Fiqh islamique > Les transactions financières > Les contrats financiers en islam > Les contrats financiers, partie 2
Sommaire :
Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Cette deuxième partie du chapitre des generalites sur les contrats financiers expose les conditions du contrat de salam (vente a livrer a terme) selon les quatre ecoles sunnites, puis les regles de sa livraison, de sa modification et de son annulation. Chaque condition est etablie a partir du Coran, de la Sunna et des raisons juridiques indiquees par les fuqaha. Les positions sont citees ecole par ecole, avec leurs references classiques.
La regle est que la remise du capital doit preceder la separation des deux parties d'une separation qui fait perdre le droit de retractation du conseil (khiyar al-majlis) ; s'ils dorment tous deux dans leur conseil, ou se levent et s'en vont marcher ensemble, ce droit n'est pas annule.
C'est l'avis de la majorite des fuqaha : hanafites, chafeites, hanbalites, et malikites selon un dire. Il est exige qu'ils ne se separent qu'apres avoir recu le capital, qu'il y ait condition en ce sens entre eux ou non ; s'il y a separation avant la reception du capital, le salam est invalide entre eux, pour ne pas devenir une vente d'une dette contre une dette, conformement a la parole du Prophete : « Que celui qui prete prete dans une mesure connue », le pret (islaf) etant un versement anticipe, ce qui exige l'avance. Le nom meme de salam derive de la remise du capital : si celle-ci est retardee, ce n'est plus un salam et il est invalide ; les noms de contrats derives de realites exigent que ces realites soient effectivement realisees.
Deuxieme raison : le salam est une prise de l'immediat contre l'ajourne ; il faut donc que l'un des deux echanges y soit verse d'avance, comme l'autre est ajourne, afin que le contrat realise ce qu'il vise. Or l'avance ne s'obtient que par la prise de possession dans le conseil, qui en est la forme la plus parfaite ; la Loi a toutefois assimile les heures du conseil a l'etat du contrat, par facilite, comme dans le change (sarf). Troisieme raison : le salam n'a ete permis que pour le besoin de celui qui en recoit l'objet, besoin qui n'est satisfait que si le capital lui parvient ; le moment du conseil a donc ete assimile au moment du contrat, et le contrat se gate par l'abandon de la prise du capital dans le conseil.
Les malikites, dans l'opinion la plus celebre, permettent de retarder la remise apres le contrat de trois jours, car le nombre trois est excepte de l'interdit dans la hijra (celui dont la residence est ailleurs demeure a La Mecque trois jours), et le deuil au-dela de trois jours est interdit pour qui n'est pas l'epouse : ce qui approche une chose recoit son statut. Il est donc exige que le capital soit effectivement pris dans le conseil, ou ce qui en tient lieu, comme un report de trois jours ; de meme, celui qui a une dette sur autrui peut reporter d'un jour ou deux avec douceur, meme par condition au contrat, lorsque la remise est stipulee dans une autre ville ; sinon ce report n'est pas permis, car ce serait exactement l'ajourne contre l'ajourne : il faut donc que le capital soit pris dans le conseil ou dans ce qui s'en rapproche, que le capital soit un bien de main, une marchandise ou un fongible.
S'il retarde le capital au-dela de trois jours : si c'est par condition, le salam est nul d'un commun accord, que le retard soit tres important, le terme de l'objet du salam etant arrive, ou peu important, son terme n'etant pas arrive. Si c'est sans condition, Malik a deux opinions, dont la plus celebre, et celle qui est retenue, est l'invalidite ; l'opposite du mashhur est que le salam reste valide, que le retard soit tres important ou non.
Il est egalement valide que le capital du salam soit le benefice d'une chose determinee pour une duree determinee, comme dire : « Je te livre en salam la jouissance de ma maison, ou la monte de ma monture pendant un mois, contre un irdabb de ble que je te prendrai au mois de tel. » L'origine du desaccord entre la majorite et les malikites est de savoir si ce retard constitue une dette ou non, et si ce qui approche une chose recoit son statut ou non.
Reception d'une partie du capital : si les parties se separent avant d'en recevoir une partie, le contrat est-il annule en totalite ou seulement pour la part non recue ? Hanafites, chafeites (avis le plus correct) et hanbalites (au madhhab) : il est annule pour la partie non recue, la part recue subsiste, et le statut est celui de celui qui achete deux choses dont l'une perit avant sa reception. Malikites, chafeites (autre dire) et hanbalites (autre dire) : il est annule pour la totalite (Al-Mabsut, 12/144 ; Bada'i al-Sana'i, 5/202-203 ; Al-Mughni, 4/197 ; Kashshaf al-Qina, 3/355, et d'autres sources).
Deuxieme condition : le salam doit etre un objet de dette ajourne a un terme connu. Aucun desaccord chez les savants sur la validite du salam ajourne, cela par texte et par consensus. Quant au salam immediat, il n'est pas valide chez la majorite des fuqaha, hanafites et malikites, ni chez hanbalites.
Le Prophete, arrivant a Medine, trouva les gens pratiquant le salam sur des dattes pour un an et deux ans, et il dit : « Celui qui fait un salam sur des dattes, qu'il fasse un salam dans une mesure connue et un poids connu, jusqu'a un terme connu. »Rapporte par Boukhari (2240) et Mouslim (1604), d'apres Ibn Abbas
Le Prophete a employe une formule generale (« quiconque fait un salam »), et il a place le terme au meme rang que la mesure et le poids en l'y associant : de meme que le contrat ne vaut pas sans mesure ni poids, le terme doit etre pris en compte. Le salam n'est permis que comme dispense d'indulgence (rifq), et cette indulgence disparait sans terme, comme dans l'ecrit d'affranchissement ; le salam immediat le fait sortir de son nom et de son sens, car il est appele salam et salaf pour l'avance de l'une des deux contreparties et le report de l'autre. Le legislateur n'a allege ce contrat que pour le besoin qui l'appelle, et en presence de ce qui est vendu immediatement, il n'y a plus besoin de salam. De plus, puisque la remise d'abord du capital est obligatoire, le salam immediat annulerait cette regle, l'echange se resoluissant par l'egalisation des deux contractants dans la mise en propriete et la livraison ; et le salam est un contrat de commerce fonde sur la gene : son auteur serait somme de livrer juste apres le contrat, ce dont il est incapable, d'ou la restriction a l'ajourne.
Le cadi Abd al-Wahhab dit : le salam n'a ete permis que comme accommodement des deux contractants, l'acheteur avancant le capital pour beneficier de la baisse, le vendeur acceptant cette avance pour l'indulgence qu'il trouve dans le report ; si l'indulgence disparait, la permission disparait, et il devient comme le pret, dont le motif d'indulgence, s'il disparait, l'invalide (Al-Ishraf, 2/517, no 840). Al-Kasani dit : le Prophete a impose la consideration du terme dans le salam comme celle de la quantite ; le salam immediat mene a la contestation, car le salam est la vente des gens sans ressources (mafalis), et le vendeur serait vraisemblablement incapable de livrer tandis que l'acheteur le sommerait ; on a donc exige le terme pour que la revendication ne soit possible qu'a son echuance, evitant la contestation qui mene a la resiliation et au prejudice (Bada'i al-Sana'i, 5/212). Ibn al-Qattan al-Fasi dit : les fuqaha ont admis a l'unanimite l'invalidite du salam sans report, a l'exception de Chafi'i qui l'a permis (Al-Iqna, 4/1821, no 3534). Ibn Hubayra dit : Abu Hanifa, Malik et Ahmad disent qu'il ne vaut pas, et Chafi'i qu'il vaut (Al-Ifsah, 1/410).
Le minimum du terme a aussi fait l'objet de divergences. Selon les hanafites au madhhab, c'est un mois, comme etant le plus court des ajournes et le plus long des immediats : celui qui jure de payer au terme le plus court et paie avant le mois entier s'acquitte de son serment. Selon un autre dire hanafite, c'est trois jours, par analogie avec le terme de l'option (khiyar) fixe par la Sunna a trois jours. Selon un troisieme dire, c'est plus d'une demi-journee, car l'avance est ce qui est pris dans le conseil et l'ajourne ce dont la prise depasse le conseil, lequel ne dure en general pas plus d'une demi-journee. Les malikites permettent un terme d'un ou deux jours dans une affaire dont les marches montent et descendent dans un pareil delai ; c'est l'opinion la plus celebre de l'ecole ; certains compagnons de Malik l'ont permise, et il est aussi rapporte de Malik la validite de trois jours et plus sans egard aux marches, Ibn Abd al-Barr retenant le premier sens comme etant son madhhab (Al-Kafi, 1/337-338). Ibn Rushd precise (Bidayat al-Mujtahid, 2/153) : pour l'objet demande dans la ville meme du salam, Ibn al-Qasim retient le terme de variation des marches, environ quinze jours ; Ibn Wahb rapporte de Malik la validite de deux ou trois jours ; Ibn Abd al-Hakam la permet jusqu'a un seul jour ; et pour ce qui est demande d'une autre ville, le terme est la distance entre les deux villes, grande ou petite. Les hanbalites exigent un terme ayant une occurrence dans l'usage, comme un mois ou semblable, ou un demi-mois selon un dire, le terme n'etant considere que pour realiser l'indulgence en vue de laquelle le salam a ete institue.
Chafeites, Abu Thawr, Ibn al-Mundhir, certains malikites et Ibn al-Qayyim chez les hanbalites permettent le salam immediat : c'est un contrat valide a terme, donc valide immediatement, comme les ventes de biens presents ; s'il est permis a terme, sa permission immediatement est plus forte et plus eloignee du gharar ; il n'y a aucun texte exigeant le terme, qui doit donc etre nie ; et si le terme avait pour but d'assurer la capacite de livrer, celle-ci est deja etablie par la remise du capital, contrairement a l'ecrit d'affranchissement immediat : l'esclave sort de la main de son maitre par le kitaba sans que rien n'entre dans sa propriete, de sorte qu'il ne peut remettre le prix de son affranchissement.
Quant a la parole du Prophete : « Celui qui fait un salam sur quelque chose, qu'il le fasse dans une mesure connue, un poids connu, jusqu'a un terme connu », son sens n'est pas l'ordre d'ajourner le salam en interdisant l'immediat ; il signifie : celui qui fait un salam sur un mesure, qu'il le fasse dans une mesure connue ; sur un pese, dans un poids connu ; et si c'est a terme, que le terme soit connu. Autrement, le hadith ordonnerait aussi que le salam soit sur du mesure ou du pese, et le salam serait interdit sur le compte et l'etale (madru), alors que la regle des trois chefs est la meme.
Condition du salam immediat chez les chafeites : l'objet doit exister au moment du contrat ; ce qui n'existe qu'ensuite, comme les dattes hors saison, ne se vend en salam qu'a terme. L'utilite de passer de la vente ordinaire au salam immediat est la validite du contrat malgre l'absence de la marchandise : celle-ci peut ne pas etre presente et visible, ce qui invalide sa vente ; si le vendeur la fait apporter, il arrive qu'elle echappe a l'acheteur sans qu'il puisse ressilier, son obligation etant suspendue a la dhimma ; il passe donc au salam en decrivant les attributs, et on l'apporte pour que le contrat soit valide et ferme.
Aucun desaccord entre les savants : le terme doit etre connu, d'apres la parole d'Allah : « O vous qui avez cru, lorsque vous contractez une dette pour un terme fixe, ecrivez-la » (Sourate al-Baqara, 282), et la parole du Prophete citee plus haut (Boukhari 2240 ; Mouslim 1604). Sa connaissance empeche la contestation, et son ignorance empeche la livraison dobee par le contrat : le vendeur sommerait l'acheteur dans un delai rapproche, et l'acheteur dans un delai eloigne.
Quant a la modalite du terme : il doit etre connu par les annees, les mois, les jours, ou par un moment connu, comme l'arrivee de tel mois ou de telle fete. S'il mentionne un terme inconnu, comme la moisson (hasad), la subvention (ata), l'arrivee du pelerin et semblables, le salam n'est pas valide : c'est l'avis de la majorite, hanafites, chafeites et hanbalites au madhhab, d'apres la parole d'Ibn Abbas : « Ne vendez pas jusqu'a la moisson et au diyas, et ne vous vendez reciproquement qu'a un terme connu », c'est-a-dire a un mois connu, la moisson variant, s'approchant et s'eloignant, comme l'arrivee de Zayd.
Les malikites, et Ahmad dans une narration, permettent le salam jusqu'a la moisson et au diyas, car Ibn Umar faisait des salam jusqu'a la subvention ; c'est un terme lie a un moment du temps connu dans l'usage, dont l'ecart n'est pas tres grand, semblable au « debut de l'annee ». L'imam al-Qurtubi dit : que le terme soit connu ne fait l'objet d'aucun desaccord dans la communaute, Allah et Son Prophete l'ayant ainsi qualifie ; Malik seul, parmi les fuqaha des grandes villes, a permis la vente jusqu'au diyas et a la moisson, car il le tenait pour connu (Tafsir al-Qurtubi, 3/381 ; voir aussi Al-Mabsut, 12/126 ; Sharh Fath al-Qadir, 7/86-87 ; Al-Dhakhira, 5/251-254 ; Rawdat al-Talibin, 3/229 ; Al-Mughni, 4/193-194, et d'autres sources). La chaine du dire d'Ibn Abbas est authentique, tous ses rapporteurs etant dignes de confiance ; quant au hadith d'Ibn Umar salamant jusqu'a la subvention, il est faible : rapporte par Ibn Abi Shayba dans le Musannaf (6/71, no 20628), avec Hajjaj ibn Arta dans sa chaine, mudallis n'ayant pas affirme avoir entendu.
Les fuqaha s'accordent : l'objet du salam doit etre de ce qui existe en general au moment de l'echuance du terme, puisque sa livraison est alors obligatoire et que la capacite de livrer est une condition ; aucun desaccord entre les fuqaha la-dessus. Car s'il en est ainsi, la livraison est possible a son moment ; sinon l'objet est vraisemblablement inexistant au terme et ne peut etre livre, comme la vente du fugitif, voire plus fort : le salam tolere un gharar par besoin, il n'en tolere donc pas un autre, de peur d'accumuler l'incertitude. On ne fait donc pas de salam sur le raisin ou les dattes fraiches pour fevrier ou mars, ni vers une periode ou son existence n'est pas sure, comme le debut ou la fin de la saison des raisins ou il n'existe que rarement.
La majorite (malikites, chafeites, hanbalites) n'exige pas l'existence de l'objet du contrat jusqu'a la livraison : il suffit qu'il existe au moment de la livraison, d'apres le hadith d'Ibn Abbas cite (Boukhari 2240 ; Mouslim 1604) : le Prophete n'a pas mentionne l'existence, alors qu'il l'aurait mentionnee si c'etait une condition, et il les aurait detournes du salam sur un an ou deux, qui implique la disparition de l'objet au milieu de l'annee ; l'objet s'etablit dans la dhimma et existe en general a son echuance, le salam en est donc valide comme pour l'existant ; les gens contractent sur l'espoir de voir la chose sure, sans etre tenus de prevoir ce qui peut advenir ou non.
Ibn Battal dit : si l'objet existe toute l'annee sauf le jour de la prise, et qu'on fasse un salam pour une annee, ce salam est nul par consensus, meme s'il existait au moment du contrat et toute l'annee, car au moment du terme et de la prise il est inexistant : on sait ainsi que l'existence consideree est celle du moment de la prise, non du contrat. Preuve : du temps du Prophete ils faisaient des salam sur le fruit pour un an ou deux, alors que le delai comprend necessairement une periode sans fruit, l'hiver, et le Prophete les a maintenus dans cela sans desapprouver le salam sur une annee et plus (Sharh Sahih al-Bukhari, 6/369). Quant a son interdiction de vendre les dattes jusqu'a ce que leur qualite paraisse, nous l'entendons ainsi : la vente de la datte elle-meme n'est permise qu'apres la parution de sa qualite ; dans le salam, il n'existe pas au contrat de fruit present chez le vendeur meritant reellement le nom de vente ; et le hadith d'interdiction est relie au salam, son sens etant : ne vendez pas les dattes avant que leur qualite paraisse, sauf en salam, comme l'etablit le hadith d'Ibn Abbas : ils faisaient des salam sur deux ou trois annees, avant la formation du fruit ; et si le salam sur le fruit est permis, le salam sur les dattes fraiches l'est, celles-ci n'existant pas le reste de l'annee comme la datte seche.
Les hanafites disent : le salam n'est pas valide tant que l'objet n'existe pas du contrat jusqu'a la livraison, meme s'il existe au moment du contrat et manque a la livraison, ou manque au contrat et existe a la livraison, ou manque entre les deux en disparaissant des mains des gens, comme les dattes, les fruits et le lait : car le Prophete a interdit de vendre les fruits avant que leur qualite paraisse, et cette interdiction vise aussi le salam ; la capacite du contractant a livrer l'objet est une condition de validite, comme dans la vente d'un bien present, le livrable etant le contractant lui-meme. Or l'existence de l'objet a son echuance est imaginaire, et aucune capacite de livrer ne s'etablit sur l'imaginaire ; de plus, tout moment de la periode peut etre le terme, par la mort du vendeur, d'ou l'exigence d'existence.
J'ai dit a Abdallah ibn Umar : puis-je faire un salam sur des palmiers avant qu'ils ne donnent ? Il dit : non. J'ai dit : pourquoi ? Il dit : un homme fit un salam sur un jardin de palmiers du temps du Messager d'Allah avant que les palmiers ne donnent ; les palmiers ne donnerent rien cette annee-la. L'acheteur dit : c'est pour moi jusqu'a ce qu'ils donnent. Le vendeur dit : je ne t'ai vendu que les palmiers de cette annee. Ils porterent le differend devant le Messager d'Allah, qui dit au vendeur : « A-t-il pris quelque chose de tes palmiers ? » Il dit : non. Il dit : « Par quoi rends-tu licite son argent ? Rends-lui ce que tu as pris de lui, et ne faites pas de salam sur des palmiers avant que leur qualite paraisse. »Hadith faible, rapporte par Ibn Maja (2284)
Al-Bukhari rapporte d'Abu al-Bakhtari : j'ai interroge Ibn Umar sur le salam sur les palmiers ; il dit : la vente des palmiers a ete interdite jusqu'a ce qu'ils soient bons, ainsi que la vente d'argent a terme contre or comptant (nasa'an bi-najiz).
Le Prophete a interdit la vente des palmiers jusqu'a ce que l'on puisse en manger ou que (les oiseaux) en mangent, et jusqu'a ce qu'ils soient peses.Hadith authentique, rapporte par Boukhari (2247)
Il est ainsi etabli de ces deux grands compagnons, references en science et en recherche, qu'ils ont compris de l'interdiction de vendre les palmiers avant leur maturite l'interdiction du salam. Et si l'on fait un salam sur ce qui peut disparaitre des mains des gens, comme les dattes fraiches : si le terme est fixe pendant la periode d'existence, avant la disparition, c'est valide ; si le terme est fixe apres la disparition, ce n'est pas valide (Mukhtasar Ikhtilaf al-Fuqaha d'at-Tahawi, 3/9 ; Al-Mabsut, 12/134-135 ; Bada'i al-Sana'i, 5/211 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/154, et d'autres sources).
Impossibilite de livrer l'objet au terme : si l'on fait un salam sur ce qui existe en general au terme, mais que la livraison devient impossible, soit par l'absence de l'acheteur, soit par son incapacite (echec de la recolte cette annee-la), soit partiellement, les fuqaha divergent. La majorite, hanafites, malikites, chafeites et hanbalites au madhhab, tient le salam pour valide en son etat, et l'acheteur a l'option entre :
Ce parce que le contrat est valide et seule la livraison est devenue impossible, comme celui qui achete un esclave qui s'enfuit avant la prise ; la disparition avant la prise equivaut au changement de l'objet avant la prise et entraine l'option. Chez les hanbalites, un avis fait resilier le contrat par la seule impossibilite, l'objet etant le fruit de l'annee, ainsi qu'en temoigne l'obligation d'en livrer : s'il perit, le contrat se resilie, comme celui qui vend un qafiz de plantes potageres (sabra) qui perit. Ibn Qudama dit : s'il prefere la resiliation pour la part perdue sans la part existante, il en a le droit, car la defectuosite survient apres la validite du contrat et ne l'annule qu'en partie, comme celui qui vend deux sabra dont une perit. Et un autre avis : la resiliation n'a lieu que pour la totalite, ou bien il patiente ; le desaccord porte sur la resiliation partielle d'une partie de l'objet. Si l'on retient que la resiliation s' opere par la seule impossibilite, elle a lieu pour la part perdue sans la part existante, la defectuosite survenant sur une partie de l'objet n'entrainant pas celle de la totalite, l'acheteur gardant l'option de resiliation pour la part existante (Al-Mughni, 4/196 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/60).
Les fuqaha s'accordent : la quantite de l'objet doit etre connue par la mesure pour ce qui se mesure, le poids pour ce qui se pese, le nombre pour ce qui se compte, la coudee (dhira) pour ce qui se mesure en longueur, d'apres la parole du Prophete (hadith cite, Boukhari 2240 ; Mouslim 1604). L'ignorance de la quantite mene a la contestation et ruine le contrat, car l'objet est une contrepartie non vue, suspendue a la dhimma : sa quantite doit etre connue comme celle du prix ; et il n'y a pas de desaccord connu entre les fuqaha la-dessus.
La quantite doit etre exprimee en mesures ou en unites de poids connues du public ; une estimation par un recipient connu ou par une balance (sanj) determinee mais inconnue est invalide, car cet instrument peut perir et la quantite devient inconnaissable : gharar inutile au contrat. Ibn al-Mundhir dit : tous les savants dont nous retenons les traditions s'accordent que le salam sur une denree avec un qafiz dont la contenance est inconnue n'est pas permis, ni sur un vetement a la coudee d'un tel, car si l'instrument de mesure perit ou si cet homme meurt, le salam est annule (Al-Ishraf, 6/106 ; Al-Ijma, 497). S'il designe le recipient ou la balance d'un tel, connus du public, c'est valide ; sinon non.
Les produits semes (madru) doivent imperativement etre evalues a la coudee, sans desaccord entre les savants, ainsi que le rapporte Ibn al-Mundhir : le salam sur les etoffes est valide a une coudee connue, avec description connue de la longueur et de la largeur, de la finesse, de la qualite du tissage et de la bonne facture, apres l'avoir rapportee a telle ville, jusqu'a un terme connu. C'est l'avis de Chafi'i, Malik, al-Awza'i, al-Thawri, Ahmad, Abu Thawr et des partisans de l'avis (ashab al-ra'y) et de leurs suiveurs ; cette permission est aussi raportee d'Ibn al-Musayyib, d'al-Sha'bi et d'al-Qasim ibn Muhammad. Abu Bakr (Ibn al-Mundhir) dit : je ne connais pas de divergence avec leur avis, et c'est ce que je dis (Al-Ishraf, 6/110 ; Al-Ijma, 499).
Les fuqaha divergent : le salam est-il valide sur ce qui se mesure, pese, ou sur ce qui se pese, mesure ? Hanafites (un dire), chafeites (avis faible) et hanbalites (au madhhab) exigent l'etalon propre de l'objet : pas de salam sur un mesure au poids ni sur un pese a la mesure, d'apres la parole du Prophete citee ; l'objet est une marchandise dont la quantite doit etre connue, il n'est donc pas admis autrement que par son etalon d'origine, comme la vente des dattes fraiches certaines contre d'autres.
Il n'est pas valide non plus sur des fruits comptes, comme les grenades et les coings, meme au poids selon les hanbalites. Mais selon les hanafites au madhhab, les chafeites au madhhab et Ahmad dans une narration, le salam est valide sur un mesure au poids (ble et orge a la balance) et sur un pese qui se laisse mesurer : le but est la connaissance de la quantite, a la difference des denrees a riba ou domine l'adoration (ta'abbud) ; la mesure et le poids ne sont exige que pour rendre la quantite connue, non pour ecarter le riba, car entre le capital et l'objet du salam il n'y a pas de riba, l'objet delivre etant juridiquement l'equivalent oblige du capital.
Al-Kasani dit : si l'objet est mesure et sa quantite connue par un poids connu, ou pese et connue par une mesure connue, c'est valide ; la condition est la connaissance de la quantite par un etalon dont on ne craint pas la disparition, et elle est atteinte. Il en va autrement de la vente d'un mesure contre un mesure au poids, a poids egaux, ou d'un pese contre un pese a la mesure, a mesures egales : cela n'est pas permis s'ils ne sont pas egaux ; car pour les choses ou la Loi exige mesure et poids dans la vente du present, le texte s'est etabli, et les vendre autrement serait hasard (mujazafa) (Bada'i al-Sana'i, 5/208).
Les malikites : la condition du salam est que l'objet soit regle par ce dont l'usage des gens, dans la region du contrat, sert a le regler : mesure, poids ou nombre. Le ble se regle d'habitude a la mesure, certains le pesent : le salam en est valide a la mesure et au poids ; la viande se regle au poids : le salam en est valide au poids ; la grenade se regle au nombre, certains la pesent : le salam en est valide au nombre et au poids (Minhaj al-Jalil, 5/361 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/49 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/211 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 3/577, et d'autres sources).
Le salam n'est pas valide sur ce dont les attributs ne peuvent etre precises : cela ne fait l'objet d'aucun desaccord entre les savants. An-Nawawi dit : ils se sont accordes sur la condition de decrire l'objet par ce qui le precise (Sharh Sahih Muslim, 11/41), car l'objet est une contrepartie suspendue a la dhimma, qui doit etre connue par la description comme le prix ; et la connaissance est une condition de la marchandise, obtenue par la vue ou la description : la vue etant impossible ici, la description s'impose.
Les attributs sont de deux sortes : ceux dont la stipulation fait l'unanimite, et ceux qui font divergence. Les attributs unanimes sont trois :
Ces trois attributs sont indispensables a tout objet de salam, sans desaccord entre les savants, pour lever l'ignorance : l'ignorance du type, de l'espece ou de l'attribut mene a la contestation et ruine le contrat (hadith cite). Il n'est toutefois pas exige, d'un commun accord, d'epuiser les attributs ni de s'en approcher : c'est impossible, et cela peut rendre la livraison impossible, l'objet avec toutes ces qualites devenant rare au terme. Il faut donc se suffire des attributs apparents qui modifient visiblement le prix ; si l'on multiplie les qualites jusqu'a un etat ou l'objet devient rare, le salam est nul, l'une des conditions etant l'existence generale de l'objet au terme (Al-Mughni, 4/188).
Les chafeites precisent que les attributs doivent etre mentionnes dans la formule du contrat, pour distinguer l'objet de tout autre : leur mention apres le contrat n'est pas valide, meme dans le conseil du contrat (Rawdat al-Talibin, 3/237).
Les fuqaha divergent sur l'exigence de mentionner le lieu de livraison. Abu Hanifa (dernier avis) et les chafeites au madhhab : la mention est exige si l'objet suppose un transport et des frais, ou s'il a ete salame dans un lieu impropre a la livraison ; sans quoi le contrat est nul. Si le transport est gratuit ou l'objet dans un lieu propre a la livraison, cette mention n'est pas exige, et le lieu du contrat devient, chez les chafeites, le lieu de livraison par usage ; il suffit de dire : « tu me livreras en telle ville ». Selon Abu Hanifa et les chafeites dans un dire, il le livre la ou il le rencontre, dans le lieu qu'il veut.
Les hanbalites, Abu Yusuf et Muhammad chez les hanafites, et Chafi'i dans un dire : la mention du lieu de livraison n'est pas exige, car son lieu est celui de l'engagement : il doit livrer ce qu'il a engage dans sa dhimma ; le Prophete n'en fait pas mention dans le hadith ; et la livraison est due au lieu du contrat, tel etant le sens du contrat.
Al-Kasani expose ce desaccord (Bada'i al-Sana'i, 5/213-214) : selon Abu Hanifa, l'indication du lieu est exige s'il y a transport et frais ; Abu Yusuf et Muhammad ne l'exigent pas ; la meme divergence vaut pour le lieu du salaire en location (ijara), et pour la vente d'un mesure ou pese decrit servant de prix. Certains hanafites distinguent : si le salam est immediat, le lieu du contrat est le lieu de livraison par consensus. Le fond du desaccord : le lieu du contrat s'impose-t-il pour la livraison ? Chez Abu Hanifa non, le contrat s'etant realise absolument sans determination de lieu : en realite aucun lieu n'y est mentionne, et juridiquement les contractants peuvent en designer un autre ; si le lieu du contrat s'imposait, le designer autre changerait le sens du contrat, ce qui est interdit. Pour Abu Yusuf et Muhammad, la cause de l'obligation de livrer est le contrat, lequel s'est realise en ce lieu, qui s'impose donc, comme dans la vente du present.
Si l'objet n'entraine ni transport ni frais, Abu Hanifa a deux narrations : l'une ne designe pas non plus le lieu du contrat (narration du Livre des locations) : il livre ou il veut ; l'autre designe le lieu du contrat (avis d'Abu Yusuf et Muhammad, narration du Jami al-Saghir, et narration des ventes de l'original). Certains anciens hanafites l'interpretent ainsi : il livre au lieu du salam si les deux ne contestent pas ; s'ils contestent, il le prend ou il le rencontre. Si le proprietaire du salam stipule la livraison dans une ville ou un village, c'est valide, et il ne peut choisir un lieu au-dela ; si la livraison a lieu ailleurs, il peut refuser, d'apres la parole du Prophete : « Les musulmans sont tenus par leurs conditions » ; et si on lui offre a cette occasion un salaire de transport, il ne peut le prendre, sa dhimma etant liberee par la prise, il devrait le restituer et peut refuser l'objet jusqu'a livraison au lieu stipule (Bada'i al-Sana'i, 5/213-214 ; voir aussi Al-Mabsut, 12/127 ; Al-Bahr al-Ra'iq, 6/176).
Les hanbalites ajoutent : il peut le prendre ailleurs s'ils sont satisfaits ; et si l'on dit : « prends-le, avec un salaire de transport semblable jusqu'au lieu de livraison », ce n'est pas permis. La condition de livraison en dehors du lieu du contrat est valide : c'est une vente, et la livraison hors de son lieu s'y stipule comme dans les ventes de biens presents ; la stipuler au lieu du contrat n'est qu'une confirmation. Si le salam est contracte dans un desert, sur un navire ou en pays de guerre, la mention du lieu est exige, sinon le contrat est nul, la livraison y etant impossible et sans indice : il faut la preciser par la parole et le temps, et la declaration du vendeur est admise avec son serment. Les malikites : le mieux est de stipuler le lieu de la remise ; a defaut, c'est le lieu du contrat ; s'il est stipule, il s'impose, l'acheteur ne peut le prendre ailleurs et prend le loyer de la distance entre les deux lieux, qui tiennent lieu de deux termes (Al-Qawanin al-Fiqhiyya, 1/178 ; Rawdat al-Talibin, 3/234-235 ; Al-Mughni, 4/200, et d'autres sources).
Hanafites et chafeites exigent que le contrat de salam soit definitif, sans option stipulee (khiyar al-shart) pour l'un des contractants ou pour les deux : il ne tolere pas le report, et l'option est un gharar plus grand, empechant la propriete ou sa fermete. Quant au khiyar al-majlis, il s'etablit selon ceux qui l'admettent, en vertu de la generalite de la parole du Prophete : « Les deux parties a la vente ont une option tant qu'elles ne se sont pas separees », le salam etant une vente decrite dans la dhimma.
Hanafites : si quelqu'un fait un salam de dix dirhams en une mesure de ble avec option de trois jours, et que l'acheteur recoit le capital puis ils se separent, le contrat est nul, la legalite de l'option etant contraire au qiyas et fondee sur un besoin qui n'existe pas dans le salam. Si les deux contractants annulent l'option avant la separation corporelle, le capital restant en la main de l'acheteur, le contrat redevient permis ; si le capital perit, il ne redevient pas permis. L'option de la vue (ru'ya) sur le capital et l'option du defaut (ayb) ne ruinent pas le salam, car elles n'empechent pas l'etablissement de la propriete.
Al-Kasani dit (Bada'i al-Sana'i, 5/201) : le contrat doit etre definitif, depourvu de condition d'option ; l'option dans la vente du present s'est etablie par texte en derogation au qiyas, et le texte n'a ete donne que pour la vente du present ; le salam n'est pas dans son sens, l'option etant la pour repousser le prejudice (ghabn), alors que le salam est fonde sur le prejudice et la perte du prix, etant la vente des sans-ressources. De plus, la prise du capital est une condition de validite, et la prise n'est valable que dans la propriete, que l'option empeche. Si le titulaire de l'option l'annule avant la separation, le capital en la main de l'acheteur, le contrat redevient permis selon nous, contre Zufar ; s'il est perit ou consomme, il ne redevient pas permis par consensus, le capital devenant une dette sur l'acheteur, et le salam ne se contracte pas sur un capital de dette.
Imam al-Shafi'i dit (Al-Umm, 3/133 ; al-Iqna d'al-Mawardi, 98) : l'option n'est pas permise dans le salaf : si un homme dit a un autre : « je t'achete pour cent dinars comptants cent sa de dattes a livrer au mois de tel, avec option pour moi, pour toi ou pour nous deux apres notre separation », la vente n'est pas permise, comme l'est l'option de trois jours dans les ventes de biens presents ; de meme s'il dit : « j'achete cent sa de dattes pour cent dinars, avec option d'un jour : si cela me plait je te paie les dinars, sinon la vente est resiliee entre nous », ce n'est pas permis : c'est une vente decrite, qui n'est permise que si son proprietaire prend le prix avant la separation, car la prise est ici prise de propriete ; et l'option pour un seul des deux n'est pas permise non plus : si elle est pour l'acheteur, le vendeur ne possede pas ce qui lui fut remis ; si elle est pour le vendeur, il ne possederait pas ce qu'il a vendu, pouvant profiter de son argent puis le lui rendre.
Les malikites permettent a l'un des deux de donner a l'autre, ou a un tiers, l'option de confirmer le contrat de salam ou de l'annuler, sous deux conditions :
S'il est verse, meme volontairement, le contrat est nul : il oscille entre le pret et la vente, entre le salam et autre chose, avec une condition perturbatrice ; et cela meme si la condition est ensuite levee (Sharh Mukhtasar Khalil, 5/203 ; Al-Sharh al-Kabir, 4/316 ; Minhaj al-Jalil, 5/355). Les hanbalites : nous n'avons pas releve d'avis formel chez eux ; Ibn al-Qattan al-Fasi dit qu'ils s'accordent sur l'invalidite de l'option stipulee par l'un des deux, courte ou longue, a l'exception de Malik qui l'admet jusqu'a un jour ou deux (Al-Iqna, 4/1821, no 3536). Ibn Abd al-Barr dit : l'option n'est pas permise, selon la majorite des savants, dans ce qui doit etre remis dans le conseil, comme le change et le salam, car ce serait contraire aux principes admis a l'unanimite (Al-Istidhkar, 6/485).
Hanafites, malikites, chafeites et hanbalites exigent que ni le capital ni l'objet du salam ne reunisse l'un des deux attributs de la cause du riba, avec des details entre eux. Hanafites : aucun des deux attributs ne doit se reunir dans les deux contreparties, au point qu'il n'est pas permis de faire un salam d'aliment secondaire (hariwi) contre pareil, ni de mesure contre mesure (ble contre orge), ni de pese contre pese (fer contre laiton ou safran), d'apres la parole du Prophete dans le hadith d'Ubada : « Lorsque ces categories different, vendez comme vous voulez, a condition que ce soit main dans la main » (rapporte par Mouslim, 1587 ; Al-Ikhtiyar, 2/43).
Malikites : il est exige que les deux contreparties, c'est-a-dire le capital et l'objet, ne soient pas tous deux des aliments sans restriction, ni tous deux des monnaies (or contre argent, l'inverse, or contre or, argent contre argent), car cela menerait au riba de report (nasi'a) sans restriction et au riba d'excedent (fadl) dans la meme espece. On ne peut donc pas dire : « je te fais un salam d'un irdabb de ble contre un irdabb de ble ou de feves », ni « d'un dinar contre une quantite d'argent ou contre un dinar », tant que la quantite et la categorie ne sont pas identiques, sauf si c'est formule comme un pret (qard) ou un salaf, auquel cas c'est permis. Les monnaies recentes (fulus) ont ici le statut du bien de main : c'est un change, on ne peut donc en faire un salam partiel contre partiel. Si l'on a interdit deux aliments ou deux monnaies, c'est que le salam y menerait au riba d'excedent et de report en cas d'augmentation, ou au riba de report si le capital egale l'objet.
Il n'est pas valide de faire un salam sur un palmier producteur contre une denree, ni de salamer une chose non alimentaire contre une de son espece superieure ou plus abondante, comme un vetement contre un vetement superieur ou contre deux vetements semblables, de peur d'aboutir a un salaf rapportant un profit : la qualite y vaut la quantite. Ni deux vetements contre un semblable ou inferieur, de peur d'aboutir a une garantie contre compensation, c'est-a-dire a une suspicion d'usure. Sauf si l'utilite differe : ainsi le salam d'un baudet au bon pas (farah) contre deux baudets ordinaires, ou l'inverse, est permis, car la difference des utilites rend une meme espece semblable a deux especes. De meme le salam d'un cheval de course contre deux chevaux non de course, l'essentiel chez les chevaux etant la course, non la velocite (hamla) ; sauf si l'animal lent est de grande taille, aux membres secs, destine au port (baradun) : alors un seul peut etre salame contre plusieurs de son contraire. De meme le salam d'un chameau de grand port contre deux chameaux sans ce caractere (Tahrir al-Mukhtasar, 4/40-41 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/206 ; Al-Sharh al-Kabir, 4/323-324 ; Minhaj al-Jalil, 6/385-386, et d'autres sources).
Chafeites : le salam sur les dirhams et les dinars est permis, selon l'avis le plus correct, a condition que le capital soit autre chose. Le salam de dirhams contre dinars, ou l'inverse, a terme, n'est pas permis ; en comptant, deux avis : le plus correct, celui du texte de l'Al-Umm en plusieurs endroits, est l'invalidite ; le second est la validite avec prise des deux dans le conseil (Rawdat al-Talibin, 3/248).
Hanbalites : le salam sur des prix purs est valide, le capital etant autre que ces prix, car le report est interdit entre deux monnaies. Deux monnaies dont le report est interdit ne peuvent etre salamees l'une contre l'autre, faute d'echange simultane dans le conseil : on ne peut donc salamer du ble contre de l'orge, ni du pain contre du fromage. Le salam sur des monnaies (fulus), meme de faible valeur, comptees ou pesees, est valide meme si leur capital est des prix, car les fulus sont une marchandise et non un prix ; c'est l'avis le plus juste. Al-Bahuti nuance : en matiere de riba, elles sont rattachees aux prix selon l'avis correct, de sorte que le salam n'est pas valide si leur capital est un prix, faute d'echange simultane. Mais si les fulus se traitent au poids et qu'on salame dessus un pese, comme de la laine, du cachemire ou du lin, le salam n'est pas valide : les deux se reunissent dans la cause du riba de report, a savoir le poids. Le salam d'une marchandise contre une marchandise est valide s'il n'y a pas entre elles de riba de report : si l'acheteur apporte au terme la piece meme qu'il a remise comme capital, il doit l'accepter si l'attribut est le meme, car il apporte l'objet du salam selon son attribut, l'objet etant dans la dhimma et ceci en tenant lieu. S'il le fait comme ruse pour profiter du bien mis en capital puis le reprendre sans contrepartie, ce n'est pas permis : les ruses sont interdites (Kashshaf al-Qina, 3/339-340 ; Al-Rawd al-Murbi, 1/601 ; Al-Mughni, 4/199).
Les fuqaha des quatre ecoles divergent : la quantite du capital doit-elle etre connue, ou suffit-il de la designer ? Abu Hanifa, les malikites dans l'opinion celebre, les chafeites contre l'azhar et les hanbalites au madhhab exigent la connaissance et la precision de la quantite du capital, fut-il designe du doigt : on ne peut exclure l'annulation du salam pour retard de l'objet, d'ou la necessite de connaitre le capital pour le rendre, comme dans le pret et la societe ; et une partie du prix peut devenir due, entrainant l'annulation partielle du contrat sans qu'on sache ce qui reste. Le capital est l'une des deux contreparties comme l'objet ; ce qui entraine l'ignorance de l'objet est pris en compte dans le contrat, ainsi qu'en temoigne l'interdiction du salam sur le contenu exact d'un recipient, celui-ci pouvant perir. Sur cette base, le capital ne peut etre que ce sur quoi un salam est permis, ses attributs devant etre precises comme l'objet.
Chez Abu Hanifa, cela vaut pour le mesure, le pese et le compte ; pour les etoffes et les animaux, ce n'est pas exige : son argument est que l'ignorance y mene a l'incertitude du recu : si quelqu'un salame une poignee de dirhams et qu'on y trouve des faux, le contrat s'annule pour eux sans qu'on en connaisse la part du capital ; cela ne se presente pas si le capital est une etoffe, sa quantite n'etant pas l'objet du contrat.
Il en va de meme pour les etoffes tissees de deux matieres (lin et coton et semblables), car leur precision est possible ; de meme les fleches garnies (nashshab), les fleches emplumees, les sandales (khifaf) et les lances. Il n'est pas valide sur ce qui ne peut etre precise, comme les legumes (buqul), qui varient et ne peuvent etre estimes a la botte ; ni sur les peaux, trop variables et inmesurables a cause de leurs bords inegaux ; ni sur les tetes et les pieds (akari), faits surtout d'os et de machoires, a viande peu abondante et non pesee ; ni sur les oeufs ; ni sur les recipients dont les cous et les milieux varient (qamaqim et semblables), sauf s'ils sont uniformes ; ni sur les pierres precieuses, les perles, les cornalines et semblables, qui varient visiblement par la taille, la rondeur, l'eclat et la limpidite (Al-Mughni, 4/185, 190 ; Sharh al-Zarkashi, 2/99-102 ; Al-Incaf, 5/85-88 ; Manar al-Sabil, 2/70-73, et d'autres sources).
Les fuqaha divergent : celui qui salame une seule chose a recevoir par parts connues a des moments separes, est-ce valide ? Malikites, chafeites selon l'azhar et hanbalites : il est valide de salamer sur une seule chose a deux termes differents. Chafeites contre l'azhar : ce n'est pas valide. Le cadi Abd al-Wahhab dit : il est permis de salamer sur une seule chose a deux termes, et sur deux choses a un seul terme, contre Chafi'i dans un de ses deux avis : le hadith dit « jusqu'a un terme connu » sans distinction ; tout ce qui peut etre dans la dhimma a un terme peut l'etre a deux termes, comme les prix ; et ce salam porte sur ce dont l'attribut est precise et qui peut etre salame a un moment connu ou il existe, ressemblant ainsi au salam sur une seule chose a un seul terme (Al-Ishraf, 2/518, no 518).
Al-Umrani dit (Al-Bayan, 5/431-432) : si l'on salame une chose d'une espece a deux termes ou plusieurs, ou une chose de deux especes a un terme, comme dire « je te fais ce salam de ce dinar en tant de livres de viande, tu m'en livres une livre chaque jour », ou « en cinq awdab de ble et cinq awdab de mil » : deux avis. Le premier, faible, est l'invalidite : ce qui correspond au terme le plus eloigne est moindre que ce qui correspond au terme le plus proche, et ce qui correspond a l'une des deux especes est moindre que l'autre : c'est inconnu, donc invalide. Le second : le salam est valide, avis de Malik et le plus correct, car toute vente permise a un terme l'est a deux termes, comme les ventes de biens presents, avec reserve de l'ecrit d'affranchissement (kitaba) ; de meme toute vente permise sur deux especes en deux contrats l'est sur les deux en un seul contrat.
Ibn Qudama dit (Al-Mughni, 4/202-203) : « Si l'on salame sur une seule chose a la recevoir en parts connues a des moments separes, c'est permis. » Al-Athram dit : j'ai dit a Abu Abdallah (Ahmad) : un homme verse des dirhams pour une denree comestible et en recoit chaque jour une part ; il dit : c'est donc selon le sens du salam ? J'ai dit : oui. Il dit : il n'y a pas de mal. Puis il dit : comme le boucher a qui l'on donne le dinar contre une livre de viande decrite chaque jour ; et Malik en a dit autant. Chafi'i : salamer sur une seule espece a deux termes n'est pas valide selon l'un des deux avis, ce qui correspond au terme le plus eloigne etant moindre et inconnu. Notre argument : toute vente permise a un terme l'est a deux termes et a plusieurs, comme les ventes de biens ; s'il recoit une partie et que la reception du reste devient impossible, le contrat est resilie et il reprend sa part du prix. Le reste ne prime pas la part recue : c'est une seule vente aux parts semblables, le prix se repartit egalement sur les parts, comme si les termes coincidaient (Sharh al-Zarkashi, 2/104 ; Al-Incaf, 5/99).
Les fuqaha des quatre ecoles s'accordent : la designation de l'objet n'est pas valide ; il doit etre dans la dhimma. On ne peut donc pas salamer sur le fruit d'un verger determine ni sur une petite ville. Selon la tradition d'Abdallah ibn Salam : un homme vint au Prophete et dit : les Banu Fulan ont fait un salam a des gens des juifs, et ils sont affames, je crains qu'ils n'apostasient. Le Prophete dit : « Qui a quelque chose ? » Un juif dit : j'ai tel et tel bien pour une chose nommee, trois cents dinars au prix de tel et tel sur le verger des Banu Fulan. Le Messager d'Allah dit : « Au prix de tel et tel, jusqu'au terme de tel et tel, et non sur le verger des Banu Fulan » (hadith faible, rapporte par Ibn Maja, 2281). Dans la version d'Abu Ya'la (7496) : « Le Messager d'Allah salama des dinars sur des dattes nommees jusqu'a un terme nomme ; le juif dit : sur les dattes du verger des Banu Fulan ? Le Prophete dit : quant aux dattes du verger des Banu Fulan, non. »
Dans la version d'Ibn Hibban (288), l'homme s'approche comme un bedouin et dit : « Messager d'Allah, les Banu Fulan ont embrasse l'islam ; je leur avais dit que s'ils entraient dans l'islam la subsistance leur viendrait en abondance, mais la secheresse les a frappes ; je crains qu'ils ne sortent de l'islam par espoir comme ils y sont entres par espoir. » Le Messager d'Allah regarda un homme a son cote, Omar selon toute vraisemblance, qui dit : il ne m'en reste rien. Zayd ibn Thabit raconte : je m'approchai et dis : « Muhammad, veux-tu me vendre des dattes connues du verger des Banu Fulan jusqu'au terme de tel et tel ? » Il dit : « Non, juif ; mais je te vends des dattes connues jusqu'au terme de tel et tel, sans nommer le verger des Banu Fulan. » Je dis : oui. Il me vendit ; je lui remis quatre-vingts mithqal d'or sur des dattes connues jusqu'au terme dit ; puis il remit l'argent a cet homme en disant : presse-toi de les en secourir.
Abu Bakr Ibn al-Mundhir dit : l'invalidite du salam sur le fruit d'un verger determine equivaut au consensus des savants : Malik, al-Thawri, al-Awza'i, Chafi'i, Ahmad, Ishaq et les partisans de l'avis (Al-Ishraf, 6/105 ; Al-Iqna, 4/1820, no 3533, et de nombreuses autres sources), car sa disparition et sa perte ne sont pas exclues. C'est comme salamer sur la mesure exacte d'un recipient ou d'une balance determinee, ou presenter un chiffon en disant : « je te fais un salam a l'image de celui-ci ». Mais s'il salame sur le fruit d'une grande region ou la calamite est eloignee, comme les dattes de Medine, le ble du Said ou de Syrie, c'est valide selon les hanafites, les malikites dans un dire, les chafeites selon l'avis le plus correct et les hanbalites, son fruit ne disparaissant generalement pas.
Ibn al-Humam dit (Sharh Fath al-Qadir, 7/88-90) : il n'est pas valide non plus sur la nourriture d'une ville determinee, comme le ble des Fahmiyyin ou de la Mahalla en Egypte, ni sur le fruit d'un palmier ou d'un verger precis, car une calamite peut l'atteindre et la capacite de livrer disparait. Le compilateur ajoute que le Messager d'Allah a vise cela par sa parole : « Voyez : si le fruit de ce verger perissait, par quoi l'un de vous rendrait-il licite l'argent de son frere ? » : celui qui achete ainsi ne merite aucun prix si le verger ne produit rien, d'ou le gharar de la resiliation. Il en va autrement du ble du Said ou de Syrie : la possibilite qu'il ne pousse rien dans toute la region est faible et ne constitue pas le gharar empechant la validite. Ce hadith etablit l'invalidite de la vente aussi bien dans le salam que dans la vente ordinaire ; dans le salam par le hadith d'Abu Dawud et d'Ibn Maja sur celui qui avait salame ce jardin de palmiers sans production, auquel le Prophete dit : « A-t-il pris quelque chose de tes palmiers ? Il dit : non. Il dit : par quoi rends-tu licite son argent ? Rends-lui ce que tu as pris de lui. » Et le hadith transis de Jabir : « Si tu vends a ton frere un fruit et que la calamite le frappe, il ne t'est pas licite d'en prendre quoi que ce soit : par quoi prendrais-tu l'argent de ton frere injustement ? » vaut pour le salam comme pour la vente. Dans les deux Sahih, Anas rapporte que le Prophete dit : « Si Allah ne la fait pas fructifier, par quoi l'un de vous rendrait-il licite l'argent de son frere ? »
Si la mention de la region ne sert qu'a decrire l'attribut, sans designer le produit exact de son sol, comme le khashmarani de Boukhara, le basakhi de Boukhara ou le bon ble de Ferghana, c'est sans mal : on ne vise pas la plante precise de ce lieu mais la region entiere, dont la disparition totale n'est pas a imaginer ; de meme « le ble de Herat », c'est-a-dire Herat au Khurasan. Le salam sur la nourriture d'al-Iraq, de Syrie ou le ble du Said en Egypte est identique. Mais salamer sur le ble de Boukhara, de Samarcand ou d'Isbijab n'est pas permis, la disparition etant imaginee ; il en est de meme du ble de Herat, tandis que l'etoffe de Herat, avec les conditions du salam, est permise : la disparition du ble de tel lieu est imaginee, l'addition visant a specifier l'endroit, alors que celle de l'etoffe decrit l'espece et la qualite. Si le vendeur apporte une etoffe tisee hors de la province de Herat mais du meme type heravi (meme qualite et meme valeur), l'acheteur est tenu de l'accepter : le critere est l'usage (urf) : si l'addition est connue comme description d'attribut, le salam est valide ; sinon non (Ibn al-Humam, Sharh Fath al-Qadir, 7/88, 90). An-Nawawi dit : salamer sur le ble d'un petit village determine ou sur le fruit d'un verger determine n'est pas valide ; sur le fruit d'une grande region ou d'un grand village, on examine : si cela apporte une variete, comme le ma'qil de Bassora par rapport a celui de Bagdad (une seule categorie différant par les attributs), c'est valide, car il y a un but ; sinon, deux avis, le plus correct etant la validite, la disparition generale etant exclue (Rawdat al-Talibin, 3/237). Al-Bahuti dit : le salam est valide si l'objet provient d'une region ou la calamite est eloignee, comme les dattes de Medine ; il n'est pas valide si un petit village ou un verger est designe, ni si l'on salame sur une brebis du troupeau de Zayd, un chameau issu de son etalon, une etoffe pareille a celle-ci ou un esclave pareil a cet esclave, d'apres le hadith d'Ibn Maja et d'autres : on ne garantit ni sa disparition ni celle de son pareil, ce qui ressemble a la designation par une mesure inconnue (Sharh Muntaha al-Iradat, 3/310-311).
Les fuqaha des quatre ecoles s'accordent : une fois le terme convenu echu, l'acheteur doit livrer l'objet. S'il l'apporte selon les attributs stipules et precises au contrat, le vendeur doit l'accepter : il a apporte son droit la ou il devait ; s'il refuse, on lui dit : recois ton droit ou delie-le. Si la prise est impossible, le juge la prend de l'acheteur pour le vendeur et la dhimma de l'acheteur est liberee pour cette prise, le juge tenant lieu de celui qui est empeche par sa tutelle ; il ne peut le delier, n'ayant pas ce pouvoir.
Si l'objet est apporte avant le terme et que le vendeur refuse de le recevoir, les fuqaha divergent : le force-t-on a le prendre ? Chafeites et hanbalites : on examine. Si sa prise avant terme nuit au vendeur, soit parce que l'objet se modifie (fruits et toutes denrees), soit parce que l'ancien est inferieur au frais (cereales et semblables), le vendeur n'est pas tenu de l'accepter : il a interet a retarder pour en manger ou en nourrir au moment voulu. De meme l'animal, dont la perte n'est pas exclue et qui exige des frais d'entretien jusqu'au terme, et dont il peut avoir besoin a ce moment-la. Il en va de meme si sa conservation exige des frais (coton et semblables), ou si l'epoque est dangereuse pour le vol de ce qu'il recevrait : dans tous ces cas il n'est pas tenu de prendre, la prise lui nuisant et le moment de son droit n'etant pas venu, ce qui equivaut a un defaut d'attribut.
Si la prise ne nuit pas, l'objet ne se modifiant pas (fer, plomb, cuivre, dont l'ancien egale le frais, et semblables : le miel, l'huile), il doit le prendre : son but est atteint avec l'avance du benefice, comme un exces d'attribut et une avance sur une dette a terme ; son refus serait de l'obstination. Ainsi que le rapporte la tradition : Anas avait engage par ecrit un esclave mukatab contre une somme a terme ; celui-ci l'apporta avant le terme, Anas refusa de le prendre ; il alla voir Omar ibn al-Khattab, qui le lui prit et dit a l'esclave : « Va, tu es affranchi » (hadith hasan, rapporte par al-Bayhaqi dans al-Kubra, 10/334).
Les chafeites precisent : si le vendeur n'a aucun but dans son refus, et si l'acheteur a un autre but que la liberation de sa dhimma, par exemple si l'objet est gage ou cautionne, le vendeur est force d'accepter selon le madhhab ; sinon, deux avis, le plus correct etant qu'il y est force. S'y ajoute, selon le plus correct des deux avis, sa crainte que l'espece disparaisse avant l'echuance. Si l'objet delivre n'a pour l'acheteur d'autre but que la liberation : deux avis, le plus correct etant qu'il y est force ; et si leurs deux buts s'affrontent, c'est le cote de celui qui a droit qui prevaut. Chafeites et hanbalites : les autres dettes a terme suivent la regle de l'objet du salam dans ce que nous avons mentionne : le creancier doit recevoir la ou il n'y a pas de prejudice (Rawdat al-Talibin, 3/251 ; Al-Wasit, 4/37-38 ; Al-Mughni, 4/203-204, et d'autres sources).
Les malikites : avant l'echuance, on n'accepte l'objet que selon l'attribut exact du contrat, non plus beau ni plus abondant en mesure : prendre le plus beau releve du « allege-moi et je t'en donne davantage », et prendre l'attribut inferieur ou la moindre mesure du « donne et hate », tous deux interdits dans le salam. Le vendeur peut accepter la marchandise avant le terme, que le terme soit echu ou non ; la denree n'est acceptee avant terme que si le terme est echu, sinon ce n'est pas permis. Le vendeur peut refuser l'attribut avant le terme, le terme etant, dans le salam, un droit pour tout ce qui n'est pas monnaie ; autrement il y est force avant l'echuance. Le pret (qard), lui, force a l'acceptation avant son terme, qu'il s'agisse d'un bien de main, d'un animal ou d'une denree. Le vendeur ne paie pas le loyer du transport si l'objet est recu avant son lieu ; si l'acheteur paie ce loyer, on l'en empeche, les lieux tenant lieu de termes ; et la denree y ajoute sa vente avant la prise et le riba de report, car il l'a prise pour la denree qui lui est due afin de s'en satisfaire lui-meme dans la ville stipulee, avec preference. Le vendeur, apres le terme et le lieu, doit accepter comme l'acheteur doit livrer ; et le juge est tenu d'accepter si le creancier est absent et introuvable dans la ville de la prise, afin de la conserver jusqu'a son retour (Al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 178 ; Ibn Juzayy ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/67-68, et d'autres sources).
Si l'objet est apporte a son terme autrement que selon l'attribut stipule, on examine : s'il est de la meme espece et du meme type, sans etre moindre en mesure, poids ou nombre, mais d'un attribut inferieur a celui stipule (moindre qualite), le vendeur peut l'accepter d'un commun accord des ecoles, sans y etre tenu : l'accepter serait renoncer a son droit, qui ne peut etre impose. S'il en apporte de la meme espece mais de meilleure qualite, l'acceptation est obligatoire selon l'avis le plus correct chez les chafeites et les hanbalites ; les malikites et les chafeites contre le plus correct : c'est permis sans etre obligatoire.
Les malikites : s'il apporte de la meme espece mais en moindre quantite (dix contre onze), et de meilleure qualite, ce n'est pas permis, par suspicion de vente d'une denree contre une denree de sa categorie non identique ; sauf sous deux conditions : premiere condition, prendre le moindre contre son equivalent de l'objet en quantite ; deuxieme condition, que le vendeur delie l'acheteur de la quantite dont l'objet excede le pris ; alors c'est permis, a l'abri du riba d'excedent entre deux denrees de meme categorie non stipulees ni considerees. Cela vaut pour la denree et la monnaie dont le terme est echu ; pour le reste (marchandises comme les etoffes), prendre le moindre contre le plus abondant est permis sans condition de deliaison, car il n'y entre pas de riba d'excedent : un cantar de cuivre contre deux cantars (Tahrir al-Mukhtasar, 4/67-68 ; Al-Sharh al-Kabir, 4/354-355 ; Al-Taj wa-l-Iklil, 3/599-601 ; Minhaj al-Jalil, 6/401-402).
S'il apporte un autre type de la meme espece, comme des dattes khudri stipulees et des barni apportees, ou une etoffe heravi stipulee et une marwi apportee, les chafeites ont trois avis. An-Nawawi : le plus correct est que l'acceptation soit interdite ; le deuxieme : obligatoire ; le troisieme : permise. Al-Mahalli explique le premier : cela ressemble a se detourner d'un bien a riba par son espece, avec report de la livraison (Rawdat al-Talibin, 3/251, et les sources citees). Les hanbalites : s'il apporte mieux que le decrit, on examine : s'il est de son type, il doit l'accepter, car il a apporte ce que le contrat visait, avec un surcroit qui lui profite ; s'il est d'un autre type, il n'est pas tenu de l'accepter, le contrat ayant vise l'attribut stipule, et le type etant un attribut manque, comme un autre. Abu Ya'la : il doit l'accepter, car les deux sont d'une meme espece, unies pour la zakat, ce qui ressemble a l'augmentation d'attribut a type egal. Ibn Qudama : le premier avis est le meilleur, l'un pouvant servir a ce que l'autre ne sert pas ; l'en priver serait lui priver son but, comme en le privant de la qualite ; c'est le madhhab de Chafi'i. S'ils conviennent de prendre le type contre l'autre type, c'est permis : meme espece, pas de vente avec preference entre eux, unies pour la zakat. Certains compagnons de Chafi'i : il ne peut le prendre, pour la raison qui empeche l'obligation ; Ibrahim disait : ne prends pas au-dessus de ton salam, ni en mesure ni en attribut. Notre reponse : ils ont convenu de la livraison de l'objet de son espece, donc c'est permis, comme s'ils convenaient du mauvais contre le bon ou du bon contre le mauvais ; le mauvais ne doit pas etre pris mais peut l'etre, le vendeur ayant renonce a son droit au type, il ne reste que l'attribut de qualite, que son proprietaire a autorise (Al-Mughni, 4/203-204 ; Al-Kafi, 2/118 ; Al-Incaf, 5/101-102 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/309-310).
S'il apporte autre chose que son espece, comme de la viande de boeuf contre de la viande de mouton, ou de l'orge contre du ble, hanafites, chafeites et hanbalites au madhhab disent : ce n'est pas permis, meme d'un commun accord, car on ne peut s'en detourner. Les malikites : l'acheteur peut acquitter le salam par autre chose que l'espece de l'objet, que le terme soit echu ou non, sous trois conditions :
Quant au critere de l'attribut devant exister dans l'objet, Chafi'i dit : « Il n'a droit qu'au moindre de ce sur quoi l'attribut porte. » Al-Mawardi explique : celui qui a salame sur une chose selon des attributs n'a droit qu'au moindre support du nom de ces attributs : s'il a salame sur de bonnes dattes, on doit lui apporter des dattes sur lesquelles le nom de « bonnes » s'applique, et il ne peut exiger mieux. Malik dit : il a droit au milieu de ce sur quoi ces attributs s'appliquent : si les dattes sont du milieu du bon, il doit les accepter ; si elles sont du premier extreme, il n'y est pas tenu, le milieu des choses etant le plus equitable. Cette position n'est pas correcte, pour deux raisons : premiere raison, le statut attache a un nom s'attache au moindre de ce nom, comme les prix ; deuxieme raison, la qualite est un attribut unique : considerer le milieu y ajouterait un autre attribut, et on ne peut ajouter aux attributs du salam un attribut non stipule (Al-Hawi al-Kabir, 5/412-413 ; Mukhtasar al-Muzani, p. 93).
Chafi'i dit aussi : « S'il s'agit de ble, il doit le livrer pur de paille, de balle (qasal), de matre (madar), d'ivraie (zuwan) et d'orge. » Al-Mawardi : celui qui a salame sur une espece decrite n'est pas tenu de la prendre melee d'autre chose, qu'il s'agisse d'une valeur ou d'une non-valeur : pour le ble, il ne doit pas recevoir de paille, de balle, de matre, d'ivraie, ni de melange d'orge, qu'il ait salame en mesure ou en poids, car ces elements affectent la mesure et la balance, peu ou prou. S'il y a de la terre : si elle est abondante, il n'est tenu de prendre que pur ; si elle est faible et que le salam est au poids, il n'y est pas tenu non plus, la terre affectant la balance ; s'il est a la mesure, il la prend avec la faible terre, qui n'affecte pas la mesure, remplissant les interstices entre les grains de ble, sauf si son extraction coute, auquel cas il n'y est pas tenu. De meme pour les dattes : il n'est pas tenu d'en prendre avec le hashaf (dattes molles fraiches) ; il doit accepter les regimes attachees aux dattes, non celles qui en sont separees. Ibn Qudama conclut : il n'a droit qu'au moindre de ce sur quoi l'attribut porte, la dhimma etant liberee des que cela est livre ; le ble doit etre pur de paille, de balle, d'orge et de tout ce que le nom de ble ne couvre pas ; beaucoup de terre occupant de la mesure empeche, une faible terre sans effet l'accompagne ; les dattes ne sont dues que seches, sans exiger un sechage extreme, le nom s'y appliquant ; et jamais il n'est tenu d'accepter un objet defectueux : s'il recoit l'objet et trouve un defaut, il peut exiger la contrepartie ou l'indemnite (arsh), comme pour la marchandise vendue (Al-Mughni, 4/204 ; Matalib Uli al-Nuha, 3/213).
La disposition avant la prise est soit une vente, soit autre chose : societe (sharika), revente a prix egal (tawliya), revente avec benefice (murabaha), resiliation (iqala). Pour la vente, les fuqaha divergent : le vendeur peut-il disposer de l'objet avant de l'avoir recu ? La majorite, hanafites, chafeites et hanbalites au madhhab, l'interdit, pour son creancier comme pour autrui : on ne peut exclure la resiliation du contrat par la disparition de l'objet et l'impossibilite de s'en detourner, et l'objet est comme la marchandise avant sa prise. On rapporte egalement en marfu : « Celui qui fait un salam sur quelque chose ne doit pas en disposer a autre » (hadith faible, rapporte par Abu Dawud, 3468, et Ibn Maja, 2283) : cela interdit au vendeur de vendre la dette du salam, a son debiteur ou a un autre, car c'est vendre ce qui n'est pas recu, et vendre une dette dans la dhimma d'autrui incapable de la livrer.
Ibn Qudama dit (Al-Mughni, 4/201) : quant a la vente de l'objet avant sa prise, nous ne connaissons pas de desaccord sur son interdiction. Le Prophete a interdit de vendre la denree avant sa prise, et le profit sur ce qui n'est pas garanti ; l'objet est une marchandise dont la garantie n'est pas entree, il ne peut donc etre vendu, comme la denree avant la prise.
Les malikites permettent la vente de l'objet par le vendeur a quiconque autre que l'acheteur, avant sa prise, sans restriction hors la denree ; et la vente par l'acheteur dans deux cas. Ibn Rushd dit (Bidayat al-Mujtahid, 2/155-156) : Malik a interdit d'acheter l'objet avant sa prise dans deux cas : d'abord s'il s'agit d'une denree, conformement a son madhhab : seule la denree exige la prise, selon le texte du hadith ; ensuite s'il ne s'agit pas d'une denree et que le vendeur prend en contrepartie un bien pouvant servir de capital de salam : l'objet etant une marchandise et le prix une marchandise differente, le vendeur prendra au terme de l'acheteur quelque chose de l'espece de ce prix, ce qui entrainerait un salaf avec augmentation si le pris excede le capital, ou une garantie avec salaf s'il lui egale ou le depasse. De meme si le capital du salam est une denree : il ne peut en prendre une autre denree plus abondante, de son espece ou non ; si elle est identique en espece, mesure et attribut (selon Abd al-Wahhab), c'est permis, par analogie avec les marchandises ; et il peut prendre de la denree salamee une denree de son attribut, meme de moindre qualite, cela relevant selon lui de l'echange des dinars et de la bienfaisance (ihsan), comme celui qui a du ble du sur lui et prend pour sa mesure de l'orge. Tout cela, chez Malik, est sous la condition que la prise ne soit pas retardee, sinon il y entrerait une dette contre une dette. Si le capital est un bien de main et l'objet un bien de main de son espece, c'est permis s'il n'est pas plus abondant ; on ne soupconne pas la vente d'un bien de main contre un bien de main a terme s'il lui egale ou le depasse ; de meme prendre des dirhams contre des dinars ne soupconne pas le change differe, ni prendre des dinars d'autre categorie que les dinars du capital. Quant a la vente de l'objet par le vendeur a un autre que l'acheteur, elle est permise avec tout ce avec quoi la vente est permise, tant que ce n'est pas une denree, pour ne pas entrer dans la vente de la denree avant la prise.
Le cadi Abd al-Wahhab dit (Al-Ma'una, 2/37) : celui qui a salame sur une marchandise pour un prix connu, puis veut la revendre a son acheteur avant la prise : au prix egal ou moindre, c'est permis ; a plus, ce n'est pas permis. Au prix egal ou moindre, il n'y a pas de suspicion : il pese un dirham et le recoit apres un delai, ce dirham n'ayant ni augmentation ni diminution ; c'est comme s'il avait resilie ou regrette et revendu a perte. A plus, on le soupconnerait d'avoir prete des dirhams contre davantage a terme, et la qualification du pret convenu echoue : c'est une voie vers le riba. Chapitre : il peut la vendre a autre que son acheteur au prix egal, moindre ou plus grand, main dans la main ; entre lui et un tiers il n'y a pas de suspicion, et il ne peut lui differer le prix, pour eviter la dette contre la dette.
Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim admettent la vente de l'objet avant sa prise a son creancier, au prix de l'equivalent ou moins, jamais plus en immediat, qu'il s'agisse de denree ou non : c'est l'avis d'Ibn Abbas et une narration d'Ahmad. Ibn al-Mundhir rapporte d'Ibn Abbas : « Si tu fais un salam sur quelque chose a terme, ou tu prends ce sur quoi tu as salame, ou tu prends une contrepartie moindre : ne fais pas deux fois de profit. » Leur preuve de la validite de la vente au debiteur, ou du detournement, au prix de l'equivalent ou moins, est l'absence d'obstacle legal : le hadith « ne doit pas en disposer a autre » est faible et ne fonde pas d'argument ; et meme s'il etait etabli, son sens serait : ne pas en disposer vers un autre salam, ou ne pas le vendre contre un determine a terme, ce qui sort du lieu du desaccord. Quant a leur preuve de l'interdiction du detournement a plus que sa valeur : la dette du salam est garantie sur le vendeur et n'a pas passe a la garantie de l'acheteur ; s'il la vend avec augmentation a l'acheteur, le proprietaire du salam profite de ce qu'il n'a pas garanti, et il est etabli du Prophete qu'il a interdit le profit sur ce qui n'est pas garanti. Ibn al-Qayyim dit : quant a votre pretention que l'interdiction fait consensus, comment l'admettre alors qu'Ibn Abbas, le savant de la communaute, et Malik ibn Anas, le savant de Medine, la contredisent ? Il n'y a donc ni texte d'interdiction, ni consensus, ni qiyas ; le texte et le qiyas entrainent la permission ; et en cas de desaccord, on revient a Allah et a Son Messager (Hashiyat Ibn al-Qayyim sur Sunan Abi Dawud, 9/255-260 ; Majmu al-Fatawa, 29/505-506 ; Bada'i al-Sana'i, 5/214, et d'autres sources).
La disposition par autre que la vente (societe, tawliya, murabaha) : la majorite l'interdit, car c'est un echange sur l'objet avant sa prise, interdit comme sous la formule de vente. La societe : le proprietaire du salam dit a un autre : donne-moi la moitie du capital, tu seras moitie proprietaire de l'objet. La tawliya : donne-moi ce que j'ai donne a l'acheteur, et l'objet sera a toi. La murabaha : il prend un surplus sur ce qu'il a donne. Ibn Qudama : la societe et la tawliya ne sont pas permises non plus : ce sont des ventes ; c'est l'avis de la plupart des savants ; on rapporte de Malik leur permission, d'apres la tradition selon laquelle le Prophete a interdit de vendre la denree avant sa prise, avec allegement pour la societe et la tawliya. Notre reponse : c'est un echange avant la prise, interdit comme sous la formule de vente ; et ce sont deux sortes de ventes, interdites comme la troisieme ; la tradition allegee nous est inconnue, et l'interdiction de vendre la denree avant la prise les englobe. Les hanafites : n'est permise avant la prise ni la vente, ni l'echange (istibdal), ni la societe, ni la tawliya, ni la murabaha ; contrairement au gage (rahn) et a la hawala, l'objet etant une marchandise et la disposition sur une marchandise transferee avant la prise etant interdite. Ibn Nujaym dit (Al-Bahr al-Ra'iq, 6/179) : si le proprietaire du salam vend l'objet a l'acheteur pour plus que le capital, ce n'est pas valide et ce n'est pas une resiliation ; s'il en fait don avant la prise et que le don est accepte, ce n'est pas valide et c'est une resiliation : il doit rendre le capital ; de meme s'il le delie en tout ou en partie. Dans al-Tajnis et al-Waqi'at : un homme salama un kurr de ble et dit a l'acheteur : je te delie de la moitie du salam ; l'acheteur l'accepta : il doit lui rendre la moitie de l'argent, le salam etant une sorte de vente ; comme l'acheteur qui dit au vendeur avant la prise : je t'ai fait don de la moitie, ce qui est resiliation a la moitie contre la moitie du prix ; la remise (hutt) tenant lieu de don.
Al-Babarti dit (Al-'Inaya, 9/431) : la societe et la tawliya sur l'objet ne sont pas permises, car c'est en disposer ; elles ont ete specifiees apres etre entrees dans la generalite parce que plus frequentes que la murabaha et la vente a perte (wadi'a). On dit : c'est par precaution contre ceux qui permettent la tawliya comme etablissement de la bienfaisance, en tawliyant a autrui ce dont on s'est charge.
Les fuqaha s'accordent sur la validite de l'iqala dans le salam. Ibn Qudama : l'iqala sur l'objet est permise, car c'est une resiliation. Ibn al-Mundhir : tous les savants dont nous retenons les traditions s'accordent que l'iqala sur tout ce sur quoi l'on a salame est permise, car elle resilie le contrat et le retire de sa racine, sans etre une vente (Al-Mughni, 4/201 ; Sharh al-Zarkashi, 2/103 ; Al-Bayan, 5/448). Ibn Rushd dit : chez Malik, une condition de l'iqala est qu'elle n'entre ni augmentation ni diminution ; si elle en entre, c'est une vente parmi les ventes, et y entre ce qui entre dans les ventes, c'est-a-dire qu'elle se corrompt selon lui par ce qui corrompt les ventes a terme : en pretextant une vente et un salaf, ou un « donne et hate », ou la vente du salam sur ce qui ne peut etre salame. Exemple de l'entree d'une vente et d'un salaf : a l'echuance du terme, il resilie en prenant une partie et en deliant d'une partie : cela n'est pas permis chez Malik, car il s'y pretexte une vente et un salaf ; cela est permis chez Chafi'i et Abu Hanifa, qui n'interdisent pas les ventes des moyens (buyu dharai) (Al-Ma'una, 2/37).
Les chafeites et les hanbalites definissent le gage ainsi : affecter un bien de main valable en garantie d'une dette, dont on se fait payer, ou par le prix duquel on se fait payer, si le debiteur ne peut s'acquitter (Mughni al-Muhtaj, 3/37 ; Al-Iqna, 2/297 ; Kashshaf al-Qina, 3/374 ; Al-Rawd al-Murbi, 2/10, et d'autres sources).
Le gage est permis par le Livre, la Sunna et le consensus de la communaute. Par le Livre : la parole d'Allah : « Si vous etes en voyage et ne trouvez pas de scribe, alors un gage recu en main » (Sourate al-Baqara, 283), c'est-a-dire : si vous voyagez sans trouver de scribe, prenez un gage recu, en garantie de vos biens.
Le Prophete acheta d'un juif de la nourriture a terme et lui donna sa cotte de mailles en gage.Rapporte par Boukhari (2374) et Mouslim (1603), d'apres Aicha
Le Messager d'Allah a dit : « La monture est montee aux frais de son entretien si elle est gagee, et la laitiere est traite aux frais de son entretien si elle est gagee ; les frais sont a la charge de celui qui monte et de celui qui trait. »Rapporte par Boukhari (2377), d'apres Abu Hurayra
Le gage n'est pas garde enferme : son profit est pour lui (le debiteur) et sa perte a sa charge.Rapporte par Ibn Hibban dans son Sahih (5934), par ad-Daraqutni dans ses Sunan (3/32) et par al-Hakim dans al-Mustadrak (1/68)
La chaine de ce dernier hadith remonte, par Ibn Uyayna, a Ziyad ibn Sa'd, d'az-Zuhri, de Sa'id ibn al-Musayyib, d'Abu Hurayra, en marfu. Ad-Daraqutni dit : Ziyad ibn Sa'd est parmi les memorisateurs dignes de confiance, et cet isnad est hasan et continu. Al-Hakim dit : hadith authentique selon la condition des deux cheikhs, qui ne l'ont pas edite ; il y a sur lui une divergence chez les compagnons d'az-Zuhri, Malik, Ibn Abi Dhi'b, Sulayman ibn Dawud al-Harrani, Muhammad ibn al-Walid az-Zubaydi et Ma'mar ayant suivi cette narration. L'auteur conclut que ce hadith comporte une grande divergence chez les compagnons d'az-Zuhri : il est rapporte mursal et continu, comme l'a detaille Ibn Abd al-Barr dans at-Tamhid (6/425 et suivants).
Par le consensus : les fuqaha de l'islam s'accordent sur la validite du gage en voyage comme en residence. Ibn al-Mundhir dit : ils s'accordent que le gage en voyage et en residence est permis ; Mujahid seul dit qu'il n'est pas permis en residence (Al-Ijma, 516). Il dit aussi : le gage est permis en voyage par le Livre d'Allah, et en residence par la Sunna, car le Prophete a donne sa cotte de mailles en gage a Medine alors qu'il etait resident et non voyageur ; Allah peut permettre une chose dans Son Livre sous condition, puis la permettre sans cette condition par la bouche de Son Prophete : le gage est donc permis en voyage par le Livre et en residence par la Sunna, et c'est l'avis de la majorite des savants (Al-Awsat, 5/681-682 ; Al-Ishraf, 6/179). Ibn Hubayra dit : ils s'accordent sur la validite du gage en residence et en voyage (Al-Ifsah, 6/415).