Fiqh islamique > Les transactions financières > Les contrats financiers en islam > Les contrats financiers, partie 2
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Cette deuxième partie du chapitre des généralités sur les contrats financiers expose les conditions du contrat de salam (vente à livrer à terme) selon les quatre écoles sunnites, puis les règles de sa livraison, de sa modification et de son annulation. Chaque condition est établie à partir du Coran, de la Sunna et des raisons juridiques indiquées par les fuqaha. Les positions sont citées école par école, avec leurs références classiques.
La règle est que la remise du capital doit précéder la séparation des deux parties d'une séparation qui fait perdre le droit de rétractation du conseil (khiyar al-majlis) ; s'ils dorment tous deux dans leur conseil, ou se lèvent et s'en vont marcher ensemble, ce droit n'est pas annulé.
C'est l'avis de la majorité des fuqaha : hanafites, chaféites, hanbalites, et malikites selon un dire. Il est exigé qu'ils ne se séparent qu'après avoir reçu le capital, qu'il y ait condition en ce sens entre eux ou non ; s'il y a séparation avant la réception du capital, le salam est invalide entre eux, pour ne pas devenir une vente d'une dette contre une dette, conformément à la parole du Prophète : « Que celui qui prête dans une mesure connue », le prêt (islaf) étant un versement anticipé, ce qui exige l'avance. Le nom même de salam dérive de la remise du capital : si celle-ci est retardée, ce n'est plus un salam et il est invalide ; les noms de contrats dérivés de réalités exigent que ces réalités soient effectivement réalisées.
Deuxième raison : le salam est une prise de l'immédiat contre l'ajourné ; il faut donc que l'un des deux échanges y soit versé d'avance, comme l'autre est ajourné, afin que le contrat réalise ce qu'il vise. Or l'avance ne s'obtient que par la prise de possession dans le conseil, qui en est la forme la plus parfaite ; la Loi a toutefois assimilé les heures du conseil à l'état du contrat, par facilité, comme dans le change (sarf). Troisième raison : le salam n'a été permis que pour le besoin de celui qui en reçoit l'objet, besoin qui n'est satisfait que si le capital lui parvient ; le moment du conseil a donc été assimilé au moment du contrat, et le contrat se gâte par l'abandon de la prise du capital dans le conseil.
Les malikites, dans l'opinion la plus célèbre, permettent de retarder la remise après le contrat de trois jours, car le nombre trois est excepté de l'interdit dans la hijra (celui dont la résidence est ailleurs demeure à La Mecque trois jours), et le deuil au-delà de trois jours est interdit pour qui n'est pas l'épouse : ce qui approche une chose reçoit son statut. Il est donc exigé que le capital soit effectivement pris dans le conseil, ou ce qui en tient lieu, comme un report de trois jours ; de même, celui qui a une dette sur autrui peut reporter d'un jour ou deux avec douceur, même par condition au contrat, lorsque la remise est stipulée dans une autre ville ; sinon ce report n'est pas permis, car ce serait exactement l'ajourné contre l'ajourné : il faut donc que le capital soit pris dans le conseil ou dans ce qui s'en rapproche, que le capital soit un bien de main, une marchandise ou un fongible.
S'il retarde le capital au-delà de trois jours : si c'est par condition, le salam est nul d'un commun accord, que le retard soit très important, le terme de l'objet du salam étant arrivé, ou peu important, son terme n'étant pas arrivé. Si c'est sans condition, Malik a deux opinions, dont la plus célèbre, et celle qui est retenue, est l'invalidité ; l'opposite du mashhur est que le salam reste valide, que le retard soit très important ou non.
Il est également valide que le capital du salam soit le bénéfice d'une chose déterminée pour une durée déterminée, comme dire : « Je te livre en salam la jouissance de ma maison, ou la monte de ma monture pendant un mois, contre un irdabb de blé que je te prendrai au mois de tel. » L'origine du désaccord entre la majorité et les malikites est de savoir si ce retard constitue une dette ou non, et si ce qui approche une chose reçoit son statut ou non.
Réception d'une partie du capital : si les parties se séparent avant d'en recevoir une partie, le contrat est-il annulé en totalité ou seulement pour la part non reçue ? Hanafites, chaféites (avis le plus correct) et hanbalites (au madhhab) : il est annulé pour la partie non reçue, la part reçue subsiste, et le statut est celui de celui qui achète deux choses dont l'une périt avant sa réception. Malikites, chaféites (autre dire) et hanbalites (autre dire) : il est annulé pour la totalité (Al-Mabsut, 12/144 ; Bada'i al-Sana'i, 5/202-203 ; Al-Mughni, 4/197 ; Kashshaf al-Qina, 3/355, et d'autres sources).
Deuxième condition : le salam doit être un objet de dette ajourné à un terme connu. Aucun désaccord chez les savants sur la validité du salam ajourné, cela par texte et par consensus. Quant au salam immédiat, il n'est pas valide chez la majorité des fuqaha, hanafites et malikites, ni chez hanbalites.
Le Prophète, arrivant à Médine, trouva les gens pratiquant le salam sur des dattes pour un an et deux ans, et il dit : « Celui qui fait un salam sur des dattes, qu'il fasse un salam dans une mesure connue et un poids connu, jusqu'à un terme connu. »
Rapporté par Boukhari (2240) et Mouslim (1604), d'après Ibn Abbas
Le Prophète a employé une formule générale (« quiconque fait un salam »), et il a placé le terme au même rang que la mesure et le poids en l'y associant : de même que le contrat ne vaut pas sans mesure ni poids, le terme doit être pris en compte. Le salam n'est permis que comme dispense d'indulgence (rifq), et cette indulgence disparaît sans terme, comme dans l'écrit d'affranchissement ; le salam immédiat le fait sortir de son nom et de son sens, car il est appelé salam et salaf pour l'avance de l'une des deux contreparties et le report de l'autre. Le législateur n'a allégé ce contrat que pour le besoin qui l'appelle, et en présence de ce qui est vendu immédiatement, il n'y a plus besoin de salam. De plus, puisque la remise d'abord du capital est obligatoire, le salam immédiat annulerait cette règle, l'échange se résolvant par l'égalisation des deux contractants dans la mise en propriété et la livraison ; et le salam est un contrat de commerce fondé sur la gêne : son auteur serait sommé de livrer juste après le contrat, ce dont il est incapable, d'où la restriction à l'ajourné.
Le cadi Abd al-Wahhab dit : le salam n'a été permis que comme accommodement des deux contractants, l'acheteur avançant le capital pour bénéficier de la baisse, le vendeur acceptant cette avance pour l'indulgence qu'il trouve dans le report ; si l'indulgence disparaît, la permission disparaît, et il devient comme le prêt, dont le motif d'indulgence, s'il disparaît, l'invalide (Al-Ishraf, 2/517, n° 840). Al-Kasani dit : le Prophète a imposé la considération du terme dans le salam comme celle de la quantité ; le salam immédiat mène à la contestation, car le salam est la vente des gens sans ressources (mafalis), et le vendeur serait vraisemblablement incapable de livrer tandis que l'acheteur le sommerait ; on a donc exigé le terme pour que la revendication ne soit possible qu'à son échéance, évitant la contestation qui mène à la résiliation et au préjudice (Bada'i al-Sana'i, 5/212). Ibn al-Qattan al-Fasi dit : les fuqaha ont admis à l'unanimité l'invalidité du salam sans report, à l'exception de Chafi'i qui l'a permis (Al-Iqna, 4/1821, n° 3534).
Ibn Hubayra dit : Abu Hanifa, Malik et Ahmad disent qu'il ne vaut pas, et Chafi'i qu'il vaut (Al-Ifsah, 1/410).
Le minimum du terme a aussi fait l'objet de divergences.
Selon les hanafites au madhhab, c'est un mois, comme étant le plus court des ajournés et le plus long des immédiats : celui qui jure de payer au terme le plus court et paie avant le mois entier s'acquitte de son serment. Selon un autre dire hanafite, c'est trois jours, par analogie avec le terme de l'option (khiyar) fixé par la Sunna à trois jours. Selon un troisième dire, c'est plus d'une demi-journée, car l'avance est ce qui est pris dans le conseil et l'ajourné ce dont la prise dépasse le conseil, lequel ne dure en général pas plus d'une demi-journée.
Les malikites permettent un terme d'un ou deux jours dans une affaire dont les marchés montent et descendent dans un pareil délai ; c'est l'opinion la plus célèbre de l'école ; certains compagnons de Malik l'ont permise, et il est aussi rapporté de Malik la validité de trois jours et plus sans égard aux marchés, Ibn Abd al-Barr retenant le premier sens comme étant son madhhab (Al-Kafi, 1/337-338). Ibn Rushd précise (Bidayat al-Mujtahid, 2/153) : pour l'objet demandé dans la ville même du salam, Ibn al-Qasim retient le terme de variation des marchés, environ quinze jours ; Ibn Wahb rapporte de Malik la validité de deux ou trois jours ; Ibn Abd al-Hakam la permet jusqu'à un seul jour ; et pour ce qui est demandé d'une autre ville, le terme est la distance entre les deux villes, grande ou petite.
Les hanbalites exigent un terme ayant une occurrence dans l'usage, comme un mois ou semblable, ou un demi-mois selon un dire, le terme n'étant considéré que pour réaliser l'indulgence en vue de laquelle le salam a été institué.
Chaféites, Abu Thawr, Ibn al-Mundhir, certains malikites et Ibn al-Qayyim chez les hanbalites permettent le salam immédiat : c'est un contrat valide à terme, donc valide immédiatement, comme les ventes de biens présents ; s'il est permis à terme, sa permission immédiatement est plus forte et plus éloignée du gharar ; il n'y a aucun texte exigeant le terme, qui doit donc être nié ; et si le terme avait pour but d'assurer la capacité de livrer, celle-ci est déjà établie par la remise du capital, contrairement à l'écrit d'affranchissement immédiat : l'esclave sort de la main de son maître par le kitaba sans que rien n'entre dans sa propriété, de sorte qu'il ne peut remettre le prix de son affranchissement.
Quant à la parole du Prophète : « Celui qui fait un salam sur quelque chose, qu'il le fasse dans une mesure connue, un poids connu, jusqu'à un terme connu », son sens n'est pas l'ordre d'ajourner le salam en interdisant l'immédiat ; il signifie : celui qui fait un salam sur un mesuré, qu'il le fasse dans une mesure connue ; sur un pesé, dans un poids connu ; et si c'est à terme, que le terme soit connu. Autrement, le hadith ordonnerait aussi que le salam soit sur du mesuré ou du pesé, et le salam serait interdit sur le compte et l'étalé (madru), alors que la règle des trois chefs est la même.
Condition du salam immédiat chez les chaféites : l'objet doit exister au moment du contrat ; ce qui n'existe qu'ensuite, comme les dattes hors saison, ne se vend en salam qu'à terme. L'utilité de passer de la vente ordinaire au salam immédiat est la validité du contrat malgré l'absence de la marchandise : celle-ci peut ne pas être présente et visible, ce qui invalide sa vente ; si le vendeur la fait apporter, il arrive qu'elle échappe à l'acheteur sans qu'il puisse résilier, son obligation étant suspendue à la dhimma ; il passe donc au salam en décrivant les attributs, et on l'apporte pour que le contrat soit valide et ferme.
Aucun désaccord entre les savants : le terme doit être connu, d'après la parole d'Allah : « Ô vous qui avez cru, lorsque vous contractez une dette pour un terme fixe, écrivez-la » (Sourate al-Baqara, 282), et la parole du Prophète citée plus haut (Boukhari 2240 ; Mouslim 1604). Sa connaissance empêche la contestation, et son ignorance empêche la livraison due par le contrat : le vendeur sommerait l'acheteur dans un délai rapproché, et l'acheteur dans un délai éloigné.
Quant à la modalité du terme : il doit être connu par les années, les mois, les jours, ou par un moment connu, comme l'arrivée de tel mois ou de telle fête. S'il mentionne un terme inconnu, comme la moisson (hasad), la subvention (ata), l'arrivée du pèlerin et semblables, le salam n'est pas valide : c'est l'avis de la majorité, hanafites, chaféites et hanbalites au madhhab, d'après la parole d'Ibn Abbas : « Ne vendez pas jusqu'à la moisson et au diyas, et ne vous vendez réciproquement qu'à un terme connu », c'est-à-dire à un mois connu, la moisson variant, s'approchant et s'éloignant, comme l'arrivée de Zayd.
Les malikites, et Ahmad dans une narration, permettent le salam jusqu'à la moisson et au diyas, car Ibn Umar faisait des salam jusqu'à la subvention ; c'est un terme lié à un moment du temps connu dans l'usage, dont l'écart n'est pas très grand, semblable au « début de l'année ». L'imam al-Qurtubi dit : que le terme soit connu ne fait l'objet d'aucun désaccord dans la communauté, Allah et Son Prophète l'ayant ainsi qualifié ; Malik seul, parmi les fuqaha des grandes villes, a permis la vente jusqu'au diyas et à la moisson, car il le tenait pour connu (Tafsir al-Qurtubi, 3/381 ; voir aussi Al-Mabsut, 12/126 ; Sharh Fath al-Qadir, 7/86-87 ; Al-Dhakhira, 5/251-254 ; Rawdat al-Talibin, 3/229 ; Al-Mughni, 4/193-194, et d'autres sources). La chaîne du dire d'Ibn Abbas est authentique, tous ses rapporteurs étant dignes de confiance ; quant au hadith d'Ibn Umar salamant jusqu'à la subvention, il est faible : rapporté par Ibn Abi Shayba dans le Musannaf (6/71, n° 20628), avec Hajjaj ibn Arta dans sa chaîne, mudallis n'ayant pas affirmé avoir entendu.
Les fuqaha s'accordent : l'objet du salam doit être de ce qui existe en général au moment de l'échéance du terme, puisque sa livraison est alors obligatoire et que la capacité de livrer est une condition ; aucun désaccord entre les fuqaha là-dessus. Car s'il en est ainsi, la livraison est possible à son moment ; sinon l'objet est vraisemblablement inexistant au terme et ne peut être livré, comme la vente du fugitif, voire plus fort : le salam tolère un gharar par besoin, il n'en tolère donc pas un autre, de peur d'accumuler l'incertitude. On ne fait donc pas de salam sur le raisin ou les dattes fraîches pour février ou mars, ni vers une période où son existence n'est pas sûre, comme le début ou la fin de la saison des raisins où il n'existe que rarement.
La majorité (malikites, chaféites, hanbalites) n'exige pas l'existence de l'objet du contrat jusqu'à la livraison : il suffit qu'il existe au moment de la livraison, d'après le hadith d'Ibn Abbas cité (Boukhari 2240 ; Mouslim 1604) : le Prophète n'a pas mentionné l'existence, alors qu'il l'aurait mentionnée si c'était une condition, et il les aurait détournés du salam sur un an ou deux, qui implique la disparition de l'objet au milieu de l'année ; l'objet s'établit dans la dhimma et existe en général à son échéance, le salam en est donc valide comme pour l'existant ; les gens contractent sur l'espoir de voir la chose sûre, sans être tenus de prévoir ce qui peut advenir ou non.
Ibn Battal dit : si l'objet existe toute l'année sauf le jour de la prise, et qu'on fasse un salam pour une année, ce salam est nul par consensus, même s'il existait au moment du contrat et toute l'année, car au moment du terme et de la prise il est inexistant : on sait ainsi que l'existence considérée est celle du moment de la prise, non du contrat. Preuve : du temps du Prophète ils faisaient des salam sur le fruit pour un an ou deux, alors que le délai comprend nécessairement une période sans fruit, l'hiver, et le Prophète les a maintenus dans cela sans désapprouver le salam sur une année et plus (Sharh Sahih al-Bukhari, 6/369).
Quant à son interdiction de vendre les dattes jusqu'à ce que leur qualité paraisse, nous l'entendons ainsi : la vente de la datte elle-même n'est permise qu'après la parution de sa qualité ; dans le salam, il n'existe pas au contrat de fruit présent chez le vendeur méritant réellement le nom de vente ; et le hadith d'interdiction est relié au salam, son sens étant : ne vendez pas les dattes avant que leur qualité paraisse, sauf en salam, comme l'établit le hadith d'Ibn Abbas : ils faisaient des salam sur deux ou trois années, avant la formation du fruit ; et si le salam sur le fruit est permis, le salam sur les dattes fraîches l'est, celles-ci n'existant pas le reste de l'année comme la datte sèche.
Les hanafites disent : le salam n'est pas valide tant que l'objet n'existe pas du contrat jusqu'à la livraison, même s'il existe au moment du contrat et manque à la livraison, ou manque au contrat et existe à la livraison, ou manque entre les deux en disparaissant des mains des gens, comme les dattes, les fruits et le lait : car le Prophète a interdit de vendre les fruits avant que leur qualité paraisse, et cette interdiction vise aussi le salam ; la capacité du contractant à livrer l'objet est une condition de validité, comme dans la vente d'un bien présent, le livrable étant le contractant lui-même. Or l'existence de l'objet à son échéance est imaginaire, et aucune capacité de livrer ne s'établit sur l'imaginaire ; de plus, tout moment de la période peut être le terme, par la mort du vendeur, d'où l'exigence d'existence.
J'ai dit à Abdallah ibn Umar : puis-je faire un salam sur des palmiers avant qu'ils ne donnent ? Il dit : non. J'ai dit : pourquoi ? Il dit : un homme fit un salam sur un jardin de palmiers du temps du Messager d'Allah avant que les palmiers ne donnent ; les palmiers ne donnèrent rien cette année-là.
L'acheteur dit : c'est pour moi jusqu'à ce qu'ils donnent. Le vendeur dit : je ne t'ai vendu que les palmiers de cette année. Ils portèrent le différend devant le Messager d'Allah, qui dit au vendeur : « A-t-il pris quelque chose de tes palmiers ? » Il dit : non.
Il dit : « Par quoi rends-tu licite son argent ? Rends-lui ce que tu as pris de lui, et ne faites pas de salam sur des palmiers avant que leur qualité paraisse. »
Hadith faible, rapporté par Ibn Maja (2284)
Al-Bukhari rapporte d'Abu al-Bakhtari : j'ai interrogé Ibn Umar sur le salam sur les palmiers ; il dit : la vente des palmiers a été interdite jusqu'à ce qu'ils soient bons, ainsi que la vente d'argent à terme contre or comptant (nasa'an bi-najiz).
Le Prophète a interdit la vente des palmiers jusqu'à ce que l'on puisse en manger ou que (les oiseaux) en mangent, et jusqu'à ce qu'ils soient pesés.
Hadith authentique, rapporté par Boukhari (2247)
Il est ainsi établi de ces deux grands compagnons, références en science et en recherche, qu'ils ont compris de l'interdiction de vendre les palmiers avant leur maturité l'interdiction du salam. Et si l'on fait un salam sur ce qui peut disparaître des mains des gens, comme les dattes fraîches : si le terme est fixé pendant la période d'existence, avant la disparition, c'est valide ; si le terme est fixé après la disparition, ce n'est pas valide (Mukhtasar Ikhtilaf al-Fuqaha d'at-Tahawi, 3/9 ; Al-Mabsut, 12/134-135 ; Bada'i al-Sana'i, 5/211 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/154, et d'autres sources).
Impossibilité de livrer l'objet au terme : si l'on fait un salam sur ce qui existe en général au terme, mais que la livraison devient impossible, soit par l'absence de l'acheteur, soit par son incapacité (échec de la récolte cette année-là), soit partiellement, les fuqaha divergent. La majorité, hanafites, malikites, chaféites et hanbalites au madhhab, tient le salam pour valide en son état, et l'acheteur a l'option entre :
Ce parce que le contrat est valide et seule la livraison est devenue impossible, comme celui qui achète un esclave qui s'enfuit avant la prise ; la disparition avant la prise équivaut au changement de l'objet avant la prise et entraîne l'option. Chez les hanbalites, un avis fait résilier le contrat par la seule impossibilité, l'objet étant le fruit de l'année, ainsi qu'en témoigne l'obligation d'en livrer : s'il périt, le contrat se résilie, comme celui qui vend un qafiz de plantes potagères (sabra) qui périt. Ibn Qudama dit : s'il préfère la résiliation pour la part perdue sans la part existante, il en a le droit, car la défectuosité survient après la validité du contrat et ne l'annule qu'en partie, comme celui qui vend deux sabra dont une périt. Et un autre avis : la résiliation n'a lieu que pour la totalité, ou bien il patiente ; le désaccord porte sur la résiliation partielle d'une partie de l'objet.
Si l'on retient que la résiliation s'opère par la seule impossibilité, elle a lieu pour la part perdue sans la part existante, la défectuosité survenant sur une partie de l'objet n'entraînant pas celle de la totalité, l'acheteur gardant l'option de résiliation pour la part existante (Al-Mughni, 4/196 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/60).
Les fuqaha s'accordent : la quantité de l'objet doit être connue par la mesure pour ce qui se mesure, le poids pour ce qui se pèse, le nombre pour ce qui se compte, la coudée (dhira) pour ce qui se mesure en longueur, d'après la parole du Prophète (hadith cité, Boukhari 2240 ; Mouslim 1604). L'ignorance de la quantité mène à la contestation et ruine le contrat, car l'objet est une contrepartie non vue, suspendue à la dhimma : sa quantité doit être connue comme celle du prix ; et il n'y a pas de désaccord connu entre les fuqaha là-dessus.
La quantité doit être exprimée en mesures ou en unités de poids connues du public ; une estimation par un récipient connu ou par une balance (sanj) déterminée mais inconnue est invalide, car cet instrument peut périr et la quantité devient inconnaissable : gharar inutile au contrat. Ibn al-Mundhir dit : tous les savants dont nous retenons les traditions s'accordent que le salam sur une denrée avec un qafiz dont la contenance est inconnue n'est pas permis, ni sur un vêtement à la coudée d'un tel, car si l'instrument de mesure périt ou si cet homme meurt, le salam est annulé (Al-Ishraf, 6/106 ; Al-Ijma, 497). S'il désigne le récipient ou la balance d'un tel, connus du public, c'est valide ; sinon non.
Les produits semés (madru) doivent impérativement être évalués à la coudée, sans désaccord entre les savants, ainsi que le rapporte Ibn al-Mundhir : le salam sur les étoffes est valide à une coudée connue, avec description connue de la longueur et de la largeur, de la finesse, de la qualité du tissage et de la bonne facture, après l'avoir rapportée à telle ville, jusqu'à un terme connu. C'est l'avis de Chafi'i, Malik, al-Awza'i, al-Thawri, Ahmad, Abu Thawr et des partisans de l'avis (ashab al-ra'y) et de leurs suiveurs ; cette permission est aussi rapportée d'Ibn al-Musayyib, d'al-Sha'bi et d'al-Qasim ibn Muhammad. Abu Bakr (Ibn al-Mundhir) dit : je ne connais pas de divergence avec leur avis, et c'est ce que je dis (Al-Ishraf, 6/110 ; Al-Ijma, 499).
Les fuqaha divergent : le salam est-il valide sur ce qui se mesure, pesé, ou sur ce qui se pèse, mesuré ? Hanafites (un dire), chaféites (avis faible) et hanbalites (au madhhab) exigent l'étalon propre de l'objet : pas de salam sur un mesuré au poids ni sur un pesé à la mesure, d'après la parole du Prophète citée ; l'objet est une marchandise dont la quantité doit être connue, il n'est donc pas admis autrement que par son étalon d'origine, comme la vente des dattes fraîches certaines contre d'autres.
Il n'est pas valide non plus sur des fruits comptés, comme les grenades et les coings, même au poids selon les hanbalites. Mais selon les hanafites au madhhab, les chaféites au madhhab et Ahmad dans une narration, le salam est valide sur un mesuré au poids (blé et orge à la balance) et sur un pesé qui se laisse mesurer : le but est la connaissance de la quantité, à la différence des denrées à riba où domine l'adoration (ta'abbud) ; la mesure et le poids ne sont exigés que pour rendre la quantité connue, non pour écarter le riba, car entre le capital et l'objet du salam il n'y a pas de riba, l'objet délivré étant juridiquement l'équivalent obligé du capital.
Al-Kasani dit : si l'objet est mesuré et sa quantité connue par un poids connu, ou pesé et connue par une mesure connue, c'est valide ; la condition est la connaissance de la quantité par un étalon dont on ne craint pas la disparition, et elle est atteinte. Il en va autrement de la vente d'un mesuré contre un mesuré au poids, à poids égaux, ou d'un pesé contre un pesé à la mesure, à mesures égales : cela n'est pas permis s'ils ne sont pas égaux ; car pour les choses où la Loi exige mesure et poids dans la vente du présent, le texte s'est établi, et les vendre autrement serait hasard (mujazafa) (Bada'i al-Sana'i, 5/208).
Les malikites : la condition du salam est que l'objet soit réglé par ce dont l'usage des gens, dans la région du contrat, sert à le régler : mesure, poids ou nombre. Le blé se règle d'habitude à la mesure, certains le pèsent : le salam en est valide à la mesure et au poids ; la viande se règle au poids : le salam en est valide au poids ; la grenade se règle au nombre, certains la pèsent : le salam en est valide au nombre et au poids (Minhaj al-Jalil, 5/361 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/49 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/211 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 3/577, et d'autres sources).
Le salam n'est pas valide sur ce dont les attributs ne peuvent être précisés : cela ne fait l'objet d'aucun désaccord entre les savants. An-Nawawi dit : ils se sont accordés sur la condition de décrire l'objet par ce qui le précise (Sharh Sahih Muslim, 11/41), car l'objet est une contrepartie suspendue à la dhimma, qui doit être connue par la description comme le prix ; et la connaissance est une condition de la marchandise, obtenue par la vue ou la description : la vue étant impossible ici, la description s'impose.
Les attributs sont de deux sortes : ceux dont la stipulation fait l'unanimité, et ceux qui font divergence. Les attributs unanimes sont trois :
Ces trois attributs sont indispensables à tout objet de salam, sans désaccord entre les savants, pour lever l'ignorance : l'ignorance du type, de l'espèce ou de l'attribut mène à la contestation et ruine le contrat (hadith cité). Il n'est toutefois pas exigé, d'un commun accord, d'épuiser les attributs ni de s'en approcher : c'est impossible, et cela peut rendre la livraison impossible, l'objet avec toutes ces qualités devenant rare au terme. Il faut donc se suffire des attributs apparents qui modifient visiblement le prix ; si l'on multiplie les qualités jusqu'à un état où l'objet devient rare, le salam est nul, l'une des conditions étant l'existence générale de l'objet au terme (Al-Mughni, 4/188).
Les chaféites précisent que les attributs doivent être mentionnés dans la formule du contrat, pour distinguer l'objet de tout autre : leur mention après le contrat n'est pas valide, même dans le conseil du contrat (Rawdat al-Talibin, 3/237).
Les fuqaha divergent sur l'exigence de mentionner le lieu de livraison.
Abu Hanifa (dernier avis) et les chaféites au madhhab : la mention est exigée si l'objet suppose un transport et des frais, ou s'il a été salamé dans un lieu impropre à la livraison ; sans quoi le contrat est nul. Si le transport est gratuit ou l'objet dans un lieu propre à la livraison, cette mention n'est pas exigé, et le lieu du contrat devient, chez les chaféites, le lieu de livraison par usage ; il suffit de dire : « tu me livreras en telle ville ». Selon
Abu Hanifa et les chaféites dans un dire, il le livre là où il le rencontre, dans le lieu qu'il veut.
Les hanbalites, Abu Yusuf et Muhammad chez les hanafites, et Chafi'i dans un dire : la mention du lieu de livraison n'est pas exigée, car son lieu est celui de l'engagement : il doit livrer ce qu'il a engagé dans sa dhimma ; le Prophète n'en fait pas mention dans le hadith ; et la livraison est due au lieu du contrat, tel étant le sens du contrat.
Al-Kasani expose ce désaccord (Bada'i al-Sana'i, 5/213-214) : selon
Abu Hanifa, l'indication du lieu est exigée s'il y a transport et frais ; Abu Yusuf et Muhammad ne l'exigent pas ; la même divergence vaut pour le lieu du salaire en location (ijara), et pour la vente d'un mesuré ou pesé décrit servant de prix. Certains hanafites distinguent : si le salam est immédiat, le lieu du contrat est le lieu de livraison par consensus. Le fond du désaccord : le lieu du contrat s'impose-t-il pour la livraison ? Chez
Abu Hanifa non, le contrat s'étant réalisé absolument sans détermination de lieu : en réalité aucun lieu n'y est mentionné, et juridiquement les contractants peuvent en désigner un autre ; si le lieu du contrat s'imposait, le désigner autre changerait le sens du contrat, ce qui est interdit.
Pour Abu Yusuf et Muhammad, la cause de l'obligation de livrer est le contrat, lequel s'est réalisé en ce lieu, qui s'impose donc, comme dans la vente du présent.
Si l'objet n'entraîne ni transport ni frais,
Abu Hanifa a deux narrations : l'une ne désigne pas non plus le lieu du contrat (narration du Livre des locations) : il livre où il veut ; l'autre désigne le lieu du contrat (avis d'Abu Yusuf et Muhammad, narration du Jami al-Saghir, et narration des ventes de l'original). Certains anciens hanafites l'interprètent ainsi : il livre au lieu du salam si les deux ne contestent pas ; s'ils contestent, il le prend ou il le rencontre. Si le propriétaire du salam stipule la livraison dans une ville ou un village, c'est valide, et il ne peut choisir un lieu au-delà ; si la livraison a lieu ailleurs, il peut refuser, d'après la parole du Prophète : « Les musulmans sont tenus par leurs conditions » ; et si on lui offre à cette occasion un salaire de transport, il ne peut le prendre, sa dhimma étant libérée par la prise, il devrait le restituer et peut refuser l'objet jusqu'à livraison au lieu stipulé (Bada'i al-Sana'i, 5/213-214 ; voir aussi Al-Mabsut, 12/127 ; Al-Bahr al-Ra'iq, 6/176).
Les hanbalites ajoutent : il peut le prendre ailleurs s'ils sont satisfaits ; et si l'on dit : « prends-le, avec un salaire de transport semblable jusqu'au lieu de livraison », ce n'est pas permis. La condition de livraison en dehors du lieu du contrat est valide : c'est une vente, et la livraison hors de son lieu s'y stipule comme dans les ventes de biens présents ; la stipuler au lieu du contrat n'est qu'une confirmation. Si le salam est contracté dans un désert, sur un navire ou en pays de guerre, la mention du lieu est exigée, sinon le contrat est nul, la livraison y étant impossible et sans indice : il faut la préciser par la parole et le temps, et la déclaration du vendeur est admise avec son serment.
Les malikites : le mieux est de stipuler le lieu de la remise ; à défaut, c'est le lieu du contrat ; s'il est stipulé, il s'impose, l'acheteur ne peut le prendre ailleurs et prend le loyer de la distance entre les deux lieux, qui tiennent lieu de deux termes (Al-Qawanin al-Fiqhiyya, 1/178 ; Rawdat al-Talibin, 3/234-235 ; Al-Mughni, 4/200, et d'autres sources).
Hanafites et chaféites exigent que le contrat de salam soit définitif, sans option stipulée (khiyar al-shart) pour l'un des contractants ou pour les deux : il ne tolère pas le report, et l'option est un gharar plus grand, empêchant la propriété ou sa fermeté. Quant au khiyar al-majlis, il s'établit selon ceux qui l'admettent, en vertu de la généralité de la parole du Prophète : « Les deux parties à la vente ont une option tant qu'elles ne se sont pas séparées », le salam étant une vente décrite dans la dhimma.
Hanafites : si quelqu'un fait un salam de dix dirhams en une mesure de blé avec option de trois jours, et que l'acheteur reçoit le capital puis ils se séparent, le contrat est nul, la légalité de l'option étant contraire au qiyas et fondée sur un besoin qui n'existe pas dans le salam. Si les deux contractants annulent l'option avant la séparation corporelle, le capital restant en la main de l'acheteur, le contrat redevient permis ; si le capital périt, il ne redevient pas permis. L'option de la vue (ru'ya) sur le capital et l'option du défaut (ayb) ne ruinent pas le salam, car elles n'empêchent pas l'établissement de la propriété.
Al-Kasani dit (Bada'i al-Sana'i, 5/201) : le contrat doit être définitif, dépourvu de condition d'option ; l'option dans la vente du présent s'est établie par texte en dérogation au qiyas, et le texte n'a été donné que pour la vente du présent ; le salam n'est pas dans son sens, l'option étant là pour repousser le préjudice (ghabn), alors que le salam est fondé sur le préjudice et la perte du prix, étant la vente des sans-ressources. De plus, la prise du capital est une condition de validité, et la prise n'est valable que dans la propriété, que l'option empêche. Si le titulaire de l'option l'annule avant la séparation, le capital en la main de l'acheteur, le contrat redevient permis selon nous, contre Zufar ; s'il est périt ou consommé, il ne redevient pas permis par consensus, le capital devenant une dette sur l'acheteur, et le salam ne se contracte pas sur un capital de dette.
Imam al-Shafi'i dit (Al-Umm, 3/133 ; al-Iqna d'al-Mawardi, 98) : l'option n'est pas permise dans le salaf : si un homme dit à un autre : « je t'achète pour cent dinars comptants cent sa de dattes à livrer au mois de tel, avec option pour moi, pour toi ou pour nous deux après notre séparation », la vente n'est pas permise, comme l'est l'option de trois jours dans les ventes de biens présents ; de même s'il dit : « j'achète cent sa de dattes pour cent dinars, avec option d'un jour : si cela me plaît je te paie les dinars, sinon la vente est résiliée entre nous », ce n'est pas permis : c'est une vente décrite, qui n'est permise que si son propriétaire prend le prix avant la séparation, car la prise est ici prise de propriété ; et l'option pour un seul des deux n'est pas permise non plus : si elle est pour l'acheteur, le vendeur ne possède pas ce qui lui fut remis ; si elle est pour le vendeur, il ne posséderait pas ce qu'il a vendu, pouvant profiter de son argent puis le lui rendre.
Les malikites permettent à l'un des deux de donner à l'autre, ou à un tiers, l'option de confirmer le contrat de salam ou de l'annuler, sous deux conditions :
S'il est versé, même volontairement, le contrat est nul : il oscille entre le prêt et la vente, entre le salam et autre chose, avec une condition perturbatrice ; et cela même si la condition est ensuite levée (Sharh Mukhtasar Khalil, 5/203 ; Al-Sharh al-Kabir, 4/316 ; Minhaj al-Jalil, 5/355).
Les hanbalites : nous n'avons pas relevé d'avis formel chez eux ; Ibn al-Qattan al-Fasi dit qu'ils s'accordent sur l'invalidité de l'option stipulée par l'un des deux, courte ou longue, à l'exception de Malik qui l'admet jusqu'à un jour ou deux (Al-Iqna, 4/1821, n° 3536). Ibn Abd al-Barr dit : l'option n'est pas permise, selon la majorité des savants, dans ce qui doit être remis dans le conseil, comme le change et le salam, car ce serait contraire aux principes admis à l'unanimité (Al-Istidhkar, 6/485).
Hanafites, malikites, chaféites et hanbalites exigent que ni le capital ni l'objet du salam ne réunisse l'un des deux attributs de la cause du riba, avec des détails entre eux. Hanafites : aucun des deux attributs ne doit se réunir dans les deux contreparties, au point qu'il n'est pas permis de faire un salam d'aliment secondaire (hariwi) contre pareil, ni de mesure contre mesure (blé contre orge), ni de pesé contre pesé (fer contre laiton ou safran), d'après la parole du Prophète dans le hadith d'Ubada : « Lorsque ces catégories diffèrent, vendez comme vous voulez, à condition que ce soit main dans la main » (rapporté par Mouslim, 1587 ; Al-Ikhtiyar, 2/43).
Malikites : il est exigé que les deux contreparties, c'est-à-dire le capital et l'objet, ne soient pas tous deux des aliments sans restriction, ni tous deux des monnaies (or contre argent, l'inverse, or contre or, argent contre argent), car cela mènerait au riba de report (nasi'a) sans restriction et au riba d'excédent (fadl) dans la même espèce. On ne peut donc pas dire : « je te fais un salam d'un irdabb de blé contre un irdabb de blé ou de fèves », ni « d'un dinar contre une quantité d'argent ou contre un dinar », tant que la quantité et la catégorie ne sont pas identiques, sauf si c'est formulé comme un prêt (qard) ou un salaf, auquel cas c'est permis. Les monnaies récentes (fulus) ont ici le statut du bien de main : c'est un change, on ne peut donc en faire un salam partiel contre partiel. Si l'on a interdit deux aliments ou deux monnaies, c'est que le salam y mènerait au riba d'excédent et de report en cas d'augmentation, ou au riba de report si le capital égale l'objet.
Il n'est pas valide de faire un salam sur un palmier producteur contre une denrée, ni de salamer une chose non alimentaire contre une de son espèce supérieure ou plus abondante, comme un vêtement contre un vêtement supérieur ou contre deux vêtements semblables, de peur d'aboutir à un salaf rapportant un profit : la qualité y vaut la quantité. Ni deux vêtements contre un semblable ou inférieur, de peur d'aboutir à une garantie contre compensation, c'est-à-dire à une suspicion d'usure. Sauf si l'utilité diffère : ainsi le salam d'un baudet au bon pas (farah) contre deux baudets ordinaires, ou l'inverse, est permis, car la différence des utilités rend une même espèce semblable à deux espèces. De même le salam d'un cheval de course contre deux chevaux non de course, l'essentiel chez les chevaux étant la course, non la vélocité (hamla) ; sauf si l'animal lent est de grande taille, aux membres secs, destiné au port (baradun) : alors un seul peut être salamé contre plusieurs de son contraire.
De même le salam d'un chameau de grand port contre deux chameaux sans ce caractère (Tahrir al-Mukhtasar, 4/40-41 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/206 ; Al-Sharh al-Kabir, 4/323-324 ; Minhaj al-Jalil, 6/385-386, et d'autres sources).
Chaféites : le salam sur les dirhams et les dinars est permis, selon l'avis le plus correct, à condition que le capital soit autre chose. Le salam de dirhams contre dinars, ou l'inverse, à terme, n'est pas permis ; en comptant, deux avis : le plus correct, celui du texte de l'Al-Umm en plusieurs endroits, est l'invalidité ; le second est la validité avec prise des deux dans le conseil (Rawdat al-Talibin, 3/248).
Hanbalites : le salam sur des prix purs est valide, le capital étant autre que ces prix, car le report est interdit entre deux monnaies. Deux monnaies dont le report est interdit ne peuvent être salamées l'une contre l'autre, faute d'échange simultané dans le conseil : on ne peut donc salamer du blé contre de l'orge, ni du pain contre du fromage. Le salam sur des monnaies (fulus), même de faible valeur, comptées ou pesées, est valide même si leur capital est des prix, car les fulus sont une marchandise et non un prix ; c'est l'avis le plus juste. Al-Bahuti nuance : en matière de riba, elles sont rattachées aux prix selon l'avis correct, de sorte que le salam n'est pas valide si leur capital est un prix, faute d'échange simultané.
Mais si les fulus se traitent au poids et qu'on salame dessus un pesé, comme de la laine, du cachemire ou du lin, le salam n'est pas valide : les deux se réunissent dans la cause du riba de report, à savoir le poids. Le salam d'une marchandise contre une marchandise est valide s'il n'y a pas entre elles de riba de report : si l'acheteur apporte au terme la pièce même qu'il a remise comme capital, il doit l'accepter si l'attribut est le même, car il apporte l'objet du salam selon son attribut, l'objet étant dans la dhimma et ceci en tenant lieu. S'il le fait comme ruse pour profiter du bien mis en capital puis le reprendre sans contrepartie, ce n'est pas permis : les ruses sont interdites (Kashshaf al-Qina, 3/339-340 ; Al-Rawd al-Murbi, 1/601 ; Al-Mughni, 4/199).
Les fuqaha des quatre écoles divergent : la quantité du capital doit-elle être connue, ou suffit-il de la désigner ?
Abu Hanifa, les malikites dans l'opinion célèbre, les chaféites contre l'azhar et les hanbalites au madhhab exigent la connaissance et la précision de la quantité du capital, fut-il désigné du doigt : on ne peut exclure l'annulation du salam pour retard de l'objet, d'où la nécessité de connaître le capital pour le rendre, comme dans le prêt et la société ; et une partie du prix peut devenir due, entraînant l'annulation partielle du contrat sans qu'on sache ce qui reste. Le capital est l'une des deux contreparties comme l'objet ; ce qui entraîne l'ignorance de l'objet est pris en compte dans le contrat, ainsi qu'en témoigne l'interdiction du salam sur le contenu exact d'un récipient, celui-ci pouvant périr. Sur cette base, le capital ne peut être que ce sur quoi un salam est permis, ses attributs devant être précisés comme l'objet.
Chez
Abu Hanifa, cela vaut pour le mesuré, le pesé et le compte ; pour les étoffes et les animaux, ce n'est pas exigé : son argument est que l'ignorance y mène à l'incertitude du reçu : si quelqu'un salame une poignée de dirhams et qu'on y trouve des faux, le contrat s'annule pour eux sans qu'on en connaisse la part du capital ; cela ne se présente pas si le capital est une étoffe, sa quantité n'étant pas l'objet du contrat.
Il en va de même pour les étoffes tissées de deux matières (lin et coton et semblables), car leur précision est possible ; de même les flèches garnies (nashshab), les flèches emplumées, les sandales (khifaf) et les lances. Il n'est pas valide sur ce qui ne peut être précisé, comme les légumes (buqul), qui varient et ne peuvent être estimés à la botte ; ni sur les peaux, trop variables et immensurables à cause de leurs bords inégaux ; ni sur les têtes et les pieds (akari), faits surtout d'os et de mâchoires, à viande peu abondante et non pesée ; ni sur les oeufs ; ni sur les récipients dont les cous et les milieux varient (qamaqim et semblables), sauf s'ils sont uniformes ; ni sur les pierres précieuses, les perles, les cornalines et semblables, qui varient visiblement par la taille, la rondeur, l'éclat et la limpidité (Al-Mughni, 4/185, 190 ; Sharh al-Zarkashi, 2/99-102 ; Al-Incaf, 5/85-88 ; Manar al-Sabil, 2/70-73, et d'autres sources).
Les fuqaha divergent : celui qui salame une seule chose à recevoir par parts connues à des moments séparés, est-ce valide ? Malikites, chaféites selon l'azhar et hanbalites : il est valide de salamer sur une seule chose à deux termes différents. Chaféites contre l'azhar : ce n'est pas valide. Le cadi Abd al-Wahhab dit : il est permis de salamer sur une seule chose à deux termes, et sur deux choses à un seul terme, contre Chafi'i dans un de ses deux avis : le hadith dit « jusqu'à un terme connu » sans distinction ; tout ce qui peut être dans la dhimma à un terme peut l'être à deux termes, comme les prix ; et ce salam porte sur ce dont l'attribut est précisé et qui peut être salamé à un moment connu où il existe, ressemblant ainsi au salam sur une seule chose à un seul terme (Al-Ishraf, 2/518, n° 518).
Al-Umrani dit (Al-Bayan, 5/431-432) : si l'on salame une chose d'une espèce à deux termes ou plusieurs, ou une chose de deux espèces à un terme, comme dire « je te fais ce salam de ce dinar en tant de livres de viande, tu m'en livres une livre chaque jour », ou « en cinq awdab de blé et cinq awdab de mil » : deux avis. Le premier, faible, est l'invalidité : ce qui correspond au terme le plus éloigné est moindre que ce qui correspond au terme le plus proche, et ce qui correspond à l'une des deux espèces est moindre que l'autre : c'est inconnu, donc invalide. Le second : le salam est valide, avis de Malik et le plus correct, car toute vente permise à un terme l'est à deux termes, comme les ventes de biens présents, avec réserve de l'écrit d'affranchissement (kitaba) ; de même toute vente permise sur deux espèces en deux contrats l'est sur les deux en un seul contrat.
Ibn Qudama dit (Al-Mughni, 4/202-203) : « Si l'on salame sur une seule chose à la recevoir en parts connues à des moments séparés, c'est permis. » Al-Athram dit : j'ai dit à Abu Abdallah (Ahmad) : un homme verse des dirhams pour une denrée comestible et en reçoit chaque jour une part ; il dit : c'est donc selon le sens du salam ? J'ai dit : oui. Il dit : il n'y a pas de mal.
Puis il dit : comme le boucher à qui l'on donne le dinar contre une livre de viande décrite chaque jour ; et Malik en a dit autant. Chafi'i : salamer sur une seule espèce à deux termes n'est pas valide selon l'un des deux avis, ce qui correspond au terme le plus éloigné étant moindre et inconnu. Notre argument : toute vente permise à un terme l'est à deux termes et à plusieurs, comme les ventes de biens ; s'il reçoit une partie et que la réception du reste devient impossible, le contrat est résilié et il reprend sa part du prix. Le reste ne prime pas la part reçue : c'est une seule vente aux parts semblables, le prix se répartit également sur les parts, comme si les termes coïncidaient (Sharh al-Zarkashi, 2/104 ; Al-Incaf, 5/99).
Les fuqaha des quatre écoles s'accordent : la désignation de l'objet n'est pas valide ; il doit être dans la dhimma. On ne peut donc pas salamer sur le fruit d'un verger déterminé ni sur une petite ville. Selon la tradition d'Abdallah ibn Salam : un homme vint au Prophète et dit : les Banu Fulan ont fait un salam à des gens des juifs, et ils sont affamés, je crains qu'ils n'apostasient. Le Prophète dit : « Qui a quelque chose ?
» Un juif dit : j'ai tel et tel bien pour une chose nommée, trois cents dinars au prix de tel et tel sur le verger des Banu Fulan. Le Messager d'Allah dit : « Au prix de tel et tel, jusqu'au terme de tel et tel, et non sur le verger des Banu Fulan » (hadith faible, rapporté par Ibn Maja, 2281). Dans la version d'Abu Ya'la (7496) : « Le Messager d'Allah salama des dinars sur des dattes nommées jusqu'à un terme nommé ; le juif dit : sur les dattes du verger des Banu Fulan ? Le Prophète dit : quant aux dattes du verger des Banu Fulan, non.
»
Dans la version d'Ibn Hibban (288), l'homme s'approche comme un bédouin et dit : « Messager d'Allah, les Banu Fulan ont embrassé l'islam ; je leur avais dit que s'ils entraient dans l'islam la subsistance leur viendrait en abondance, mais la sécheresse les a frappés ; je crains qu'ils ne sortent de l'islam par espoir comme ils y sont entrés par espoir. » Le Messager d'Allah regarda un homme à son côté, Omar selon toute vraisemblance, qui dit : il ne m'en reste rien. Zayd ibn Thabit raconte : je m'approchai et dis : « Muhammad, veux-tu me vendre des dattes connues du verger des Banu Fulan jusqu'au terme de tel et tel ? » Il dit : « Non, juif ; mais je te vends des dattes connues jusqu'au terme de tel et tel, sans nommer le verger des Banu Fulan.
» Je dis : oui. Il me vendit ; je lui remis quatre-vingts mithqal d'or sur des dattes connues jusqu'au terme dit ; puis il remit l'argent à cet homme en disant : presse-toi de les en secourir.
Abu Bakr Ibn al-Mundhir dit : l'invalidité du salam sur le fruit d'un verger déterminé équivaut au consensus des savants : Malik, al-Thawri, al-Awza'i, Chafi'i, Ahmad, Ishaq et les partisans de l'avis (Al-Ishraf, 6/105 ; Al-Iqna, 4/1820, n° 3533, et de nombreuses autres sources), car sa disparition et sa perte ne sont pas exclues. C'est comme salamer sur la mesure exacte d'un récipient ou d'une balance déterminée, ou présenter un chiffon en disant : « je te fais un salam à l'image de celui-ci ». Mais s'il salame sur le fruit d'une grande région où la calamité est éloignée, comme les dattes de Médine, le blé du Saïd ou de Syrie, c'est valide selon les hanafites, les malikites dans un dire, les chaféites selon l'avis le plus correct et les hanbalites, son fruit ne disparaissant généralement pas.
Ibn al-Humam dit (Sharh Fath al-Qadir, 7/88-90) : il n'est pas valide non plus sur la nourriture d'une ville déterminée, comme le blé des Fahmiyyin ou de la Mahalla en Égypte, ni sur le fruit d'un palmier ou d'un verger précis, car une calamité peut l'atteindre et la capacité de livrer disparaît. Le compilateur ajoute que le Messager d'Allah a visé cela par sa parole : « Voyez : si le fruit de ce verger périssait, par quoi l'un de vous rendrait-il licite l'argent de son frère ? » : celui qui achète ainsi ne mérite aucun prix si le verger ne produit rien, d'où le gharar de la résiliation. Il en va autrement du blé du Saïd ou de Syrie : la possibilité qu'il ne pousse rien dans toute la région est faible et ne constitue pas le gharar empêchant la validité.
Ce hadith établit l'invalidité de la vente aussi bien dans le salam que dans la vente ordinaire ; dans le salam par le hadith d'Abu Dawud et d'Ibn Maja sur celui qui avait salamé ce jardin de palmiers sans production, auquel le Prophète dit : « A-t-il pris quelque chose de tes palmiers ? Il dit : non. Il dit : par quoi rends-tu licite son argent ? Rends-lui ce que tu as pris de lui.
» Et le hadith transmis de Jabir : « Si tu vends à ton frère un fruit et que la calamité le frappe, il ne t'est pas licite d'en prendre quoi que ce soit : par quoi prendrais-tu l'argent de ton frère injustement ? » vaut pour le salam comme pour la vente. Dans les deux Sahih, Anas rapporte que le Prophète dit : « Si Allah ne la fait pas fructifier, par quoi l'un de vous rendrait-il licite l'argent de son frère ? »
Si la mention de la région ne sert qu'à décrire l'attribut, sans désigner le produit exact de son sol, comme le khashmarani de Boukhara, le basakhi de Boukhara ou le bon blé de Ferghana, c'est sans mal : on ne vise pas la plante précise de ce lieu mais la région entière, dont la disparition totale n'est pas à imaginer ; de même « le blé de Herat », c'est-à-dire Herat au Khurasan. Le salam sur la nourriture d'al-Iraq, de Syrie ou le blé du Saïd en Égypte est identique. Mais salamer sur le blé de Boukhara, de Samarcand ou d'Isbijab n'est pas permis, la disparition étant imaginée ; il en est de même du blé de Herat, tandis que l'étoffe de Herat, avec les conditions du salam, est permise : la disparition du blé de tel lieu est imaginée, l'addition visant à spécifier l'endroit, alors que celle de l'étoffe décrit l'espèce et la qualité.
Si le vendeur apporte une étoffe tissée hors de la province de Herat mais du même type heravi (même qualité et même valeur), l'acheteur est tenu de l'accepter : le critère est l'usage (urf) : si l'addition est connue comme description d'attribut, le salam est valide ; sinon non (Ibn al-Humam, Sharh Fath al-Qadir, 7/88, 90). An-Nawawi dit : salamer sur le blé d'un petit village déterminé ou sur le fruit d'un verger déterminé n'est pas valide ; sur le fruit d'une grande région ou d'un grand village, on examine : si cela apporte une variété, comme le ma'qil de Bassora par rapport à celui de Bagdad (une seule catégorie différant par les attributs), c'est valide, car il y a un but ; sinon, deux avis, le plus correct étant la validité, la disparition générale étant exclue (Rawdat al-Talibin, 3/237).
Al-Bahuti dit : le salam est valide si l'objet provient d'une région où la calamité est éloignée, comme les dattes de Médine ; il n'est pas valide si un petit village ou un verger est désigné, ni si l'on salame sur une brebis du troupeau de Zayd, un chameau issu de son étalon, une étoffe pareille à celle-ci ou un esclave pareil à cet esclave, d'après le hadith d'Ibn Maja et d'autres : on ne garantit ni sa disparition ni celle de son pareil, ce qui ressemble à la désignation par une mesure inconnue (Sharh Muntaha al-Iradat, 3/310-311).
Les fuqaha des quatre écoles s'accordent : une fois le terme convenu échu, l'acheteur doit livrer l'objet. S'il l'apporte selon les attributs stipulés et précisés au contrat, le vendeur doit l'accepter : il a apporté son droit là où il devait ; s'il refuse, on lui dit : reçois ton droit ou délie-le. Si la prise est impossible, le juge la prend de l'acheteur pour le vendeur et la dhimma de l'acheteur est libérée pour cette prise, le juge tenant lieu de celui qui est empêché par sa tutelle ; il ne peut le délier, n'ayant pas ce pouvoir.
Si l'objet est apporté avant le terme et que le vendeur refuse de le recevoir, les fuqaha divergent : le force-t-on à le prendre ? Chaféites et hanbalites : on examine. Si sa prise avant terme nuit au vendeur, soit parce que l'objet se modifie (fruits et toutes denrées), soit parce que l'ancien est inférieur au frais (céréales et semblables), le vendeur n'est pas tenu de l'accepter : il a intérêt à retarder pour en manger ou en nourrir au moment voulu. De même l'animal, dont la perte n'est pas exclue et qui exige des frais d'entretien jusqu'au terme, et dont il peut avoir besoin à ce moment-là.
Il en va de même si sa conservation exige des frais (coton et semblables), ou si l'époque est dangereuse pour le vol de ce qu'il recevrait : dans tous ces cas il n'est pas tenu de prendre, la prise lui nuisant et le moment de son droit n'étant pas venu, ce qui équivaut à un défaut d'attribut.
Si la prise ne nuit pas, l'objet ne se modifiant pas (fer, plomb, cuivre, dont l'ancien égale le frais, et semblables : le miel, l'huile), il doit le prendre : son but est atteint avec l'avance du bénéfice, comme un excès d'attribut et une avance sur une dette à terme ; son refus serait de l'obstination. Ainsi que le rapporte la tradition : Anas avait engagé par écrit un esclave mukatab contre une somme à terme ; celui-ci l'apporta avant le terme, Anas refusa de le prendre ; il alla voir Omar ibn al-Khattab, qui le lui prit et dit à l'esclave : « Va, tu es affranchi » (hadith hasan, rapporté par al-Bayhaqi dans al-Kubra, 10/334).
Les chaféites précisent : si le vendeur n'a aucun but dans son refus, et si l'acheteur a un autre but que la libération de sa dhimma, par exemple si l'objet est gage ou cautionné, le vendeur est forcé d'accepter selon le madhhab ; sinon, deux avis, le plus correct étant qu'il y est forcé. S'y ajoute, selon le plus correct des deux avis, sa crainte que l'espèce disparaisse avant l'échéance. Si l'objet délivré n'a pour l'acheteur d'autre but que la libération : deux avis, le plus correct étant qu'il y est forcé ; et si leurs deux buts s'affrontent, c'est le côté de celui qui a droit qui prévaut. Chaféites et hanbalites : les autres dettes à terme suivent la règle de l'objet du salam dans ce que nous avons mentionné : le créancier doit recevoir là où il n'y a pas de préjudice (Rawdat al-Talibin, 3/251 ; Al-Wasit, 4/37-38 ; Al-Mughni, 4/203-204, et d'autres sources).
Les malikites : avant l'échéance, on n'accepte l'objet que selon l'attribut exact du contrat, non plus beau ni plus abondant en mesure : prendre le plus beau relève du « allège-moi et je t'en donne davantage », et prendre l'attribut inférieur ou la moindre mesure du « donne et hâte », tous deux interdits dans le salam. Le vendeur peut accepter la marchandise avant le terme, que le terme soit échu ou non ; la denrée n'est acceptée avant terme que si le terme est échu, sinon ce n'est pas permis. Le vendeur peut refuser l'attribut avant le terme, le terme étant, dans le salam, un droit pour tout ce qui n'est pas monnaie ; autrement il y est forcé avant l'échéance. Le prêt (qard), lui, force à l'acceptation avant son terme, qu'il s'agisse d'un bien de main, d'un animal ou d'une denrée.
Le vendeur ne paie pas le loyer du transport si l'objet est reçu avant son lieu ; si l'acheteur paie ce loyer, on l'en empêche, les lieux tenant lieu de termes ; et la denrée y ajoute sa vente avant la prise et le riba de report, car il l'a prise pour la denrée qui lui est due afin de s'en satisfaire lui-même dans la ville stipulée, avec préférence. Le vendeur, après le terme et le lieu, doit accepter comme l'acheteur doit livrer ; et le juge est tenu d'accepter si le créancier est absent et introuvable dans la ville de la prise, afin de la conserver jusqu'à son retour (Al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 178 ; Ibn Juzayy ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/67-68, et d'autres sources).
Si l'objet est apporté à son terme autrement que selon l'attribut stipulé, on examine : s'il est de la même espèce et du même type, sans être moindre en mesure, poids ou nombre, mais d'un attribut inférieur à celui stipulé (moindre qualité), le vendeur peut l'accepter d'un commun accord des écoles, sans y être tenu : l'accepter serait renoncer à son droit, qui ne peut être imposé. S'il en apporte de la même espèce mais de meilleure qualité, l'acceptation est obligatoire selon l'avis le plus correct chez les chaféites et les hanbalites ; les malikites et les chaféites contre le plus correct : c'est permis sans être obligatoire.
Les malikites : s'il apporte de la même espèce mais en moindre quantité (dix contre onze), et de meilleure qualité, ce n'est pas permis, par suspicion de vente d'une denrée contre une denrée de sa catégorie non identique ; sauf sous deux conditions : première condition, prendre le moindre contre son équivalent de l'objet en quantité ; deuxième condition, que le vendeur délie l'acheteur de la quantité dont l'objet excède le pris ; alors c'est permis, à l'abri du riba d'excédent entre deux denrées de même catégorie non stipulées ni considérées. Cela vaut pour la denrée et la monnaie dont le terme est échu ; pour le reste (marchandises comme les étoffes), prendre le moindre contre le plus abondant est permis sans condition de déliaison, car il n'y entre pas de riba d'excédent : un cantar de cuivre contre deux cantars (Tahrir al-Mukhtasar, 4/67-68 ; Al-Sharh al-Kabir, 4/354-355 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 3/599-601 ; Minhaj al-Jalil, 6/401-402).
S'il apporte un autre type de la même espèce, comme des dattes khudri stipulées et des barni apportées, ou une étoffe heravi stipulée et une marwi apportée, les chaféites ont trois avis. An-Nawawi : le plus correct est que l'acceptation soit interdite ; le deuxième : obligatoire ; le troisième : permise. Al-Mahalli explique le premier : cela ressemble à se détourner d'un bien à riba par son espèce, avec report de la livraison (Rawdat al-Talibin, 3/251, et les sources citées).
Les hanbalites : s'il apporte mieux que le décrit, on examine : s'il est de son type, il doit l'accepter, car il a apporté ce que le contrat visait, avec un surcroît qui lui profite ; s'il est d'un autre type, il n'est pas tenu de l'accepter, le contrat ayant visé l'attribut stipulé, et le type étant un attribut manqué, comme un autre.
Abu Ya'la : il doit l'accepter, car les deux sont d'une même espèce, unies pour la zakat, ce qui ressemble à l'augmentation d'attribut à type égal. Ibn Qudama : le premier avis est le meilleur, l'un pouvant servir à ce que l'autre ne sert pas ; l'en priver serait lui priver son but, comme en le privant de la qualité ; c'est le madhhab de Chafi'i. S'ils conviennent de prendre le type contre l'autre type, c'est permis : même espèce, pas de vente avec préférence entre eux, unies pour la zakat. Certains compagnons de Chafi'i : il ne peut le prendre, pour la raison qui empêche l'obligation ; Ibrahim disait : ne prends pas au-dessus de ton salam, ni en mesure ni en attribut.
Notre réponse : ils ont convenu de la livraison de l'objet de son espèce, donc c'est permis, comme s'ils convenaient du mauvais contre le bon ou du bon contre le mauvais ; le mauvais ne doit pas être pris mais peut l'être, le vendeur ayant renoncé à son droit au type, il ne reste que l'attribut de qualité, que son propriétaire a autorisé (Al-Mughni, 4/203-204 ; Al-Kafi, 2/118 ; Al-Incaf, 5/101-102 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/309-310).
S'il apporte autre chose que son espèce, comme de la viande de boeuf contre de la viande de mouton, ou de l'orge contre du blé, hanafites, chaféites et hanbalites au madhhab disent : ce n'est pas permis, même d'un commun accord, car on ne peut s'en détourner.
Les malikites : l'acheteur peut acquitter le salam par autre chose que l'espèce de l'objet, que le terme soit échu ou non, sous trois conditions :
Quant au critère de l'attribut devant exister dans l'objet, Chafi'i dit : « Il n'a droit qu'au moindre de ce sur quoi l'attribut porte. » Al-Mawardi explique : celui qui a salamé sur une chose selon des attributs n'a droit qu'au moindre support du nom de ces attributs : s'il a salamé sur de bonnes dattes, on doit lui apporter des dattes sur lesquelles le nom de « bonnes » s'applique, et il ne peut exiger mieux. Malik dit : il a droit au milieu de ce sur quoi ces attributs s'appliquent : si les dattes sont du milieu du bon, il doit les accepter ; si elles sont du premier extrême, il n'y est pas tenu, le milieu des choses étant le plus équitable. Cette position n'est pas correcte, pour deux raisons : première raison, le statut attaché à un nom s'attache au moindre de ce nom, comme les prix ; deuxième raison, la qualité est un attribut unique : considérer le milieu y ajouterait un autre attribut, et on ne peut ajouter aux attributs du salam un attribut non stipulé (Al-Hawi al-Kabir, 5/412-413 ; Mukhtasar al-Muzani, p.
93).
Chafi'i dit aussi : « S'il s'agit de blé, il doit le livrer pur de paille, de balle (qasal), de matre (madar), d'ivraie (zuwan) et d'orge. » Al-Mawardi : celui qui a salamé sur une espèce décrite n'est pas tenu de la prendre mêlée d'autre chose, qu'il s'agisse d'une valeur ou d'une non-valeur : pour le blé, il ne doit pas recevoir de paille, de balle, de matre, d'ivraie, ni de mélange d'orge, qu'il ait salamé en mesure ou en poids, car ces éléments affectent la mesure et la balance, peu ou prou. S'il y a de la terre : si elle est abondante, il n'est tenu de prendre que pur ; si elle est faible et que le salam est au poids, il n'y est pas tenu non plus, la terre affectant la balance ; s'il est à la mesure, il la prend avec la faible terre, qui n'affecte pas la mesure, remplissant les interstices entre les grains de blé, sauf si son extraction coûte, auquel cas il n'y est pas tenu. De même pour les dattes : il n'est pas tenu d'en prendre avec le hashaf (dattes molles fraîches) ; il doit accepter les régimes attachées aux dattes, non celles qui en sont séparées.
Ibn Qudama conclut : il n'a droit qu'au moindre de ce sur quoi l'attribut porte, la dhimma étant libérée dès que cela est livré ; le blé doit être pur de paille, de balle, d'orge et de tout ce que le nom de blé ne couvre pas ; beaucoup de terre occupant de la mesure empêche, une faible terre sans effet l'accompagne ; les dattes ne sont dues que sèches, sans exiger un séchage extrême, le nom s'y appliquant ; et jamais il n'est tenu d'accepter un objet défectueux : s'il reçoit l'objet et trouve un défaut, il peut exiger la contrepartie ou l'indemnité (arsh), comme pour la marchandise vendue (Al-Mughni, 4/204 ; Matalib Uli al-Nuha, 3/213).
La disposition avant la prise est soit une vente, soit autre chose : société (sharika), revente à prix égal (tawliya), revente avec bénéfice (murabaha), resiliation (iqala). Pour la vente, les fuqaha divergent : le vendeur peut-il disposer de l'objet avant de l'avoir reçu ? La majorité, hanafites, chaféites et hanbalites au madhhab, l'interdit, pour son créancier comme pour autrui : on ne peut exclure la resiliation du contrat par la disparition de l'objet et l'impossibilité de s'en détourner, et l'objet est comme la marchandise avant sa prise. On rapporte également en marfu : « Celui qui fait un salam sur quelque chose ne doit pas en disposer à autre » (hadith faible, rapporté par Abu Dawud, 3468, et Ibn Maja, 2283) : cela interdit au vendeur de vendre la dette du salam, à son débiteur ou à un autre, car c'est vendre ce qui n'est pas reçu, et vendre une dette dans la dhimma d'autrui incapable de la livrer.
Ibn Qudama dit (Al-Mughni, 4/201) : quant à la vente de l'objet avant sa prise, nous ne connaissons pas de désaccord sur son interdiction. Le Prophète a interdit de vendre la denrée avant sa prise, et le profit sur ce qui n'est pas garanti ; l'objet est une marchandise dont la garantie n'est pas entrée, il ne peut donc être vendu, comme la denrée avant la prise.
Les malikites permettent la vente de l'objet par le vendeur à quiconque autre que l'acheteur, avant sa prise, sans restriction hors la denrée ; et la vente par l'acheteur dans deux cas. Ibn Rushd dit (Bidayat al-Mujtahid, 2/155-156) : Malik a interdit d'acheter l'objet avant sa prise dans deux cas : d'abord s'il s'agit d'une denrée, conformément à son madhhab : seule la denrée exige la prise, selon le texte du hadith ; ensuite s'il ne s'agit pas d'une denrée et que le vendeur prend en contrepartie un bien pouvant servir de capital de salam : l'objet étant une marchandise et le prix une marchandise différente, le vendeur prendra au terme de l'acheteur quelque chose de l'espèce de ce prix, ce qui entraînerait un salaf avec augmentation si le pris excède le capital, ou une garantie avec salaf s'il lui égale ou le dépasse.
De même si le capital du salam est une denrée : il ne peut en prendre une autre denrée plus abondante, de son espèce ou non ; si elle est identique en espèce, mesure et attribut (selon Abd al-Wahhab), c'est permis, par analogie avec les marchandises ; et il peut prendre de la denrée salamée une denrée de son attribut, même de moindre qualité, cela relevant selon lui de l'échange des dinars et de la bienfaisance (ihsan), comme celui qui a du blé du sur lui et prend pour sa mesure de l'orge. Tout cela, chez Malik, est sous la condition que la prise ne soit pas retardée, sinon il y entrerait une dette contre une dette. Si le capital est un bien de main et l'objet un bien de main de son espèce, c'est permis s'il n'est pas plus abondant ; on ne soupçonne pas la vente d'un bien de main contre un bien de main à terme s'il lui égale ou le dépasse ; de même prendre des dirhams contre des dinars ne soupçonne pas le change différé, ni prendre des dinars d'autre catégorie que les dinars du capital.
Quant à la vente de l'objet par le vendeur à un autre que l'acheteur, elle est permise avec tout ce avec quoi la vente est permise, tant que ce n'est pas une denrée, pour ne pas entrer dans la vente de la denrée avant la prise.
Le cadi Abd al-Wahhab dit (Al-Ma'una, 2/37) : celui qui a salamé sur une marchandise pour un prix connu, puis veut la revendre à son acheteur avant la prise : au prix égal ou moindre, c'est permis ; à plus, ce n'est pas permis. Au prix égal ou moindre, il n'y a pas de suspicion : il pèse un dirham et le reçoit après un délai, ce dirham n'ayant ni augmentation ni diminution ; c'est comme s'il avait résilié ou regretté et revendu à perte. A plus, on le soupçonnerait d'avoir prêté des dirhams contre davantage à terme, et la qualification du prêt convenu échoue : c'est une voie vers le riba. Chapitre : il peut la vendre à autre que son acheteur au prix égal, moindre ou plus grand, main dans la main ; entre lui et un tiers il n'y a pas de suspicion, et il ne peut lui différer le prix, pour éviter la dette contre la dette.
Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim admettent la vente de l'objet avant sa prise à son créancier, au prix de l'équivalent ou moins, jamais plus en immédiat, qu'il s'agisse de denrée ou non : c'est l'avis d'Ibn Abbas et une narration d'Ahmad. Ibn al-Mundhir rapporte d'Ibn Abbas : « Si tu fais un salam sur quelque chose à terme, ou tu prends ce sur quoi tu as salamé, ou tu prends une contrepartie moindre : ne fais pas deux fois de profit. » Leur preuve de la validité de la vente au débiteur, ou du détournement, au prix de l'équivalent ou moins, est l'absence d'obstacle légal : le hadith « ne doit pas en disposer à autre » est faible et ne fonde pas d'argument ; et même s'il était établi, son sens serait : ne pas en disposer vers un autre salam, ou ne pas le vendre contre un déterminé à terme, ce qui sort du lieu du désaccord.
Quant à leur preuve de l'interdiction du détournement à plus que sa valeur : la dette du salam est garantie sur le vendeur et n'a pas passé à la garantie de l'acheteur ; s'il la vend avec augmentation à l'acheteur, le propriétaire du salam profite de ce qu'il n'a pas garanti, et il est établi du Prophète qu'il a interdit le profit sur ce qui n'est pas garanti. Ibn al-Qayyim dit : quant à votre prétention que l'interdiction fait consensus, comment l'admettre alors qu'Ibn Abbas, le savant de la communauté, et Malik ibn Anas, le savant de Médine, la contredisent ? Il n'y a donc ni texte d'interdiction, ni consensus, ni qiyas ; le texte et le qiyas entraînent la permission ; et en cas de désaccord, on revient à Allah et à Son Messager (Hashiyat Ibn al-Qayyim sur Sunan Abi Dawud, 9/255-260 ; Majmu al-Fatawa, 29/505-506 ; Bada'i al-Sana'i, 5/214, et d'autres sources).
La disposition par autre que la vente (société, tawliya, murabaha) : la majorité l'interdit, car c'est un échange sur l'objet avant sa prise, interdit comme sous la formule de vente. La société : le propriétaire du salam dit à un autre : donne-moi la moitié du capital, tu seras moitié propriétaire de l'objet. La tawliya : donne-moi ce que j'ai donné à l'acheteur, et l'objet sera à toi. La murabaha : il prend un surplus sur ce qu'il a donné.
Ibn Qudama : la société et la tawliya ne sont pas permises non plus : ce sont des ventes ; c'est l'avis de la plupart des savants ; on rapporte de Malik leur permission, d'après la tradition selon laquelle le Prophète a interdit de vendre la denrée avant sa prise, avec allègement pour la société et la tawliya. Notre réponse : c'est un échange avant la prise, interdit comme sous la formule de vente ; et ce sont deux sortes de ventes, interdites comme la troisième ; la tradition allégée nous est inconnue, et l'interdiction de vendre la denrée avant la prise les englobe.
Les hanafites : n'est permise avant la prise ni la vente, ni l'échange (istibdal), ni la société, ni la tawliya, ni la murabaha ; contrairement au gage (rahn) et à la hawala, l'objet étant une marchandise et la disposition sur une marchandise transférée avant la prise étant interdite.
Ibn Nujaym dit (Al-Bahr al-Ra'iq, 6/179) : si le propriétaire du salam vend l'objet à l'acheteur pour plus que le capital, ce n'est pas valide et ce n'est pas une resiliation ; s'il en fait don avant la prise et que le don est accepté, ce n'est pas valide et c'est une resiliation : il doit rendre le capital ; de même s'il le délie en tout ou en partie. Dans al-Tajnis et al-Waqi'at : un homme salama un kurr de blé et dit à l'acheteur : je te délie de la moitié du salam ; l'acheteur l'accepta : il doit lui rendre la moitié de l'argent, le salam étant une sorte de vente ; comme l'acheteur qui dit au vendeur avant la prise : je t'ai fait don de la moitié, ce qui est résiliation à la moitié contre la moitié du prix ; la remise (hutt) tenant lieu de don.
Al-Babarti dit (Al-'Inaya, 9/431) : la société et la tawliya sur l'objet ne sont pas permises, car c'est en disposer ; elles ont été spécifiées après être entrées dans la généralité parce que plus fréquentes que la murabaha et la vente à perte (wadi'a). On dit : c'est par précaution contre ceux qui permettent la tawliya comme établissement de la bienfaisance, en tawliyant à autrui ce dont on s'est chargé.
Les fuqaha s'accordent sur la validité de l'iqala dans le salam. Ibn Qudama : l'iqala sur l'objet est permise, car c'est une resiliation. Ibn al-Mundhir : tous les savants dont nous retenons les traditions s'accordent que l'iqala sur tout ce sur quoi l'on a salamé est permise, car elle résilie le contrat et le retire de sa racine, sans être une vente (Al-Mughni, 4/201 ; Sharh al-Zarkashi, 2/103 ; Al-Bayan, 5/448). Ibn Rushd dit : chez Malik, une condition de l'iqala est qu'elle n'entre ni augmentation ni diminution ; si elle en entre, c'est une vente parmi les ventes, et y entre ce qui entre dans les ventes, c'est-à-dire qu'elle se corrompt selon lui par ce qui corrompt les ventes à terme : en prétextant une vente et un salaf, ou un « donne et hâte », ou la vente du salam sur ce qui ne peut être salamé.
Exemple de l'entrée d'une vente et d'un salaf : à l'échéance du terme, il résilie en prenant une partie et en déliant d'une partie : cela n'est pas permis chez Malik, car il s'y prétexte une vente et un salaf ; cela est permis chez Chafi'i et Abu Hanifa, qui n'interdisent pas les ventes des moyens (buyu dharai) (Al-Ma'una, 2/37).
Les chaféites et les hanbalites définissent le gage ainsi : affecter un bien de main valable en garantie d'une dette, dont on se fait payer, ou par le prix duquel on se fait payer, si le débiteur ne peut s'acquitter (Mughni al-Muhtaj, 3/37 ; Al-Iqna, 2/297 ; Kashshaf al-Qina, 3/374 ; Al-Rawd al-Murbi, 2/10, et d'autres sources).
Le gage est permis par le Livre, la Sunna et le consensus de la communauté. Par le Livre : la parole d'Allah : « Si vous êtes en voyage et ne trouvez pas de scribe, alors un gage reçu en main » (Sourate al-Baqara, 283), c'est-à-dire : si vous voyagez sans trouver de scribe, prenez un gage reçu, en garantie de vos biens.
Le Prophète acheta d'un juif de la nourriture à terme et lui donna sa cotte de mailles en gage.
Rapporté par Boukhari (2374) et Mouslim (1603), d'après Aicha
Le Messager d'Allah a dit : « La monture est montée aux frais de son entretien si elle est gagée, et la laitière est traite aux frais de son entretien si elle est gagée ; les frais sont à la charge de celui qui monte et de celui qui trait. »
Rapporté par Boukhari (2377), d'après Abu Hurayra
Le gage n'est pas gardé enfermé : son profit est pour lui (le débiteur) et sa perte à sa charge.
Rapporté par Ibn Hibban dans son Sahih (5934), par ad-Daraqutni dans ses Sunan (3/32) et par al-Hakim dans al-Mustadrak (1/68)
La chaîne de ce dernier hadith remonte, par Ibn Uyayna, à Ziyad ibn Sa'd, d'az-Zuhri, de Sa'id ibn al-Musayyib, d'Abu Hurayra, en marfu. Ad-Daraqutni dit : Ziyad ibn Sa'd est parmi les mémorisateurs dignes de confiance, et cet isnad est hasan et continu. Al-Hakim dit : hadith authentique selon la condition des deux cheikhs, qui ne l'ont pas édité ; il y a sur lui une divergence chez les compagnons d'az-Zuhri, Malik, Ibn Abi Dhi'b, Sulayman ibn Dawud al-Harrani, Muhammad ibn al-Walid az-Zubaydi et Ma'mar ayant suivi cette narration. L'auteur conclut que ce hadith comporte une grande divergence chez les compagnons d'az-Zuhri : il est rapporté mursal et continu, comme l'a détaillé Ibn Abd al-Barr dans at-Tamhid (6/425 et suivants).
Par le consensus : les fuqaha de l'islam s'accordent sur la validité du gage en voyage comme en résidence. Ibn al-Mundhir dit : ils s'accordent que le gage en voyage et en résidence est permis ; Mujahid seul dit qu'il n'est pas permis en résidence (Al-Ijma, 516). Il dit aussi : le gage est permis en voyage par le Livre d'Allah, et en résidence par la Sunna, car le Prophète a donné sa cotte de mailles en gage à Médine alors qu'il était résident et non voyageur ; Allah peut permettre une chose dans Son Livre sous condition, puis la permettre sans cette condition par la bouche de Son Prophète : le gage est donc permis en voyage par le Livre et en résidence par la Sunna, et c'est l'avis de la majorité des savants (Al-Awsat, 5/681-682 ; Al-Ishraf, 6/179). Ibn Hubayra dit : ils s'accordent sur la validité du gage en résidence et en voyage (Al-Ifsah, 6/415).