L'idda de la femme atteinte de métrorragie (al-mustahada)

Si l'idda lui est due, c'est pour manifester le chagrin né de la perte du bienfait du mariage ; le mariage était en effet pour elle un immense bienfait, le mari étant la cause de sa préservation et de sa chasteté, et celui qui lui procurait la pension, le vêtement et le logis. L'idda lui est donc prescrite pour manifester le chagrin de la perte de ce bienfait et pour honorer son rang. Sa condition d'obligation est le seul mariage valide : elle incombe donc à celle dont le mari est décédé, qu'elle ait été consommée ou non, et qu'elle soit de celles qui menstruent ou non ; en vertu de la généralité de la parole d'Allah :

« Et ceux d'entre vous que la mort frappe et qui laissent des épouses : celles-ci doivent observer une attente de quatre mois et dix jours. »
Sourate al-Baqara, 234

et en raison de ce que nous avons dit : elle est due pour manifester le chagrin de la perte du bienfait du mariage, lequel a existé. Nous n'avons posé comme condition que le mariage valide parce qu'Allah l'a imposée aux époux et que nul ne devient réellement époux que par un mariage valide ; qu'elle soit musulmane ou femme du Livre sous la protection d'un musulman, en vertu de la généralité du texte et de la présence de la signification pour laquelle l'idda est prescrite (al-Bada'i' al-Sana'i', 3/192).

Les avis des savants sur l'idda de la métrorragique

L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants ont divergé au sujet de l'idda de la métrorragique. Une fraction a dit : elle compte par ses périodes (qurû') ; c'est l'avis d'al-Hasan al-Basri, d'al-Zuhri, d'al-Nakha'i et d'al-Thawri. Ikrima et Qatada ont dit : trois mois, et al-Shafi'i l'a suivi. Un troisième avis : un an ; c'est l'avis d'Ibn al-Musayyib et de Malik. Un quatrième : si ses périodes sont régulières elle les compte, et si elles se mélangent elle compte un an ; c'est l'avis d'Ahmad et d'Ishaq. Un cinquième : elle compte par ses périodes si ses jours sont connus, sinon trois mois ; c'est l'avis d'Abu Ubayd.

Abu Bakr a dit : si elle connaît ses périodes, elle les compte, et cela ne fait aucun doute ; si elle ignore ses jours mais sait qu'elle menstruait une fois chaque mois, son idda s'achève au terme de trois mois ; si elle doute d'une partie de cela, elle attend d'avoir la certitude que les trois périodes sont passées, puis elle redevient licite aux époux (al-Bada'i' al-Sana'i', 3/192).

L'imam Abu Umar Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants ont divergé au sujet de l'idda de la métrorragique. Malik a dit : l'idda de la métrorragique est d'un an, la femme libre et l'esclave y étant égales ; c'est l'avis d'al-Layth, qui a dit : l'idda de la répudiée et de la métrorragique dont le mari est décédé est d'un an, si elle est métrorragique. Abu Hanifa et ses compagnons ont dit : l'idda de la métrorragique est égale à celle des autres : trois menstrues si la place de ses périodes est connue, sinon elle est comme celle qui a désespéré de menstruer (al-Ishraf, 5/357).

Al-Shafi'i a dit : si le sang s'applique à elle et que son sang se sépare (des jours d'un sang rouge abondant et intense, puis un sang pâle, rare, tirant sur le jaune), ses menstrues sont les jours du sang intense et abondant, et sa pureté les jours du sang pâle jaunâtre. Si son sang est tout mêlé, ses menstrues équivalent au nombre de jours de ses menstrues d'avant la métrorragie. Si elle apparaît métrorragique ou qu'elle a mesuré ses jours, elle délaisse la prière un jour et une nuit, et elle laisse venir ses menstrues au début du croissant qui la suit après la répudiation : quand le croissant du quatrième mois paraît, son idda est échue.

Al-Hasan al-Basri, al-Zuhri, Jabir b. Zayd, Ata', al-Hakam, Ibrahim et Hammad ont dit : la métrorragique compte par ses périodes. Tawus et Ikrima ont dit : par les mois, et Qatada l'a suivi. Ahmad et Ishaq ont dit au sujet de la métrorragique : si ses périodes sont connues et régulières, elle les compte ; si elles se mélangent, elle compte un an. Abu Ubayd a dit : si elle ignore ses périodes, elle compte trois mois ; si elle les connaît, elle les compte. Abu Umar a dit : si ses périodes sont connues, elle est du nombre des femmes sujettes à la menstrue. Selon Jabir, elle compte par les mois si ses menstrues ont cessé alors qu'elle sait qu'elle menstruait une fois par mois : trois mois ; de même, si elle sait qu'elle menstrue pendant une durée connue, elle compte par ses périodes, même éloignées. Allah est plus savant (al-Istidhkar, 6/177-178 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama, 2/393).

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'idda de la métrorragique n'échappe pas à deux cas : soit elle a des menstrues tranchées par décompte ou par discernement, soit non. Si c'est le cas, son jugement y est celui de la non-métrorragique : dès que trois périodes se sont écoulées, son idda est échue. Ahmad a dit : la métrorragique compte les jours de ses périodes qu'elle connaissait ; si elle sait qu'elle menstrue chaque mois sans en connaître la place, elle compte trois mois ; si elle doute d'une partie de cela, elle attend d'avoir la certitude que les trois périodes sont passées.

Si elle est une métrorragique débutante sans discernement, ou une oublieuse qui n'en connaît ni le moment ni le discernement, Ahmad a deux récits. Le premier : son idda est de trois mois ; c'est l'avis d'Ikrima, de Qatada et d'Abu Ubayd ; car le Prophète (que la paix soit sur lui) ordonna à Hamna bint Jahsh de s'asseoir six ou sept jours chaque mois, fixant ainsi pour elle une menstrue mensuelle où elle délaissait la prière et le jeûne, les autres règles des menstrues demeurant en vigueur : l'idda doit donc s'achever par elle, car cela fait partie des règles des menstrues (al-Mughni, 8/91).

L'idda de la femme séparée par khul'

Le second récit d'Ahmad : elle compte un an, à la manière de celle dont les menstrues se sont arrêtées sans qu'elle sache ce qui les a arrêtées. Ahmad a dit : si elles se sont mélangées et qu'elle ignore le début et la fin du sang, elle compte un an, d'après le hadith d'Omar qui permet de discerner la grossesse ; c'est l'avis de Malik et d'Ishaq, car aucune menstrue ne s'est établie pour elle bien qu'elle soit du nombre des femmes à périodes : son idda est donc d'un an, comme celle dont les menstrues ont cessé. Selon le premier récit, on dirait : quand nous tranchons que ses menstrues sont de sept jours par mois et que deux mois se sont écoulés par croissants avec sept jours du premier tiers, son idda est échue ; si nous disons « les périodes pures » et qu'il l'a répudiée à la fin d'un mois, deux mois écoulés et le troisième croissant apparu, son idda est échue : c'est le madhhab d'al-Shafi'i (al-Mughni, 8/91).

Les jurisconsultes ont divergé au sujet de l'idda de la femme khul' : est-elle comme celle de la répudiée, trois périodes, ou une seule menstrue ? La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites dans le madhhab, ont estimé que l'idda de la khul' est celle de la répudiée : si elle est du nombre des menstruées, elle compte trois périodes ; si elle est du nombre de celles qui ont désespéré, trois mois ; et toute séparation entre deux époux a l'idda du divorce, qu'elle ait lieu par khul', par li'an, par allaitement, par annulation pour vice, pour insolvabilité, par affranchissement, par différence de religion ou autre, selon l'avis de la plupart des savants ; par la parole d'Allah :

« Les divorcées doivent observer une attente de trois périodes. »
Sourate al-Baqara, 228

et parce qu'il s'agit d'une séparation ayant lieu après la consommation au cours de la vie : elle est donc de trois périodes comme le khul' (Sharh Fath al-Qadir, 4/307 ; al-Muwatta, 2/565 ; al-Tamhid, 23/373-377 ; al-Istidhkar, 6/73-75 ; Tafsir al-Qurtubi, 3/144-145 ; Sharh al-Zurqani, 3/240 ; Ikhtilaf al-Ulama, 1/158 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/125).

L'imam al-Tirmidhi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants ont divergé au sujet de l'idda de la khul' ; la plupart des savants parmi les Compagnons du Prophète (que la paix soit sur lui) et d'autres ont dit que l'idda de la khul' est celle de la répudiée : trois menstrues ; c'est l'avis de Sufyan al-Thawri et des gens de Koufa, et Ahmad et Ishaq le disent aussi. Certains savants parmi les Compagnons du Prophète et d'autres ont dit que l'idda de la khul' est une menstrue. Ishaq a dit : quiconque s'engage dans cet avis tient un madhhab solide (Sunan al-Tirmidhi, 3/491). Ibn Qudama a dit : la plupart des savants disent que l'idda de la khul' est celle de la répudiée : parmi eux Sa'id b. al-Musayyib, Salim b. Abdallah, Urwa, Sulayman b. Yasar, Omar b. Abd al-Aziz, al-Hasan, al-Sha'bi, al-Nakha'i, al-Zuhri, Qatada, Khallas b. Amr, Abu Iyad, Malik, al-Layth, al-Awza'i et al-Shafi'i (al-Mughni, 8/79).

L'imam Ahmad, dans un récit rapporté d'Othman b. Affan, d'Ibn Umar, d'Ibn Abbas et d'Aban b. Uthman, ainsi qu'Ishaq, Ibn al-Mundhir, Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim, ont estimé que l'idda de la khul' est une menstrue ; car Ibn Abbas (qu'Allah agrée lui et son père) a rapporté :

« L'épouse de Thabit b. Qays se sépara de lui par khul', et le Prophète (que la paix soit sur lui) fixa pour elle une idda d'une menstrue. »Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (2229) et al-Tirmidhi (1185)

D'après Muhammad b. Abd al-Rahman, al-Rubayyi' bint Mu'awwidh b. Afra' lui raconta que Thabit b. Qays b. Shammas frappa son épouse et lui cassa la main ; elle était Jamila bint Abdallah b. Ubayy. Son frère vint s'en plaindre au Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), qui envoya dire à Thabit : « Prends ce qui lui est dû et laisse-la aller. » Il dit : oui ; et le Messager d'Allah lui ordonna d'attendre une menstrue puis de rejoindre sa famille (hadith authentique, rapporté par al-Nasa'i, 3497).

D'après Sulayman b. Yasar, al-Rubayyi' bint Mu'awwidh b. Afra' se sépara par khul' du vivant du Prophète (que la paix soit sur lui), et le Prophète l'ordonna, ou il lui fut ordonné, de compter une menstrue (rapporté par al-Tirmidhi, 1185 ; il dit : dans ce chapitre par Ibn Abbas, et Abu Isa dit : l'authentique est qu'il lui fut ordonné de compter une menstrue). D'après Ubada b. al-Walid b. Ubada b. al-Samit, al-Rubayyi' bint Mu'awwidh dit : « Je me séparai de mon mari par khul', puis je vins trouver Uthman et lui demandai : quelle idda m'incombe-t-il ? Il dit : aucune idda ne t'incombe, sauf si tu es de fraîche date avec lui ; dans ce cas demeure jusqu'à ce que tu menstrues une fois. Je m'en tiens en cela au jugement du Messager d'Allah au sujet de Mariya al-Maghaliyya, qui était l'épouse de Thabit b. Qays b. Shammas et se sépara de lui par khul' » (jugé bon et authentique, rapporté par al-Nasa'i, 3498). Et de Malik, de Nafi', d'Ibn Umar : « L'idda de la femme khul' est une menstrue » (hadith authentique, rapporté par Abu Dawud, 2230).

L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les gens ont divergé au sujet de l'idda de la khul' ; Ishaq et Ahmad, selon le plus authentique des deux récits rapportés de lui, ont pour preuve qu'elle compte une seule menstrue : c'est le madhhab d'Othman b. Affan et d'Abdallah b. Abbas, et il a même été rapporté le consensus des Compagnons, sans contre-exemple connu pour ces deux imams ; la Sunna authentique du Messager d'Allah l'indique clairement ; l'excuse de qui la contredit est que le récit ne lui est pas parvenu, ou ne lui a pas paru authentique, ou qu'il a supposé un consensus sur ce qui l'infirme. C'est l'avis prépondérant par l'athar comme par l'examen ; quant à sa prépondérance par l'athar, le Prophète (que la paix soit sur lui) n'a jamais ordonné à une femme khul' de compter trois menstrues ; les gens du Sunan rapportent même du hadith d'al-Rubayyi' bint Mu'awwidh que Thabit b. Qays frappa son épouse et lui cassa la main, que son frère vint s'en plaindre au Messager d'Allah, qui envoya dire à Thabit : « Prends ce qui lui est dû et laisse-la aller », ce qu'il fit, et le Messager d'Allah lui ordonna d'attendre une menstrue puis de rejoindre sa famille. Abu Dawud et al-Nasa'i rapportent d'Ibn Abbas que l'épouse de Thabit b. Qays se sépara de son mari par khul' et que le Prophète l'ordonna, ou il lui fut ordonné, de compter une menstrue ; al-Tirmidhi a dit : l'authentique est qu'il lui fut ordonné de compter une menstrue. Ces hadiths ont des voies qui se confirment mutuellement ; le hadith fut contesté par deux défauts : d'abord son irsal, ensuite le fait que l'authentique serait « il lui fut ordonné », l'auteur étant omis ; or ces deux défauts ne sont pas déterminants : le hadith a été rapporté par des voies continues, et il ne peut y avoir contradiction entre « il lui fut ordonné » et « le Messager d'Allah lui ordonna », car il est impossible que celui qui lui ordonna cela fût autre que le Messager d'Allah de son vivant ; quand un hadith est rapporté par une formulation ambiguë et par une formulation explicite qui l'interprète, comment l'ambiguë serait-elle opposée à l'interprète, voire préférée à lui ? Les fatwas des Compagnons du Messager d'Allah suffisent d'ailleurs : Abu Ja'far al-Nahhas a dit dans son livre al-Nasikh wa al-Mansukh que c'est un consensus des Compagnons.

Quant à l'exigence de l'examen : la femme khul' ne laisse à son mari aucune idda à son encontre ; elle a récupéré sa personne et est plus en droit de son intimité, et il lui est permis de se marier après la pureté de l'utérus : l'idda se réduit donc pour elle à la pureté de l'utérus. Or nous voyons la Charia prescrire une seule menstrue dans ce genre de cas, comme elle l'a fait pour la femme faite captive, pour la servante acquise par contrat d'échange ou par donation, et pour l'émigrée du territoire de guerre ; nul doute en revanche qu'elle a prescrit trois périodes pour la répudiée rajeutissable. La khul' est une branche flottant entre ces deux principes : il convient de la rattacher à ce qui lui ressemble le plus, et nous constatons qu'elle ressemble davantage aux femmes sujettes à la menstrue.

Classification des femmes au regard de l'idda

Ce qui révèle la sagesse de la Charia en cela, c'est que le Législateur a divisé les femmes en trois catégories. La première : la séparation avant consommation, qui n'emporte ni idda ni droit de reprise pour le mari. La deuxième : la séparation après consommation quand le mari détient sur elle le droit de reprise : son idda a été fixée à trois périodes, et Allah n'a mentionné l'idda en trois périodes que dans cette catégorie, comme l'explicite le Coran :

« Les divorcées observent une attente de trois périodes ; et il ne leur est pas permis de taire ce qu'Allah a créé dans leurs utérus, si elles croient en Allah et au Jour dernier. Et leurs maris ont plus de droit de les reprendre à cette condition, s'ils veulent la réconciliation. »
Sourate al-Baqara, 228

De même, dans la sourate du Divorce, quand Allah a mentionné l'attente de trois mois pour celle qui, une fois son terme atteint, voit son mari choisir entre la garder avec bienfaisance ou la quitter avec bienfaisance (ce qui est indéniablement la répudiation rajeutissable), il n'a pas mentionné les périodes ni leur équivalent pour la répudiée définitive. La troisième catégorie : celle qui s'est séparée de son mari et dont son droit a cessé par captivité, par émigration ou par khul' : son idda est une menstrue, pour la purification de l'utérus (istibra'), et non trois, car le mari n'a aucune reprise ; et cela est des plus évidents et des plus convenants. Quant à l'adultère et à celle avec qui on a eu des rapports par confusion, l'indication du texte est qu'elles se purifient d'une seule menstrue : Ahmad l'a explicite pour l'adultère et notre shaykh l'a choisi pour la confusion, et c'est le plus juste ; leur analogie avec la répudiée rajeutissable est l'analogie la plus lointaine et la plus corrompue (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/88-90 ; Zad al-Ma'ad, 5/649-650 ; voir aussi al-Mubdi', 8/120 ; al-Insaf, 9/278-279 ; Majmu' al-Fatawa, 32/315, 344).

L'idda de l'adultère vis-à-vis d'un homme autre que son complice

L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants ont divergé au sujet de l'idda de la femme khul' : Othman b. Affan et Ibn Umar ont dit que son idda est une menstrue, et Aban b. Uthman et Ishaq b. Rahawayh l'ont suivi. Un deuxième avis : son idda est celle de la répudiée, que nous avons rapporté d'Ali b. Abi Talib, suivi d'Ibn al-Musayyib, Sulayman b. Yasar, al-Hasan, al-Sha'bi, Salim b. Abdallah, Abu Salama b. Abd al-Rahman, al-Nakha'i, Urwa b. al-Zubayr, Omar b. Abd al-Aziz, al-Zuhri, Qatada, Khallas b. Amr, Abu Iyad, Malik, al-Layth b. Sa'd, al-Awza'i, al-Thawri, al-Shafi'i, Ahmad, Ishaq et Abu Ubayd. Abu Bakr a dit : je tiens le premier avis, pour le hadith que nous rapportons du Prophète (que la paix soit sur lui) au sujet de l'épouse de Thabit b. Qays, séparée de lui par khul' et à qui le Prophète fixa une idda d'une menstrue, et pour l'avis d'Othman b. Affan et d'Ibn Umar ; et le hadith d'Ali ne s'établit pas (al-Ishraf, 5/360).

Les jurisconsultes ont divergé au sujet de l'adultère : lui incombe-t-elle une idda ou une purification de l'utérus, ou nulle idda ne lui incombe-t-elle et lui est-il permis d'épouser celui qui a forniqué avec elle ou un autre ? Les hanafites et les shafi'ites ont estimé qu'aucune idda n'incombe à l'adultère et qu'il lui est permis de se marier : le sperme de la fornication n'entraîne aucune sacralité, ses rapports sont licites, elle a droit à la pension selon les hanafites, et le contrat est même permis si elle est enceinte ; mais il ne la consomme pas avant sa délivrance selon Abu Hanifa et Muhammad (al-Hidaya, 1/195 ; Sharh Fath al-Qadir, 3/242 ; al-Ikhtiyar, 3/109 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/114 ; al-Inaya, 4/380 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/114 ; al-Jawhara al-Nayyira, 5/44 ; Durrar al-Hukkam, 4/69 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/511 ; al-Muhadhdhab, 2/45 ; Nihayat al-Matlab, 12/219-220 et 14/306 ; al-Bayan, 9/270-271 ; Asna al-Matalib, 3/393 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/136 ; Mughni al-Muhtaj, 5/89).

Les malikites et les hanbalites ont estimé que le contrat de mariage n'est pas valable avec celle avec qui on a forniqué avant sa purification de la fornication, ni avec celle enceinte de fornication, même si c'est celui-là même qui a forniqué avec elle ; par la parole d'Allah :

« Et celles qui sont enceintes : leur terme s'achève lorsqu'elles déposent leur grossesse. »
Sourate al-Talaq, 4

verset à la portée générale ; et parce qu'elle est enceinte : son mariage lui est illicite comme à toute autre femme enceinte (al-Istidhkar, 7/512 ; al-Tafri' fi Fiqh al-Imam Malik d'Ibn al-Jallab, 2/78 ; Ahkam al-Quran, 3/338 ; al-Dhakhira, 4/259 ; al-Ma'una, 1/532 ; al-Ishraf, 3/317-318, n° 1153-1154 ; Uyun al-Masa'il, n° 662 ; al-Mughni, 7/107-108 ; al-Muharrar, 2/21 ; Kashshaf al-Qina', 5/90 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 5/171 ; Manar al-Sabil, 2/581).

Les malikites ont dit : quand un homme a forniqué avec une femme puis veut l'épouser, cela lui est permis après l'avoir purifiée de son sperme corrompu ; s'il conclut le contrat avant de l'avoir purifiée, il est comme celui qui épouse une femme en idda, et cela ne lui devient jamais licite s'il consomme. Malik a dit : celui qui épouse une femme libre et la consomme, puis qu'elle donne naissance après un mois, ne peut jamais l'épouser, car il a eu des rapports pendant une idda. Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'argument de Malik est qu'il a fait l'analogie entre la purification de l'utérus de la fornication par trois menstrues chez la femme libre et le jugement du mariage corrompu annulé ; car le jugement du mariage corrompu est, pour tous, comme celui du mariage valide en matière d'idda ; il en va de même de la fornication : on ne purifie pas l'utérus d'autrui chez une femme libre avec moins de trois menstrues, par analogie avec l'idda (al-Istidhkar, 7/512). Et Ibn al-Arabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Malik a estimé que si le sperme de la fornication n'emporte aucune sacralité, celui du mariage en emporte une, dont une part est de ne pas être versé sur le sperme du désordre, mêlant l'illicite au licite et le sperme de l'ignominie à celui de la dignité : le raisonnement de Malik était ainsi plus solide que celui des autres jurisconsultes des contrées (Ahkam al-Quran, 3/338 ; al-Dhakhira, 4/259).

Les hanbalites ont dit : quand une femme a forniqué, son mariage ne devient licite qu'après sa purification par les périodes, ou par les mois en l'absence de période : l'idda lui est donc due et son mariage est illicite pendant ce délai ; car c'est à l'origine pour connaître la pureté de l'utérus ; et parce qu'avant l'idda il est possible qu'elle soit enceinte, ce qui rendrait son mariage nul ; ce cas n'est donc pas valable comme celui des rapports par confusion ; et parce que si le mariage de l'enceinte n'est pas valable, celui des autres l'est encore moins : les rapports avec une enceinte ne mènent pas à la confusion de la filiation, tandis que celui-ci est un rapport sur la vulve : l'idda est donc due comme pour les rapports par confusion (al-Mughni, 7/107-108 ; al-Muharrar, 2/21 ; Manar al-Sabil, 2/581).

Toutefois l'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : toute femme en idda autre que celle d'un mariage valide, comme l'adultère, celle avec qui on a eu des rapports par confusion, ou celle d'un mariage corrompu : l'analogie du madhhab interdit son mariage à celui qui a eu des rapports avec elle et à tout autre. Il est préférable de permettre son mariage à celui dont elle est en idda, si la filiation de son enfant peut lui être rattachée ; car l'idda vise à préserver son sperme et à protéger sa filiation, et son sperme honorable n'est pas préservé d'un autre sperme honorable ni sa filiation préservée d'elle : c'est pourquoi le mariage de la femme khul' avec celui qui l'a quittée par khul' a été permis. À qui la filiation de l'enfant ne peut être rattachée, comme l'adultère, son mariage n'est pas licite, car il mène à la confusion de la filiation : celui qui a eu des rapports est comme tout autre, la filiation de l'enfant ne se rattachant à aucun des deux (al-Mughni, 8/102). Et si l'adultère est purifiée et n'est pas enceinte, les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent sur le fait qu'il lui est permis de se marier.

L'idda de celle avec qui on a eu des rapports par confusion (shubha)

L'hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Ibn Abd al-Barr a rapporté que les muftis des contrées se sont accordés sur le fait qu'il n'est pas illicite à l'adultère d'épouser celle avec qui il a forniqué (Fath al-Bari, 9/157). Cette question a été traitée en détail plus haut dans le livre du mariage. Les jurisconsultes ont divergé au sujet de l'idda de celle avec qui on a eu des rapports par confusion, comme celle qu'on a conduite au lit d'un homme autre que son époux par erreur, ou celle trouvée la nuit sur sa couche : son idda est-elle celle de la femme en idda d'un mariage valide, ou se purifie-t-elle d'une seule menstrue ?

La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites dans le madhhab, a estimé que celle avec qui on a eu des rapports par confusion de mariage, conduite au lit d'un homme autre que son époux qui a eu des rapports avec elle, doit l'idda comme celle qui a eu des rapports dans un mariage valide ; car la confusion tient lieu de réalité là où la précaution s'impose, et l'imposition de l'idda relève de la précaution. Il est illicite à son premier mari d'avoir des rapports avec elle : l'idda ayant été avancée sur le droit du mari, les rapports lui sont interdits avant son achèvement, non le plaisir ; son interdiction tient à un empêchement propre à la vulve, si bien que le plaisir autrement reste permis, comme pour la menstruée (al-Bada'i' al-Sana'i', 3/192 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/151 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/140 ; Hashiyat al-Sawi, 6/41 ; al-Mughni, 8/79 ; Manar al-Sabil, 3/166-167).

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : celle avec qui on a eu des rapports par confusion compte l'idda de la répudiée, de même celle du mariage corrompu ; al-Shafi'i l'a dit ; car les rapports par confusion dans un mariage corrompu, au regard de l'occupation de l'utérus et des droits de filiation, sont comme les rapports dans un mariage valide : il en est de même pour ce par quoi s'obtient la purification. Si l'épouse a eu des rapports par confusion, son mari ne peut avoir de rapports avec elle avant l'achèvement de son idda, de peur que les spermes se mélangent et que les filiations se confondent ; le plaisir autre que la vulve lui est permis selon l'un des deux avis, car elle est une épouse dont les rapports sont illicites par un empêchement propre à la vulve : le plaisir autrement est permis, comme pour la menstruée (al-Mughni, 8/79).

Les hanafites ont dit : celle avec qui on a eu des rapports par confusion peut demeurer auprès de son premier mari, sa pension et son logement incombant au premier mari, car le mariage entre eux demeure : seul le rapport est devenu illicite. Elle ne peut sortir qu'avec la permission du premier mari : s'il l'autorise, elle peut sortir même si son idda n'est pas échue ; cela si elle n'était pas consentante au rapport ; si elle était consentante et informée, elle n'a pas de pension. Le rapport par confusion a été restreint : s'il épousait la femme d'autrui en le sachant et la consommait, l'idda ne lui serait pas due et les rapports ne seraient pas illicites au mari ; c'est la fatwa, car ce serait alors un adultère, et celle avec qui on a forniqué n'est pas illicite à son mari (al-Bada'i' al-Sana'i', 3/192 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/151).

Les malikites ont dit : la femme libre qui a eu des rapports par adultère ou par confusion, que ce soit par erreur ou par un mariage corrompu faisant l'unanimité (comme une proche interdite par filiation ou par allaitement, ou non), ou qu'un usurpateur l'ait enlevée puis qu'elle se soit échappée de lui, doit dans tous ces cas demeurer le temps de son idda selon le détail précédent : trois périodes à titre de purification, non d'idda, si elle est du nombre des menstruées ; ou trois mois si elle est petite ou a désespéré de menstruer ; ou un an si ses menstrues tardent sans cause, si elle est métrorragique sans discernement ou malade. La parole de la femme « l'usurpateur et ceux qui étaient avec lui ne m'ont pas touchée » n'est pas prise en compte : elle n'est pas crue en aucune de ces manières, même si l'usurpateur et ses compagnons l'appuient ; car la purification est un droit d'Allah. Le mari ne peut avoir de rapports avec son épouse pendant sa purification, sauf si la grossesse est apparente ; il en va de même du plaisir, selon le récit d'Ibn al-Qasim ; et nul ne peut conclure de contrat de mariage avec cette femme pendant sa purification, que le contractant soit son mari qui a annulé son mariage, ou un étranger (Sharh Mukhtasar Khalil, 4/140 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/416-417 ; Hashiyat al-Sawi, 6/41). Les shafi'ites ont dit : si une femme a eu des rapports par confusion, l'idda lui est due ; car le rapport par confusion équivaut au rapport du mariage au regard de la filiation, et requiert donc l'idda comme le rapport du mariage ; si elle est libre, elle compte l'idda du divorce (al-Bayan, 11/33).

L'idda de celle qui a introduit du sperme dans son vagin

Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim ont estimé que celle avec qui on a eu des rapports par confusion se purifie d'une seule menstrue. Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à l'adultère et à celle avec qui on a eu des rapports par confusion, l'indication du texte est qu'elles se purifient d'une seule menstrue ; Ahmad l'a explicite pour l'adultère et notre shaykh l'a choisi pour la confusion, et c'est le plus juste ; leur analogie avec la répudiée rajeutissable est l'analogie la plus lointaine et la plus corrompue (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/88-90 ; Zad al-Ma'ad, 5/649-650 ; voir aussi al-Mubdi', 8/120 ; al-Insaf, 9/278-279 ; Majmu' al-Fatawa, 32/315, 344).

Les jurisconsultes hanafites et shafi'ites ont établi que si une femme introduit du sperme dans son vagin en le croyant celui de son mari, l'idda lui est due comme pour les rapports par confusion. Les shafi'ites ont dit : si la femme introduit dans sa vulve le sperme de celui qu'elle croit être son mari, l'idda lui est due comme pour les rapports par confusion (al-Najm al-Wahhaj, 8/124 ; Tuhfat al-Muhtaj, 10/9). L'imam Ibn Nujaym l'hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dans les livres des shafi'ites on lit : « si elle introduit du sperme dans sa vulve en le croyant celui d'un époux ou d'un maître, l'idda lui est due comme pour les rapports par confusion » ; je ne l'ai pas vu chez nos compagnons, mais les principes ne le rejettent pas : son obligation vise à connaître la pureté de l'utérus, comme cela viendra au chapitre des peines légales ; et son obligation tient à ce que la confusion tient lieu de réalité là où la précaution s'impose, l'imposition de l'idda relevant de la précaution ; le deuil (ihdad) ne lui est pas requis dans cette idda (al-Bahr al-Ra'iq, 4/151 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/517).

Le mari disparu dont l'absence semble sans danger

Deuxième cas : le mari est perdu, ses nouvelles coupées et sa localisation inconnue ; ce cas se divise en deux. Le premier : son absence semble sans danger, comme un voyage commercial hors zone périlleuse, la quête de science ou le tourisme ; ce type n'échappe pas à deux sortes. La première : il n'a pas de richesse à dépenser : si le mari est perdu et qu'il est pauvre ou n'a rien laissé à son épouse pour subvenir à ses besoins, il lui est permis d'annuler le mariage pour défaut de pension, selon la majorité des jurisconsultes malikites, shafi'ites et hanbalites, avec un détail propre à chacun qui viendra dans le livre de la pension. La seconde : il a une richesse à dépenser.

Les jurisconsultes ont divergé au sujet du mari absent dans des conditions dont l'apparence est la sécurité (comme celui qui a voyagé pour le commerce hors zone périlleuse, ou pour la quête de science ou le tourisme), dont les nouvelles sont coupées et dont on ignore s'il est vivant ou mort : le lien conjugal demeure-t-il tel quel, ou prend-il fin après un délai déterminé ? Les hanafites, les shafi'ites dans l'avis récent et les hanbalites dans le madhhab ont estimé que son épouse ne peut épouser un autre et que le lien conjugal demeure jusqu'à ce que sa mort ou son divorce soient certains, ou qu'un délai s'écoule au-delà duquel nul pareil à lui ne vit ; chez les hanbalites, ce délai est de quatre-vingt-dix ans à compter du jour de sa naissance, car il n'apparaît pas qu'il vive davantage (al-Mughni, 8/106 ; Kashshaf al-Qina', 5/495). Pour ce qu'al-Daraqutni a rapporté d'al-Mughira b. Shu'ba (qu'Allah l'agrée) comme parole attribuée au Prophète (que la paix soit sur lui) :

« L'épouse du disparu reste son épouse jusqu'à ce que l'éclaircissement lui parvienne. »Très faible, rapporté par al-Daraqutni (3894)

C'est un texte, s'il s'établit ; et parce que celui dont la mort est ignorée n'est pas jugé mort, comme celui absent depuis moins de quatre ans ; et parce que le jugement de vie appliqué à ses biens malgré l'ignorance de sa vie s'applique à ses épouses, comme il s'applique aux mères de ses enfants ; et parce que si l'épouse disparaissait jusqu'à ce que ses nouvelles s'obscurcissent, il ne serait pas permis de juger sa mort pour autoriser sa sœur au mari ni le mariage de quatre autres qu'elle : il en va de même de l'absence du mari ; et parce que le jugement de divorce et de zihar établi en son absence s'étend au lien conjugal qui l'interdit à un autre.

De ce qui est rapporté d'Ali (qu'Allah l'agrée) : « Ce qu'a dit Omar n'est rien », c'est-à-dire au sujet de l'épouse du disparu : elle est l'épouse de l'absent jusqu'à ce que lui parvienne la certitude de sa mort ou son divorce ; elle a le mahr de cette union pour ce qu'il a rendu licite de son intimité, et son mariage est nul (al-Bayhaqi, al-Sunan al-Kubra, 7/731). Et al-Bayhaqi a dit : nous rapportons de Sa'id b. Jubayr, d'Ali (qu'Allah l'agrée) : « Elle est l'épouse du premier, que le second ait consommé ou non » ; c'est l'avis d'al-Nakha'i, d'al-Hakam b. Utayba et d'autres (al-Bayhaqi, al-Sunan al-Kubra, 7/731).

Et parce qu'Allah a dit :

« [Et vous sont licites] les femmes chastes parmi les croyantes. »
Sourate al-Nisa, 24

et que ce sont des femmes ayant époux ; et parce que la mort du mari n'est pas établie et que nous ne connaissons pas sa mort en apparence : il ne lui est pas permis d'épouser comme avant l'écoulement de quatre ans. Et parce que tout état qui ne tranche pas le transfert du bien du disparu aux héritiers n'autorise pas son épouse à se marier, au départ si moins de quatre ans se sont écoulés. Et parce qu'elle n'hérite pas une fois les empêchements levés, et qu'on ne lui impose pas l'idda de deuil, comme si quatre ans s'étaient écoulés. Et parce que la séparation est de deux sortes : une séparation par divorce et une séparation par mort ; la séparation par divorce n'est prononcée qu'après l'établissement du divorce, et la séparation par mort en est de même (al-Tajrid d'al-Quduri, 10/5329-5330 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama, 2/329-331 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/146 ; al-Hidaya, 2/181 ; al-Inaya, 8/235-236 ; Tabyin al-Haqa'iq, 3/311 ; al-Ikhtiyar, 3/44-45 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/209-211 ; al-Ishraf, 5/107-108 ; al-Umm, 5/239-240 ; al-Hawi al-Kabir, 11/316-317 ; al-Bayan, 11/44-46 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/154-155 ; Mughni al-Muhtaj, 5/103 ; al-Mughni, 8/106 ; Kashshaf al-Qina', 5/495 ; Ikhtilaf al-Ulama, p. 143-144).

Les malikites, al-Shafi'i dans l'avis ancien et les hanbalites dans un récit ont estimé qu'elle attend quatre ans, puis accomplit l'idda de deuil et redevient licite aux époux ; car si l'annulation est permise pour l'impossibilité des rapports par impuissance et pour la pension par insolvabilité, il est plus juste qu'elle le soit ici pour l'impossibilité de tout cela. Et parce qu'Allah a dit :

« Et ne les retenez pas pour leur faire du tort au risque de dépasser le délai. »
Sourate al-Baqara, 231

et la retenir auprès de lui en cet état est nuisance et injustice. Omar, Ibn Umar et Ibn Abbas parmi les Compagnons l'ont suivi ; pour ce qui est rapporté d'Omar :

« L'épouse du disparu attend quatre ans, puis accomplit l'idda de celle dont le mari est décédé, et elle se marie si elle veut. »Authentique, rapporté par Sa'id b. Mansur (1752)

L'imam Malik a rapporté, de Yahya b. Sa'id, de Sa'id b. al-Musayyib, qu'Omar b. al-Khattab (qu'Allah l'agrée) a dit :

« Toute femme qui a perdu son mari sans savoir où il est attend quatre ans, puis accomplit une attente de quatre mois et dix jours, puis redevient libre. »Authentique, rapporté par l'imam Malik dans le Muwatta (1195)

Ubayd b. Umayr a dit : un homme fut perdu du temps d'Omar ; son épouse vint le trouver et lui exposa cela ; il dit : va, attends quatre ans. Elle le fit, puis revint ; il dit : va, compte quatre mois et dix jours. Elle le fit, puis revint ; il dit : où est le tuteur de cet homme ? Son tuteur vint ; il dit : répudie-la. Il le fit, et Omar dit : va, épouse qui tu voudras ; elle se remaria, puis son premier mari revint. Omar lui dit : où étais-tu ? Il dit : les démons m'ont séduit ; par Allah, je ne sais pas en quelle terre j'étais ; j'étais chez un peuple qui m'a réduit en esclavage, jusqu'à ce qu'un peuple musulman les attaque et que je fusse parmi leur butin ; ils me dirent : tu es un homme d'entre les humains et ceux-ci sont des djinns, qu'y a-t-il entre toi et eux ? Je leur racontai mon histoire ; ils dirent : en quelle terre d'Allah aimes-tu te réveiller ? Je dis : à Médine, ma terre ; je me réveillai en regardant la femme libre. Al-Bayhaqi ajoute dans son récit : la nuit ils ne me parlaient pas, et le jour un tourbillon de vent me suivait jusqu'au bout ; Omar lui laissa le choix entre son épouse et le mahr, et il choisit le mahr (authentique, rapporté par Sa'id b. Mansur dans ses Sunan, 1755, et al-Bayhaqi dans al-Sunan al-Kubra, 15347).

D'après Sa'id b. al-Musayyib, Omar b. al-Khattab et Othman b. Affan ont jugé au sujet de l'épouse du disparu : « elle attend quatre ans et accomplit une attente de quatre mois et dix jours » (authentique, rapporté par Ibn Abi Shayba dans son Musannaf, 16717). D'après Jabir b. Zayd : Ibn Abbas et Ibn Umar ont débattu du cas de l'épouse du disparu et dirent ensemble : elle attend quatre ans, puis le tuteur de son mari la répudie, puis elle compte quatre mois et dix jours ; ils débattirent ensuite de la pension : Ibn Umar dit : elle a la pension sur son bien, car elle se retient pour sa cause ; Ibn Abbas dit : il n'en est rien, on lésinerait ainsi sur les héritiers ; mais elle s'en fait créancière sur son bien : s'il revient, ce sera pour elle sur son bien, sinon elle n'a rien (rapporté par Ibn Abi Shayba dans son Musannaf, 16717-16718, et Sa'id b. Mansur dans ses Sunan, 1756). Et parce que l'annulation, une fois méritée par l'impuissance (perte du plaisir avec capacité de pension) et par l'insolvabilité (perte de la pension avec capacité de plaisir), l'est plus justement par la disparition du disparu, qui réunit la perte du plaisir et celle de la pension (al-Mudawwana al-Kubra, 5/450-452 ; al-Istidhkar, 6/130-132 ; al-Ishraf, 4/41-43, n° 1393 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 144 ; Ikhtilaf al-Ulama, p. 143-144 ; al-Hawi al-Kabir, 11/316-317 ; al-Bayan, 11/44-46 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/154-155 ; Mughni al-Muhtaj, 5/103).

Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la cause de leur divergence est l'opposition entre le maintien de l'état présent (istishab) et l'analogie : le maintien de l'état exige que le lien de protection ne se dissolve que par mort ou divorce, jusqu'à ce qu'une preuve indique autre chose ; l'analogie, elle, assimile le préjudice de son absence à l'ilâ' et à l'impuissance, donnant ainsi à l'épouse le choix comme dans ces deux cas (Bidayat al-Mujtahid, 2/39-40). Et le shaykh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : parmi les questions les plus déroutantes des jugements des califes bien guidés pour les jurisconsultes figure l'épouse du disparu ; il s'est établi d'Omar b. al-Khattab qu'il accorda à son épouse un délai de quatre ans, lui ordonna de se marier après cela, puis, quand le disparu revint, Omar lui laissa le choix entre son épouse et son mahr ; l'imam Ahmad et d'autres l'ont suivi en cela. Une partie des successeurs de ses compagnons a dit que cela contredit l'analogie, selon laquelle elle demeure liée au premier mariage, à moins de dire « la séparation pénètre l'apparence et le fond », auquel cas elle est l'épouse du second : le premier est l'avis d'al-Shafi'i et le second celui de Malik (Majmu' al-Fatawa, 20/576-577).

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