Fiqh islamique > Le mariage et la famille > La wilaya (tutelle matrimoniale) et la kafa'a > La wilaya en pratique : le mandataire (at-tawkil)
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Après le tuteur (wali) et l'équivalence des époux (kafaa), la wilaya en pratique passe par le mandataire (wakil) et la délégation (at-tawkil) : qui conclut le contrat de mariage, et pour le compte de qui ? Les juristes ont recensé quatre formes où une même personne peut couvrir les deux côtés du contrat, puis fixé les règles de la délégation, y compris celle de la femme et celle du pêcheur notoire (fasiq).
Les juristes se sont demandé si l'époux peut couvrir les deux côtés du contrat en étant principal (asil) pour lui-même et tuteur (wali) du côté de l'épouse, comme le cousin paternel tuteur de sa cousine mineure qui veut l'épouser lui-même : a-t-il le droit de tenir les deux côtés du contrat, oui ou non ?
Les hanafites, à l'exception de Zufar, les malikites, les chafi'ites selon un avis, et les hanbalites selon l'école, retiennent qu'une seule personne peut tenir les deux côtés du contrat : l'époux est principal pour lui-même et tuteur pour elle, comme le cousin qui épouse sa cousine, mineure sans son autorisation, majeure avec son autorisation. La formule : « Témoignez que j'ai marié à moi-même ma cousine untelle, fille d'untel fils d'untel. »
Leur preuve : ce que rapporte al-Bukhari dans son Sahih, au chapitre : quand le tuteur est le prétendant :
al-Mughira ibn Shu'ba demanda en mariage une femme dont il était le plus digne des gens de se charger (comme tuteur), et il chargea un homme qui la maria (à lui).
rapporté par al-Bukhari dans son Sahih ; détail des isnads chez Ibn Hajar, Taghliq al-Ta'liq (4/416, 417), al-Bayhaqi dans al-Khilafiyyat et 'Abd al-Razzaq dans son Musannaf
'Abd al-Rahman ibn 'Awf dit à Umm Hakim bint Qariz : « Confies-tu ton affaire à moi ? » Elle dit : « Oui. » Il dit : « Je t'ai épousée. »
rapporté par al-Bukhari dans son Sahih ; l'isnad complet se trouve chez Ibn Sa'd dans al-Tabaqat al-Kubra
Le successeur 'Ata' disait : « Qu'il témoigne qu'il l'a épousée, ou qu'il charge un homme de sa famille de la marier. » Et Sahil rapporte qu'une femme offrit sa personne au Prophète, paix et salut sur lui ; un homme dit : « Ô Messager d'Allah, si tu n'as pas besoin d'elle, épouse-la moi. » Détail des isnads : la parole de 'Ata' figure chez Ibn Abi Khaythama dans son Tarikh et chez 'Abd al-Razzaq dans son Musannaf, où il dit aussi : une femme maîtresse de son affaire, si des témoins sont présents, son mariage est valide sans les tuteurs, quoique le mariage par le tuteur lui soit plus cher ; le récit de Sahil a son isnad cité par Ibn Hajar en plusieurs endroits du Livre du mariage.
'A'isha, qu'Allah l'agrée, commenta le verset : « Ils t'interrogent au sujet des femmes. Dis : Allah vous répond à leur sujet » : « C'est la fille orpheline qui vit au foyer d'un homme et partage son bien ; il ne désire plus l'épouser, mais il répugne à ce qu'un autre l'épouse de peur qu'il ne partage sa maison et son argent, et il la retient. Allah leur interdit cela. » C'est-à-dire qu'Il les a empêchés de les marier parce qu'ils n'étaient pas équitables dans leurs dots, et Il leur a permis de les épouser d'entre eux s'ils sont équitables dans leurs dots.
rapporté par al-Bukhari dans son Sahih (4838)
Le verset est un argument décisif. La parole d'Allah :
« Vous ne leur donnez pas ce qui leur a été prescrit, alors que vous désirez les épouser »
Sourate an-Nisa, 127
Cette parole sort en reproche : or on ne reproche pas un acte impossible, donc le tuteur conclut seul le mariage de sa pupille. Allah a blâmé les tuteurs qui mariaient celles qui avaient beauté et richesse sans la dot qui leur est due, et les a blâmés de délaisser celles qui en étaient dépourvues : le mariage conclu par le tuteur lui-même est valide, car nul n'est blâmé de délaisser ce qui lui est interdit. Cette parole prouve aussi qu'il l'épouse alors même qu'elle est mineure, puisqu'Allah ordonne d'être équitable envers elle dans la dot ; si elle était majeure, rien n'aurait empêché de l'épouser sur ce que les deux conviennent : la parole vise donc celle qui n'a pas autorité sur elle-même.
Et sa parole : « Mariez ceux et celles d'entre vous qui sont célibataires » (sourate an-Nur 32) ordonne le mariage de façon absolue, sans distinction entre marier la pupille d'autrui et marier sa propre personne.
Le mandataire du mariage n'est d'ailleurs pas le contractant : il est l'ambassadeur du contractant qui transmet sa parole, la preuve étant que les droits du mariage ne retombent pas sur lui. S'il est ambassadeur et détient la tutelle des deux époux, sa parole vaut celle de son mandant : son offre vaut parole de la femme, comme si elle disait « je me suis mariée à untel », et son acceptation vaut parole de l'époux, comme s'il disait « j'accepte ». Le contrat repose ainsi sur deux personnes par attribution légale, et ce qui est établi par attribution est rattaché à ce qui est établi en réalité.
Les juristes conviennent en outre que celui qui détient la tutelle peut marier (celle qui est sous sa tutelle) en étant à la fois l'offrant et l'acceptant ; il en va de même du mariage. Le Prophète, paix et salut sur lui, a marié une femme à un homme en échange de ce qu'il possédait du Coran ; il lui aurait donc été possible de l'épouser lui-même s'il l'avait acceptée, comme il le fit avec Safiyya en faisant de son affranchissement sa dot, et comme avec Juwayriyya dont il commua le contrat d'affranchissement en l'épousant. Le Messager d'Allah a donc marié à lui-même sa propre affranchie, et il est la preuve pour tous les autres.
Il détient l'offre et l'acceptation : il peut donc tenir les deux, comme lorsqu'il marie sa captive à son jeune esclave. C'est un contrat où l'offre vient d'un tuteur à la tutelle établie et l'acceptation d'un époux apte à accepter : il est valide comme si les deux venaient de deux hommes.
Reste une divergence : faut-il prononcer l'offre et l'acceptation, ou l'offre seule suffit-elle ? Deux avis :
L'imam Ahmad retient dans une narration, choisie par al-Khiraqi, Ibn Abi Musa, Abu Hafs al-Barmaki, al-Qadi, al-Sharif et Abu al-Khattab, et affirmée dans la narration de huit de ses compagnons, qu'il n'est pas permis de tenir les deux côtés du contrat : il faut mandater un homme qui l'épouse (à lui) avec son autorisation. Ahmad dit dans la narration d'Ibn Mansur : « Qu'il ne se marie pas lui-même avant de charger un homme », sur la base du récit d'al-Mughira ibn Shu'ba : « il voulut épouser une femme dont il était plus proche que celui à qui il voulait la marier ; il chargea donc un autre, plus éloigné, qui la lui maria » ('Abd al-Razzaq dans son Musannaf (13127) ; Ibn Abi Shayba dans son Musannaf (17488)). Le mariage transfère des droits par consentement : on ne peut donc pas en tenir les deux côtés, à l'image de la vente ; c'est ce qui le distingue du mariage de sa captive à son jeune esclave. Selon cette narration : si l'on mandate quelqu'un pour accepter pour soi et qu'on prononce soi-même l'offre, le contrat est valide.
Les chafi'ites selon l'école : ni le cousin ni personne d'autre ne peut tenir les deux côtés du contrat de mariage ; cela n'appartient qu'au grand-père (jadd). Le cousin ne se marie pas lui-même : c'est un cousin de lui, germain (shaqiq) ou consanguin, de même degré, qui le marie, s'il lui est égal en degré. Si la femme a pour tuteur un cousin germain et qu'il existe deux cousins, l'un germain et l'autre consanguin, c'est le germain qui la marie (à lui), si on le trouve.
Si celui du même degré est absent de fait ou de droit (par exemple un cousin germain et un autre consanguin avec lui), le juge de la ville d'elle, et non le juge de sa propre ville, le marie selon l'avis le plus juste, en vertu de la tutelle générale. La tutelle ne passe pas au plus éloigné ; toutefois, si elle dit à son cousin ou à son affranchisseur : « épouse-moi de toi-même », le juge le marie avec cette autorisation, mais non si elle dit « épouse-moi qui tu voudras » ou « épouse-moi ». Selon un autre avis, la tutelle passe au plus éloigné et le juge ne le marie pas.
Leur preuve : le récit marfu' (élevé au Prophète) et mawquf (arrêté sur un Compagnon) : « Pas de mariage sans quatre : un prétendant, un tuteur et deux témoins » ; et d'après 'A'isha : « Le mariage exige quatre : le tuteur, l'époux et deux témoins. »
« Pas de mariage sans quatre : un prétendant, un tuteur et deux témoins » ; selon la version de 'A'isha : « Le mariage exige quatre : le tuteur, l'époux et deux témoins. »
rapporté marfu' par al-Bayhaqi d'après Abu Hurayra et par al-Daraqutni d'après 'A'isha ; le mawquf d'Ibn 'Abbas est authentifié par al-Bayhaqi dans al-Khilafiyyat ; détail des isnads chez Ibn Hajar, Talkhis al-Habir (3/163)
Ce récit est faible dans ses deux formes : al-Mughira ibn Musa al-Basri est déclaré « détestable » (munkar) par al-Bukhari, et Abu al-Khasib Nafi' ibn Maysara est inconnu ; quant au mawquf d'Ibn 'Abbas : « le minimum dans le mariage est quatre : celui qui marie, celui qui se marie et deux témoins ».
Zufar a dit : le mariage ne se conclut pas du tout avec un contractant unique, car le pilier du mariage désigne deux côtés distincts, l'offre et l'acceptation, qui ne tiennent qu'avec deux contractants, comme les deux côtés de la vente.
Précision préalable des chafi'ites selon l'avis le plus juste : nul autre que le grand-père ne peut tenir les deux côtés du contrat ; il ne peut pas non plus être mandataire pour l'un des deux et tenir lui-même l'autre côté.
Troisième forme : qu'une seule personne soit mandataire des deux contractants. L'époux mandate quelqu'un pour son mariage, et la femme ou son tuteur mandate ce même homme : celui-ci tient alors les deux côtés du contrat.
Les hanafites, les malikites, les chafi'ites selon un avis et les hanbalites : il est permis au mandataire de tenir les deux côtés, étant mandataire de l'époux et mandataire du tuteur de l'épouse ou de l'épouse elle-même (selon les hanafites), car il détient l'offre et l'acceptation, et le contrat est valide comme si les deux venaient de deux hommes. Il suffit qu'il dise : « J'ai marié untelle à untel », parole qui tient lieu d'offre et d'acceptation : c'est le madhhab des hanafites, des malikites et des hanbalites selon l'avis le plus répandu. Dans une position des hanbalites : il doit dire « j'ai marié untelle à mon mandataire untel, et j'accepte son mariage pour mon mandataire », car ce qui exige l'offre exige l'acceptation, comme dans tout contrat.
Les chafi'ites selon l'avis le plus juste : il n'est pas valide qu'une personne soit mandataire des deux contractants ; si le tuteur mandate un homme et que le prétendant le mandate aussi, le contrat ne tient pas.
Quatrième forme : le tuteur des deux parties (l'époux et l'épouse) tient les deux côtés du contrat : par exemple, le grand-père des deux côtés marie la fille de son fils au fils de son autre fils ; ou le père marie son fils mineur à la fille mineure de son frère, qu'il a lui-même affranchie.
La majorité des juristes (hanafites, malikites, chafi'ites selon l'école, hanbalites) : le grand-père peut tenir les deux côtés du mariage de la fille de son fils, mineure ou majeure, au fils d'un autre fils sur qui porte sa tutelle. De même, l'oncle paternel peut marier la fille de son frère à son fils majeur selon la majorité, et même à son fils mineur. Les chafi'ites : s'il la marie à son fils majeur, le contrat est valide ; s'il la marie à son fils mineur, il n'est pas valide selon l'école, car c'est un mariage sans la présence de quatre personnes et il n'a pas la force de la grand-paternité.
Les chafi'ites, selon l'avis qui admet la validité : il faut, selon l'avis le plus juste, prononcer l'offre et l'acceptation. Selon d'autres, l'un des deux suffit, et c'est l'avis de la majorité déjà citée (hanafites, malikites et hanbalites selon l'école). Il existe aussi un avis chafi'ite selon lequel le grand-père ne peut pas tenir les deux côtés du contrat, car la parole d'un homme au sujet de lui-même ne peut pas s'ordonner.
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur la validité de la délégation (tawkil) dans le contrat de mariage. Première preuve, le récit rapporté par al-Hakim dans al-Mustadrak :
Le Messager d'Allah, paix et salut sur lui, envoya 'Amr ibn Umayya al-Damri auprès du Négus (an-Najashi) pour demander pour lui la main d'Umm Habiba bint Abi Sufyan, qui était l'épouse de 'Ubayd Allah ibn Jahsh. Le Négus la maria (au Prophète) et lui versa de son propre bien, pour le compte du Messager d'Allah, une dot de 400 dinars.
rapporté par al-Hakim dans al-Mustadrak (6771) ; récit jugé faible, Muhammad ibn 'Umar al-Waqidi dans l'isnad étant abandonné, mais soutenu par un rapport mursel (chaîne interrompue) jugé bon ; rapporté aussi par Ibn Ishaq dans sa Sira (373) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (13574)
Deuxième preuve : Malik rapporte dans son Muwatta (771), de Rabi'a ibn Abi 'Abd al-Rahman d'après Sulayman ibn Yasar, que le Messager d'Allah envoya Abu Rafi' avec un homme des Ansar, et qu'ils marièrent (au Prophète) Maymuna bint al-Harith, alors que le Messager d'Allah était à Médine avant de partir. L'apparence du récit suggère une transmission sans chaîne complète, mais l'imam Ahmad et d'autres le rapportent avec une chaîne continue, de Sulayman ibn Yasar d'après Abu Rafi', l'affranchi du Messager d'Allah :
Le Messager d'Allah, paix et salut sur lui, épousa Maymuna de façon licite et consuma le mariage de façon licite, et j'étais le messager entre eux deux.
rapporté par Ahmad dans son Musnad (27241), al-Darimi (1825), at-Tirmidhi (841) et Ibn Hibban dans son Sahih (4130, 4135)
Abu 'Umar (Ibn 'Abd al-Barr) dit : la version de Malik de ce récit prouve la licéité du mandataire dans le mariage, et c'est une question sur laquelle je ne connais pas de divergence (al-Tamhid (3/152)). Ibn Hubayra dit : ils se sont accordés sur le fait que la délégation est un des contrats licites en général, et tout droit où la représentation est valide admet la délégation, comme la vente, le mariage, le divorce et autres (al-Ifsah (1/452)). Le besoin y appelle : on peut avoir besoin de se marier depuis un lieu lointain où l'on ne peut voyager, comme le Prophète qui épousa Umm Habiba alors qu'elle était en terre d'Abyssinie. Et le mariage est un contrat où l'on recherche l'échange : la délégation y est donc valide comme dans les ventes.
al-Kasani dit : le mariage qui se conclut par ces formules directement se conclut aussi par elles par voie de représentation, par délégation ou par message, car l'acte du mandataire vaut l'acte du mandant et la parole de l'envoyé vaut la parole de l'envoyeur. L'origine de la licéité est le récit du Négus qui maria Umm Habiba au Messager d'Allah : soit il le fit sur l'ordre du Prophète et il fut son mandataire, soit il le fit sans ordre et le Prophète ratifia son contrat ; la ratification ultérieure vaut délégation antérieure (Badai' al-Sanai' (2/231)). Les chafi'ites : la délégation est permise dans les deux côtés du mariage.
Formule de la délégation d'un homme pour accepter le mariage d'une femme de la part de son tuteur légal : « Untel a délégué untel pour accepter le contrat de untelle, vierge majeure, ou femme (déjà mariée), ou vierge sous restriction (mu'alla), de la part de son tuteur untel, son père ou son grand-père (père du père) ou autre, selon l'ordre des tuteurs dans le mariage, pour une dot de tel montant, immédiate ou différée ; délégation valide et conforme à la loi ; untel en a accepté de lui l'acceptation prescrite », et l'on date l'acte.
Les hanbalites : il peut déléguer quelqu'un pour accepter le mariage pour lui, mais pour la validité du contrat du mandataire, il faut nommer le mandant dans le corps du contrat. Le tuteur dit : « J'ai marié ton mandataire untel », ou « j'ai marié untel (qu'il nomme) à untelle » ; et le mandataire dit : « J'accepte ce mariage pour untel fils d'untel », ou « pour mon mandataire untel ». S'il dit « j'accepte ce mariage » en ayant l'intention d'accepter pour son mandant sans le nommer dans le contrat, le mariage n'est pas valide (Kashshaf al-Qina' (3/542)).
al-Mawardi dit : la délégation du tuteur et celle de l'époux étant établies, il ne convient pas que l'épouse délègue, car elle n'a aucun droit à la conclusion directe du contrat ; la délégation n'est donc pas valide de sa part. Ses règles portent sur deux points : la délégation du tuteur, puis celle de l'époux.
Pour la délégation du tuteur : on ne peut déléguer que celui qui serait valablement tuteur dans ce mariage, c'est-à-dire un homme majeur, sain d'esprit, libre, musulman et discernant (rashid). Si ces six qualités sont réunies, sa délégation est valide comme sa tutelle ; s'il en manque une, et qu'on délègue une femme, un mineur, un fou, un esclave, un mécréant ou un prodigue (safih), la délégation est nulle et le contrat conclu par elle est corrompu (fasid).
Quand ces six conditions sont réunies, le tuteur qui délègue est forcément de deux sortes : soit de ceux qui peuvent contraindre au mariage (ijbar), comme le père et le grand-père pour la vierge ; soit de ceux qui ne peuvent pas contraindre, comme les autres tuteurs pour la femme déjà mariée (thayyib), ou comme les tuteurs autres que le père et le grand-père, pour la vierge comme pour la femme déjà mariée.
S'il peut contraindre, il délègue avec ou sans son autorisation, comme il peut la marier avec ou sans son autorisation. Mais doit-il désigner l'époux à son mandataire, ou lui laisser le choix ? Deux avis :
Si le tuteur ne peut pas contraindre au mariage, son autorisation est-elle exigée pour le contrat de délégation ? Les chafi'ites divergent selon deux voies, et certains les rattachent à deux avis :
Pour la délégation de l'époux : s'il s'agit d'épouser une femme déterminée, il peut déléguer tout homme dont l'acceptation du mariage serait valide pour lui-même, c'est-à-dire réunissant trois conditions : être un homme, être majeur et être sain d'esprit ; qu'il soit libre ou esclave, discernant ou prodigue, car l'esclave et le prodigue peuvent accepter un contrat de mariage pour eux-mêmes, et peuvent donc l'accepter pour autrui. Quant à la délégation de la femme, de l'enfant et du fou, elle n'est pas valide : ce qui n'est pas valable d'eux pour eux-mêmes ne l'est pas d'eux pour autrui.
Si l'époux délègue pour épouser une femme non déterminée, le mandataire choisissant : faut-il ajouter aux trois conditions que le mandataire soit discernant et non frappé d'interdiction pour prodigalité ? Trois positions existent (al-Hawi al-Kabir (9/113, 115)).
On exige du mandant, selon la généralité des juristes, qu'il ait le pouvoir d'accomplir lui-même ce qu'il délègue : la délégation est la remise à autrui d'un pouvoir que l'on détient soi-même. La question dépend donc de la validité du mariage de la femme par elle-même.
Première position : elle peut se marier elle-même, donc elle peut déléguer. C'est l'avis d'Abu Hanifa, de Zufar, d'al-Hasan (al-Basri) et l'apparent des narrations transmises de l'école (zahir al-riwaya) d'Abu Yusuf : elle peut conclure le contrat directement, pour elle-même comme pour le mariage d'autrui, et déléguer qui la mariera.
al-Mawsili le hanafite dit : la parole des femmes a de l'effet dans le mariage, au point que si la femme libre, saine et majeure se marie elle-même, c'est valide ; de même si elle marie autrui par tutelle ou par délégation, si elle délègue quelqu'un pour son mariage, ou si autrui la marie et qu'elle ratifie. Muhammad (al-Shaybani) dit : ce n'est valide qu'avec la ratification du tuteur ; s'ils meurent avant, ils n'héritent pas l'un de l'autre, ni son divorce ni son zihar (formule d'assimilation au dos maternel) ne produisent d'effet, et la relation conjugale est illicite. Si le tuteur refuse de ratifier : al-Tahawi rapporte de Muhammad que le juge renouvelle le contrat entre eux ; Hisham rapporte de Muhammad : « s'il ne le ratifie pas, moi je le ratifie », et il était alors juge ; deux narrations coexistent donc de lui, et il est rapporté qu'il est revenu à l'avis d'Abu Hanifa sept jours avant sa mort. Le juriste Abu Ja'far al-Hinduwani rapporte qu'une femme vint à Muhammad trois jours avant sa mort et dit : « J'ai un tuteur qui refuse de me marier sauf contre un gros argent. » Muhammad lui dit : « Va et marie-toi toi-même », ce qui appuie sa rétractation. D'Abu Yusuf, hors les narrations des ouvrages fondamentaux (usul), l'avis correspond à la première parole de Muhammad ; selon une autre narration : si elle se marie à un kuf', le contrat ne dépend de rien ; à un non-kuf', il dépend de la ratification du tuteur (al-Ikhtiyar (3/112)).
Deuxième position : elle ne peut pas se marier elle-même, donc elle ne peut pas déléguer autrui. Ce sont la majorité des juristes : les malikites malgré une divergence interne, les chafi'ites, les hanbalites, Abu Yusuf selon une narration et Muhammad (avec des variantes dans la transmission).
Les malikites admettent une exception : si la femme d'humble condition, comme l'affranchie, la convertie récente (muslamaniyya) ou la pauvre, délègue un étranger (non parent) dans un pays sans autorité (sultan), ou où l'autorité est difficile d'accès, et qu'elle n'a pas de tuteur, c'est permis. Ibn Yunus rapporte d'Ibn al-Qasim : si la femme d'humble condition, comme l'affranchie, la convertie récente, la femme noire ou la pauvre, délègue un étranger qui la marie, alors qu'elle est dans un pays sans autorité, ou dont l'autorité lui est inaccessible, et qu'elle n'a pas de tuteur, c'est permis. Selon la narration d'Ashhab d'après Malik : la femme d'humble condition et les autres sont égales ; ne peut la marier qu'un tuteur ou l'autorité.
Le Cheikh (de la Dhakhira) explique cet avis par deux voies : premièrement, n'ayant pas de tuteur et l'autorité accessible étant lointaine, cela devient une nécessité, et il lui est permis de faire marier par l'étranger, car celui-ci est tuteur général, d'après : « Les croyants et les croyantes sont alliés les uns des autres » (sourate at-Tawba 71) ; deuxièmement, la règle selon laquelle le tuteur général ne marie pas en présence du tuteur particulier a son origine dans d'autres cas que la femme d'humble condition.
De la Mudawwana : Ibn al-Qasim dit : de même, si la femme qui a embrassé l'islam entre ses mains le délègue, il lui est permis de la marier. Quant à celle dont le père a embrassé l'islam entre ses mains, quand le temps s'est écoulé au point qu'elle ait, en islam, du rang, de l'aisance et de la considération pour lesquelles on se dispute elle, il ne la marie pas : il est à son égard comme un étranger.
On demanda à Malik : des clients (mawali) recueillent des enfants des Arabes frappés par une année de peste et les élèvent jusqu'à l'âge adulte ; il y a parmi eux une jeune fille que l'un d'eux veut épouser ? Il dit : « C'est permis ; qui lui serait plus proche que lui ? » Le Cheikh précise : c'est quand elle a atteint la majorité et donné son accord, et à condition qu'elle n'ait pas de père ; si elle a un père, il ne la marie pas sans l'agrément du père, sauf si le père lui en remet le soin ; de même dans le livre de Muhammad.
Toujours de la Mudawwana : Ibn al-Qasim dit : toute femme qui a du rang, de l'aisance et de la considération ne peut être mariée que par son tuteur ou l'autorité. On demanda à Malik : une femme de rang qui s'est mariée sans l'ordre de son tuteur, après avoir remis son affaire à un homme, et le tuteur l'agrée ensuite : le mariage est-il établi ? Il suspendit la réponse. Ibn al-Qasim dit : si le tuteur le ratifie de près (sans délai), c'est permis, que la consommation ait eu lieu ou non ; s'il veut l'annuler après deux rapports, cela lui appartient et il l'annule ; mais si elle est restée longtemps avec lui et a eu des enfants, je le confirme, si cela est sain et qu'il n'a pas été annulé. Malik et plus d'un transmetteur l'ont dit. Sahnun dit : un autre a dit : ce n'est pas valide, même si le tuteur le ratifie, car c'est autre que le tuteur qui a conclu le contrat.
L'imam Ibn 'Abd al-Barr dit : la femme ne peut ni conclure elle-même son contrat de mariage sans son tuteur, ni conclure le mariage d'une autre. Ont dit cela Malik, al-Shafi'i, Sufyan al-Thawri, Ibn Abi Layla, Ibn Shubruma, Ibn al-Mubarak, 'Ubayd Allah ibn al-Hasan, Ahmad, Ishaq, Abu Thawr, Abu 'Ubayd et al-Tabari ; cela est rapporté de 'Umar, 'Ali, Ibn Mas'ud, Ibn 'Abbas et Abu Hurayra ; et c'est l'avis de Sa'id ibn al-Musayyib, al-Hasan, 'Umar ibn 'Abd al-'Aziz, Jabir ibn Zayd et Abu al-Sha'tha' ; les partisans de l'avis raisonné (ahl al-ra'y) de Koufa et une partie des successeurs divergent d'avec eux (al-Tamhid (19/84)).
Les chafi'ites : la femme ne conclut pas son mariage par tutelle ni par délégation, ni l'offre ni l'acceptation, car cela ne convient pas aux bonnes manières, vu ce qu'on attend d'elle de pudeur et de silence. Allah dit : « Les hommes ont autorité sur les femmes » (sourate an-Nisa 34) : ils prennent en charge leurs intérêts, dont la tutelle de leur mariage.
Si (le tuteur) délègue par exemple sa fille pour qu'elle délègue un homme pour son mariage, non pas pour elle mais pour lui-même, ou sans restriction, c'est valide : elle est alors l'ambassadrice entre le tuteur et le mandataire ; à la différence de ce qu'elle délègue pour elle-même. Et si elle autorise son tuteur avec la formule de la délégation, comme « je t'ai délégué pour mon mariage », c'est valide, et c'est une autorisation (idhn), non une délégation (wakala).
Résumé de la majorité : la délégation de la femme dans le contrat de mariage, en offre comme en acceptation, n'est pas valide, car elle ne détient pas son propre mariage, donc elle ne détient pas le mariage d'autrui. Reste l'avis d'Abu Hanifa, de Zufar, d'al-Hasan et l'apparent des narrations d'Abu Yusuf : sa délégation dans le mariage d'une autre est valide, car il lui est permis de se marier elle-même, et les détails cités plus haut s'appliquent.
En ouverture, une précision : celui qui n'est pas son tuteur ne peut pas être investi comme mandataire ; et de même que le pèlerin en état de sacralisation (muhrim) n'a pas le droit de conclure son propre mariage, on ne délègue personne pour conclure le mariage d'un homme en état d'ihram.
Les hanbalites selon un avis : la délégation du fasiq pour accepter un mariage est valide, car son acceptation du mariage pour lui-même est valide, donc elle est valide pour autrui (Manar al-Sabil (2/561)). Les hanafites, les malikites, un avis des chafi'ites et un avis des hanbalites : la délégation du fasiq dans le mariage est valide, car il peut se charger du contrat de mariage pour lui-même, donc on peut le déléguer pour autrui.
Premier cas : le fasiq (pêcheur notoire) délégué pour accepter un mariage pour autrui. Les chafi'ites selon l'école et les hanbalites selon l'école : c'est permis, car l'acceptation du mariage du fasiq pour lui-même est valide, donc son acceptation pour autrui l'est aussi. De même si un musulman délègue un homme du Livre (juif ou chrétien) pour accepter le mariage d'une femme du Livre, car cette acceptation est valide pour lui-même. Les chafi'ites selon la seconde voie et les hanbalites selon un avis : ce n'est pas permis, car celui qui ne peut pas être mandataire dans l'offre du mariage ne peut pas l'être dans son acceptation, à l'image de la femme.
Deuxième cas : le fasiq délégué pour offrir le mariage (l'offre du tuteur) pour autrui. Les chafi'ites selon l'école et les hanbalites selon l'école : ce n'est pas permis, car il occupe la place de l'offrant (mujib), qui ne doit pas être fasiq, à l'image du tuteur. Selon la seconde voie des chafi'ites et une narration des hanbalites : sa délégation dans l'offre est valide, car il n'est pas le tuteur : c'est le tuteur qui délègue qui doit être intègre ('adl). Quant aux hanafites et aux malikites : le fasiq peut se charger du contrat de mariage, pour lui-même comme par sa tutelle ; il peut donc être délégué pour cela et déléguer pour cela.
En pratique : les quatre écoles admettent la délégation dans le mariage, à l'image du mariage d'Umm Habiba confié au Négus et de Maymuna mariée par Abu Rafi' ; mais elles divergent sur le fait qu'une seule personne couvre les deux côtés du contrat et sur la délégation de la femme. La voie la plus sûre : deux personnes distinctes pour l'offre et l'acceptation (ou deux mandataires clairement nommés), le mandant nommé dans l'acte, l'épouse et la dot précisées ; pour une femme, la délégation passe en pratique par une autorisation donnée à son tuteur.