Fiqh islamique > Le mariage et la famille > L'allaitement et ses effets juridiques (rada'a) > Le doute dans l'allaitement ou dans son nombre
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Le second hadith est celui de Sahla au sujet de Salim, où le Prophète lui a dit : « Allaité-le cinq tétées », et celui d'Aïcha dans le même sens. Celui qui privilégie le sens apparent du Coran sur ces hadiths dit que la succion et les deux succions interdisent. Celui qui fait des hadiths l'explication du verset et privilégie l'implication de l'argument de l'adresse dans « la succion et les deux succions ne rendent pas illicite » sur celle du hadith de Salim dit que ce sont trois tétées et plus qui interdisent : l'implication du premier texte exige que ce qui dépasse interdise, celle du second que ce qui est en dessous de cinq n'interdise pas ; il s'agit de départager l'un des deux arguments.
Les chafi'ites et les hanbalites, qui conditionnent le nombre, établissent formellement que si la nourrice doute d'avoir allaité l'enfant ou non, ou d'avoir donné cinq tétées ou quatre, l'interdiction ne s'établit pas : le principe est l'absence, et on ne descend pas de la certitude au doute. C'est comme l'époux qui douterait d'avoir divorcé de son épouse, et d'avoir divorcé trois fois ou deux (al-Muhadhab, 2/156 ; al-Mughni, 8/138).
Troisième pilier : le nourrisson (la durée de l'allaitement). Les juristes s'accordent sur le fait que l'enfant qui tète pendant une durée inférieure à deux ans voit l'interdiction s'établir. L'imam Ibn Rochd dit : ils s'accordent sur le fait que l'allaitement interdit pendant les deux années (Bidayat al-Mujtahid, 2/27). Le vizir Ibn Hubayra dit : ils s'accordent sur le fait que l'interdiction par l'allaitement s'établit pendant deux ans (al-Ifsah, 2/27).
Ils divergent toutefois sur le cas de la femme qui allaite un enfant après les deux années : l'interdiction s'établit-elle ou non ? Abou Youssouf et Muhammad parmi les hanafites, Malik dans le Moutta, et les chafi'ites et hanbalites soutiennent que l'allaitement donné après les deux années n'établit pas l'interdiction : celle-ci ne s'établit que si l'allaitement a lieu pendant les deux années, le sevrage n'étant pas pris en compte, mais le temps seulement. Même si elle l'a sevré puis l'a allaité à nouveau pendant les deux années, l'interdiction s'établit. Ils s'appuient sur la parole d'Allah :
« Les mères allaitent leurs enfants deux années complètes, pour celui qui veut donner à l'allaitement sa durée complète. »
Sourate Al-Baqara, 233
Ce qui est au-delà de la complétude n'a pas de statut : Allah a placé l'accomplissement de l'allaitement dans les deux années, montrant qu'aucun statut ne s'attache à l'allaitement après elles, l'allaitement s'étant achevé avec leur terme. Aucun allaitement postérieur aux deux années n'est pris en compte. Et à la parole d'Allah :
« ... et son sevrage se fait en deux ans. »
Sourate Luqman, 14
Et à la parole d'Allah :
« ... sa grossesse et son sevrage durent trente mois. »
Sourate Al-Ahqaf, 15
La durée minimale de la grossesse étant de six mois, il reste pour la durée du sevrage deux années. Et à ce qu'on rapporte d'Ibn 'Abbas (qu'Allah les agrée) du Prophète : « Il n'y a d'allaitement que celui qui a lieu dans les deux années » : hadith faible rapporté par ad-Daraqoutni (4364), texte explicite sur ce chapitre. Et à sa parole : « Ne rend illicite de l'allaitement que ce qui fend les intestins et a lieu avant le sevrage » : hadith sahih rapporté par at-Tirmidhi (1152). Et d'après Masrouq, Aïcha (qu'Allah l'agrée) a dit :
Le Prophète est entré chez moi alors qu'il y avait chez moi un homme. Il a dit : « Ô Aïcha, qui est celui-ci ? » J'ai dit : « Mon frère par allaitement. » Il a dit : « Ô Aïcha, examinez bien qui sont vos frères : l'allaitement n'a lieu qu'en cas de besoin de nourriture. »Rapporté par Boukhari (2647) et Mouslim (1455)
C'est-à-dire au moment du besoin de nourriture et de lait (Bada'i' as-Sana'i', 4/6-7 ; al-Ikhtiyar, 3/146 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 1/381 ; al-Jawhara an-Nira, 4/371 ; al-Lubab, 2/61-62 ; Tafsir al-Qourtoubi, 3/162 ; al-Umm, 5/29 ; al-Ichraf, 5/119 ; al-Muhadhab, 2/155-156 ; al-Mughni, 8/142 ; Majmou' al-Fatawa, 34/59-60).
L'imam ach-Chafi'i dit : Malik nous a rapporté de Yahya ibn Sa'id qu'Abou Moussa a dit : « Je vois que l'allaitement de l'adulte est interdisant. » Ibn Mas'oud dit : « Regarde bien ce que l'homme donne comme avis. » Abou Moussa dit : « Qu'en dis-tu donc ? » Il répondit : « Il n'y a d'allaitement que celui qui a eu lieu dans les deux années. » Abou Moussa dit alors : « Ne m'interrogez sur rien tant que ce savant éminent est parmi vous. »
Ach-Chafi'i dit : la somme de la différence entre le petit et le grand est que l'allaitement ait lieu dans les deux années : si le nourrisson est allaité dans les deux années selon cinq tétées comme je l'ai décrit, son allaitement interdisant est complet. Qu'il ait été allaité moins de deux années puis que son allaitement ait été interrompu et qu'il ait été allaité à nouveau avant les deux années, ou que son allaitement ait été continu jusqu'à ce qu'une autre femme l'allaitât cinq fois dans les deux années ; et si son allaitement s'est prolongé sans interruption, trois ans, ou deux ans, ou six mois, ou moins ou plus, puis qu'il a été allaité après les deux années, cet allaitement n'interdit rien : il vaut alors comme nourriture et boisson. Et si l'on l'a allaité dans les deux années quatre tétées, et la cinquième et d'autres après, il n'y a pas d'interdiction : seules cinq tétées complètes dans les deux années interdisent ; la nourriture au récipient y égale l'allaitement (al-Umm, 5/29 ; al-Muhadhab, 2/155-156).
Ibn Qudama (qu'Allah lui accorde Sa miséricorde) dit : ce statut établi, la considération porte sur les deux ans, non sur le sevrage. S'il a été sevré avant les deux années puis a tété en elles, l'interdiction se produit ; et s'il n'a pas été sevré avant d'avoir dépassé les deux années puis a tété après elles avant le sevrage, l'interdiction ne s'établit pas.
Ibn al-Qasim, compagnon de Malik, a dit : s'il a tété après le sevrage pendant les deux années, il ne lui devient pas illicite, en vertu de sa parole « et a lieu avant le sevrage ». Notre preuve est la parole d'Allah : « Les mères allaitent leurs enfants deux années complètes » (Sourate Al-Baqara, 233). Et il est rapporté de lui : « Il n'y a d'allaitement que celui qui a lieu dans les deux années » : le sevrage est pris en compte par son échéance, non par lui-même. Abou al-Khattab a dit : s'il a tété après les deux années ne serait-ce qu'une heure, il ne devient pas illicite. Et al-Qadi a dit : s'il a commencé la cinquième tétée et que les deux années se sont achevées avant son achèvement, l'interdiction ne s'établit pas.
Cela n'est pas juste : ce qui a eu lieu de la tétée dans les deux années suffit pour l'interdiction, du fait de sa séparation d'avec ce qui suit ; aucun statut ne doit tomber par l'ajout de ce qui n'a pas d'effet (al-Mughni, 8/143).
L'imam Abou Hanifa soutient que la durée de l'allaitement est de trente mois, et que rien n'interdit après, que l'enfant ait été sevré ou non, en vertu de la parole d'Allah : « vos mères qui vous ont allaités, et vos sœurs par allaitement » (Sourate An-Nisa, 23). Le verset a établi l'interdiction par l'allaitement sans restriction, sans s'occuper du moment de l'allaitement ; puis la preuve s'est établie que ce qui est au-delà des trente mois n'est pas visé, et son absence de restriction s'applique à ce qui est en deçà. Et à la parole d'Allah :
« S'ils décident tous deux le sevrage, d'un commun accord et après consultation entre eux... »
Sourate Al-Baqara, 233
L'argument en tiré est de deux côtés. D'abord Allah leur a établi la volonté de sevrer après les deux années : la conjonction indiquant la succession, cela suppose que l'allaitement demeure après les deux années pour que le sevrage s'y réalise. Ensuite Allah leur a établi la volonté de sevrer sans restriction de temps, et le sevrage ne se fait que d'un allaitement : le statut de l'allaitement demeure donc en tout temps, tant qu'aucune preuve de restriction ne s'établit. Et à la parole d'Allah : « Et si vous voulez faire allaiter vos enfants » (Sourate Al-Baqara, 233) : Allah leur a établi la volonté de faire allaiter sans restriction de temps ; celui qui prétend la restriction aux deux années supporte la charge de la preuve.
L'allaitement ne rend illicite que parce qu'il fait croître la chair et fortifie l'os, comme l'établit le hadith ; or il est habituellement impossible qu'il fasse croître la chair jusqu'aux deux années puis cesse une heure après : Allah n'a pas établi la coutume du changement de nourriture sans une durée considérable. La femme peut accoucher dans un froid extrême ou une chaleur extrême : lorsque deux ans se sont accomplis sur l'enfant, il n'est pas permis d'ordonner à la femme de le sevrer, de peur de sa perte ; s'il n'a pas été habitué à d'autres aliments, il faut nécessairement lui ordonner les tétées, et il est impossible d'ordonner les tétées et d'interdire en même temps l'allaitement : cela montre que l'allaitement après les deux années est bien un allaitement.
Abou Hanifa a néanmoins jugé bon, dans son estimation, de prolonger le statut de l'allaitement de six mois après les deux années, parce que c'est la durée minimale du changement de l'enfant : le fœtus demeure six mois dans le ventre de sa mère, s'y nourrit, puis s'en sépare pour devenir fondé sur la nourriture.
L'imam Zoufar soutient que la durée de l'allaitement interdisant est de trois ans : il a prolongé la considération d'une année complète après les deux années, disant que le statut de l'allaitement s'étant établi au début de la troisième année selon la parole d'Abou Hanifa, il s'établit dans son reste comme dans la première et la deuxième année.
Quant au premier verset, les deux années y sont la durée de l'allaitement pour celui qui veut l'accomplir complet, ce qui n'exclut pas que l'excédent soit la durée de l'allaitement pour celui qui ne veut pas l'accomplir. La mention d'une chose en sa complétude n'empêche pas d'y admettre un excédent : voyez sa parole « celui qui rattrape 'Arafat a accompli son pèlerinage », qui n'empêche pas une obligation supplémentaire, le tawaf de la visite étant pilier du pèlerinage. Dans le noble verset, les deux années sont bien l'achèvement de la durée de l'allaitement, mais comme achèvement de la durée en vue de l'interdiction ou de l'obligation du salaire de l'allaitement à la charge du père : le texte ne s'en occupe pas. Selon Abou Youssouf et Muhammad, l'achèvement de la durée de l'allaitement vaut pour l'obligation du salaire à la charge du père, au point que si la mère divorcée réclame le salaire après les deux années et n'allaite pas sans salaire, le père n'est pas contraint de payer l'allaitement au-delà des deux années ; ou bien le verset est interprété ainsi pour concilier les preuves, les preuves d'Allah ne se contredisant pas.
Quant au second verset, le sevrage en deux années n'exclut pas le sevrage au-delà, comme il n'exclut pas le sevrage en moins, d'un commun accord et par consultation : c'est un argument par le non-mentionné, comme sa parole « Traitez-les en affranchissement si vous reconnaissez du bien en eux » (Sourate An-Nour, 33), qui n'empêche pas la validité de l'affranchissement contractuel en l'absence de bien connu.
L'imam al-Kasani (qu'Allah lui accorde Sa miséricorde) dit : l'allaitement interdit pendant la durée sur laquelle ils divergent, que l'enfant ait été sevré pendant cette durée ou non : c'est la réponse du sens apparent de la transmission de nos compagnons, au point que si le nourrisson a été sevré pendant la durée de l'allaitement puis nourri ensuite pendant cette durée, ce fut un allaitement interdisant. Le sevrage n'est pas pris en compte, le temps seul l'est : l'interdiction s'établit, selon Abou Hanifa, pour ce qui a eu lieu dans les deux ans et demi, et, selon ses deux compagnons, pour ce qui a eu lieu dans les deux ans ; l'allaitement en son temps est une coutume rendue interdisante par la Loi (Bada'i' as-Sana'i', 4/6-7 ; al-Ikhtiyar, 3/146 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 1/381 ; al-Jawhara an-Nira, 4/371 ; al-Lubab, 2/61-62).
Les malikites, dans l'avis sur lequel leur madhhab s'appuie, soutiennent que la condition de l'établissement de l'interdiction par l'allaitement est que l'arrivée au ventre ait lieu dans les deux années depuis la naissance, ou avec un léger excédent qui en partage le statut, comme un mois ou deux ; il a été dit trois mois, car ce léger excédent est pris en compte en vertu de la parole du Prophète : « L'allaitement n'est qu'un remède contre la faim » (Rapporté par Boukhari, 2647, et Mouslim, 1455). L'enfant ne peut se passer d'aliment un jour ou deux après son sevrage, et cela égale un allaitement dans les deux années ; et un allaitement face à la faim égale les deux années.
Cela tant qu'il demeure limité à l'allaitement, ou qu'il mange avec lui ce dont la restriction seule lui nuirait : s'il a été sevré puis qu'une femme l'a allaité un jour ou deux après son sevrage ou à peu près, il devient illicite, car s'il revenait au lait, celui-ci serait une force dans son déjeuner et son dîner. Si le sevrage est clair, ce qu'il obtient ensuite de lait n'est pas pris en compte, même si l'indépendance est survenue dans les deux années, et que cette indépendance, selon l'avis le plus connu, ait duré longtemps ou peu : c'est le madhhab de la Moudawwana, à l'encontre des deux frères et d'Asbagh dans le maintien de l'interdiction jusqu'à leur terme complet.
ad-Dusuqi (qu'Allah lui accorde Sa miséricorde) dit : le résultat du fiqh, tel qu'il figure dans at-Tawdih, est le suivant : si l'allaitement a eu lieu dans les deux années et que l'enfant n'a pas atteint l'indépendance, soit parce qu'il n'a pas été sevré du tout, soit parce qu'il a été sevré mais qu'on l'a allaité un jour ou deux après son sevrage, l'interdiction s'établit d'un accord, même s'il a atteint l'indépendance. Ensuite, si l'allaitement se produit après l'indépendance, à une échéance lointaine ou proche : s'il est lointain, il n'est pas pris en compte ; s'il est proche, il ne l'est pas non plus selon l'avis le plus connu, qui est le madhhab de la Moudawwana : l'allaitement après l'indépendance n'interdit pas, proche ou lointaine que soit l'échéance. À l'encontre de cela, Moutrif, Ibn al-Majichoun et Asbagh, dans al-Wadiha, soutiennent que l'interdiction s'établit jusqu'à l'achèvement des deux années, même si l'allaitement a lieu après l'indépendance, proche ou lointaine que soit l'échéance (hachiyat ad-Dusuqi sur ach-Charch al-Kabir, 3/469 ; at-Taj wa-l-Iklil, 3/221-222 ; Charch Mukhtasar Khalil, 4/178 ; al-Ichraf 'ala nakt masail al-khilaf, 4/54-55).
Les malikites et les hanbalites établissent formellement que si la femme affirme que son mari est son frère par allaitement et qu'il la traite de menteuse, sa parole n'est pas acceptée pour rompre le mariage : c'est un droit qui pèse sur elle, et elle est soupçonnée de viser la séparation.
Les malikites disent : si cela a eu lieu avant la consommation, elle n'a rien du douaire, en vertu de son aveu de la nullité du contrat ; s'il veut se séparer d'elle après la consommation, elle a le douaire, parce qu'il se stabilise par la consommation (at-Taj wa-l-Iklil, 3/226 ; Charch Mukhtasar Khalil, 4/181 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/398 ; ach-Charch al-Kabir avec la hachiyat ad-Dusuqi, 3/474).
Les hanbalites disent : s'il veut se séparer d'elle, que ce soit avant la consommation, elle n'a pas de douaire, parce qu'elle avoue ne pas y avoir droit ; si elle l'a déjà perçu, l'époux ne peut pas le lui reprendre, parce qu'il avoue que c'est un droit pour elle. Si c'est après la consommation et qu'elle a avoué qu'elle savait être sa sœur, savoir que leur union était illicite et qu'elle s'est soumise à lui dans le rapport, elle n'a pas de douaire non plus, parce qu'elle avoue être une fornicatrice consentante. Si elle a nié l'un de ces éléments, elle a le douaire : le rapport s'est fait sur un doute, et elle demeure son épouse en apparence du statut, sa parole contre elle-même n'étant pas acceptée.
Quant à ce qui est entre elle et Allah : si elle sait la véracité de ce qu'elle a avoué, il ne lui est pas permis de cohabiter avec lui ni de l'exposer au rapport ; elle doit s'en éloigner et racheter son âme autant qu'elle le peut, le rapport d'avec lui étant une fornication ; elle doit s'en dégager par tout moyen possible, comme nous l'avons dit de celle qui savait que son mari l'avait divorcée trois fois et dont il a nié le fait. Le douaire qui lui est dû après la consommation doit être le moindre entre le montant stipulé et le douaire de l'équivalent : si le montant stipulé est moindre, sa parole n'est pas acceptée pour une dette supplémentaire ; si le moindre est le douaire de l'équivalent, elle ne mérite pas plus, puisqu'elle avoue que son droit vient du rapport, non du contrat.
Si son aveu a rencontré une épouse établie qui l'annule et que son aveu contre elle-même a été accepté pour son caractère illicite, il en va de même si l'homme avoue que cette femme est sa sœur par allaitement, ou illicite pour lui par allaitement ou autrement, et que la véracité est possible : il ne lui est plus permis de l'épouser, en apparence du statut. Quant à ce qui est entre lui et Allah, cela dépend de sa connaissance de la réalité (al-Mughni, 8/155 ; Charch az-Zarkachi, 2/558 ; al-Majmu', 8/181 ; al-Insaf, 9/348 ; Kachchaf al-Qina', 5/535-536 ; Matalib Uli an-Nuha, 5/204).
Les chafi'ites soutiennent que si l'épouse revendique l'allaitement et que l'époux le dénie, l'époux est cru sur son serment si elle a été mariée de son plein gré par quelqu'un qu'elle connaissait précisément : en le désignant dans son autorisation, ou en lui étant désigné sans qu'elle s'y oppose là où son silence suffit, son consentement y étant inclus. Si l'époux a juré la négation de l'allaitement, le lien conjugal se poursuit en apparence, et il lui incombe, si elle dit vrai, de se priver de lui autant qu'elle peut.
Sinon, si elle a été mariée sans son consentement, par un tuteur forçant pour cause de folie ou de virginité, ou si elle a donné une autorisation générale sans désigner l'époux, le plus juste est de la croire sur son serment : ce qu'elle revendique est possible et rien ne l'a précédé qui le contredise, à l'image du cas où elle aurait mentionné l'allaitement avant le mariage. Second avis : l'époux est cru sur son serment, en raison de la continuation du mariage réputé valide en apparence. Le lieu de la divergence est le cas où elle ne l'a pas exposé à son rapport de son plein gré : si elle l'y a exposé, sa parole n'est pas acceptée.
Elle a, dans les deux cas, le douaire de l'équivalent s'il l'a exposée à son rapport alors qu'elle ignorait l'allaitement, puis l'a appris et l'a revendiqué, que l'équivalent égale le montant stipulé ou lui soit inférieur ; elle ne peut pas réclamer le montant stipulé, puisqu'elle ne l'estime pas acquis à son droit. Si l'époux le lui a versé, il ne peut pas en réclamer la restitution, selon son affirmation que c'est à elle ; si le douaire de l'équivalent dépasse le montant stipulé, l'épouse ne réclame pas le surplus, en admettant la véracité de l'époux. La prudence voudrait qu'il la divorce une fois, pour qu'elle redevienne licite à autrui si elle est menteuse. S'il n'y a pas eu de consommation, elle n'a rien (Rawdat at-Talibin, 6/37-38 ; Kanz ar-Raghibin, 4/168 ; an-Najm al-Wahhaj, 8/219 ; Mughni al-Muhtaj, 5/145 ; Tuhfat al-Muhtaj, 10/136-137).
Les hanafites disent : si la femme affirme « cet homme est mon père par allaitement, ou mon frère, ou le fils de mon frère » et que l'homme le dénie, puis qu'elle se rétracte elle-même en disant « je me suis trompée », il peut l'épouser et le mariage est valable ; il en va de même s'il l'a épousée avant sa rétractation. Et si la femme dit après le mariage : « J'avais avoué que tu étais mon frère ; ce que j'avais avoué était vrai à ce moment-là, et le mariage s'est produit invalide », on ne fait pas de différence entre les deux situations, alors qu'une différence serait faite si cette parole venait de l'époux.
L'imam al-Haskafi, hanafite (qu'Allah lui accorde Sa miséricorde), dit : si la femme avoue cela puis se rétracte en disant « je me suis trompée », il lui est permis de l'épouser, comme s'il l'avait épousée avant sa rétractation, même si elle y persiste, parce que l'interdiction ne lui incombe pas. Ils dirent : c'est par cela que la fatwa s'établit en tous les cas. Source : la Bazzaziyya. L'imam Ibn 'Abidine (qu'Allah lui accorde Sa miséricorde) commente : sa parole « il lui est permis » signifie que le mariage est valide. Sa parole « parce que l'interdiction ne lui incombe pas » signifie que le Législateur ne l'a pas établie pour elle, son aveu n'est donc pas pris en compte. Sa parole « en tous les cas » signifie : qu'elle ait avoué avant le contrat ou non, qu'elle y ait persisté ou non, à l'encontre de l'homme dont la persistance établit l'interdiction, comme tu l'as su.
On comprend du Bahr, reprenant la Khaniyya, que sa persistance avant le contrat l'empêche de l'épouser, et il en est de même dans adh-Dhakhira ; mais le raisonnement mentionné dément cela. Sa parole « Bazzaziyya » : cela figure dans la Bazzaziyya, à la fin du livre du divorce, où il est dit : une femme a dit à un homme « celui-ci est mon père par allaitement » et y a persisté : il lui est permis de l'épouser si l'homme le dénie ; de même si elle l'a avoué puis s'est rétractée, on ne la croit pas ; parce que l'interdiction ne lui incombe pas, même si elle l'avoue après le mariage, cela n'est pas considéré : preuve qu'il lui est permis de marier d'elle-même celui-ci en tous les cas, et c'est par cela que la fatwa s'établit.
Ce contenu figure dans la Khoulasa, d'après as-Soughra de Sadr ach-Chahid, avec cette formulation : c'est là une preuve que si elle revendique les trois divorces et que l'époux dénie, il lui est permis de marier d'elle-même celui-ci. Et il le mentionne dans la Bazzaziyya, à la fin du divorce : si elle dit « il m'a divorcée trois fois » puis veut se marier d'elle-même avec lui, cela ne lui est pas permis, qu'elle y ait persisté ou se soit rétractée. Et il établit formellement, dans l'allaitement, que si elle dit « celui-ci est mon fils par allaitement » et y persiste, il lui est permis de l'épouser, parce que l'interdiction ne lui incombe pas. Ils dirent : c'est par cela que la fatwa s'établit en tous les cas. Ce sont les mots de la Bazzaziyya.
Sa parole « il a établi formellement » vise l'argument de son mariage dans la question du divorce, comme il l'a fait dans la Khoulasa. Par cela on connaît ce qui figure dans les paroles du commentateur, peu avant le chapitre du i-la', où il a rapporté ce passage de la Bazzaziyya et omis sa parole « et il établit formellement, dans l'allaitement ». Sa parole « il lui est permis de l'épouser » : parce que le divorce, dans son cas, est caché, l'homme étant seul à le connaître ; sa rétractation est donc valide. Commentaire du Nahr : c'est-à-dire licite dans le statut ; quant à ce qui est entre elle et Allah, non, si elle connaissait les trois divorces (hachiyat Ibn 'Abidine sur ad-Durr al-Moukhtar, 3/223-224 ; voir al-Mouhit al-Bourhani, 3/187 ; les Fatawa al-Hindiyya, 1/347).
Le deuxième moyen d'établir l'allaitement est la preuve, c'est-à-dire les témoins qui attestent qu'une telle femme a allaité un tel enfant. Les juristes s'accordent sur l'établissement de l'allaitement par le témoignage. Ils divergent sur le nombre requis pour témoigner de l'allaitement, sur la place des hommes dans ce témoignage, et sur l'acceptation du témoignage des femmes seules.
Les hanafites soutiennent qu'aucun témoignage de femmes seules, sans homme avec elles, n'est accepté au sujet de l'allaitement : le témoignage d'une seule femme n'est pas reçu, qu'elle soit étrangère ou mère de l'un des deux époux, et sa parole ne fait aucune différence entre eux. Il faut que deux hommes, ou un homme et deux femmes intègres ('adil), attestent, et rien en dessous n'est accepté, pas plus que le témoignage isolé des femmes.
L'allaitement fait partie de ce que les hommes peuvent constater : le parent au degré d'interdiction regarde le sein et son témoignage y est recevable. Et parce que l'interdiction, qui se produit par la tétée du sein, se produit aussi par la nourriture au récipient, que les hommes peuvent constater. Leur preuve est la parole d'Omar (qu'Allah l'agrée) : « N'est accepté, dans l'affaire de l'allaitement, que le témoignage de deux hommes, ou d'un homme et de deux femmes » ; cela a eu lieu en présence de compagnons, sans objection de personne : ce fut donc un consensus. Et parce que c'est un domaine observable par les hommes en général : le sein de l'esclave peut être vu par les étrangers, le sein de la femme libre par ses proches au degré d'interdiction. L'acceptation du témoignage isolé des femmes dans les principes de la Loi tient à la nécessité, qui est l'impossibilité pour les hommes de constater l'objet du témoignage : dès que la constatation devient possible en général, la nécessité n'est plus réalisée.
Si les témoins attestent, on distingue : si cela a eu lieu avant la consommation, elle n'a pas de douaire ; si c'est après, elle a le moindre entre le montant stipulé et le douaire de l'équivalent, sans droit à l'entretien ni au logement pendant la retraite ('idda). Si une seule femme témoigne de l'allaitement, il est préférable pour l'époux de se séparer d'elle, en vertu du hadith d''Uqba ibn al-Harith cité plus haut (Rapporté par Boukhari, 4816), et dont an-Nasa'i rapporte une version avec les mots « laisse-la ». L'ordre du Prophète relevait de la simple précaution : il s'est détourné une première puis une deuxième fois, et si la séparation avait été obligatoire, il ne se serait pas détourné ni n'aurait ordonné la séparation dès la première demande.
Il est également rapporté qu'un homme s'était marié, qu'une femme est venue prétendre les avoir allaités tous les deux, et qu'il a interrogé 'Ali, qui a dit : « Elle est ton épouse, personne ne te l'interdit ; si tu te précautes, c'est mieux » ; et qu'il a interrogé Ibn 'Abbas, qui lui a dit pareil. Et parce qu'elle peut dire vrai dans son témoignage, la précaution étant la séparation. S'il s'en sépare, il est préférable pour lui de lui donner la moitié du douaire si la séparation a eu lieu avant la consommation, à cause de la possibilité que le mariage soit valide si son témoignage est mensonger ; et il est préférable pour elle de ne rien prendre, à cause de la possibilité que le mariage soit invalide si son témoignage est véridique.
Si c'est après la consommation, il est préférable pour l'époux de lui donner l'intégralité du douaire, l'entretien et le logement, à cause de la possibilité que le mariage soit valide ; et il est préférable pour elle de prendre le moindre entre le douaire de l'équivalent et le montant stipulé, sans l'entretien ni le logement, à cause de la possibilité d'invalidité. S'il ne la divorce pas, il a toute latitude de demeurer avec elle, le mariage étant debout dans le statut. Il en va de même si une seule femme témoigne, ou deux, ou un homme et une femme, ou deux hommes non intègres, ou un homme et deux femmes non intègres.
Et si deux hommes intègres, ou un homme et deux femmes intègres, attestent et que l'on sépare : avant la consommation, elle n'a rien, parce qu'il apparaît que le mariage était invalide ; après la consommation, le moindre entre le montant stipulé et le douaire de l'équivalent lui est dû, l'entretien et le logement n'étant dus dans aucun mariage invalide (al-Mabsout, 5/137 ; Bada'i' as-Sana'i', 4/14-15 ; al-Jawhara an-Nira, 4/386 et 388 ; al-Loubab, 2/69).
Les malikites soutiennent que l'allaitement s'établit entre les deux époux par le témoignage de deux hommes intègres, sans divergence ; qu'il s'établit aussi par le témoignage d'un homme et d'une femme si la chose fut largement connue (fachy) de leurs dires avant le contrat ; et qu'il s'établit aussi par le témoignage de deux femmes si elle fut largement connue avant le contrat, selon l'avis le plus connu, qui est celui d'Ibn al-Qasim. Sahnoun, Moutrif et Ibn al-Majichoun disent : l'allaitement s'établit par le témoignage des deux femmes sans qu'il soit largement connu, à condition qu'elles soient intègres, qu'il s'agisse de leurs mères ou d'étrangères, parce qu'il s'agit d'une affaire que généralement seules les femmes peuvent constater ; si cela n'a pas été largement connu avant le contrat, il ne s'établit pas.
La condition de large connaissance vaut pour les deux questions ; quant à l'homme accompagné des deux femmes, la large connaissance n'y est pas requise. La justice de l'homme et de la femme, ou des deux femmes, est-elle requise avec la large connaissance ? Il y a hésitation, et l'avis préférentiel est que la justice n'est pas requise avec elle. L'allaitement s'établit entre les deux époux par le témoignage de deux hommes intègres, d'un accord, largement connu ou non ; il ne s'établit pas par le témoignage d'une seule femme, même largement connu avant le contrat et même si elle est intègre.
La précaution est recommandée dans tout témoignage qui n'oblige pas à la séparation : témoignage d'une seule femme, mère de l'un ou étrangère ; témoignage d'un seul homme, même intègre ; témoignage de deux femmes sans large connaissance avant le contrat. La précaution consiste à ne pas l'épouser si elle n'est pas son épouse, ou à la divorcer si elle l'est (al-Mudawwana al-Koubra, 5/211-212 ; at-Taj wa-l-Iklil, 3/227-228 ; Charch Mukhtasar Khalil, 4/182 ; ach-Charch al-Kabir avec la hachiyat ad-Dusuqi, 3/475-476 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/399-400).
La Moudawwana al-Koubra rapporte, au sujet du témoignage sur l'allaitement, le dialogue suivant. (Je demandai) : une femme a témoigné qu'elle a allaité un homme et son épouse ; les sépare-t-on selon l'avis de Malik ? (Il répondit) : Malik a dit : on dit à l'époux : précaute-toi d'elle si tu as confiance en sa sincérité, et je ne vois pas qu'il demeure avec elle ; le juge ne les sépare pas sur son seul témoignage, fût-elle intègre. (Je demandai) : deux femmes ont témoigné de l'allaitement d'un homme et de son épouse ; les sépare-t-on selon l'avis de Malik ? (Il répondit) : oui, si la chose a été largement connue de leurs dires avant ce moment. (Je demandai) : et si elle ne l'a pas été de leurs dires ? (Il répondit) : leur parole n'est pas acceptée, faute de large connaissance auprès des familles et des voisins avant le mariage. (Je demandai) : et si ces deux femmes sont la mère de l'épouse et la mère de l'homme ? (Il répondit) : leur parole n'est pas acceptée, sauf si cela a été connu de leurs dires et largement connu avant le mariage ; elles sont égales aux étrangères selon mon avis.
(Je demandai) : si une seule femme a témoigné avoir allaité les deux, et que cela fut connu de ses dires avant le mariage ? (Il répondit) : le juge ne les sépare pas selon mon avis ; la séparation n'a lieu qu'avec deux femmes, le témoignage étant complet à deux ; la femme seule ne sépare pas, mais on dit à l'époux : précaute-toi d'elle entre toi et ton Créateur. (Je demandai) : un homme a demandé une femme en mariage et une femme a dit « je vous ai allaités tous les deux » ; lui est-elle interdite selon l'avis de Malik, et s'il l'épouse, les sépare-t-on ? (Il répondit) : Malik a dit : elle lui est interdite par voie de précaution, non par voie d'interdiction ; s'il l'épouse, le juge ne les sépare pas (al-Mudawwana al-Koubra, 5/211-212).
Les chafi'ites soutiennent que l'allaitement s'établit par le témoignage de deux hommes, ou d'un homme et deux femmes, parce que tout ce où le témoignage isolé des femmes est accepté accepte celui des hommes ; ou de quatre femmes, en raison de la spécialité des femmes dans la constatation de cette affaire, comme pour l'accouchement ; il ne s'établit pas avec moins de quatre femmes, deux femmes égalaient un homme.
Le lieu d'acceptation du témoignage des femmes est la contestation portant sur la tétée du sein ; s'il porte sur le fait de boire ou d'être nourri d'un récipient, le témoignage isolé des femmes n'y est pas accepté, elles n'ayant pas de spécialité de constatation ; mais elles sont acceptées pour attester que le lait du récipient est celui d'une telle femme, les hommes ne constatant pas habituellement la traite. L'aveu de l'allaitement requiert deux hommes et ne s'établit pas autrement, par la constatation habituelle des hommes.
Le témoignage de la nourrice elle-même, accompagnée d'autres, est accepté si elle ne réclame pas de salaire pour son allaitement et ne mentionne pas son acte, attestant seulement qu'il existe entre eux un allaitement interdisant : elle ne tire aucun profit et ne repousse aucun dommage par ce témoignage. De même si elle mentionne son acte en disant « je l'ai allaité » : elle est acceptée ; si elle réclame un salaire, elle ne l'est pas, étant suspecte. Selon l'avis le plus juste, il ne suffit pas, pour témoigner de l'allaitement, de dire « il existe entre eux un allaitement interdisant » : il faut y ajouter la mention du moment où l'allaitement a eu lieu, à savoir avant les deux années pour le nourrisson et après les neuf ans pour la nourrice, la mention du nombre, à savoir cinq tétées, et la précision « séparées », la plupart des gens ignorant que le passage d'un sein à l'autre, ou l'interruption du nourrisson pour jouer et respirer suivie d'un retour, compte pour une seule tétée ; il faut de même mentionner l'arrivée du lait au ventre à chaque tétée. Selon l'avis opposé, « il existe entre eux un allaitement interdisant » suffit. Et si le seuil du témoignage n'est pas atteint, comme si une, deux ou trois femmes avaient témoigné de l'allaitement, il est recommandé à l'époux de la divorcer, et il lui est blâmé de demeurer avec elle (Rawdat at-Talibin, 6/39-40 ; an-Najm al-Wahhaj, 8/220-221 ; Mughni al-Muhtaj, 5/146-147 ; Kanz ar-Raghibin, 4/170-171 ; Tuhfat al-Muhtaj, 10/139-140 ; Nihayat al-Muhtaj, 7/214-215 ; ad-Dibaj, 3/611).
Les hanbalites, dans le madhhab, soutiennent que l'allaitement s'établit par le témoignage d'une seule femme acceptable ('adil) sur son propre acte, attestant qu'elle l'a allaité cinq tétées dans les deux années ; ou par celui d'une femme acceptable sur l'acte d'une autre, attestant qu'une telle femme l'a allaité cinq tétées dans les deux années ; ou par le témoignage d'un seul homme dans ce sens : l'allaitement s'établit ainsi, sans serment exigé de celui au profit duquel on témoigne ni de la femme qui témoigne. Ils s'appuient sur le hadith d''Uqba ibn al-Harith cité plus haut (Rapporté par Boukhari, 4816) et sur sa version an-Nasa'i avec les mots « laisse-la » : cela montre la suffisance d'une seule femme.
az-Zouhri a dit : dans l'époque d'Othman, des familles furent séparées sur le témoignage d'une seule femme. al-Awza'i a dit : Othman sépara quatre hommes de leurs épouses sur le témoignage d'une femme au sujet de l'allaitement. ach-Cha'bi a dit : les juges séparaient l'homme de son épouse sur le témoignage d'une seule femme en matière d'allaitement. Et parce que c'est un témoignage portant sur une partie intime : le témoignage isolé des femmes y est accepté, comme pour l'accouchement ; c'est un sens où la parole des femmes seules est acceptée, y sont donc reçues la nourrice, celle qui revendique l'affiliation et autres, à égalité ; celle qui n'est pas acceptable n'est pas reçue.
L'imam Ahmad a une autre transmission : seul le témoignage de deux femmes est accepté, les hommes valant plus que les femmes et les femmes que les hommes : seuls deux hommes sont acceptés pour les premiers. Et il a une troisième transmission : le témoignage d'une seule femme est accepté et elle est soumise à serment avec son témoignage ; c'est l'avis d'Ibn 'Abbas et d'Ishaq. Ibn 'Abbas, au sujet d'une femme qui prétendait avoir allaité un homme et les siens, a dit : « Si elle est digne de foi, on la fait jurer et il s'est séparé de son épouse. » Et il a dit : « Si elle est menteuse, il ne lui sera pas permis pendant une année, jusqu'à ce que ses deux seins blanchissent », c'est-à-dire qu'elle serait atteinte de lèpre en punition de son mensonge ; or aucune analogie ni opinion ne mène à cela : il ne tient donc cette parole que par transmission.
Le témoignage de la nourrice sur son propre acte y est également accepté, comme l'a montré le hadith d''Uqba où l'esclave noire a dit « je vous ai allaités tous les deux » et où le Prophète a accepté son témoignage ; et parce que c'est un acte qui ne lui procure aucun profit recherché ni ne repousse aucun dommage, son témoignage sur son propre acte y est accepté comme celui d'une autre.
Le témoignage sur l'allaitement n'est accepté qu'explicité : si elle dit « j'atteste que cet homme est le fils de cette femme par allaitement », cela n'est pas accepté, parce que les gens divergent sur l'allaitement interdisant, certains interdisant par le peu, d'autres après les deux années. Le témoin doit donc en préciser la modalité pour que le juge puisse juger selon son effort d'interprétation : il doit témoigner que cet homme a tété le sein de cette femme cinq tétées séparées, le lait y étant parvenu à son ventre dans les deux années.
Si l'on objecte que l'arrivée du lait au ventre ne peut être constatée par la vue, on répond : lorsqu'il sait que cette femme a du lait et voit l'enfant prendre son sein, remuer la bouche dans la succion et la gorge dans la déglutition, une conviction proche de la certitude s'établit que le lait a atteint son ventre ; ce qui échappe à la constatation par la vue se contente des signes apparents, comme le témoignage sur la propriété, l'établissement d'une dette, ou le témoignage sur la filiation par notoriété. Si le témoin dit « il a introduit sa tête sous ses vêtements et a pris son sein », cela n'est pas accepté : il peut introduire sa tête sans prendre le sein, et prendre le sein sans téter ; il faut donc mentionner ce qui l'indique. S'il dit « j'atteste que cette femme a allaité cet homme », il suffit apparemment pour l'établissement de l'origine de l'allaitement, puisqu'on s'est contenté de la parole de celle qui a dit « je vous ai allaités tous les deux » (al-Mughni, 8/153-154 ; Charch az-Zarkachi, 2/557 ; Kachchaf al-Qina', 5/535 ; Matalib Uli an-Nuha, 5/612).
L'imam Ibn Rochd (qu'Allah lui accorde Sa miséricorde) dit : quant au témoignage sur l'allaitement, des gens ont dit qu'il n'y est accepté que le témoignage de deux femmes ; d'autres que celui de quatre, et ach-Chafi'i et 'Ata' l'ont dit ; d'autres que le témoignage d'une seule femme y est accepté. Parmi ceux qui acceptent deux femmes, les uns conditionnent la large connaissance de leurs dires avant le témoignage : c'est le madhhab de Malik et d'Ibn al-Qasim ; les autres ne la conditionnent pas : c'est l'avis de Moutrif et d'Ibn al-Majichoun. Parmi ceux qui acceptent aussi une seule femme, les uns ne conditionnent pas la large connaissance de ses dires avant le témoignage : c'est le madhhab d'Abou Hanifa, bien qu'il ait été mentionné qu'il ne s'établit pas chez lui par le témoignage d'une seule femme ; les autres la conditionnent, et c'est une transmission de Malik, chez qui on rapporte aussi que le témoignage de moins de deux femmes n'y est pas valable.
La cause de leur divergence : entre les quatre femmes et les deux, elle porte sur le témoignage des femmes : l'équivalent de chaque homme y est-il deux femmes, là où le témoignage des hommes est impossible, ou deux femmes suffisent-elles ? Et leur divergence sur l'acceptation d'une seule femme tient à ce que le rapport transmis en la matière contredit le principe sur lequel l'accord s'est fait, à savoir que moins de deux témoins parmi les hommes n'est pas accepté ; et les femmes y sont soit plus faibles que les hommes, soit leurs équivalentes. Le consensus est fait qu'aucun jugement n'est rendu sur le témoignage d'un seul. Le rapport en question est le hadith d''Uqba ibn al-Harith ; certains l'ont interprété comme une recommandation, conciliant ainsi le rapport et les principes, et c'est l'avis le plus vraisemblable ; c'est une transmission de Malik (Bidayat al-Mujtahid, 2/29-30).