Fiqh islamique > Le mariage et la famille > L'iddah (le délai d'attente) > Le disparu dont l'absence présage la mort
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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D'autres ont excédé dans la critique jusqu'à dire : si un juge statuait selon l'avis d'Omar, son jugement serait cassé, tant il est éloigné de l'analogie. D'autres ont retenu une partie de l'avis d'Omar et en ont abandonné une autre, en disant : si elle se marie, elle est l'épouse du second, et si le second la consomme, elle est la sienne et n'est pas rendue au premier. Quiconque a contredit Omar n'a pas atteint ce qu'Omar a atteint comme expérience juste de l'analogie ; cela repose sur un principe : la suspension des contrats (Majmu' al-Fatawa, 20/576-577).
Deuxième partie : son absence présage la mort. Les jurisconsultes ont divergé si le mari disparaît dans des conditions dont l'apparence est la mort : celui qui est perdu entre les deux rangs de combattants, dans un combat entre musulmans eux-mêmes ou entre musulmans et mécréants ; celui qui disparaît de chez lui de nuit ou de jour, ou qui sort pour la prière sans revenir, ou qui va en un lieu proche régler un besoin sans qu'aucune nouvelle n'en revienne, ou qui sombre avec son navire où se noient certains de ses compagnons, ou qui est perdu dans une zone périlleuse comme la piste désertique du Hijaz (barriyya al-Hijaz) et semblable : son épouse attend-elle quatre ans, dépassant la durée maximale de grossesse, puis accomplit l'idda de deuil de quatre mois et dix jours et redevient licite aux époux ? Ou attend-elle que sa mort ou son divorce soient certains, ou qu'il atteigne un âge au-delà duquel nul pareil à lui ne vit ?
Les hanafites et les shafi'ites dans l'avis récent ont estimé que son épouse ne peut épouser un autre et que le lien conjugal demeure jusqu'à ce que sa mort ou son divorce soient certains ; les hanafites ont ajouté : ou qu'un délai s'écoule au-delà duquel nul pareil à lui ne vit, les durées de vie variant selon les époques ; selon un avis, cent vingt ans ; selon un autre, cent ; selon un autre, quatre-vingt-dix. Pour ce qu'al-Daraqutni a rapporté d'al-Mughira b. Shu'ba (qu'Allah l'agrée) comme parole attribuée au Prophète : « L'épouse du disparu reste son épouse jusqu'à ce que l'éclaircissement vienne » (très faible, rapporté par al-Daraqutni, 3894) ; c'est un texte, s'il s'établit. Ali b. Abi Talib (qu'Allah l'agrée) a dit au sujet de l'épouse du disparu : « une femme éprouvée : qu'elle patiente, et qu'elle ne se marie pas jusqu'à ce que la certitude de sa mort lui parvienne » (rapporté par al-Bayhaqi dans al-Sunan al-Kubra, 15574) ; dans une autre formulation : « c'est une femme éprouvée : qu'elle patiente jusqu'à ce que la mort ou le divorce viennent » (rapporté par Abd al-Razzaq dans son Musannaf, 12330, 12332).
Parce que celui dont la mort est ignorée n'est pas jugé mort, comme celui absent depuis moins de quatre ans ; et parce que le jugement de vie appliqué à ses biens malgré l'ignorance de sa vie s'applique à ses épouses, comme il s'applique aux mères de ses enfants ; et parce que si l'épouse disparaissait jusqu'à ce que ses nouvelles s'obscurcissent, il ne serait pas permis de juger sa mort pour autoriser sa sœur au mari ni le mariage de quatre autres qu'elle : il en va de même de l'absence du mari ; et parce que le jugement de divorce et de zihar établi en son absence s'étend au lien conjugal qui l'interdit à un autre. De ce qui est rapporté d'Ali : « Ce qu'a dit Omar n'est rien », c'est-à-dire au sujet de l'épouse du disparu : elle est l'épouse de l'absent jusqu'à ce que lui parvienne la certitude de sa mort ou son divorce ; elle a le mahr de cette union pour ce qu'il a rendu licite de son intimité, et son mariage est nul. Et al-Bayhaqi a dit : nous rapportons de Sa'id b. Jubayr, d'Ali : « Elle est l'épouse du premier, que le second ait consommé ou non » ; c'est l'avis d'al-Nakha'i, d'al-Hakam b. Utayba et d'autres (al-Bayhaqi, al-Sunan al-Kubra, 7/731). Et parce qu'Allah a dit : « les femmes chastes parmi les croyantes » (Sourate al-Nisa, 24), et que ce sont des femmes ayant époux ; et parce que la mort du mari n'est pas établie ni connue en apparence : il ne lui est pas permis d'épouser comme avant quatre ans ; et parce que tout état qui ne tranche pas le transfert du bien du disparu aux héritiers n'autorise pas son épouse à se marier, au départ si moins de quatre ans se sont écoulés ; et parce qu'elle n'hérite pas une fois les empêchements levés, et qu'on ne lui impose pas l'idda de deuil, comme si quatre ans s'étaient écoulés ; et parce que la séparation est de deux sortes : une séparation par divorce et une séparation par mort, la séparation par divorce n'étant prononcée qu'après l'établissement du divorce, et la séparation par mort en étant de même (références identiques à celles citées plus haut).
Les malikites, al-Shafi'i dans l'avis ancien et les hanbalites ont estimé que si le mari disparu se trouve en un lieu où la mort prédomine en apparence, son épouse attend quatre ans, dépassant la durée maximale de grossesse, puis accomplit l'idda de deuil de quatre mois et dix jours et redevient licite aux époux ; parce qu'Allah a dit : « et ne les retenez pas pour leur faire du tort au risque de dépasser le délai » (Sourate al-Baqara, 231), la retenir auprès de lui en cet état étant nuisance et injustice. Omar, Ibn Umar et Ibn Abbas parmi les Compagnons l'ont suivi ; pour ce qui est rapporté d'Omar : « L'épouse du disparu attend quatre ans, puis accomplit l'idda de celle dont le mari est décédé, et elle se marie si elle veut » (authentique, rapporté par Sa'id b. Mansur, 1752). L'imam Malik a rapporté de Yahya b. Sa'id, de Sa'id b. al-Musayyib, qu'Omar b. al-Khattab a dit : « Toute femme qui a perdu son mari sans savoir où il est attend quatre ans, puis accomplit une attente de quatre mois et dix jours, puis redevient libre » (authentique, rapporté par l'imam Malik dans le Muwatta, 1195). Ubayd b. Umayr a rapporté le récit détaillé déjà cité de l'homme perdu du temps d'Omar, avec cette fin : Omar lui laissa le choix entre son épouse et le mahr ; il choisit le mahr et dit : « elle est enceinte, je n'ai nul besoin d'elle » (authentique, rapporté par Sa'id b. Mansur dans ses Sunan, 1755, et al-Bayhaqi dans al-Sunan al-Kubra, 15347). D'après Sa'id b. al-Musayyib, Omar b. al-Khattab et Othman b. Affan ont dit au sujet de l'épouse du disparu : « elle attend quatre ans et accomplit une attente de quatre mois et dix jours » (authentique, rapporté par Ibn Abi Shayba dans son Musannaf, 16717). D'après Jabir b. Zayd, Ibn Abbas et Ibn Umar dirent ensemble : elle attend quatre ans, puis le tuteur de son mari la répudie, puis elle compte quatre mois et dix jours ; sur la pension, Ibn Umar dit : elle l'a sur son bien car elle se retient pour sa cause, et Ibn Abbas dit : non, on lésinerait sur les héritiers, mais elle s'en fait créancière sur son bien (rapporté par Ibn Abi Shayba, 16717-16718, et Sa'id b. Mansur, 1756). Et parce que l'annulation, une fois méritée par l'impuissance et par l'insolvabilité, l'est plus justement par la disparition du disparu, qui réunit la perte du plaisir et celle de la pension (al-Mudawwana al-Kubra, 5/450-452 ; al-Istidhkar, 6/130-132 ; al-Ishraf, 4/41-43, n° 1393 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 144 ; Ikhtilaf al-Ulama, p. 143-144 ; al-Hawi al-Kabir, 11/316-317 ; al-Bayan, 11/44-46 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/154-155 ; Mughni al-Muhtaj, 5/103 ; al-Mughni, 8/106 ; al-Mubdi', 8/127-128 ; al-Insaf, 9/288 ; Kashshaf al-Qina', 5/493 ; Manar al-Sabil, 2/449-450).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : al-Athram a rapporté qu'on demanda à Abu Abdillah (Ahmad) : vas-tu au hadith d'Omar ? Il dit : c'est le meilleur ; Omar est rapporté par huit voies. Puis il dit : ils prétendent qu'Omar s'est rétracté : ce sont des menteurs. Je dis : il fut rapporté par une voie faible qu'Omar aurait dit le contraire ; il dit : non, sauf si quelqu'un ment. Je lui dis une fois : un homme m'a dit qu'Abu Abdillah aurait abandonné son avis sur le disparu après toi ; il rit et dit : quiconque abandonne cet avis, que dit-il donc ?! C'est l'avis d'Omar, d'Othman, d'Ali, d'Ibn Abbas et d'Ibn al-Zubayr. Ahmad a dit : cinq Compagnons du Prophète (que la paix soit sur lui) ; Ata', Omar b. Abd al-Aziz, al-Hasan, al-Zuhri, Qatada, al-Layth, Ali b. al-Madini et Abd al-Aziz b. Abi Salama l'ont suivi ; Malik et al-Shafi'i dans l'avis ancien ; sauf que Malik a dit : celui qui est perdu au combat n'a pas de délai d'attente ; et Sa'id b. al-Musayyib a dit au sujet de la femme dont le mari est perdu entre les deux rangs : elle attend un an, car ici la prédominance de sa mort est plus grande, la cause en étant présente.
Il fut rapporté d'Ahmad : « Je disais : si elle attend quatre ans puis accomplit quatre mois et dix jours, elle se marie ; je suis devenu incertain à ce sujet et j'ai craint la réponse quand les gens ont divergé, comme si j'aimais la sécurité. » C'est une suspension qui admet la rétractation de ce qu'il a dit, avec une attente perpétuelle, ou la réticence pieuse : le madhhab demeure alors ce qu'il a dit en premier. Le qadi a dit : la plupart de nos compagnons estiment que le madhhab est un seul récit ; à mon avis la question comporte deux récits. Abu Bakr a dit : si la divergence s'établit dans la question, qu'aucun second jugement ne soit prononcé sans preuve du passage ; si le consensus s'établit, le jugement suit ce qui fut explicite ; et l'apparence du madhhab est ce que nous avons rapporté du premier récit, que la communauté a transmis d'Ahmad ; Ahmad a d'ailleurs nié le récit de celui qui rapporta de lui sa rétractation de ce que nous rapportons du récit d'al-Athram.
Abu Qilaba, al-Nakha'i, al-Thawri, Ibn Abi Layla, Ibn Shubruma, les partisans de l'opinion et al-Shafi'i dans l'avis récent ont dit : l'épouse du disparu ne se remarie pas jusqu'à ce que sa mort ou sa séparation soient claires ; pour ce qu'al-Mughira rapporte du Prophète (que la paix soit sur lui) : « L'épouse du disparu reste son épouse jusqu'à ce que son mari vienne » ; et al-Hakam et Hammad rapportent d'Ali : « L'épouse du disparu ne se marie pas jusqu'à ce que sa mort ou son divorce viennent » ; car c'est un doute sur la fin du lien conjugal : la séparation ne s'établit donc pas, comme si son absence semblait sans danger. Notre preuve : ce qu'al-Athram et al-Jawzjani rapportent par leurs chaînes d'Ubayd b. Umayr : le récit déjà cité de l'homme perdu du temps d'Omar, jusqu'à : Omar lui laissa le choix entre son épouse et le mahr ; il choisit le mahr et dit : « elle est enceinte, je n'ai nul besoin d'elle » ; Ahmad a dit : Omar est rapporté par trois voies, et nul contradicteur n'est connu parmi les Compagnons. Al-Jawzjani et d'autres rapportent par leurs chaînes d'Ali au sujet de l'épouse du disparu : « elle accomplit quatre ans, puis le tuteur de son mari la répudie, puis elle accomplit quatre mois et dix jours ; si son mari disparu revient ensuite, on lui laisse le choix entre le mahr et son épouse » ; Othman jugea de même, et Ibn al-Zubayr au sujet d'un client à eux ; ces jugements se répandirent parmi les Compagnons sans être contestés : ce fut donc un consensus. Quant au hadith qu'ils rapportent du Prophète, il ne s'est pas établi et les gens du Sunan ne le mentionnent pas ; ce qu'ils rapportent d'Ali, al-Hakam et Hammad le rapportent en mursal, et le musnad de sa part est conforme à notre avis ; puis ce qu'ils rapportent est ramené au disparu dont l'absence semble sans danger, pour concilier cela avec ce que nous rapportons ; leur dire « c'est un doute sur la fin du lien conjugal » est rejeté, car le doute, c'est quand les deux états sont équivalents, or ici sa mort prédomine (al-Mughni, 8/106-107).
Ibn Qudama a dit : considère-t-on que le tuteur du mari la répudie, puis qu'elle accomplisse ensuite trois périodes ? Deux récits. Le premier : on le considère, d'après le hadith d'Omar que nous avons rapporté et qu'Ahmad a dit être le meilleur ; et il est mentionné dans le hadith d'Ali que le tuteur de son mari la répudie. Le second : on ne le considère pas, ainsi qu'ont dit Ibn Umar et Ibn Abbas, et c'est l'analogie : le tuteur d'un homme n'a aucune tutelle sur le divorce de son épouse ; et parce que nous l'avons soumise à l'idda de deuil, l'idda du divorce ne lui devient pas due de ce fait, comme si sa mort était certaine ; et parce que la preuve de sa mort est apparue d'une manière qui a autorisé son mariage et imposé sur elle l'idda de deuil : elle ressemble au cas où deux témoins déposeraient en ce sens (al-Mughni, 8/107-108).
Les malikites ont toutefois divisé le disparu en cinq catégories, avec un jugement pour chacune :
Première catégorie : le disparu en terre d'Islam. Son épouse accomplit l'idda de deuil selon ce qui précède, à compter de l'issue du délai de quatre ans, si elle a soumis son cas au gouverneur, à son délégué, ou à la communauté des musulmans en l'absence de gouverneur, à condition que sa pension ait été assurée sur son bien, en lui laissant de quoi subvenir à ses besoins ; sinon, s'il ne lui a rien laissé, il lui est permis de demander la dissolution du mariage pour défaut de pension, selon sa condition connue en son lieu ; cela si elle ne craint pas la gêne, sinon elle demande la dissolution pour le préjudice : elle est alors plus en droit que celle qui est privée de pension.
Quand elle soumet son cas au gouverneur, celui-ci accorde un délai de quatre ans, dans l'espoir que ses nouvelles apparaissent après l'échec des recherches dans les lieux supposés de son passage. Quand le délai de quatre ans s'achève après l'échec des recherches, elle entre dans l'idda de deuil, sans avoir besoin d'une intention d'entrée ni d'une permission du gouverneur ; elle peut revenir à son mari avant de s'y engager, en présupposant sa vie. Après l'engagement dans l'idda, elle ne peut plus revenir au lien de son mari ni demeurer auprès de lui, sa mort étant présumée par cet engagement ; et pas de pension pour elle pendant son idda : elle tombe au compte du mari, sa mort étant présumée.
Un divorce doit être estimé au moment de l'engagement dans l'idda pour la libérer en faveur du premier, par crainte qu'il soit vivant ; le divorce se réalise par la consommation du second mari sur elle, même si le premier revient avant la consommation du second : il est plus en droit qu'elle ; après la consommation, elle est définitivement séparée du premier et prélève sur lui la totalité du mahr. S'il n'a pas consommé, elle redevient licite au premier disparu s'il revient avec un nouveau lien après le second, par le divorce du second ou sa mort, à condition que le premier l'ait répudiée deux fois avant la consommation du second ; ou si le second a consommé des rapports rendant licite (au premier) la femme thrice-répudiée.
Si le disparu revient après le contrat du second, ou que sa vie ou sa mort s'établissent, c'est comme deux tuteurs qui l'auraient mariée chacun à un époux : elle échappe au second s'il a joui d'elle sans connaître son retour, sa vie, ou qu'elle était dans l'idda de deuil du premier ; s'il a joui d'elle en connaissance de l'un de ces faits, elle appartient au disparu. Le bénéfice de son appartenance au disparu dans le troisième cas est l'annulation de son mariage d'avec le second, l'interdiction perpétuelle au second, et son héritage pour le premier ; cela dans quatre situations : sa mort pendant l'idda, ou après l'idda sans contrat du second, ou contrat sans consommation, ou consommation en connaissance de cause.
Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si elle se marie après l'expiration de son idda, que son mari la consomme ou non, le premier mari n'a aucun chemin vers elle ; et c'est notre position (al-Muwatta, 2/572). Al-Zurqani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le contrat, à lui seul, la libère ; puis Malik s'est rétracté de cela un an avant sa mort et a dit : seul le fait que le second consomme sans connaître sa vie la libère en faveur du premier, comme le cas des deux tuteurs ; Ibn al-Qasim et Ashhab l'ont retenu ; il dit dans al-Kafi que c'est le plus juste par la voie de l'athar, car c'est une question où nous imitons Omar, et qui n'est pas une question d'opinion (Sharh al-Zurqani, 2/575).
Deuxième cas : le retour du mari après que le second mari a consommé. Les jurisconsultes ont divergé : si l'épouse du disparu a attendu le délai d'attente, puis s'est mariée et que le second mari a consommé, le premier mari reçoit-il le choix entre la reprendre (elle est alors son épouse par le premier contrat) et prendre son mahr (elle est alors l'épouse du second) ? Ou n'a-t-il aucun chemin vers elle, elle étant au second sans choix ?
Les malikites ont estimé que si l'épouse du disparu a attendu, accompli l'idda, puis s'est mariée et que le second mari a consommé sans connaître son retour ni sa vie, elle échappe au premier et il n'y a pas de choix. L'imam Malik a dit : si elle se marie après l'expiration de son idda, que son mari la consomme ou non, le premier mari n'a aucun chemin vers elle ; et si son mari la rattrape avant qu'elle se marie, il est plus en droit d'elle. Malik a dit : j'ai constaté que les gens contestaient ce que certains ont rapporté d'Omar b. al-Khattab : « on laisse le choix au premier mari s'il revient : son mahr ou son épouse » ; et il m'est parvenu qu'Omar b. al-Khattab a jugé au sujet de la femme que son mari répudie en étant absent d'elle, puis la reprend sans que sa reprise ne lui parvienne alors que le divorce lui est parvenu, et qu'elle se remarie : que le second mari la consomme ou non, le premier mari qui l'avait répudiée n'a aucun chemin vers elle ; Malik a dit : c'est ce que j'ai entendu de plus aimable en cela et au sujet du disparu (al-Muwatta, 2/575 ; al-Mudawwana al-Kubra, 5/451 ; al-Istidhkar, 6/130-131 ; Sharh al-Zurqani, 2/575 ; al-Taj wa al-Iklil, 3/188 ; Mawahib al-Jalil, 5/402 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/151 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/430-431).
Les hanbalites ont estimé que le premier mari reçoit le choix entre la reprendre (elle est son épouse par le premier contrat) et prendre son mahr (elle est l'épouse du second). Pour ce qu'Abd al-Razzaq rapporte de Ma'mar, d'al-Zuhri, d'Ibn al-Musayyib : « Omar et Othman ont jugé au sujet du disparu que son épouse attend quatre ans, puis quatre mois et dix jours, puis se marie ; si son premier mari revient, on lui laisse le choix entre le mahr et son épouse » (rapporté par Abd al-Razzaq dans son Musannaf, 7/85). Ubayd b. Umayr a rapporté le récit détaillé déjà cité de l'homme perdu du temps d'Omar, que Omar laissa ensuite au choix entre son épouse et le mahr, lui qui choisit le mahr ; et Ibn al-Zubayr jugea de même au sujet d'un client à eux ; nul contradicteur n'est connu d'eux en leur époque : ce fut donc un consensus.
Dès lors, si le premier la retient, elle est son épouse par le premier contrat ; et l'explicite d'Ahmad est que le second n'a pas besoin de divorce, car son mariage était nul dans le fond. Le qadi a dit : son analogie veut qu'il ait besoin de divorce, car c'est un mariage dont la validité est discutée : il serait donc sommé de divorcer pour couper le jugement du second contrat comme les autres mariages corrompus, et le premier doit se tenir à l'écart d'elle jusqu'à ce qu'elle accomplisse son idda d'avec le second. S'il ne la choisit pas, elle reste au second, et ils n'ont pas mentionné de nouveau contrat pour elle ; Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le juste est qu'un nouveau contrat soit renouvelé pour elle, car nous avons établi la nullité de son contrat par le retour du premier ; et la parole des Compagnons s'y ramène pour l'évidence de la preuve, l'épouse d'un homme ne devenant pas l'épouse d'un autre par son simple abandon. Abu al-Khattab a dit : l'analogie est que si nous jugeons la séparation dans l'apparence et le fond, elle est l'épouse du second, sans choix pour le premier, car elle lui est définitivement séparée par la séparation du juge, comme la dissolution pour pauvreté ; et si nous ne jugeons pas la séparation dans le fond, elle est l'épouse du premier, sans choix pour lui.
Quand le premier choisit de la laisser, le mahr se retourne contre le second, d'après le jugement des Compagnons en ce sens, et parce qu'il a séparé entre lui et elle par son contrat et sa consommation. Ahmad a divergé sur ce qui se retourne : il fut rapporté de lui que le mahr qu'il lui a versé lui-même se retourne contre lui ; c'est le choix d'Abu Bakr, l'avis d'al-Hasan, d'al-Zuhri, de Qatada et d'Ali b. al-Madini, d'après le jugement d'Ali et d'Othman laissant le choix entre elle et le mahr qu'il a lui-même versé ; car il a détruit la contrepartie, et la compensation se retourne contre lui, comme les témoins du divorce qui se rétractent de leur témoignage. Dès lors, s'il ne lui a pas versé de mahr, rien ne se retourne ; s'il en a versé une partie, ce qu'il a versé se retourne ; et il est possible que le mahr se retourne contre lui et que la femme restitue ce qui reste du mahr à sa charge.
D'après Ahmad, c'est le mahr que le second a versé qui se retourne contre lui ; car la destruction de l'intimité vient de son côté, et la valeur se retourne ; or l'intimité n'a de valeur qu'avec un époux ou celui qui en tient lieu : c'est donc le mahr nommé du second qui est dû, non celui du premier. Le second mari se retourne-t-il contre la femme pour ce qui lui a été pris ? Deux récits, mentionnés par Abu Abdillah b. Hamid. Le premier : il se retourne contre elle, car c'est une indemnité qui a pesé sur le mari à cause de ses rapports avec elle : il se la fait rendre comme le trompé. Le second, plus apparent : il ne se retourne pas contre elle, car les Compagnons n'ont pas jugé de restitution ; Sa'id b. al-Musayyib a rapporté : « Omar et Othman ont jugé au sujet de la femme qui ne sait pas ce qu'est advenu de son mari qu'elle attend quatre ans, puis accomplit l'idda de celle dont le mari est décédé, quatre mois et dix jours, puis se marie si bon lui semble ; si son mari revient, on lui laisse le choix entre son épouse et le mahr ; s'il choisit le mahr, il incombe au second mari et demeure chez elle ; s'il choisit son épouse, elle est séparée du second jusqu'à l'expiration de son idda ; si son mari revient et que le second est décédé, elle hérite et accomplit l'idda de deuil, puis retourne au premier » ; al-Jawzjani l'a rapporté (al-Mughni, 8/109). Et parce qu'on ne peut tromper la femme : rien ne se retourne contre elle, contrairement aux autres ; si nous disons « cela se retourne contre elle » : s'il lui a versé le mahr, il se retourne ; s'il ne l'a pas versé, il le paie au premier sans rien se retourner contre elle ; s'il en a versé une partie, ce qu'il a versé se retourne. Si nous disons « rien ne se retourne contre elle » et qu'il lui a versé le mahr, il ne se retourne pas ; s'il ne l'a pas versé, le paiement lui incombe, et il verse au premier un autre mahr.
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : chapitre du choix laissé au disparu, à son retour, entre son épouse et son mahr, s'il revient après son mariage. Ils ont divergé au sujet du disparu qui revient alors que son épouse s'est remariée : Omar b. al-Khattab a dit qu'on lui laisse le choix entre son épouse et la prise de son mahr, et cela fut rapporté d'Othman et d'Ali ; Ata', al-Hasan, Khallas b. Amr, al-Nakha'i, Ahmad et Ishaq l'ont suivi. Selon al-Thawri, al-Shafi'i et les gens de Koufa : elle est l'épouse du premier. Un troisième avis : le premier mari n'a aucun droit sur elle et ne reçoit aucun choix s'il revient alors qu'elle s'est remariée : c'est l'avis de Malik (al-Ishraf, 5/109).
Le shaykh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le juste au sujet de l'épouse du disparu est le madhhab d'Omar b. al-Khattab et des Compagnons : elle attend quatre ans, accomplit l'idda de deuil, il lui est permis de se marier après cela ; elle est l'épouse du second dans l'apparence et dans le fond ; quand le premier mari revient après son mariage, on lui laisse le choix entre son épouse et son mahr, sans différence entre avant et après la consommation ; c'est l'apparence du madhhab d'Ahmad. Selon le plus juste, le juge n'est pas pris en compte : si le délai et l'idda s'écoulent, elle se marie sans jugement. En somme, tout cas où l'on a séparé un homme et son épouse par une cause qui exige la séparation, puis où il s'avère que cette cause fait défaut, ressemble au disparu ; et le choix entre la femme et le mahr est l'avis le plus équitable (al-Fatawa al-Kubra, 4/587-588).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ce que l'on a cru contraire à l'analogie est le jugement des califes bien guidés au sujet de l'épouse du disparu ; il s'est établi d'Omar b. al-Khattab qu'il accorda à son épouse un délai de quatre ans et lui ordonna de se marier, puis que le disparu revint et qu'Omar lui laissa le choix entre son épouse et son mahr. L'imam Ahmad a suivi cela et a dit : « je ne sais pas vers quoi irait celui qui tient un autre avis » ; Abu Dawud a dit dans ses questions : j'ai entendu Ahmad à qui l'on disait : y a-t-il en toi quelque chose au sujet du disparu ? Il dit : rien en moi ; ce sont cinq Compagnons du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) qui lui ont ordonné d'attendre. Ahmad a dit : c'est la pauvreté de la science d'un homme que de parler de l'épouse du disparu.
Certains des successeurs parmi les compagnons d'Ahmad ont dit que le madhhab d'Omar au sujet du disparu contredit l'analogie, l'analogie voulant qu'elle soit l'épouse du revenant en tout état, à moins de dire « la séparation pénètre l'apparence et le fond » : elle est alors l'épouse du second en tout état. Certains dissidents ont excédé au point de dire que si un juge statuait selon l'avis d'Omar, son jugement serait cassé, tant il est éloigné de l'analogie. Un troisième groupe a retenu une partie de l'avis d'Omar et en a abandonné une autre : si elle se marie et que le second la consomme, elle est à lui et n'est pas rendue au premier ; si le second ne la consomme pas, elle est rendue au premier.
Notre shaykh a dit : quiconque a contredit Omar n'a pas atteint ce qu'Omar a atteint comme expérience juste de l'analogie ; cela s'établit par un principe : la suspension des contrats quand un homme dispose du droit d'autrui sans son autorisation : son acte est-il annulé, ou suspendu jusqu'à son approbation ? Deux avis célèbres, deux récits d'Ahmad : le premier, qu'il est suspendu jusqu'à l'approbation : c'est le madhhab d'Abu Hanifa et de Malik ; le second, qu'il n'est pas suspendu : c'est le plus célèbre des deux avis d'al-Shafi'i, en matière de mariage, de vente et de location. L'apparence du madhhab d'Ahmad est le détail : quand celui qui dispose est excusé par l'impossibilité de demander l'autorisation et qu'il a besoin de disposer, le contrat est suspendu jusqu'à l'approbation, sans controverse ; si la demande était possible, ou s'il n'y avait pas de besoin, c'est discuté. Le premier est comme celui qui détient des biens dont il ignore les propriétaires, comme les biens spoliés et usurpés : quand la connaissance des propriétaires lui devient impossible et qu'il en désespère, le madhhab d'Abu Hanifa, de Malik et d'Ahmad est qu'il en fait l'aumône en leur nom ; s'ils apparaissent ensuite, on leur laisse le choix entre la ratification et l'indemnisation. C'est ce qu'a apporté la Sunna au sujet de l'objet trouvé : celui qui le trouve le prend après proclamation et en dispose ; si le propriétaire vient, on lui laisse le choix entre ratifier cette disposition et réclamer l'objet : une disposition suspendue quand la demande était impossible et que le besoin s'en faisait sentir. De même le legs au-delà du tiers est suspendu à l'approbation des héritiers selon la majorité, le choix ayant lieu après la mort. Le disparu dont les nouvelles sont coupées : si l'on dit « son épouse demeure jusqu'à ce que ses nouvelles soient connues », elle demeure ni veuve ni mariée jusqu'à la fin des règles établies ou la mort ; et la Charia n'apporte rien de tel : quand on lui a accordé quatre ans et que ses nouvelles ne se sont pas éclaircies, sa mort est présumée dans l'apparence et davantage.
Le second est l'interprétation du hadith d'Ibn Abbas : il l'a épousée alors qu'il se trouvait dans le Haram en état de désacralisation ; on appelle « muhrim » celui qui se trouve dans le Haram même s'il est en état de licéité : c'est un usage linguistique courant et connu, dont témoigne le vers célèbre : « ils tuèrent Othman, le calife, muhrim », c'est-à-dire dans le Haram de Médine. Le troisième : la parole et l'acte se sont contredits : le juste, selon les usulis, est alors de préférer la parole, car elle s'étend à autrui, tandis que l'acte peut lui être restreint. Le quatrième est la réponse d'un groupe de nos compagnons : le Prophète (que la paix soit sur lui) pouvait se marier en état d'ihram ; c'est une particularité exclusive à lui sur la communauté, et c'est le plus juste des deux avis selon nos compagnons ; le second avis est que cela lui est illicite comme aux autres et ne fait pas partie de ses particularités.
Quant à sa parole « et qu'il ne marie pas », elle signifie : qu'il ne marie pas une femme par tutelle ni par mandat ; les savants en ont donné la raison : quand il lui fut interdit, durant l'ihram, de contracter pour lui-même, il devint semblable à la femme et ne contracte ni pour lui ni pour autrui. L'apparence de cette généralité est qu'aucune différence n'est faite entre marier par tutelle spécifique (le père, le frère, l'oncle et semblables) ou par tutelle générale (le souverain, le juge et son délégué) : c'est le juste selon nous, suivi par la majorité de nos compagnons ; certains de nos compagnons ont dit que le muhrim peut marier par tutelle générale, car elle procure ce que la spécifique ne procure pas : c'est pourquoi il est permis au musulman de marier la femme dhimmi par tutelle générale et non spécifique.
Il est dit : le mahr nommé est dû dans les deux cas : c'est le madhhab de Malik, plus célèbre dans le texte d'Ahmad ; il l'a d'ailleurs explicité pour celui qui a corrompu le mariage de son épouse par allaitement : c'est le mahr nommé qui se retourne contre lui. Le Livre et la Sunna indiquent cet avis : Allah a dit :
« Demandez donc ce que vous avez dépensé, et qu'elles demandent ce qu'elles ont dépensé. Tel est le jugement d'Allah par lequel Il juge entre vous, et Allah est Omniscient et Sage. »
Sourate al-Mumtahana, 10
et « si l'une de vos épouses fugue vers les mécréants et que vous menez ensuite une expédition, versez à ceux dont les épouses sont parties l'équivalent de ce qu'ils avaient dépensé » (Sourate al-Mumtahana, 11) : c'est bien le mahr nommé, et non le mahr d'équivalence ; c'est pourquoi le Prophète (que la paix soit sur lui) a ordonné au mari de la femme khul' de reprendre ce qu'il lui avait donné, et non le mahr d'équivalence ; et Allah, dans toutes les contreparties, ordonne la justice.
Le jugement du Commandeur des croyants au sujet du disparu repose sur ce principe ; et la suspension des contrats en cas de besoin fait l'unanimité des Compagnons : elle s'établit d'eux dans des jugements multiples, sans qu'on sache qu'aucun d'eux l'ait contestée ; comme le jugement d'Ibn Mas'ud qui fit l'aumône au nom de la servante qu'il avait achetée au prix de sa dette envers lui, quand il lui fut impossible de la trouver ; et l'aumône faite par le percepteur sur le bien séquestré du butin quand sa répartition entre l'armée devint impossible, avec l'approbation et la correction de Mu'awiya ; et d'autres jugements. L'avis de la suspension absolue des contrats est d'ailleurs le plus apparent dans la preuve : c'est l'avis de la majorité, et il n'y a en cela nul préjudice : c'est une réforme sans corruption ; car un homme peut vouloir acheter pour autrui, vendre pour lui, lui louer ou se faire louer, puis le consulter : qu'il approuve ou non, rien de nuisible ne lui advient ; de même pour le mariage de sa pupille. En cas de besoin, cet avis s'impose : la question du disparu est de celles où la séparation prononcée par le chef est suspendue à l'autorisation du mari à son retour, comme la disposition de l'objet trouvé est suspendue à l'autorisation du propriétaire ; ainsi que l'avis de rendre le mahr au mari par la sortie de l'intimité de son épouse de sa propriété.
Ils se sont disputés sur le mahr qui se retourne : est-ce ce qu'il lui a donné, ou ce que le second lui a donné ? Deux récits d'Ahmad : le premier, que se retourne ce que le second a versé, car c'est elle qui l'a pris ; le juste est que se retourne ce qu'il lui a versé lui-même, car c'est lui qui en est méritant ; quant au mahr versé par le second, il n'a aucun droit dessus. Si le second garantit au premier le mahr, se retourne-t-il contre la femme ? Deux récits d'Ahmad : le premier, qu'il se retourne, car c'est elle qui l'a pris, et le second lui a déjà versé le mahr qui pesait sur lui : il ne garantit pas deux mahr, contrairement à la femme qui, ayant choisi la séparation d'avec le premier et le mariage du second, doit restituer le mahr, la séparation venant d'elle. Le second : qu'il ne se retourne pas, car la femme mérite le mahr pour ce qu'il a rendu licite de son intimité, et le premier mérite le mahr par la sortie de l'intimité de sa propriété : il incombe donc au second ; c'est ce qui est rapporté d'Omar au sujet du disparu ; selon une partie des jurisconsultes c'est l'avis le plus éloigné de l'analogie, au point que certains imams ont dit : « si un juge statuait ainsi, son jugement serait cassé » ; c'est pourtant le plus juste des avis et le plus proche de l'analogie, et tout autre avis est erreur : quiconque dit « elle est rendue au premier en tout état » ou « elle reste au second en tout état » se trompe ; comment serait-elle rendue à celui qui ne la choisit pas, ne la veut pas, et pour qui une séparation licite a été prononcée qu'il a lui-même approuvée ? Quand les imams ont vu que la réalité contredisait leur conviction, le droit appartient à l'époux : s'il approuve ce que le juge a fait, le danger disparaît.
Quant à son appartenance au second en tout état, alors que son mari est réapparu et que la réalité contredit l'acte du juge : c'est aussi une erreur ; car il est un musulman qui n'a pas quitté son épouse : on les a séparés par une cause qui s'est révélée inexistante, et il réclame son épouse ; comment l'en empêcher alors que son bien, ou son équivalent, lui serait rendu s'il les réclamait ? Ses proches ne sont-ils pas plus chers que son bien ?! Si l'on dit « le droit du second s'est attaché à elle », on répond : le droit du premier est antérieur au droit du second, et la cause par laquelle le second avait le droit qu'elle soit son épouse s'est révélée annulée ; et qu'est-ce qui exige de considérer le droit du second au détriment du premier ? Le juste est ce qu'a jugé le Commandeur des croyants Omar b. al-Khattab (qu'Allah l'agrée) ; c'est pourquoi Ahmad s'est étonné des contradicteurs ; et quand la véracité et la justesse des Compagnons (qu'Allah les agrée) apparaissent dans ces questions délicates où les ont contredits des imams comme Abu Hanifa, Malik et al-Shafi'i, il est d'autant plus juste que le droit soit avec eux (les Compagnons) dans ce où ces imams les ont suivis (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/54-57).
L'imam Abu Bakr Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : tous les savants dont la mémoire nous est parvenue se sont accordés sur le fait que si une femme sujette aux menstrues menstrue une ou deux fois puis devient de celles qui ont désespéré, elle recommence le décompte des mois (al-Ishraf, 5/357). Et Ibn al-Qattan al-Fasi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur le fait que celui qui répudie son épouse alors qu'elle est du nombre des menstruées, qu'elle compte une menstrue puis désespère de menstruer, commence trois mois ; de même celle répudiée alors qu'elle ne menstruait pas depuis l'origine, qui compte un mois puis voit les menstrues : elle commence trois périodes par consensus ; à l'exception d'al-Hasan b. Salih, qui a dit : elle compte cette menstrue comme un mois, puis deux autres mois, et elle est libre (al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma', 3/1303, n° 2385).
Troisième cas : la transformation de l'idda de la comptante de l'idda du divorce en idda du deuil. Quand un homme répudie son épouse puis meurt pendant son idda, cela n'échappe pas à deux types. Le premier : il la répudie d'un divorce rajeutissable puis meurt pendant son idda : les savants se sont accordés sur le fait que si le mari répudie son épouse d'un divorce rajeutissable, qu'elle compte, et que le mari meurt pendant l'idda, elle passe à l'idda du deuil de quatre mois et dix jours si elle n'est pas enceinte, qu'il l'ait répudiée en état de maladie ou de santé ; l'idda du divorce s'effondre et elle doit recommencer l'idda du deuil, sans divergence entre les savants ; car elle est son épouse après la répudiation, le divorce rajeutissable n'entraînant pas la fin du lien conjugal ; et la mort du mari impose à son épouse l'idda du deuil, par la parole d'Allah :
« Et ceux d'entre vous que la mort frappe et qui laissent des épouses : celles-ci doivent observer une attente de quatre mois et dix jours. »
Sourate al-Baqara, 234
comme s'il était mort avant la répudiation.