Fiqh islamique > Les transactions financières > La kafala et le daman (garanties) > La kafala par le corps de celui qui encourt une peine légale (hud) ou une représaille (qisas)
Sommaire :
Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
Cette page conclut l'étude de la kafala (la garantie) et du daman dans l'encyclopédie de fiqh al-Mawsoua al-fiqhiyya. Dix-sept feuilles y sont traduites fidèlement : la garantie par le corps d'un condamné, les conditions de la formule du daman, le recours du garant contre le garanti, le sort de la dette du défunt, la compensation (muqassa), le transfert de dette (hawala) et la question de la rémunération du garant. Les positions des quatre écoles sont rapportées avec leurs références classiques entre parenthèses, et les hadiths avec leur takhrij.
Quant à la kafala par le hud ou le qisas eux-mêmes, elle n'est pas valable par consensus, car on ne peut l'exiger du garant («Hachiyat Ibn Abidine» 5/298, «al-Mabsut» 9/106, «Tabyin al-Haqa'iq» 4/152, «Kachaf al-Qina'» 3/376).
L'imam Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il n'y a pas de divergence sur le fait que la kafala par le hud et le qisas eux-mêmes n'est pas valide ; car la substitution (niyaba) ne s'applique pas à leur exécution, et le but de la kafala est que le garant tienne la place du garanti dans l'exécution. Cela ne se réalise en aucune des peines, la kafala n'est donc pas valable par elles («al-Mabsut» 9/106).
Al-Marghinani a dit dans «al-Hidaya» : «tout droit qu'on ne peut exiger du garant, la kafala n'est pas valable par lui, comme les hud et le qisas». Cela signifie : par le hud lui-même, non par la personne sur qui le hud pèse. La kafala par le hud lui-même n'est pas permise, mais la kafala par la personne de celui qui encourt le hud est permise, car la kafala par la remise de la personne à la porte du juge est obligatoire ; les peines n'admettent pas de substitution, le but étant la dissuasion, qui ne se réalise pas par un substitut («al-Hidaya Charh al-Bidaya» 3/92, «Fath al-Qadir» 7/197, «Majma' al-Damanat» 592).
Ibn al-Humam a dit : tout droit qu'on ne peut exiger du garant, la kafala n'est pas valable par lui, comme les hud eux-mêmes et le qisas lui-même ; car on ne tue pas le garant à la place du garanti, ni on ne le fouette («Charh Fath al-Qadir» 7/197).
La question porte ici sur la kafala consistant à amener le corps de celui qui encourt un hud ou un qisas, et les savants ont divergé là-dessus en quatre avis.
Premier avis : elle n'est pas valable en absolu, qu'il s'agisse d'un droit d'Allah ou d'un droit d'un être humain. C'est l'avis d'Ibn al-Qasim chez les malikites («al-Mudawwana» 5/277) et de certains chafiites («Rawdat al-Talibin» 4/253), et c'est le madhhab des hanbalites («al-Mughni» 6/344, «Kachaf al-Qina'» 3/376, «al-Insaf» 8/404, «al-Fourou'» d'Ibn Muflih 6/403, «Charh Muntaha al-Iradat» 2/253).
Il est rapporté dans «al-Mudawwana al-koubra» : Sahnun a dit : j'ai interrogé Ibn al-Qasim : les hud, y a-t-il une kafala ? Il a répondu : il n'y a pas de kafala dans les hud. J'ai dit : que penses-tu si un homme m'a injurié sans me calomnier, et que j'ai pris de lui un garant de sa personne, puis l'homme s'est enfui ? Il a dit : ce n'est là qu'une bienséance, la kafala n'y est pas permise, et je n'ai rien entendu de Malik là-dessus ; sauf que voici mon avis : pas de kafala dans les hud ni dans le ta'zir («al-Mudawwana» 5/277).
Ibn Qudama a dit : la kafala par le corps de celui sur qui pèse un hud n'est pas valable, qu'il s'agisse d'un droit d'Allah, comme le hud de la fornication et du vol, ou d'un droit d'un être humain, comme le hud de la calomnie et le qisas. C'est l'avis de la plupart des gens de science, dont Shourayh et al-Hasan, et Ishaq, Abu Ubayd, Abu Thawr et les partisans de l'opinion l'ont suivi («al-Mughni» 6/344). Il est dit dans «al-Insaf» : elle n'est pas valable par le corps de celui qui encourt un hud ou un qisas ; tel est le madhhab, et sur lui se trouvent les compagnons («al-Insaf» 5/210).
Ils ont argumenté par le hadith : «Il n'y a pas de kafala dans une peine légale». Ce hadith est faible : rapporté par Ibn 'Adi dans «al-Kamil» (5/22), al-Bayhaqi dans «al-Koubra» (6/77), al-Khatib dans «Tarikh Baghdad» (2/153) et Ibn 'Asakir dans «Tarikh Dimashq» (20/138), par Buqayya ibn al-Walid, d'après 'Omar ibn Abi 'Omar al-Kala'i al-Dimashqi, d'après 'Amr ibn Chou'ayb, d'après son père, d'après son grand-père, élevé au rang de parole prophétique. Al-Bayhaqi a dit : Buqayya l'a rapporté seul de cet homme inconnu, l'un de ses cheikhs inconnus, dont les récits sont munkar ; l'imam Ahmad a dit, comme il figure dans «Tahdhib al-Kamal» : ce que Buqayya rapporte d'hommes inconnus ne doit pas être écrit ; al-Hafiz a dit dans «al-Taqrib» : faible, l'un des cheikhs inconnus de Buqayya ; Ibn 'Adi a dit : il est inconnu, je ne connais personne d'autre que Buqayya qui rapporte de lui, et ses récits sont munkar et non mémorisés ; et al-Hafiz Ibn Hajar l'a affaibli dans «Bulough al-Maram» (827) en disant : rapporté par al-Bayhaqi par une chaîne faible. Al-Bayhaqi a dit aussi dans «al-Sunan al-Soughra» (5/337) : ceci est une chaîne faible.
Ibn Qudama a dit : «parce que c'est un hud», c'est-à-dire que la kafala elle-même, en absolu, droit d'Allah ou droit d'un être humain, que ce soit en garantissant le hud lui-même et la personne qui l'encourt, ou en amenant le corps de l'auteur du hud, n'est pas valable. Puis il a dit : la kafala est un acte de confiance (istithqaq), et les hud reposent sur l'abandon et l'évitement par les doutes, la confiance n'y entre donc pas. Et parce que le hud est un droit qu'on ne peut exiger du garant s'il lui devient impossible d'amener le garanti, la kafala par celui sur qui pèse, par exemple, le hud de la fornication n'est pas valable («al-Mughni» 6/345).
Deuxième avis : elle n'est pas valable par le corps de celui qui encourt une peine due à Allah, et elle est valable pour la peine due à un être humain ; c'est le correct chez les chafiites («Rawdat al-Talibin» 4/253, «Hachiyat al-Jamal» 3/383, «Moughni al-Mouhtaj» 3/170). Al-Nawawi a dit : si la kafala est pour un être humain, comme le qisas et le hud de la calomnie, la kafala est valide selon l'apparent. Il a été dit : elle n'est jamais valable ; et si c'est un hud pour Allah, elle n'est pas valable selon le madhhab («Rawdat al-Talibin» 4/253).
Ibn Qudama a dit dans «al-Mughni» : al-Shafi'i a déclaré que la kafala par le corps de celui qui encourt un hud parmi les hud d'Allah n'est pas valide, et son avis a divergé au sujet des hud d'un être humain : il a dit en un endroit que la kafala n'est pas valide dans les hud d'un être humain ni dans le li'an, et en un autre endroit qu'elle est valable pour celui qui encourt un droit ou un hud, car c'est un droit d'un être humain, donc la kafala est valide comme pour les autres droits des êtres humains («al-Mughni» 6/345).
Ils ont argumenté ainsi : si la peine relève des hud d'Allah, la kafala n'est pas valide, car il nous est ordonné de couvrir ces peines et de chercher à les écarter par les doutes autant que possible ; contrairement à la peine due à un être humain, qui est un droit acquis, comparable au bien («Hachiyat al-Jamal» 3/383, «Moughni al-Mouhtaj» 3/170, «Charh al-Wajiz» 10/373).
Troisième avis : elle n'est pas valable pour les droits exclusifs d'Allah, que la victime accepte ou non de recevoir le garant ; quant au qisas, au hud de la calomnie et au vol, il y a distinction : si la victime accepte, la kafala est valable, sinon le garant n'est pas contraint. Tel est le madhhab hanafite («Bada'i' al-Sana'i'» 7/371, «Fath al-Qadir» 7/178, «Hachiyat Ibn Abidine» 5/432, «Tabyin al-Haqa'iq» 4/152-153).
Ibn al-Humam a dit : la kafala par la personne, dans les hud et le qisas, n'est pas valable selon Abu Hanifa, c'est-à-dire qu'elle n'est pas imposée : on ne contraint pas à donner le garant. Abu Yusuf et Muhammad ont dit : il est contraint dans le hud de la calomnie, car il comporte un droit du serviteur, et dans le qisas, car c'est un pur droit du serviteur : la confiance y convient, comme dans le ta'zir, contrairement aux hud exclusifs d'Allah. Abu Hanifa s'appuie sur la parole du Prophète : «Il n'y a pas de kafala dans une peine légale», sans distinction ; et parce que tout repose sur l'évitement, la confiance n'y est pas requise, comme dans le ta'zir («Fath al-Qadir» 7/177-178, «al-Jawhara al-Nayyira» 3/208, «al-Bahr al-Ra'iq» 8/544, «al-Hidaya Charh al-Bidaya» 3/89).
Quant à la validité de la kafala dans le qisas et son genre, avec l'acceptation de la victime de recevoir le garant, elle tient à ce que c'est une kafala par engagement à la charge de l'original, dont l'exécution peut être exigée du garant, donc elle est valable.
Al-Kasani a dit : la kafala par la personne de celui qui encourt le qisas sur sa vie ou au-dessous, et par le hud de la calomnie et le vol, si le réclamé les offre en donnant un garant, est valable sans divergence entre nos compagnons, et c'est le correct ; car c'est une kafala par engagement à la charge de l'original, dont l'exécution peut être exigée du garant, comme la kafala par la remise de la personne de celui qui doit une dette («Bada'i' al-Sana'i'» 7/371).
Ibn al-Humam a dit : si l'âme du réclamé, c'est-à-dire l'âme du réclamé, se montre libérale en donnant un garant sans contrainte, cela est permis dans le hud de la calomnie, car on peut y ordonner sa cause, qui est la remise de la personne ; la remise de la personne y étant obligatoire, le garant peut donc l'exiger et la compensation se réalise («Fath al-Qadir» 7/178, «al-Hidaya Charh al-Bidaya» 3/89).
Quatrième avis : elle est valable en absolu, qu'il s'agisse d'un droit d'Allah ou d'un droit d'un être humain.
Il est aussi conditionné que le makful bihi (la personne garantie) soit désigné : dire «j'ai garanti le corps de l'un de ces deux» n'est pas valide ; c'est l'avis des chafiites et le correct chez les hanbalites («Rawdat al-Talibin» 4/254, «al-Insaf» 5/210). Al-Nawawi a dit : il est conditionné que le makful bihi, par son corps, soit désigné ; si l'on dit «j'ai garanti le corps de l'un de ces deux», cela n'est pas valide, comme si l'on garantissait l'une des deux dettes («Rawdat al-Talibin» 4/254). Et il est dit dans «al-Insaf» : la kafala par une personne non désignée, comme «l'un de ces deux», n'est pas valable ; tel est le madhhab, et la plupart des compagnons l'ont suivi («al-Insaf» 5/210).
C'est l'analogie avec la condition de désignation de la dette dans le daman : «j'ai garanti l'une de ces deux dettes» n'est pas valable («al-Insaf» 5/196) ; de même «j'ai garanti l'un de ces deux hommes» n'est pas valable.
Deuxième avis : on ne conditionne pas que le makful bihi soit désigné ; c'est un avis des hanbalites («al-Insaf» 5/210, «al-Fourou'» d'Ibn Muflih 6/402), car la kafala est une donation (tabarrou'), elle ressemble donc à l'emprunt à usage (i'ara) et à la permission («al-Insaf» 5/210).
Quatrième condition du makful bihi : son consentement. C'est-à-dire : conditionne-t-on le consentement du makful bihi ou non ? Les savants ont divergé en deux avis. Cette divergence repose sur la question de savoir si le garant est tenu du bien qui pèse sur le makful bihi ou non.
Premier avis : on ne conditionne pas son consentement ; c'est l'avis des chafiites («Moughni al-Mouhtaj» 3/173) et le correct chez les hanbalites («al-Mughni» 6/350, «al-Rawd al-Mourbi'» 6/455, «al-Insaf» 8/411), car le garant est tenu du bien qui pèse sur le makful bihi s'il est incapable de l'amener («Moughni al-Mouhtaj» 3/173). Et par analogie avec le makfun 'anhou (le débiteur garanti), son consentement n'est pas pris en compte («al-Mughni» 6/350).
Deuxième avis : on conditionne son consentement ; c'est le correct chez les chafiites («Rawdat al-Talibin» 4/259, «Moughni al-Mouhtaj» 2/205) et un avis des hanbalites («al-Mughni» 6/350, «al-Insaf» 8/411), car le garant n'est pas tenu du bien qui pèse sur le makful bihi s'il est incapable de l'amener. La kafala n'a donc d'utilité qu'avec la présence du makful bihi, qui n'est pas obligé d'être présent avec le garant sans son consentement : son consentement est donc une condition de la validité de la kafala («Moughni al-Mouhtaj» 3/173).
Les fuqaha conditionnent dans la formule du daman une expression indiquant l'engagement du garant, explicitement ou par allusion, car le consentement ne se connaît que par là («Hachiyat al-Sawi 'ala al-Charh al-Saghir» 3/273, «Rawdat al-Talibin» 4/260, «Hachiyat al-Jamal» 3/386, «al-Insaf» 8/366).
Les formules explicites sont par exemple : «ana kafil» (je suis garant), «ana damin» (je me porte garant), «ana za'im» (j'en réponds), «ana hamil» (je me charge de lui), «ana qabil» (je l'accepte en garantie), «takaffaltou bi-badani d'un tel» (j'ai garanti le corps d'un tel) («Bada'i' al-Sana'i'» 7/356), et «ana damin laka daynaka 'ala d'un tel» (je te garantis ta dette sur un tel).
Al-Kasani al-hanafite a dit : la formule de la kafala et du daman est explicite, de même que la za'ama au sens de kafala et la gharama au sens de daman ; le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit : «Celui qui répond d'une chose en est débiteur», c'est-à-dire que le garant est tenu. La qoubala au sens de kafala aussi : on dit «qabiltou bihi» («je l'ai accepté en garantie»), «taqabbaltou bihi» («je me suis chargé de lui»), c'est-à-dire je l'ai garanti. Et Allah a dit :
«ou que tu fasses descendre Allah et les anges comme garants»
Sourate al-Isra, 92
c'est-à-dire des garants qui répondent de ce qu'il dit. Et le hamil est au sens de mahmoul (ce dont on se charge), le fa'il au sens de maf'oul, comme qatil au sens de maqtoul ; cela indique la prise en charge du daman («Bada'i' al-Sana'i'» 7/356).
Il existe des mots sur la portée desquels on a divergé : «alayya» (tu as sur moi), «ilayya» (tu as vers moi), «qibli» (devant moi), «'indi» (chez moi). Ceux qui les jugent allusifs conditionnent l'existence d'une intention ou d'un contexte indiquant l'engagement («Hachiyat al-Jamal» 3/386) ; d'autres les jugent explicites.
Al-Kasani a dit : «alayya» est un mot d'engagement, de même «ilayya». Le Messager d'Allah a dit :
«Quiconque laisse un bien, il revient à ses héritiers ; quiconque laisse une dette, c'est à moi et sur moi»Rapporté par Mouslim (2/591), hadith no 867, dans le chapitre de l'allègement de la prière et du sermon
Quant à «qibli», il indique la qoubala, qui est la kafala. Quant à «'indi», bien qu'il soit employé en général pour le dépôt, il devient kafala par le contexte de la dette ; car «'indi» peut viser la main (la possession) ou la dhamma (la garantie), étant un mot de proximité et de présence, ce qui se réalise dans les deux cas. En absence de contexte, on l'interprète par la main, car c'est le plus proche ; avec le contexte de la dette, on l'interprète par la dhamma, c'est-à-dire «sur ma garantie», car seule la dhamma peut porter une dette («Bada'i' al-Sana'i'» 7/356).
Toute autre formule n'indiquant pas l'engagement en réalité ou selon la coutume ne rend pas la kafala valide, comme dire «je m'acquitterai de ce qui est sur lui» ou «je ferai venir la personne», sans contexte : ce n'est pas un daman, mais une formule de promesse (wa'd), qui ne compte pas comme indiquant l'engagement chez les chafiites («Rawdat al-Talibin» 4/260, «Hachiyat al-Jamal» 3/386) et les hanbalites («Kachaf al-Qina'» 3/363, «Charh Muntaha al-Iradat» 2/246, «Matalib Ouli al-Nouha» 3/295).
Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya a dit : le qiyas du madhhab est valide par toute formule dont on comprend le daman selon la coutume, comme «marie-le et je m'acquitterai de la mahr», ou «vends-le et je te donnerai le prix», ou «laisse-le et ne le réclame pas, je te donnerai», et semblable («al-Ikhtiyarat al-'ilmiyya» p. 195, «al-Fatawa al-Koubra» 4/477, «al-Insaf» 8/366, «Matalib Ouli al-Nouha» 3/295, «Kachaf al-Qina'» 3/393).
La question est de savoir si le daman du muet par un signe compris de lui est valide. D'abord, le statut du muet dont le signe n'est pas compris : al-Nawawi a dit : quant au muet, s'il n'a ni signe compris ni écriture, nous ne savons pas qu'il a garanti, jusqu'à ce que nous vérifiions ou annulions («Rawdat al-Talibin» 4/241). Quant au muet dont le signe est compris, les savants ont divergé en deux avis.
Premier avis : son daman est valide ; c'est l'avis des malikites («al-Mudawwana» 5/277) et des hanbalites («al-Mughni» 6/323, «al-Insaf» 5/195, «Hachiyat al-Rawd al-Mourbi'» 6/327, «Kachaf al-Qina'» 3/364), et c'est le correct chez les chafiites («Rawdat al-Talibin» 4/241).
Il est rapporté dans «al-Mudawwana», dans le chapitre de la kafala du muet : Sahnun a dit à Ibn al-Qasim : la kafala du muet est-elle permise selon la parole de Malik ou non ? Il a dit : je ne peux me fonder sur une parole mémorisée de Malik, sauf ce qui nous est parvenu de lui : ce que la preuve établit que le muet a compris de son divorce ou de son achat, cela lui est permis ; et il en est de même de ta question («al-Mudawwana» 5/277). Al-Nawawi a dit : quant au muet, s'il a un signe compris, son daman est valide («Rawdat al-Talibin» 4/241). Et il est dit dans «al-Insaf» : le daman du muet est valide s'il a un signe compris («al-Insaf» 5/195).
Ils ont argumenté la validité du daman du muet quand son signe est compris par le fait que sa vente, son aveu et sa donation sont valides, donc son daman l'est aussi, comme celui de celui qui parle («al-Mughni» 6/323).
Deuxième avis : le daman du muet n'est pas valide, même si son signe est compris ; c'est un avis des chafiites («Rawdat al-Talibin» 4/241), car il n'y a pas de nécessité, contrairement aux autres dispositions («Rawdat al-Talibin» 4/241).
La garantie d'identification est celle-ci : un homme vient emprunter auprès d'une personne, et on lui dit «je ne te connais pas, je ne te donnerai pas», puis un autre homme vient et dit «je te garantis que tu le connaîtras» («Charh Muntaha al-Iradat» 2/130). Les savants ont divergé sur sa validité en deux avis.
Premier avis, celui des hanafites : la kafala n'est pas valable par la seule garantie de l'identification, sans la garantie de l'amener. Si le garant dit «je garantis que tu le connaîtras sans l'amener», c'est nul, car ce qui génère la kafala est la remise, non l'identification. De même si le garant dit «je garantis que vous vous rencontrerez», c'est nul, car la rencontre est leur acte à tous deux, et un homme ne garantit pas l'acte d'autrui («al-Mabsout» 19/172, «Hachiyat Ibn Abidine» 5/421, «Ikhtilaf al-Fouqaha'» 1/235, «Fath al-Qadir» 7/167, «Bada'i' al-Sana'i'» 7/369, «Tabyin al-Haqa'iq» 4/148, «al-Fatawa al-Hindiyya» 3/256).
Deuxième avis, celui des hanbalites : la garantie de l'identification est valide. Si le garant dit «je te garantis que tu le connaîtras», le daman est valide et on le retient contre lui ; c'est comme s'il disait «je te garantis sa présence quand tu voudras», car tu ne le connais pas («al-Insaf» 8/421, «Kachaf al-Qina'» 3/375, «Charh Muntaha al-Iradat» 2/130, «Matalib Ouli al-Nouha» 3/315).
Aucune divergence entre hanafites et hanbalites : ils s'accordent sur l'engagement d'amener le réclamé et de le remettre ; s'il ne le remet pas du vivant de celui-ci, ce qui pèse sur le garant devient obligatoire. Il est rapporté dans «Kachaf al-Qina'» d'al-Bouhouti : le cheikh al-Taqi a dit dans le commentaire du «Mouharrar» : la garantie de l'identification signifie : je te fais connaître qui il est et d'où il vient. Ibn 'Aqil a dit : Ahmad a fait de la garantie d'identification une confiance pour celui qui détient le bien ; c'est comme s'il disait : «je te garantis sa présence quand tu voudras, car c'est toi qui ne le connais pas et tu ne peux amener celui que tu ne connais pas ; moi, je le connais et je te l'amène quand tu voudras» ; cela revient à «j'ai garanti son corps». Le garant de l'identification est donc requis d'amener le réclamé ; s'il est incapable de l'amener, ce qui pèse sur lui devient obligatoire envers celui dont il a garanti l'identification («Kachaf al-Qina'» 3/375).
Les savants ont divergé en quatre avis sur le daman quand la formule est suspendue à une condition.
Les partisans de la distinction s'appuient sur ce qu'a dit l'imam al-Kasani : la kafala comporte un sens d'appropriation, et l'origine est que sa suspension à une condition n'est pas permise, excepté une condition dont la suspension est rattachée à l'apparition du droit ou sollicitée globalement, et qui convient alors au contrat, donc permise. Il a dit aussi : la kafala est permise par la coutume, et la coutume vaut pour ce genre de condition («Bada'i' al-Sana'i'» 7/309, «al-Ikhtiyar» 2/171).
Comme : «quand le début du mois arrive, j'ai garanti», «je suis garant jusqu'à tel mois», «je suis garant jusqu'à la moisson et la vendange» («Manar al-Sabil» 1/415, «Rawdat al-Talibin» 4/260).
Les hanafites ont affirmé la validité de rapporter la formule à un terme. L'imam al-Kasani en a donné la raison : la formule est rapportée à la cause du daman, quand bien même le daman n'est pas établi immédiatement ; la kafala, bien qu'elle comporte un sens d'appropriation, n'est pas une pure appropriation, elle peut donc admettre l'ajout d'un terme («Bada'i' al-Sana'i'» 7/363).
Les chafiites ont affirmé que le report (ta'jil) de la kafala n'est pas valide ; seul le report de l'aménagement de la personne à un terme connu est valide chez eux, comme un mois ou une année («Moughni al-Mouhtaj» 3/175). Si l'on conditionne l'aménagement à un terme inconnu, comme la moisson, la validité de la kafala relève de deux avis, le plus ferme étant l'interdiction («Rawdat al-Talibin» 4/260).
Al-Kasani a dit au sujet du report à un terme inconnu : si le terme ressemble aux termes des gens, comme la moisson, la vendange et le Nowrouz, garantir jusqu'à ces termes est permis chez nos compagnons, et non permis selon al-Shafi'i, dont l'argument est que c'est un contrat à terme inconnu, donc non valide, comme la vente. Il a répliqué : ce n'est pas une ignorance grave que la kafala supporterait ; l'ignorance n'empêche pas la validité du contrat en lui-même, elle ne fait que conduire à la contestation par anticipation ou retard ; et l'ignorance de l'anticipation ou du retard ne conduit pas à la contestation dans la kafala, car on fait preuve de tolérance dans la prise du droit auprès de l'original, contrairement à la vente. Et la kafala est permise par la coutume, et la kafala jusqu'à ces termes est coutumière. Si la kafala est immédiate puis reportée à ces termes, c'est permis aussi, pour ce que nous avons mentionné. Si le terme ne ressemble pas aux termes des gens, comme l'arrivée de la pluie ou le souffle du vent, le terme est nul et la kafala reste valide, car c'est une ignorance grave que la kafala ne supporte pas : le report n'est donc pas valide et tombe, et la kafala demeure valide («Bada'i' al-Sana'i'» 7/358, «Tabyin al-Haqa'iq» 4/154, «Majma' al-Damanat» 595, «al-Fatawa al-Hindiyya» 3/278).
Quant aux hanbalites, Ibn Qudama a dit : s'il garantit jusqu'à un terme inconnu, la kafala n'est pas valable, ainsi qu'a dit al-Shafi'i, car il n'y a pas de moment où on puisse le réclamer ; il en va de même du daman. Et s'il le rapporte à la moisson, le battage et la solde ('ata'), cela sort des deux avis, comme le terme dans la vente, et sa validité est préférable ici ; car c'est une donation sans contrepartie, à qui on a donné un terme qui n'empêche pas le but visé, donc elle est valide, comme le nadhr ; et ainsi tout terme inconnu qui n'empêche pas le but de la kafala («al-Mughni» 6/348).
Quant à l'imam Malik, il est rapporté dans «al-Mudawwana» de Sahnun : j'ai demandé à Ibn al-Qasim : que penses-tu si l'on dit «je suis garant de ce qui t'est dû par un tel jusqu'à la perception de la solde» ? Il a répondu : j'ai demandé à Malik au sujet de celui qui vend jusqu'à la solde ; il a dit une fois que c'était permis, car la solde était connue, puis elle a changé et n'est plus connue, et cela ne me plaît pas ; puis je l'ai entendu dire ensuite que c'est une facilité pour les gens et que ce n'est pas permis, il m'étonnerait que ce soit connu. Quant à la prise en charge de la personne, il n'y a pas de mal («al-Mudawwana al-koubra» 5/283).
Quand la formule est rapportée à un terme connu, les quatre écoles ont affirmé sa validité («Bada'i' al-Sana'i'» 7/357, «Moughni al-Mouhtaj» 3/175, «Charh al-Minhaj» 3/387, «Tabyin al-Haqa'iq» 4/154, «al-Mughni» 6/348, «Tuhfat al-'Oulama'» 3/240).
1. La stipulation du droit d'option (khiyar) : un khiyar entre-t-il dans le daman et la kafala ? Ibn Qudama a dit : le khiyar n'entre ni dans le daman ni dans la kafala, car le khiyar a été institué pour que l'on sache où se trouve un intérêt (hazz), et le garant est certain, de toute évidence, qu'il n'y a pas d'intérêt pour lui. Et parce que c'est un contrat qui ne nécessite pas l'acceptation, aucun khiyar n'y est entré, comme le nadhr ; ainsi ont dit Abu Hanifa et al-Shafi'i, et nous ne connaissons de divergence chez personne.
Si le khiyar y est stipulé, le Qadi a dit : j'estime que la kafala est annulée ; tel est le madhhab d'al-Shafi'i, car c'est une condition portant sur ce qui contredit l'exigence de la kafala, donc elle est corrompue, comme si l'on stipulait de ne pas acquitter ce qui pèse sur le makful bihi. Cela tient à ce que l'exigence du daman et de la kafala est la mise à charge, et le khiyar la contredit. Il est possible que la condition s'annule et la kafala reste valide, comme nous l'avons dit des conditions corrompues dans la vente ; et si l'on reconnaît avoir garanti avec la condition du khiyar, la kafala devient obligatoire et la condition est annulée, car par sa reconnaissance on a relié ce qui l'annule, comme l'exception portant sur le tout («al-Mughni» 6/341, «al-Majmou'» 13/188, «Moughni al-Mouhtaj» 3/175).
L'imam al-Chirazi a dit : aucun khiyar ne s'établit dans le daman ; car le khiyar est pour repousser la perte et chercher un intérêt, alors que le garant entre dans le contrat certain d'être lésé, et parce qu'il n'a pas d'intérêt dans le contrat («al-Mouhadhdhab» 1/341, «Takmilat al-Majmou'» 13/188). Quant au makful lahou (le créancier garanti), l'imam al-Nawawi a dit : si le garant stipule le khiyar pour lui-même, le daman n'est pas valide ; s'il le stipule pour le makful lahou, cela ne nuit pas, car le khiyar dans la demande et la quittance lui est toujours acquis («Rawdat al-Talibin» 4/264, «Takmilat al-Majmou'» 13/188, «Moughni al-Mouhtaj» 3/175).
Si le garant (kafil) garantit la dette différée de l'original comme immédiatement exigible : chez les chafiites, sa validité relève de deux avis («Rawdat al-Talibin» 4/261, «al-Majmou'» 13/156, «al-Moubdi'» 4/261 ; chez les malikites : «Minh al-Jalil» 6/203, «al-Charh al-Kabir» 3/332). Chez les hanbalites, le plus correct est que ce daman est permis, mais le garant n'est pas requis de la dette avant l'échéance du terme, car par cela il s'engage à la dette et à plus : le plus étant l'exigibilité de la dette différée («al-Mughni» 6/325, «al-Kafi» 2/231, «al-Insaf» 5/209, «Charh Muntaha al-Iradat» 2/129 ; «Majma' al-Damanat» 600 suit aussi l'avis des hanbalites).
Les hanafites ont fait une distinction entre retarder l'exigible après le contrat de kafala, et garantir l'exigible comme différé au début de la kafala. Al-Marghinani a dit : quand le réclamant accorde un délai à l'original, c'est un délai pour le garant aussi ; s'il accorde le délai au garant, ce n'est pas un délai pour celui qui supporte l'original, car le délai est une quittance temporaire, considérée comme la quittance définitive. Contrairement au cas où l'on garantit le bien exigible comme différé d'un mois : il devient différé à l'égard de l'original, car il n'a de droit que la dette tant que la kafala existe, le terme y étant donc entré ; ici ce contraire («al-Hidaya» 3/91, «Majma' al-Damanat» 596).
4. Si l'on dit : «je suis garant pour un tel, ou de son âme, ou de son corps, ou de son esprit, ou d'un de ses membres» : il est garant de cela («Rawdat al-Talibin» 4/262, «al-Mughni» 6/343, «al-Bahr al-Ra'iq» 6/225, «Hachiyat Ibn Abidine» 5/286). Mais la kafala par un membre du corps, comme la main, le pied, un tiers ou une moitié, est-elle valide ? Les savants ont divergé en plusieurs avis.
5. Si le garant amène le makful bihi dans un autre lieu ou un autre temps que celui que le makful lahou a stipulé, est-ce valide ? L'imam al-Chirazi a dit : s'il amène le makful bihi avant le lieu, ou en un autre endroit que celui où la remise était stipulée : si cela lui cause un dommage dans l'acceptation, ou s'il a un intérêt à le refuser, l'acceptation ne lui est pas obligatoire ; s'il n'y a ni dommage ni intérêt à refuser, l'acceptation devient obligatoire. S'il ne le prend pas, on l'amène devant l'autorité pour qu'il le prenne et soit quitté, comme nous l'avons dit de la dette du salam. S'il l'amène alors qu'il y a un obstacle, il n'est pas quitté, car la remise due est la remise sans obstacle ; ainsi celui qui livre la marchandise avec un obstacle, sa remise n'est pas valide ; s'il la livre alors qu'elle est dans la prison du gouverneur, la remise est valide, car la prison du gouverneur n'est pas un obstacle, on peut amener la personne et la réclamer de son droit («al-Mouhadhdhab» 1/344, «Takmilat al-Majmou'» 13/226, «al-Mughni» 6/347, «Ikhtilaf al-Fouqaha'» 1/230-231).