al-hirfa ad-dani'a) désigne tout métier dont la pratique même révèle la déchéance du sens de l'honneur (muru'a) ou l'abaissement de l'âme, comme le contact des impuretés (« Mughni al-Muhtaj », 4/278 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 8/656-657 ; « ad-Dibaj », 3/226).
Les juristes divergent : le métier compte-t-il parmi les traits de la kafaa dans le mariage, ou non ? Les Hanafites selon l'avis retenu chez eux, à savoir celui d'Abu Yusuf et de Muhammad et d'Abu Hanifa dans une version, ainsi que les Shafi'ites et les Hanbalites dans le madhhab, estiment que le métier est un trait de la kafaa : celui qui exerce un métier vil n'est pas kufu' de la fille de celui qui exerce un métier noble.
Leur preuve est la parole d'Allah :
« Allah a accordé des faveurs à certains d'entre vous au-dessus d'autres en matière de subsistance »
Sourate l'Abeille, 16:71
c'est-à-dire dans ses causes : les uns y parviennent dans la dignité et l'aisance, les autres dans l'humiliation et la peine. Et Sa parole :
« Croirions-nous en toi, alors que ne te suivent que les plus vils ? » (111)
Sourate les Poètes, 26:111
Les exégètes ont dit : c'étaient des tisserands, et cette appellation ne leur fut pas désavouée (« an-Najm al-Wahhaj », 7/128-129 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/278-279 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 8/656-657 ; « Nihayat al-Muhtaj », 6/299-300 ; « ad-Dibaj », 3/226).
Les Hanafites disent : la kafaa dans les métiers et artisanats est prise en considération selon Abu Yusuf et Muhammad, car les gens raillent le vil d'entre eux et se glorifient de la noblesse de l'artisanat. Ainsi le tisserand, le saigneur, le tanneur et le balayeur ne sont pas kufu' du joaillier ni du changeur, ni d'autres métiers semblables ; et certains d'entre eux sont kufu' les uns des autres.
Les mécréants sont kufu' les uns des autres ; car la kafaa est considérée pour repousser le déshonneur, et nul déshonneur n'est plus grand que la mécréance.
Quant à Abu Hanifa et Abu Yusuf dans une version, ils estiment que le métier n'est pas pris en considération, et c'est l'avis apparent, au point que le vétérinaire serait kufu' du parfumeur ; car le métier n'est pas une qualité permanente, et l'on peut passer d'un métier vil à un métier noble (« Bada'i' as-Sana'i' », 2/320 ; « al-Hidaya », 1/202 ; « al-Ikhtiyar », 3/124 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/309 ; « Mukhtasar al-Wiqaya », 1/363 ; « Sharh Fath al-Qadir », 3/301 ; « al-Bahr ar-Ra'iq », 3/134 ; « al-Lubab », 2/34).
Les Shafi'ites disent : le métier fait partie des traits de la kafaa dans le mariage. Celui qui exerce en personne, ou dont l'un des ascendants exerce, un métier vil, c'est-à-dire un artisanat dont la pratique révèle la déchéance de l'honneur et l'abaissement de l'âme, comme le contact des impuretés, n'est pas kufu', lui ni son fils, d'un homme d'un rang plus élevé ; ils argumentent par les deux versets précédents, l'exégèse des tisserands comprise. Ainsi le balayeur, le saigneur, le gardien des cultures, le berger, le gardien du bain et leurs semblables, à l'image du tisserand, ne sont pas kufu' de la fille du tailleur ; l'avis apparent est que ceux-là sont kufu' les uns des autres. Le tailleur n'est pas kufu' de la fille du marchand ni de la fille du marchand d'étoffes, alors que le marchand et le marchand d'étoffes sont kufu' l'un de l'autre ; mais ni l'un ni l'autre ne sont kufu' de la fille du savant ni de la fille du juge, en considération de l'usage ('urf) en la matière.
S'il est dit : comment le pâturage compte-t-il parmi les métiers vils alors qu'il fut la sunna des prophètes au début de leur mission ? On répond : il ne s'ensuit pas que ce soit une qualité de louange pour d'autres qu'eux ; ne vois-tu pas que l'absence d'écriture chez le Prophète, paix et salut sur lui, constituait un miracle et donc une qualité de louange en son cas, ce qui n'est pas le cas d'un autre. L'avis le plus juste est que tout homme dont le métier comporte la manipulation d'une impureté, comme l'abattage selon l'avis le plus correct, n'est pas kufu' de celui dont le métier n'en comporte pas ; les autres métiers, dont ils n'ont pas mentionné de hiérarchie, sont équivalents, sauf si l'usage établit de façon constante des différences. Cela est appuyé par la parole de certains d'entre eux : le boucher n'est pas kufu' de la fille du poissonnier.
Celui qui a deux métiers, l'un vil et l'autre noble : on considère celui pour lequel il est connu, et le plus souvent le vil ; même dire qu'on le fait prévaloir en toute situation ne serait pas invraisemblable, car il ne se trouve jamais à l'abri des moqueries à son sujet. On tient compte de la coutume dans les métiers et artisanats : l'agriculture dans certains pays l'emporte sur le commerce, et dans d'autres c'est l'inverse ; il est dit que la considération s'attache à la coutume générale. Le pays pris en considération est celui de l'épouse, non celui du contrat ; car il s'agit de savoir si elle est humiliée ou non, et cela ne se connaît que par rapport à la coutume de son pays, c'est-à-dire celui où elle se trouve au moment du contrat (« Rawdat at-Talibin », 4/718-719 ; « an-Najm al-Wahhaj », 7/128-129 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/278-279 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 8/656-657 ; « Nihayat al-Muhtaj », 6/299-300 ; « ad-Dibaj », 3/226).
Les Hanbalites dans le madhhab disent : l'artisanat fait partie des traits de la kafaa dans le mariage. Celui qui relève d'un artisanat vil, comme le tisserand, le saigneur, le gardien des cultures, le tailleur de pierre, le tanneur, le gardien et l'employé du bain, le chiffonnier, n'est pas kufu' des filles des gens d'honneur ni des artisans de métiers nobles, comme le commerce et la construction ; car cela constitue une lacune dans l'usage des gens, qui ressemble au défaut de lignée. On rapporte dans un texte :
« Les Arabes sont les uns kufu' des autres, à l'exception du tisserand et du saigneur. »Rapporté par al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra (13547), hadith jugé fabriqué
On dit à Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde : comment le retiens-tu alors que tu l'affaiblis ? Il répondit : on agit selon lui, c'est-à-dire qu'il est parvenu en accord avec les gens de l'usage (« al-Mughni », 7/29 ; « al-Mubdi' », 7/53 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/73 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 5/153 ; « Matalib Uli an-Nuha », 5/86 ; « Manar as-Sabil », 2/569).
Quant à l'imam Abu Hanifa dans une version, aux Malikites et à Ahmad dans une version, ils estiment que cela ne constitue pas un défaut ; car ce n'est pas un défaut dans la religion, et le métier n'est pas une qualité permanente : il est possible de passer d'un métier vil à un métier noble. Cela ressemble donc à la faiblesse et à la maladie. Certains ont dit :
« La piété (taqwa), voilà l'honneur et la générosité ; et ton amour du bas monde, voilà l'humiliation et la maladie. Nul esclave pieux n'a de tache, s'il affermit la taqwa, quand bien même il tisserait ou ferait des saignées. »
Les Malikites ne tiennent compte de la kafaa que pour trois choses : la religion, la liberté d'origine et l'absence des vices qui entraînent la résiliation (« Bada'i' as-Sana'i' », 2/320 ; « al-Hidaya », 1/202 ; « al-Ikhtiyar », 3/124 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/309 ; « Mukhtasar al-Wiqaya », 1/363 ; « al-Lubab », 2/34 ; « al-Ishraf sur nukt masail al-khilaf », 3/306-307, n° 1143 ; « al-Fawakih ad-Dawani », 2/9 ; « at-Taj wa-al-Iklil », 2/526 ; « Mawahib al-Jalil », 5/103 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 3/205 ; « ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi », 3/58 ; « Tahrir al-Mukhtasar », 2/598 ; « al-Mughni », 7/29 ; « al-Mubdi' », 7/53).
Les juristes divergent au sujet de la richesse : compte-t-elle parmi les traits de la kafaa dans le mariage, de sorte que l'indigent ne soit pas kufu' de la femme riche, ou ne compte-t-elle pas ? Les Hanafites, les Shafi'ites à l'encontre de l'avis le plus correct, et les Hanbalites dans le madhhab, estiment que la richesse fait partie des traits de la kafaa : l'homme dans le besoin n'est pas kufu' d'une femme aisée.
« La noblesse (hasab), c'est l'argent, et la générosité (karam), c'est la piété (taqwa). »Hadith authentique, rapporté par at-Tirmidhi (3271), Ibn Majah (4219) et Ahmad (20114)
« Les lignées des gens de ce bas monde, c'est l'argent. »Hadith bon (hasan), rapporté par Ahmad (23109) et ad-Daraqutni (3805)
Il dit aussi à Fatima bint Qays, quand elle l'informa que Mu'awiya avait demandé sa main :
« Quant à Mu'awiya, c'est un désoeuvré qui n'a pas d'argent. »Rapporté par Mouslim (1480)
S'y ajoutent d'autres raisons : la vantardise par l'argent est la plus répandue des coutumes, surtout de nos jours ; le mariage est nécessairement lié au mahr et à l'entretien, sans être lié à la lignée ni à la liberté d'origine, de sorte que la kafaa étant prise en compte pour la lignée et la liberté, elle l'est ici à plus forte raison ; la femme riche subit un préjudice du fait de la gêne de son époux, qui manque à son entretien et aux frais de ses enfants, et c'est pour cela qu'elle obtient la résiliation en cas de manquement à l'entretien, il en va de même quand la gêne est concomitante ; enfin cela compte parmi les lacunes dans l'usage des gens, et l'on s'en vante comme on se vante de la lignée, et plus encore. An-Nabigha ibn al-Hajjaj as-Sahmi a dit :
« Elle me sollicita la répudiation dès qu'elle me vit : mon bien était peu abondant, et elle vint à moi dégoûtée. Comme si celui qui a une lignée aimée était chéri, tandis que le pauvre mène une vie de misère. »
La richesse fut donc parmi les conditions de la kafaa, à l'image de la lignée.
Chez les Hanafites, la considération portée sur l'argent exige qu'il possède le mahr et l'entretien. Le mahr visé est le mahr payable d'avance (mu'ajjal), celui dont on a coutume d'avancer le montant, et le solde n'est pas considéré quand bien même il serait exigible. Quant à l'entretien, il lui suffit de gagner chaque jour le montant de l'entretien et de ce dont il a besoin en vêtement ; il n'est pas exigé qu'il égale sa richesse : si l'époux peut payer un mahr semblable au sien et son entretien, il est son kufu', même s'il ne l'égale pas en fortune.
Quant à Abu Yusuf, il ne prit pas en considération la capacité de payer le mahr, car l'on y renonce souvent d'un commun accord, et il est réputé capable par la fortune de son père ; de plus l'argent n'a point de stabilité, il est dépensé et renouvelé (« al-Hidaya », 1/202 ; « al-Ikhtiyar », 3/124 ; « Tabyin al-Haqa'iq », 2/130 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/307-308 ; « Mukhtasar al-Wiqaya », 1/362 ; « al-Lubab », 2/33).
Les Hanbalites disent : la richesse prise en compte est celle par laquelle il peut dépenser sur elle selon ce qui lui est dû et s'acquitter de son mahr. Ibn 'Aqil dit : à hauteur que sa coutume chez son père, dans sa maison, ne change pas (« al-Mughni », 7/29 ; « al-Kafi », 3/32 ; « al-Mubdi' », 7/53 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/73-74 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 5/153-154 ; « Matalib Uli an-Nuha », 5/86 ; « Manar as-Sabil », 2/569-570).
Les Shafi'ites, sur cet avis, qui est à l'encontre du plus correct dans le madhhab, distinguent deux aspects dans la prise en compte de la richesse :
Les Malikites, les Shafi'ites dans le madhhab et les Hanbalites dans une version estiment que la richesse ne compte pas parmi les traits de la kafaa : l'indigent est kufu' de la riche. L'argent est une ombre passagère, un état changeant, une fortune qui penche, qui part et qui revient ; les gens d'honneur ne s'en vantent pas, ce sont les gens des puérilités qui s'en vantent, et de là le poète a dit :
« Nous avons été riches à l'occasion, dans l'indigence comme dans l'opulence : le Temps nous a abreuvés à chacune de ses deux coupes. Notre richesse n'a point accru notre insolence envers quelque proche parent, et notre pauvreté n'a nullement déshonoré nos lignées. »
Et parce que la pauvreté est un honneur dans la religion, le Prophète, paix et salut sur lui, a dit :
« Ô Allah, fais-moi vivre pauvre et mourir pauvre, et ressuscite-moi dans le groupe des pauvres au Jour de la Résurrection. »Hadith authentique, rapporté par at-Tirmidhi (2352) et Ibn Majah (4126)
Sahl ibn Sa'd as-Sa'di, qu'Allah l'agrée, rapporte :
Un homme passa devant le Messager d'Allah, paix et salut sur lui, qui dit à un homme assis près de lui : « Que penses-tu de celui-ci ? » Il dit : « Un homme parmi les notables ; par Allah, celui-ci, s'il demandait une main, mériterait qu'on la lui accorde, et s'il intercéderait, son intercession serait acceptée. » Le Messager d'Allah, paix et salut sur lui, garda le silence. Puis un homme passa, et le Messager d'Allah, paix et salut sur lui, lui dit : « Que penses-tu de celui-ci ? » Il dit : « Messager d'Allah, celui-ci est un homme parmi les pauvres des musulmans : s'il demandait une main, on ne la lui accorderait pas ; s'il intercéderait, on n'accepterait pas son intercession ; s'il parlait, on n'écouterait pas sa parole. » Le Messager d'Allah, paix et salut sur lui, dit : « Celui-ci vaut mieux qu'une terre pleine de semblables à celui-là. »Rapporté par Boukhari (6082)
Ce propos n'est toutefois pas un ordre impératif, il ressemble à la santé face à la maladie (« Ahkam al-Qur'an » d'Ibn al-'Arabi, 4/159 ; « Bidayat al-Mujtahid », 2/12-13 ; « al-Ishraf sur nukt masail al-khilaf », 3/306-307, n° 1143 ; « al-Fawakih ad-Dawani », 2/9 ; « at-Taj wa-al-Iklil », 2/526 ; « Mawahib al-Jalil », 5/103 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 3/205 ; « Rawdat at-Talibin », 4/719 ; « an-Najm al-Wahhaj », 7/129 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/279 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 8/661 ; « Nihayat al-Muhtaj », 6/300 ; « ad-Dibaj », 3/228 ; « al-Mughni », 7/29 ; « al-Kafi », 3/32 ; « al-Mubdi' », 7/53 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/73-74 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 5/153-154 ; « Matalib Uli an-Nuha », 5/86 ; « Manar as-Sabil », 2/569-570).
Les juristes divergent au sujet de l'absence des vices graves qui ouvrent à l'épouse l'option de résiliation du mariage : compte-t-elle parmi les traits de la kafaa, ou non ? Les Malikites, les Shafi'ites et Ibn 'Aqil parmi les Hanbalites estiment que l'absence des vices qui ouvrent l'option dans le mariage fait partie des traits de la kafaa : celui qui est atteint de l'un d'eux, comme la folie, la lèpre ou le vitiligo, n'est pas kufu' de celle qui en est saine.
Les Malikites disent : la kafaa est prise en considération dans le mariage quant à l'état, c'est-à-dire l'absence des vices qui ouvrent à l'épouse l'option, de sorte qu'il égale sa santé. Ces vices sont : la folie, la lèpre, le vitiligo, l'incontinence urinaire (jabb) et l'impuissance ('unna) ; car c'est un défaut qui ouvre l'option (« al-Ishraf sur nukt masail al-khilaf », 3/306-307, n° 1143 ; « at-Taj wa-al-Iklil », 2/526 ; « Mawahib al-Jalil », 5/103 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 3/205 ; « ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi », 3/58 ; « Tahrir al-Mukhtasar », 2/598-599 ; « Hashiyat as-Sawi sur ash-Sharh as-Saghir », 5/25).
Les Shafi'ites disent : parmi les traits de la kafaa considérés dans le mariage figure l'absence des vices qui ouvrent l'option ; celui qui est atteint de folie, de lèpre, de vitiligo, d'incontinence ou d'impuissance n'est pas kufu' de celle qui en est saine ; car l'âme répugne la compagnie de celui qui en est atteint, et le but du mariage s'en trouve compromis. Il en va de même quand les deux époux ont des vices : pas de kafaa, que les deux vices diffèrent, comme l'atrésie (ratq) et l'hypospade (majbub), ou qu'ils soient identiques, comme entre deux atteints de vitiligo ou deux lépreux, quand bien même les vices d'elle seraient plus nombreux et plus graves ; car l'individu tolère chez autrui ce qu'il ne tolère pas chez lui-même.
Cette disposition est considérée chez les deux époux eux-mêmes, non chez leurs parents. Quant aux vices qui n'ouvrent pas l'option, ils sont sans effet : la cécité, l'amputation de membres, la difformité du visage, le manque de jeunesse chez une jeune femme, et tout ce qui brise l'espérance selon l'avis le plus correct. Il est dit : ces vices empêchent la kafaa. La beauté et son contraire ne sont pas des dispositions considérées, pas plus que l'avarice, la générosité, la grande taille et la petite taille.
La condition d'absence de ces vices se rapporte à la femme ; quant au tuteur (wali), la folie, la lèpre et le vitiligo sont considérés à son égard, non l'incontinence ni l'impuissance (« Rawdat at-Talibin », 4/716, 719 ; « an-Najm al-Wahhaj », 7/120-121 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/275-276 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 8/652 ; « Nihayat al-Muhtaj », 6/296 ; « ad-Dibaj », 3/223).
Ar-Ruhaybani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : il est préférable que l'absence des vices qui ouvrent l'option de résiliation soit exigée parmi les conditions de la kafaa ; nos compagnons ne l'ont pas mentionnée, mais selon Ibn 'Aqil et Abu Muhammad c'est une condition. Le shaykh Taqi ad-Din a dit : Ahmad y a fait allusion, en ce sens qu'une femme atteinte de vices n'est pas mariée, quand bien même elle le voudrait. Selon cet avis, l'absence des vices fait partie des traits de la kafaa ; si nos compagnons n'ont pas mentionné la kafaa ici, c'est parce qu'ils mentionnent la kafaa dont la stipulation pour la validité du mariage est discutée, celle qui est un droit pour Allah ou pour l'un des tuteurs qui survient ; or le mariage n'est pas invalidé par son absence, avec l'agrément de la femme et des tuteurs, à l'unanimité. Fin de citation.
Cela établi, la femme saine n'est pas mariée à un lépreux, ni à l'atteint de vitiligo ou de folie (comme cela viendra au chapitre des vices dans le mariage), et c'est l'avis privilégié. Ces qualités, à savoir la religion, le rang, la liberté d'origine et le métier à l'exclusion du pâturage (raziyya), ainsi que la richesse, ne sont pas considérées chez la femme ; car l'enfant tire honneur de l'honneur de son père, non de celui de sa mère ; la kafaa n'est donc pas une condition à son égard pour l'homme (« Matalib Uli an-Nuha », 5/86-87).
Les Hanafites et les Hanbalites dans le madhhab estiment que l'absence des vices ne fait pas partie des conditions de la kafaa. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : quant à l'absence des vices, elle ne fait pas partie des conditions de la kafaa ; il n'y a pas de divergence sur le fait que le mariage n'est pas invalidé par son absence, mais elle ouvre l'option à la femme, non aux tuteurs, car son préjudice la concerne elle seule ; et son tuteur se voit interdire de la marier à un lépreux, à un atteint de vitiligo ou à un fou ; tout ce qui dépasse cela n'entre pas en considération dans la kafaa (« al-Mughni », 7/29).
Ibn al-Humam le Hanafite, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : la kafaa n'est pas considérée chez nous quant à l'absence des vices qui entraînent la résiliation de la vente, comme la lèpre, la folie, le vitiligo, la putréfaction (bakhar) et la mauvaise odeur (dafar) (« Sharh Fath al-Qadir », 3/295 ; « al-Bahr ar-Ra'iq », 3/143). L'imam Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a soutenu pour sa part que la kafaa ne se conçoit que dans la religion seule.
Il dit : ce que le jugement du Prophète, paix et salut sur lui, requiert, c'est que la religion soit prise en compte dans la kafaa à la base et à la perfection : la musulmane n'est pas mariée à un mécréant, ni la chaste à un débauché. Le Coran et la Sunna n'ont pris en compte dans la kafaa rien au-delà de cela : il a interdit à la musulmane le mariage du fornicateur abject, sans considérer la lignée, l'artisanat, la richesse ni la liberté d'origine ; il a permis à l'esclave d'épouser la femme libre, de noble origine et riche, si elle est chaste et musulmane ; il a permis aux non-Qurayshites d'épouser les femmes Qurayshites, aux non-Hachimites d'épouser les femmes Hachimites, et aux pauvres d'épouser les femmes aisées (« Zad al-Ma'ad », 5/159-160).
La kafaa, comme il a été dit, varie d'une école à l'autre. Quand elle fait défaut chez ceux qui la stipulent pour la validité du mariage, à savoir les Hanbalites selon une version privilégiée dans le madhhab, le mariage est invalide ou corrompu. Quant à ceux qui ne la considèrent pas pour la validité du mariage, à savoir la majorité, les Hanafites, les Malikites, les Shafi'ites et les Hanbalites dans le madhhab, ils estiment que la kafaa est un droit pour la femme et pour les tuteurs : il est permis d'y renoncer si tous y consentent, et le mariage est alors valide.
Ils ont toutefois divergé dans le cas où le tuteur consent au défaut de kafaa sans que la femme y consente : peut-elle résilier le mariage ? Et dans le cas où la femme consent à un non-kufu' et l'épouse sans que le tuteur y consente : a-t-il le droit de résilier le mariage ? Chaque école en traite en détail.
Les Hanafites, selon les textes apparents (zahir ar-riwaya), disent : si la femme se marie elle-même à un non-kufu', les tuteurs peuvent les séparer, afin de repousser le déshonneur d'eux-mêmes ; car le droit établi pour elle diffère du droit établi pour les tuteurs : le sien est de préserver sa personne de l'humiliation du lit conjugal, le leur est de préserver leur lignée d'être alliée à celui qui ne leur est pas égal ; l'un n'est pas l'autre, de sorte que la renonciation de l'un n'entraîne pas celle de l'autre. Ne vois-tu pas que l'option peut s'établir pour elle là où elle ne s'établit pas pour les tuteurs ? Cela est égal que le tuteur soit un parent au degré prohibé ou non, comme le cousin. Cette séparation n'a lieu que par le juge, car il y exerce un effort de jugement.
Le silence du tuteur sur la revendication de séparation n'annule pas son droit de résiliation, quand bien même le temps s'étendrait jusqu'à la grossesse ; si elle accouche de lui, ils ne peuvent plus séparer, afin que l'enfant ne soit pas perdu pour celui qui l'élève ; car le silence sur un droit avéré ne l'annule pas, un retard jusqu'à un moment où l'on choisit le contentieux étant possible. Tant que le juge n'a pas tranché entre eux, le régime du divorce, du zihar, de l'ila' et de l'héritage demeure en vigueur ; et la séparation est une résiliation, non un divorce ; car le divorce est un acte de disposition sur le mariage, tandis que ceci est une résiliation touchant la racine du mariage.
Si l'époux n'a pas consommé le mariage, elle n'a droit à rien ; s'il a consommé, ou s'est trouvé seul avec elle dans une tête-à-tête valide, tout ce qui est nommé [le douaire] devient dû, ainsi que l'entretien de la période d'attente (idda), et elle observe l'idda. Si elle s'est mariée à un non-kufu' et que son tuteur l'a équipée et a reçu son mahr, il perd ensuite le droit de résiliation ; car cela vaut ratification du jugement du contrat, comme lorsqu'il la marie et laisse l'époux accéder à elle : elle n'a alors plus de droit de résiliation.
Si la femme a épousé un non-kufu' et qu'un des tuteurs y consent, cela est permis ; celui qui est à égalité de tutelle ou plus éloigné ne peut l'annuler, sauf s'il est plus proche : il peut alors revendiquer la séparation devant le juge, selon Abu Hanifa et Muhammad. Abu Yusuf dit : si l'un des deux tuteurs consent à un non-kufu', le tuteur qui est son égal peut ne pas y consentir. Si une partie des tuteurs renonce à son droit de kafaa, le droit des restants tombe si la femme y consent, selon Abu Hanifa et Muhammad ; Abu Yusuf dit : le droit de celui qui n'a pas consenti ne tombe pas. Al-Hasan a rapporté d'Abu Hanifa : si elle épouse un non-kufu', cela n'est pas permis ; on a dit : c'est sur lui que porte la fatwa. Shams al-A'imma as-Sarakhsi dit : c'est le plus prudent, car tout tuteur ne plaide pas bien devant le juge, et tout juge n'est pas juste ; le plus prudent est donc de fermer cette porte. Ibn al-Humam dit : selon la version retenue pour la fatwa, le contrat n'est pas valide du tout si elle s'est mariée elle-même à un non-kufu'.
La femme qui s'est mariée à un non-kufu' peut-elle s'interdire à son époux ? L'avis choisi du juriste Abu al-Layth : oui. Il dit dans « at-Tajnis » : cela, quand bien même cela s'oppose à l'apparent de la réponse ; car l'argument de la femme est : je ne t'ai épousé que dans l'espoir que le tuteur valide, peut-être ne consentira-t-il pas, et ils seront séparés ; ce rapport serait alors consommé sous une situation ambiguë (shubha) (« Sharh Fath al-Qadir », 3/294 ; voir « al-Mabsut », 5/26-27 ; « al-Hidaya », 1/201 ; « al-Ikhtiyar », 3/125 ; « al-'Inaya », 4/442 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/305-306 ; « al-Lubab », 2/32).
Les Malikites disent : la femme et le tuteur, conjointement, peuvent renoncer à la kafaa et la marier à un débauché, un ivrogne, duquel elle est à l'abri de préjudice ; car le droit de kafaa est le leur à tous deux ; s'ils renoncent et la marient à un débauché, le mariage est valide selon l'avis prépondérant. S'ils ne consentent pas ensemble, on suit l'avis de celui des deux qui s'y oppose ; et le juge empêche celui des deux qui y consent, elle y comprise, pour préserver le droit d'Allah et protéger les personnes. Il est dit : marier la femme à un débauché n'est pas valide et sa résiliation est obligatoire ; un groupe l'a préféré.
Ad-Dasuqi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : le résumé de la question est que l'apparent de ce qu'a transmis al-Hattab et d'autres, et que le shaykh Ibn Rahal a appuyé, est l'interdiction de la marier à un débauché dès le départ, quand bien même elle serait à l'abri de son préjudice, et l'interdiction pour elle comme pour son tuteur d'y consentir ; c'est l'apparent, car la fréquentation du débauché est interdite et son abandon obligatoire légalement : comment serait-il du lit conjugal ?
Si le mariage a lieu, qu'il consomme et l'épouse, trois avis se dégagent sur le contrat :
Notre shaykh a établi que l'avis prépondérant est la validité, comme l'a promu al-Fakhani (« Hashiyat ad-Dasuqi avec ash-Sharh al-Kabir », 3/58-59 ; « Hashiyat as-Sawi sur ash-Sharh as-Saghir », 5/27 ; « Manh al-Jalil », 3/324).
Al-Hattab, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : Ibn Bashir a dit : ce qui est exigé de l'époux, c'est d'être kufu' dans sa religion, sans divergence ; s'il est débauché, il existe un texte non contesté selon lequel le mariage du père à un débauché n'est pas valide, de même que celui des autres tuteurs ; si cela a lieu, la résiliation est due à l'épouse et à celui qui se porte pour elle. Certains de nos shaykhs fuyaient la fatwa en cela, estimant qu'elle mène à la résiliation de nombreux mariages. Ibn 'Abd as-Salam dit : la parole d'Ibn Bashir « quand bien même cela aurait lieu » peut s'entendre de ce qui n'est pas discuté, et c'est l'apparent, ou bien ouvrir un propos et fonder une question, sans toucher à la négation de la divergence. Fin de citation de « at-Tawdih ». Ceci n'est pas l'apparent de sa première parole : « il n'y a pas de divergence sur le fait que ce n'est pas valide » ; si c'était ainsi, il serait corrompu.
Ibn Salmun dit : Ibn Bashir a dit : il n'y a pas de texte contesté : l'épouse et celui qui se porte pour elle ont le droit de résilier le mariage du débauché. Ibn Zarb fut interrogé au sujet d'une femme dont un tuteur la maria à un homme d'un mal et d'une corruption notoires ; ses tuteurs désapprouvèrent et optèrent pour la résiliation, alors qu'il avait consommé le mariage. Il dit : il n'y a aucun moyen d'annuler le mariage s'il a consommé. On lui dit : et s'il n'avait pas consommé ? Il s'arrêta, puis dit : ce dont on ne doute pas, c'est que s'il a consommé, le mariage n'est pas résilié ; la kafaa est un droit pour l'épouse et pour les tuteurs : s'ils y renoncent, cela est permis.
Il est parvenu d'Asbagh dans « an-Nawadir » que si le père marie sa fille vierge à un homme ivrogne et débauché dont elle n'est pas à l'abri, cela n'est pas permis ; que l'imam le renvoie, quand bien même elle y consentirait. Ibn Abi Zamanin a transmis de certains jurisconsultes fiables qu'il faut que la kafaa s'établisse pour la femme déjà mariée (thayyib) comme pour la vierge ; Ibn Fathun le rapporte de lui, et rapporte que le juge Abu al-Walid retenait cet avis et exigeait devant lui l'établissement de la kafaa, disant : si elle dispose d'elle-même, quand elle appelle à un non-kufu', je ne suis pas tenu de l'y aider. Fin. Dans les ahkam d'Ibn Sahl sont mentionnés la fatwa d'Ibn Zarb, datée du mois de Safar de l'an 377, et le propos d'Asbagh dans « an-Nawadir », avec en appendice la question du testament et ce qui s'y apparente. Fin.
Dans le « Tafsir » d'al-Qurtubi, au début de la sourate an-Nur, Ibn Khwayiz Mandadh dit : celui qui est connu pour la débauche ou tout autre péché manifeste, et qui épouse dans une famille honorée en les trompant sur sa personne, ils ont l'option de demeurer avec lui ou de s'en séparer ; cela s'apparente à un vice. Il argua de la parole du Prophète, paix et salut sur lui :
« Le fornicateur lapidé n'épouse que sa semblable. »Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (2052) et al-Hakim dans al-Mustadrak (2700)
Ibn Khwayiz Mandadh dit : s'il a mentionné le lapidé, c'est à cause de la notoriété de sa débauche ; c'est lui qu'il faut séparer des autres ; quant à celui dont la débauche n'est pas notoire, non. Fin.
Dans « al-Masail al-Maqlyta », Ibn Bashir dit : il n'y a pas de texte contesté : l'épouse et celui qui se porte pour elle peuvent résilier le mariage du débauché, le débauché entendu par ses actes ; le mariage du père à un débauché n'est donc pas valide, ni celui des autres tuteurs. Dans « at-Tabsira » : si ses gains sont illicites, ou s'il multiplie les serments de répudiation, le père ne peut marier sa fille à lui ; car pareil homme demeure généralement dans la bassesse et la persévérance dans le péché ; s'il le fait, l'autorité les sépare ; on empêche l'ivrogne de l'épouser, car il l'appelle à boire. Fin de citation de « Tashil al-Ummahat ».
Ibn al-Hajib dit : al-Fakhani, dans son commentaire des paroles de la Risala « que nul ne propose sur la demande de son frère », a mentionné que lorsque le débauché demande la main, elle s'incline vers lui ; or l'homme intègre est en droit de la demander, et il y a plus droit. Je dis : cela ne se conçoit que selon l'un des deux avis, à savoir que le mariage du débauché est valide, et c'est l'avis célèbre ; sinon, si l'on retenait l'autre avis, ce qui convient entre les deux est la formule du superlatif d'insistance (af'al). Allah sait mieux. Ceci concerne le débauché par ses actes ; quant au débauché par la croyance, Ibn al-Hajib dit : Malik ne marie pas aux Qadarites et ils ne sont pas mariés. Ibn 'Abd as-Salam dit : il est résilié.
Dans « at-Tawdih » : cela est l'avis de Malik dans « al-Mudawwana », et il ne se réalise pas ; ici le shaykh antérieur s'est arrêté au sujet du débauché par ses actes, car cela mène à la résiliation de nombreux mariages, et celui qui égale le Qadarite dans l'innovation partage son cas. Fin. Dans « al-Masail al-Maqlyta » : Malik dit : on ne marie pas aux Qadarites, c'est-à-dire que le mariage conclu entre les gens de la Sunna et eux est résilié ; cela selon l'avis de leur mécréance ; selon l'avis qu'ils sont des débauchés, ils ressemblent au débauché par ses actes et de façon plus grave encore, car il entraîne la femme vers sa croyance et son école ; on ne marie pas d'eux, ni d'entre eux aux femmes des gens de la Sunna. L'avis de Malik au sujet des Qadarites s'étend à celui qui les égale dans l'innovation. Dans certaines versions, Malik récita la parole d'Allah :
« Et un esclave croyant vaut mieux qu'un associateur »
Sourate la Vache, 2:221
et cela indique qu'il entendait leur mécréance. Fin, de « Tashil al-Ummahat ».
Note : Ibn Farhun dit dans sa « Tabsira », au chapitre expliquant ce qui requiert le jugement de l'autorité et ce qui ne le requiert pas : parmi les répudiations que l'autorité prononce sans l'autorisation de la femme, quand bien même elle répugnerait à ce qu'elles soient prononcées, figure son mariage à un débauché. Fin, en substance. Son apparent : cela vaut pour le débauché par ses actes comme par sa croyance ; et l'apparent de leurs propos est que le mariage est résilié en toute circonstance, après ou avant la consommation. L'apparent des propos d'Ibn Farhun est donc que le mariage est résilié par répudiation, car il l'a rangé parmi les répudiations que prononce l'autorité. Allah sait mieux (« Mawahib al-Jalil », 5/103, 105).
Les Shafi'ites disent : la kafaa est un droit pour la femme et pour le tuteur, que celui-ci soit unique ou en groupe d'égal rang ; l'agrément de l'ensemble des tuteurs est requis quand elle consent à un non-kufu', non celui d'un seul ; car ils ont un droit dans la kafaa, et leur consentement à y renoncer est à l'image de celui de la femme. Cela diffère du cas où l'un d'eux la marie à un kufu' sans un mahr semblable au sien, avec son agrément mais sans le leur : le mariage est alors valide, car ils n'ont aucun droit sur le mahr, ni honneur en jeu. Si le tuteur le plus proche la marie à un non-kufu' avec son consentement, les tuteurs plus éloignés ne peuvent pas s'y opposer ; il n'a alors plus de droit dans le mariage.
Si le père ou le grand-père marie de force la vierge, fillette ou majeure, ou la femme déjà mariée avec son accord, en termes absolus sans restriction à un kufu' ou non, à un non-kufu', le mariage n'est pas valide, car elle n'y consent pas. Le mariage est invalide selon l'avis le plus apparent, car il va contre la satisfaction (ghibta) : de même que le tuteur d'un bien ne peut en disposer sans satisfaction du propriétaire, à plus forte raison le tuteur du corps. À l'encontre de l'avis le plus apparent : le mariage est valide ; la majeure a l'option immédiatement, la fillette à sa puberté. La divergence s'étend au mariage de celui qui n'use pas de contrainte, si elle autorise le mariage en termes absolus, sans restriction à un kufu' ou non. Fait exception à ce qui précède le cas où le défaut de kafaa tient à l'incontinence ou à l'impuissance : son mariage à l'hypospade ou à l'impuissant est valide avec son consentement, quand bien même le tuteur refuserait.
Si celle qui n'a pas de tuteur particulier demande au souverain ou à son représentant de la marier à un non-kufu', et qu'il le fasse, le mariage n'est pas valide selon l'avis le plus correct ; car il est le représentant des musulmans, qui ont part à la kafaa. À l'encontre de l'avis le plus correct : le mariage est valide, comme celui du tuteur particulier ; mais si le souverain la marie en l'absence du tuteur ou de son retard, elle ne peut être mariée qu'à un kufu', de façon certaine. Si elle a un tuteur mais que le souverain la marie pour son absence, son retard ou son interdiction, elle ne peut être mariée qu'à un kufu' de façon certaine ; car il est son représentant dans l'acte, ce qui n'est pas valide sans son autorisation. Si le tuteur est présent mais empêché par une cause, comme la débauche ou autre, et qu'il n'y a après lui que le souverain, qui la marie à un non-kufu' avec son consentement, l'apparent de leurs propos, pris en termes absolus, repousse les deux avis (« al-Bayan », 9/197 ; « Rawdat at-Talibin », 4/720-721 ; « Asna al-Matalib », 3/193 ; « an-Najm al-Wahhaj », 7/117-118 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/273, 275 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 8/645, 649 ; « ad-Dibaj », 3/220).
Les Hanbalites dans le madhhab disent : la kafaa dans le mariage est un droit pour la femme et pour l'ensemble des tuteurs, proches et éloignés, jusqu'à ceux qui surviennent après le contrat ; car ils sont égaux dans le déshonneur qui atteint par le défaut de kafaa. Si la femme est mariée à un non-kufu', il lui est permis de résilier le mariage, quand bien même cela tarderait ; car il s'agit d'un défaut dans l'objet du contrat, à l'image de l'option pour vice, tant qu'elle n'a pas consenti par parole ou par acte, comme le fait de le laisser accéder à elle en sachant qu'il n'est pas kufu'. De même les tuteurs peuvent-ils résilier, en vertu de leur égalité dans le déshonneur. Si la femme y consent, ou qu'une partie d'entre eux y consente, la résiliation appartient à celui qui n'y a pas consenti : le plus éloigné en dispose avec le consentement du plus proche, car le mariage n'est pas annulé par le défaut de kafaa, et le déshonneur atteint chacun d'eux.
Si le père marie sa fille à un non-kufu' avec son consentement, les frères peuvent résilier de façon explicite ; car le déshonneur du mariage à un non-kufu' atteint chacun d'eux. Si la kafaa disparaît après le contrat, la résiliation n'appartient qu'à l'épouse, non à ses tuteurs, à l'image de son affranchissement sous un esclave ; car le droit des tuteurs porte sur le commencement du contrat, non sur sa continuité. Selon l'autre version, le mariage de la femme à un non-kufu' est invalide, il n'est pas valide (« Kashshaf al-Qina' », 5/72-73 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 5/151 ; « Matalib Uli an-Nuha », 5/84 ; « Manar as-Sabil », 2/567).
Les Shafi'ites disent : si la femme demande le mariage avec un homme et revendique sa kafaa, et que le tuteur la dénie, l'affaire est portée au juge : si la kafaa s'établit, il est contraint de la marier ; s'il refuse, le juge la marie à lui ; si la kafaa ne s'établit pas, il n'est pas contraint de la marier (« Rawdat at-Talibin », 4/722-723 ; « Asna al-Matalib », 3/140 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/257).
Si elle a épousé un non-kufu' puis il l'a répudiée, peut-elle l'épouser de nouveau sans le consentement des tuteurs ? Les Hanafites disent : l'opposition du tuteur se renouvelle avec le nouveau mariage, comme si le tuteur l'avait mariée avec son accord à un non-kufu' qui l'a répudiée puis qu'elle s'est mariée à lui une seconde fois : ce tuteur peut séparer ; car le premier consentement n'est pas un consentement au second ; car l'homme peut revenir sur une liaison vile. Mais s'il l'a répudiée de façon révocable et reprise pendant l'idda, le tuteur ne peut s'y opposer. De même s'il l'a mariée lui-même à un non-kufu' qui l'a répudiée et qu'elle a épousé un autre non-kufu' : il peut s'y opposer (« Sharh Fath al-Qadir », 3/294 ; « al-Jawhara an-Nayyira », 4/306 ; « Hashiyat Ibn 'Abidin », 3/56).
Les Malikites disent : le tuteur qui a consenti au mariage de sa pupille à un non-kufu' et l'a mariée à lui, puis que celui-ci l'a répudiée, de façon irrévocable ou révocable, que son idda s'est achevée et qu'il veut l'épouser alors qu'elle y consent : le tuteur qui l'a mariée la première fois ne peut s'opposer à son remariage avec lui, s'il n'est survenu chez l'époux aucun défaut nouveau après le premier mariage justifiant l'opposition ; car son droit de kafaa est tombé par son premier consentement. S'il s'y oppose, il est réputé retardataire ('adil). Mais si un défaut survient, il peut s'y opposer à cause du nouveau cas. Si la répudiation est révocable et l'idda non achevée, elle demeure épouse : aucune parole à elle ni à son tuteur (« at-Taj wa-al-Iklil », 2/529 ; « ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi », 3/59 ; « Hashiyat as-Sawi sur ash-Sharh as-Saghir », 5/27 ; « Manh al-Jalil », 3/324 ; « Tahrir al-Mukhtasar », 2/599).
Les Shafi'ites disent : si les tuteurs ont consenti à la marier à un non-kufu', puis que l'époux l'a répudiée par mukhala'a, puis que l'un d'eux l'a mariée à lui avec son consentement sans le consentement des autres, le mariage est valide ; c'est l'exposé du propos de la « Rawda », et Ibn al-Muqri l'a affirmé résolument, car ils ont consenti à lui la première fois ; l'auteur des « Anwar » a divergé là-dessus. Quant au sens du mutakhali', celui qui a répudié par mukhala'a, il s'assimile au résiliant et au répudiant de façon révocable qui reprend son épouse après la séparation, et au répudiant avant la consommation (« Asna al-Matalib », 3/139 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/274 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 8/646 ; « Nihayat al-Muhtaj », 6/294).
Les Shafi'ites disent aussi : si la femme se trouve dans la situation où aucun kufu' ne peut être trouvé du tout, il est permis au tuteur de la marier à un non-kufu' par nécessité (« Hashiyat ar-Ramli sur Asna al-Matalib », 3/137).
L'objection de la mère dans le mariage de sa fille
Les Malikites disent : si le père veut marier sa fille riche et recherchée à son neveu pauvre ou à un autre, la mère peut exprimer son objection et porter l'affaire à l'autorité, afin qu'il examine ce que le père a voulu : est-ce juste ou non ? Que la mère soit répudiée ou encore mariée. L'équivalent du pauvre est celui qui l'éloigne de sa mère d'une distance de cinq jours de marche.
Le texte de la « Mudawwana » : une femme répudiée vint trouver Malik et dit : j'ai une fille sous ma garde, riche et recherchée ; son père veut la marier à son neveu pauvre (dans les « Ummahat » : démuni, sans bien). Vois-tu que j'aie à m'y opposer ? Malik dit : oui, je vois que tu as à t'y opposer. La « Mudawwana » est également transmise en version négative, c'est-à-dire : je ne vois pas que tu aies à t'y opposer. La version correcte est la première ; car elle a demandé si elle pouvait s'y opposer et il a dit oui, puis il a répété qu'il voyait qu'elle avait à s'y opposer ; celui qui transmet « donc je ne vois pas », en version négative, est en contradiction avec sa parole antérieure « oui » : le sens s'embrouille et une partie de son propos en annule une autre.
Ibn al-Qasim dit ensuite : j'estime que cela demeure, sauf pour un préjudice évident : elle a alors le droit de s'y opposer. Le propos d'Ibn al-Qasim a fait l'objet d'une divergence : est-il en opposition avec la parole de Malik ou en accord ? Certains l'ont entendu comme une opposition, et c'est le madhhab de Suhnun, disant : je dis selon la parole d'Ibn al-Qasim, et il entend par le préjudice le préjudice corporel, non la pauvreté. D'autres disent : c'est un accord ; Ibn al-Qasim n'a peut-être pas objecté à la pauvreté criante et nuisible pour elle, mais au fait que le neveu soit pauvre relativement à sa fortune, vu l'étendue de sa situation et l'abondance de son aisance ; ou bien Ibn al-Qasim a objecté pour ce qui est après la consommation, tandis que Malik a objecté avant ; il a dit qu'elle a un motif d'objection, sans dire que le mariage est résilié (« at-Taj wa-al-Iklil », 2/526-527 ; « Mawahib al-Jalil », 5/105-106 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 3/206 ; « ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dasuqi », 3/59-60 ; « Hashiyat as-Sawi », 5/29 ; « Tahrir al-Mukhtasar », 2/599-600).