Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le khiyar : l'option pour défaut entre les époux > L'attribution de l'option aux deux époux
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Le khiyar al-'ayb, l'option de rétractation pour défaut, permet à chacun des deux époux de demander l'annulation du mariage (faskh) lorsqu'il découvre chez son conjoint un défaut qui fonde cette demande. Les juristes des quatre écoles s'accordent sur le principe de l'option pour défaut et divergent sur ses modalités : quels défauts l'établissent, faut-il que le défaut soit ancien, le demandeur doit-il être lui-même exempt de tout défaut, la séparation obtenue est-elle un divorce ou une annulation, et quel mahr est alors dû. Les feuilles suivantes exposent ces positions d'écoles avec leurs références classiques.
La divergence des juristes sur ce point tient à deux causes : la première est de savoir si le propos du Compagnon vaut preuve, la seconde est de savoir si le mariage peut être assimilé à la vente sur cette question. Le propos du Compagnon invoqué ici est celui d'Omar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée.
« Tout homme qui épouse une femme atteinte de folie, de lèpre ou de vitiligo, et dans certaines versions : porteuse d'une excroissance (qarn), elle a sa dot au complet, et cela constitue pour le mari une dette pesant sur son tuteur. »Propos d'Omar ibn al-Khattab, rapporté par Malik dans le Muwatta d'apres Sa'id ibn al-Musayyib (1097)
Quant à l'analogie avec la vente, les tenants de l'annulation du mariage pour défaut ont dit que le mariage lui ressemble à cet égard. Leurs adversaires ont répondu qu'il ne lui ressemble pas, en raison du consensus des musulmans sur le fait que le mariage n'est pas restitué pour tout défaut, alors que la vente l'est (Bidayat al-Mujtahid, 2/38).
Les Hanafites ont jugé que la séparation judiciaire pour défaut est propre aux défauts du mari, non à ceux de l'épouse : l'épouse obtient l'option si elle découvre un défaut chez son mari. Mais si c'est l'épouse qui est atteinte d'un défaut, quel qu'il soit, folie, lèpre, vitiligo, imperméabilité (ratq) ou excroissance (qarn), le mari n'obtient pas l'option, car cela porterait préjudice à l'épouse en annulant son droit. Le préjudice du mari, lui, peut être écarté par le divorce ou par un autre mariage : ce à quoi il a droit, c'est l'accès à son épouse, et cet accès existe ; la jouissance est l'un des fruits, et la perte d'un fruit n'affecte pas le contrat. Ne voit-on pas que s'il n'a pas eu la jouissance à cause d'une mauvaise odeur (bakhar), d'un flux ou de plaies répugnantes, il n'a pas pour autant droit à l'annulation : ce qui est dû est l'accès, et il est acquis (al-Hidaya, 2/27 ; al-Ikhtiyar, 3/142 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/350 ; al-'Inaya, 6/90 ; al-Lubab, 2/51 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 1/523).
La majorité des juristes, Malékites, Chaféites et Hanbalites, a jugé que la séparation est établie pour chacun des deux époux s'il découvre chez son conjoint un défaut parmi ceux qui annulent le mariage : la séparation pour défaut est un droit égal pour les deux. Car la femme est l'une des deux contreparties du mariage, de sorte qu'on la restitue pour défaut comme le mahr ; ou bien l'un des deux époux est objet du contrat, de sorte que l'option pour défaut s'établit en raison du défaut de l'autre, comme en raison de la femme (Mawahib al-Jalil, 5/134 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/551, 552 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 3/103 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/651, 652 ; al-Bayan, 9/290 ; Rawdat al-Talibin, 5/37 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/230, 231 ; Mughni al-Muhtaj, 4/333 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/5, 6 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/356 ; al-Dibaj, 3/280 ; al-Mughni, 7/140 ; al-Mubdi', 7/101 ; Kachaf al-Qina', 5/116, 117 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/201 ; Manar al-Sabil, 2/599).
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur l'existence de l'option pour défaut, mais divergent sur les défauts qui l'établissent. Les Hanafites enseignent que tous les défauts du mari n'ouvrent pas à l'épouse le droit d'annulation : la séparation ne s'établit pour elle que s'il est atteint du jabb (amputation de l'appareil génital), de l'impuissance ('inna) ou de la castration (khasya).
L'imam al-Mawsili définit l'impuissant ('innin) dans al-Ikhtiyar (3/142, 143) comme celui qui n'atteint pas les femmes, ou n'atteint que les femmes déjà mariées sans atteindre les vierges, ou atteint une femme autre que la sienne sans l'atteindre elle. L'impuissance peut provenir d'une maladie, d'une faiblesse, de la vieillesse ou d'un envoûtement. Si le mari est impuissant et que son épouse le conteste, le juge lui accorde un délai d'une année : s'il parvient à la consommer, tant mieux ; sinon, il les sépare si elle le demande, car elle a droit au rapport et peut l'exiger. Le délai peut couvrir une maladie passagère comme une affection durable, et l'année a été retenue comme critère parce qu'elle englobe les quatre saisons : une maladie de froid disparaît avec la chaleur de l'été, une maladie d'humidité avec la sécheresse de l'automne, une maladie de chaleur avec le froid de l'hiver, une maladie de sécheresse avec l'humidité du printemps, selon la coutume, et cela a été rapporté d'Omar, d'Ali et d'Ibn Mas'ud, qu'Allah les agrée.
Après l'année écoulée sans accès, on sait que l'affection est durable et l'épouse reçoit le choix. Si elle choisit la séparation d'elle-même, Abu Yusuf et Muhammad jugent qu'elle est séparée, et c'est la lecture apparente des textes ; al-Hasan a rapporté d'Abu Hanifa qu'elle ne se sépare que par la décision du juge, et c'est l'opinion célèbre de l'école : le mariage est un contrat contraignant, la possession du mari y est protégée et ne s'éteint que par sa levée pour écarter son préjudice ; mais comme il est tenu de la retenir avec bienfaisance ou de la libérer avec grâce, qu'il est incapable de la retenir en raison de son impuissance et que le juge ne peut le suppléer pour le rapport, la libération avec grâce lui incombe. S'il s'y refuse, le juge agit à sa place, car il est institué pour repousser l'injustice : elle ne se sépare donc pas sans la décision du juge, et lorsqu'il sépare, c'est comme s'il l'avait répudiée de sa propre main, d'un divorce irrévocable, afin que le but soit atteint, à savoir repousser l'injustice en lui rendant la possession d'elle-même. La demande de l'épouse est une condition, car la séparation est son droit.
L'« année » s'entend de l'année lunaire, qui est visée par défaut ; Ibn Sama'a a toutefois rapporté de Muhammad qu'il s'agit d'une année solaire comptée en jours, supérieure de onze jours à l'année lunaire, en y comptant les jours de menstrues et le mois de Ramadan, car l'année n'en est jamais exempte ; la maladie de l'un et de l'autre se compte si elle est d'une demi-lune, et se compense si elle excède. Selon Abu Yusuf, si elle part en pèlerinage, s'enfuit ou s'absente, cette durée ne compte pas dans l'année, tandis que s'il part en pèlerinage, s'enfuit ou s'absente, cela compte contre lui. Le délai ne court qu'après la plainte de la femme devant le juge : si elle choisit son mari, elle n'a plus ensuite d'option, car elle a consenti à la perte de son droit ; si le juge lui accorde le choix et qu'elle quitte l'audience avant de choisir, elle n'a plus d'option, comme celle à qui le mari a donné le choix. Si l'impuissant demande au juge un délai supplémentaire d'une année, il ne l'obtient qu'avec son consentement, et si elle consent, il lui est loisible de revenir choisir avant que la seconde année ne s'écoule. Si le juge les sépare puis qu'il l'épouse de nouveau, elle n'a plus d'option, car elle a consenti à son impuissance.
En cas de désaccord sur l'accès : si elle n'est plus vierge, son propos prévaut avec son serment, car il nie le droit à la séparation, le principe étant la santé du membre et le défaut l'accident ; s'il prête serment, son droit tombe, et s'il se récuse, on lui accorde un délai d'une année comme pour les autres droits. Si elle est vierge, les femmes l'examinent : si elles disent « elle est vierge », le délai d'une année est accordé ; si elles disent « elle ne l'est pas », il prête serment comme expliqué. Le majbub, lui, dont le pénis a été tranché à la racine, entraîne la séparation immédiate, car différer ne sert à rien ; le castré est assimilé à l'impuissant, car il possède un organe qui se dresse et avec lequel il accomplit le rapport, mais il n'engrosse pas ; c'est celui dont les parties féminines ont été extraites. Si le mari de l'esclave est impuissant, l'option appartient au maître, comme le coït interrompu ('azl) selon Abu Hanifa. Si l'épouse est atteinte d'imperméabilité (ratqa'), elle n'a pas le droit de demander, car elle n'a pas droit au rapport ; et si le mari l'a consommée une seule fois puis est devenu impuissant ou a subi un jabb, elle n'a plus de demande ni d'option.
Les imams ont ensuite divergé si le mari est atteint de folie, de lèpre ou de vitiligo : l'épouse obtient-elle l'option ou non ? Abu Hanifa et Abu Yusuf, et c'est sur cet avis que va leur fatwa, enseignent que l'option ne s'établit pour l'épouse que par le jabb, l'impuissance et la castration, non par la folie, la lèpre ou le vitiligo, car l'option annule le droit du mari et ne s'établit donc pas ; elle ne s'est établie pour le jabb et l'impuissance que parce qu'ils font manquer le but du mariage, qui est le rapport, ce que ces défauts ne font pas, et parce que ce qui est exigé du mari est de valider son mahr en la consommant, ce qui est possible. Muhammad ibn al-Hasan a jugé au contraire que le droit d'annulation s'établit pour l'épouse en raison de la folie, de la lèpre ou du vitiligo du mari, car les intérêts ne peuvent se concilier entre eux : l'option s'établit pour elle afin d'écarter le préjudice, contrairement au mari qui peut l'écarter par le divorce ; ce défaut devient ainsi semblable au jabb et à l'impuissance, et demeurer auprès d'un fou lui nuit davantage que de demeurer auprès d'un impuissant : si l'option s'établit pour ce dernier, c'est à plus forte raison pour celui-là (Bada'i' al-Sana'i', 2/322, 327 ; al-Hidaya, 2/27 ; al-Ikhtiyar, 3/142 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/352, 353 ; al-'Inaya, 6/90 ; al-Lubab, 2/51 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 1/523).
Al-Kasani rapporte dans Bada'i' al-Sana'i' (2/327) la position détaillée : Abu Hanifa et Abu Yusuf jugent que l'absence chez le mari des cinq défauts que sont le jabb, l'impuissance, le ta'akhkhudh (perte des testicules), la castration et l'hermaphrodisme n'est pas une condition et n'annule pas le mariage. Muhammad juge que son exemption de tout défaut empêchant l'épouse de demeurer avec lui sans préjudice, comme la folie, la lèpre ou le vitiligo, est une condition de la force obligatoire du mariage jusqu'à son annulation, et que son exemption d'autres défauts n'est pas une condition, et c'est l'école d'al-Chafi'i. Le raisonnement de Muhammad : l'option dans ces cinq défauts n'a été établie que pour écarter le préjudice de l'épouse, et ces défauts lui nuisent plus que les autres car ce sont des maladies contagieuses par coutume ; si l'option s'établit pour ceux-ci, à plus forte raison pour ceux-là, contrairement au cas où ils touchent l'épouse : le mari, bien que lésé, peut écarter le préjudice par le divorce, qui est dans sa main, tandis que la femme ne le peut pas car elle ne détient pas le divorce ; l'annulation devient ainsi nécessairement la voie pour écarter le préjudice. Selon les deux premiers, l'option dans les autres défauts a été établie pour écarter la perte de son droit acquis par le contrat, à savoir un seul rapport, droit qui n'est pas perdu par ces défauts puisque le rapport a lieu malgré eux, d'où l'absence d'option contre le mari ; et du côté de l'épouse, son exemption de défaut n'est pas une condition de la force obligatoire du mariage sans aucun désaccord, de sorte qu'aucun défaut chez elle n'annule le mariage.
La majorité des juristes, Malékites, Chaféites et Hanbalites, juge que les défauts sont plus étendus. Ils se répartissent en trois catégories : une catégorie propre aux hommes, une catégorie propre aux femmes, une catégorie commune aux deux. Ils s'accordent sur certains et divergent sur d'autres, et les plus extensifs en la matière sont les Malékites, qui comptent treize défauts annulateurs.
Quatre sont communs aux deux époux :
Si l'un des deux époux découvre chez l'autre l'un de ces quatre défauts, il lui est permis d'annuler le mariage, qu'il soit lui-même atteint de ce défaut ou d'un autre : chacun des deux peut annuler, à condition que les défauts existaient avant le contrat. S'ils sont apparus après, l'épouse peut restituer son mari, mais le mari n'a pas le droit de restituer son épouse, car il peut s'en séparer par le divorce s'il est lésé, le divorce étant dans sa main, contrairement à la femme, d'où son option. Les deux époux bénéficient d'un délai d'une année pleine dans les trois maladies, folie, lèpre et vitiligo, si la guérison est espérée, sinon le délai est inutile. Durant ce délai, l'épouse a droit à la pension de son mari, mais non aux honoraires du médecin et aux médicaments s'il l'a consommée ; s'il ne l'a pas consommée, aucune pension ne lui incombe.
Quatre défauts sont propres à l'homme :
L'option s'établit pour l'épouse si elle découvre l'un de ces défauts chez son mari ; s'ils surviennent après le rapport, fût-il unique, l'option ne s'établit plus et c'est une calamité qui l'a frappée, sauf si elle en est cause, auquel cas elle peut restituer son mari comme pour un défaut survenu avant le rapport et après le contrat.
Cinq défauts sont propres à la femme :
L'option s'établit pour le mari s'il découvre l'un de ces défauts avant le contrat ou au moment de sa conclusion ; s'ils surviennent chez la femme après le contrat, c'est une calamité qui frappe le mari et il n'a pas le droit d'annuler pour cela : s'il veut il garde, s'il veut il se sépare, et s'il se sépare avant la consommation, la moitié de la dot lui incombe, et après elle, la dot entière.
Pas d'option en dehors de ces défauts pour la couleur noire, la calvitie, la cécité, le strabisme, la boiterie, la paralysie, l'amputation d'un membre ou une gourmandise excessive, et tout ce que la coutume compte parmi les défauts, sauf condition : l'option s'établit pour ces défauts et d'autres s'il a stipulé l'absence de tels défauts. S'il apparaît que la femme est née d'une fornication ou que sa virginité a été levée par fornication, le mari n'a pas d'option, sauf s'il a stipulé l'absence de cela. Le mari a aussi la restitution sur la base d'une description donnée par le tuteur lors de la demande en mariage, comme : « elle est saine des deux yeux, aux cheveux longs, sans défaut », si l'on découvre le contraire, car sa description tient lieu de condition ; de même la description d'une autre personne, comme la mère, en présence du prétendant demeurant silencieux. Celui qui épouse une femme qu'il croit vierge et la découvre déjà mariée : s'il n'a rien stipulé, pas de restitution absolument, que le tuteur ait connu ou non sa situation ; s'il a stipulé la chasteté, la restitution lui est acquise absolument ; s'il a stipulé la virginité levée par un mariage, il en va de même ; s'il a stipulé la virginité levée par une chute ou par fornication, et que le tuteur l'ait su en le cachant au mari, la restitution lui est acquise, avec récupération de la dot auprès du père ou de quiconque a conclu le contrat (al-Istidhkar, 5/419, 421 ; al-Ichraf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf, 3/345-347, no 1181 ; Mawahib al-Jalil, 5/133, 139 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/551, 556 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 3/103, 108 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/651, 657 ; la hachiya d'al-Sawi sur le Charh al-Saghir, 5/153, 158).
L'imam Ibn Rochd a rapporté que les compagnons de Malik ont divergé sur la cause ('illa) pour laquelle la restitution a été restreinte à quatre défauts : on a dit que c'est une prescription légale sans cause établie ; on a dit que c'est parce qu'ils sont des défauts cachés, les autres s'entendant de défauts apparents ; on a dit que c'est par crainte de leur transmission aux enfants, et sur ce fondement on restitue pour la couleur noire et la calvitie. Selon le premier avis, la restitution a lieu pour tout défaut dont on sait qu'il a été caché au mari (Bidayat al-Mujtahid, 2/39).
Les Chaféites répartissent les défauts établissant l'option en trois catégories. La première est commune aux deux époux : chacun obtient l'option en découvrant chez l'autre l'une de trois choses :
Si la folie, la lèpre ou le vitiligo disparaissent par le traitement, le droit d'annulation tombe, car sa cause a disparu. Chacun des deux obtient l'option pour ces trois défauts même si chacun est atteint du même défaut, selon l'avis correct de l'école, car l'homme tolère chez autrui ce qu'il ne tolère pas chez lui-même, ce qui l'empêche de jouir. On a dit au contraire : s'il est atteint d'un défaut semblable au sien, pas d'option, à cause de leur équivalence. S'il s'agit de deux genres différents, chacun des deux a l'option, sauf si l'homme est majbub et la femme atteinte d'imperméabilité : ils sont alors comme d'un seul genre.
La deuxième catégorie est propre à l'épouse : le mari obtient l'option d'annuler le mariage si son épouse est atteinte d'imperméabilité (ratqa), l'accès étant obstrué par de la chair, ou d'excroissance (qarn), obstrué par un os selon l'avis le plus juste, d'autres disant par de la chair, ce qui ramène les deux défauts à un seul. Il n'est pas permis au mari de contraindre la femme imperméable à inciser la place ; si elle l'incise par une opération chirurgicale et que le rapport redevient possible, le mari n'a plus d'option, car la cause de l'annulation n'existe plus.
La troisième catégorie est propre au mari : l'épouse obtient l'option si elle découvre que son mari est impuissant ('innin), c'est-à-dire incapable du rapport avec elle spécifiquement : l'impuissant est celui qui souffre d'un mal empêchant l'érection de son pénis en elle, quand bien même il en serait capable avec une autre ; l'absence d'érection peut venir d'une faiblesse du cœur, du foie, du cerveau ou de l'organe lui-même ; il arrive aussi que la faculté soit retenue pour une femme donnée, le désir s'arrêtant d'elle par répulsion ou par pudeur, alors qu'il est capable avec d'autres par attirance ou affection. Ou bien qu'il soit majbub, c'est-à-dire au pénis sectionné en totalité ou au-dessus du gland, de sorte qu'il n'en reste rien avec quoi consommer. L'annulation s'établit alors pour la femme, et même si elle a connu l'impuissance de son mari avant le contrat, l'option s'établit pour elle également.
Mais si elle a su, ou lui a su, un autre défaut parmi les restants avant le contrat, pas d'option : l'option ne s'établit pour ces défauts qu'en cas d'ignorance, à l'exception de l'impuissance. Pas d'annulation non plus pour l'hermaphrodisme apparu avant le contrat selon l'avis apparent, car le but du mariage n'est pas manqué. Deuxième point : l'option s'établit en cas de répulsion naturelle, tandis que si l'ambiguïté du sexe a persisté, le mariage est invalide.
Si un défaut parmi ceux mentionnés survient chez le mari après le contrat, avant ou après la consommation, même par le fait de l'épouse, comme la section de son pénis, elle choisit entre l'annulation du mariage et son maintien, car elle est lésée par le défaut survenu comme par le défaut concomitant, à l'exception d'une impuissance survenue après le rapport : elle n'a alors pas le choix, car le but du mariage est déjà atteint par le mahr et le fait que l'épouse soit devenue licite à lui, ne reste que le plaisir, un désir qu'on ne peut contraindre le mari à assouvir, et elle espère la disparition de son impuissance. Si un défaut survient chez elle avant ou après la consommation, le choix s'établit pour le nouveau défaut, comme si le défaut survenait chez lui ; pour l'ancien, pas de choix, car il n'y a pas de tromperie de sa part et il peut se libérer par le divorce sans être contraint à l'annulation. Pas d'option pour le tuteur en raison d'un défaut survenu chez le mari, car le droit des tuteurs à la compétence n'est pris en compte qu'au début du contrat, non dans sa permanence ; de même pas d'option pour le tuteur en cas de jabb ou d'impuissance concomitants, car il n'y a pas de honte, le préjudice pesant sur elle seule, c'est pourquoi il lui est obligatoire d'y répondre, sinon il ferait obstacle. Selon un avis, les tuteurs ont l'option pour tous les défauts concomitants. Si l'on objecte que l'impuissance ne se constate qu'après le contrat, comment la concevoir ? On répond qu'elle se conçoit pour celui qui l'a épousée, s'est montré impuissant puis l'a répudiée et veut renouveler son mariage avec elle. L'option s'établit pour un jabb ou une impuissance concomitants même si la femme y consent, d'un commun accord, car les tuteurs en sont déshonorés ; de même pour la lèpre et le vitiligo selon l'avis le plus juste. Selon le second avis, le tuteur n'a pas d'option, car le préjudice de la lèpre et du vitiligo est propre à l'intimité avec celui que l'âme ne supporte pas, et cela est propre à l'épouse (al-Bayan, 9/290, 296 ; Rawdat al-Talibin, 5/37, 41 ; Kanz al-Raghibin, 3/644, 648 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/230, 237 ; Mughni al-Muhtaj, 4/333, 336 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/5, 10 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/356, 360 ; al-Dibaj, 3/280, 284).
Les Hanbalites jugent que l'option pour défaut s'établit pour chacun des deux époux, et la répartissent en trois catégories. La première est propre à l'homme : l'épouse obtient l'option si elle découvre que son mari est :
Ne compte pas dans le délai la période durant laquelle la femme s'est retirée de lui par rébellion (nouchouz) ou autre, car c'est elle qui empêche ; si le mari s'est abstenu d'elle ou a voyagé pour un besoin ou autre, cela compte contre lui car cela vient de son côté, comme le maître ; s'il l'a consommée dans l'année, il n'est pas impuissant ; si l'année s'est écoulée sans consommation, l'annulation de son mariage d'avec lui lui est acquise. Si le mari allègue qu'elle savait son impuissance avant de l'épouser : si elle l'avoue ou que sa connaissance s'établit par témoin, pas de délai, mais pas d'annulation non plus en sa faveur, car elle est entrée en connaissance de cause. Si elle a su son impuissance après la consommation, s'est tue puis l'a réclamée ensuite, elle en a le droit, car la question est ouverte, et le délai d'une année court du jour du litige, ni du contrat ni de la consommation. Si elle a dit un jour : « j'ai consenti à lui impuissant », elle n'a plus ensuite de réclamation en annulation, car elle a abandonné son droit.
S'il n'avoue pas et qu'aucun témoin n'atteste son aveu ou son impuissance, s'il est possible de la constater, et qu'il n'invoque pas un rapport, il prête serment pour couper sa prétention, et son propos prévaut car le principe chez l'homme est la santé du membre ; s'il se récuse du serment, un délai d'une année est accordé. Si la femme avoue qu'il l'a consommée une fois par le vagin, sa qualité d'impuissant tombe, car son impuissance a disparu par ce rapport ; s'il l'a consommée par l'arrière, l'impuissance ne tombe pas, car ce qui est en deçà du sexe n'est pas un lieu de rapport, d'où l'absence d'inviolabilité par là et l'absence de retour possible pour une répudiée trois fois. S'il l'a consommée dans un mariage antérieur ou consommé une autre femme, l'impuissance ne tombe pas, car elle peut revenir, et chaque femme est jugée selon elle-même : l'annulation vise le préjudice de son incapacité envers elle, préjudice que la consommation d'une autre ne fait pas disparaître. Si un mari allègue la consommation d'une vierge et qu'une femme fiable témoigne de son excuse, c'est-à-dire de sa virginité, un délai d'une année lui est accordé comme si elle était déjà mariée ; l'avis le plus fort exige le témoignage de deux femmes fiables ; si personne ne témoigne de sa virginité, son propos prévaut car le principe est la santé, et le serment pèse sur elle si le mari dit : « j'ai levé sa virginité et elle est revenue », car sa véracité est concevable.
La deuxième catégorie est propre à la femme : le mari obtient l'option s'il découvre chez son épouse l'un de ces défauts :
L'option s'établit pour le mari, car ces défauts empêchent le rapport ou son plaisir, ou comportent répulsion, déficience, crainte de la contagion du mal ou de son impureté.
La troisième catégorie est commune aux deux époux : chacun obtient l'option en découvrant chez l'autre l'un de ces défauts :
L'annulation a lieu pour chacun de ces défauts, que l'un trouve chez l'autre son propre défaut ou un autre, car l'homme tolère chez autrui ce qu'il ne tolère pas de lui-même ; sauf si le majbub découvre une femme imperméable : aucune option ne doit alors s'établir pour eux deux, la jouissance étant empêchée par son propre défaut. L'option s'établit aussi par la survenance du défaut après le contrat, même après la consommation, car un défaut qui établit l'option de manière concomitante l'établit aussi de manière survenue, comme l'impuissance à payer. Si l'un des deux époux connaissait le défaut de l'autre au moment du contrat, il n'a pas d'option ; de même s'il l'a connu après le contrat et y a consenti, pas d'option sans divergence, car il y a consenti comme l'acheteur d'une marchandise défectueuse. Il en va de même s'il y a eu de sa part une indication de consentement au défaut par une consommation ou une mise en capacité de consommer avec connaissance du défaut. En cas de désaccord sur la connaissance du défaut, le propos de celui qui la nie prévaut avec son serment, car c'est le principe. S'il a consenti à un défaut, comme une femme imperméable, puis qu'un autre défaut d'un autre genre survient, comme une lèpre sur la femme imperméable, il a l'option pour le défaut survenu, car il ne l'a pas consenti. S'il croyait le défaut auquel il a consenti léger et qu'il s'avère étendu, comme celui qui croyait un vitiligo restreint qui s'étend à la majeure partie du corps, ou si le défaut a augmenté après le contrat, il n'a pas d'option, car il est du genre de ce à quoi il a consenti, et son consentement couvre ce qui en advient. Pas d'option pour le strabisme, la boiterie, l'amputation d'une main ou d'un pied, la cécité, le mutisme ou la surdité, car cela n'empêche pas la jouissance et ne fait pas craindre de contagion (al-Mughni, 7/140, 143 ; al-Mubdi', 7/101, 103 ; al-Insaf, 8/199, 200 ; Kachaf al-Qina', 5/116, 123 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/201, 208 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/141, 144 ; Manar al-Sabil, 2/599, 602).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim, qu'Allah leur fasse miséricorde, ont jugé que les défauts ne se limitent pas à ceux qui viennent d'être mentionnés : tout défaut qui leur ressemble en préjudice s'y ajoute. Ibn Taymiyya a dit : « Il est connu que les défauts du sexe qui empêchent le rapport ne sont d'ordinaire pas consentis, contrairement à la couleur, la taille, la petitesse ou la boiterie et semblables, pour lesquels on restitue l'esclave ; car la femme libre n'est pas examinée comme l'esclave l'est, et le mari y a consenti de manière absolue, contrairement à la vente, sans pourtant stipuler de qualité, et elle en a été dépourvue ; or la condition ne s'établit que par la stipulation et la coutume, et tout ce avec quoi le rapport et sa perfection restent possibles ne se prête pas à une détermination précise des buts des gens : les femmes font l'objet de consentement selon la coutume et l'habitude avec des qualités variées, et le but du mariage est l'alliance et la jouissance, qui varient selon les qualités ; c'est là une distinction légale rationnelle dans la coutume des gens. » Il a dit aussi : « Quant à l'homme, son affaire est apparente, celui qui veut la voit ; il n'y a donc pas de défaut chez lui qui oblige à la restitution ; quant à la femme, si le mari a d'abord manqué de l'examiner, il a une voie pour s'en libérer par le divorce, qui est dans sa main et non dans celle de la femme » (Majmu' al-Fatawa, 29/354, 356). Il a dit également : « L'annulation s'établit par la métrorragie selon le plus apparent des deux avis, et la femme est restituée pour tout défaut qui repousse la jouissance parfaite. » Et : « Si le mari apparaît stérile, l'analogie de notre avis vient de l'option de la femme : elle a un droit à l'enfant, c'est pourquoi nous disons que nul ne répudie la femme libre sans sa permission ; et il y a chez l'imam Ahmad ce qui l'implique, et cela a été rapporté aussi du commandeur des croyants Omar ibn al-Khattab » (al-Fatawa al-Kubra, 4/543).
Ibn al-Qayyim a dit : « Restreindre les défauts à deux, six, sept ou huit, en excluant ce qui est plus grave ou équivalent, n'a aucun fondement. La cécité, le mutisme, la surdité, le fait qu'elle soit amputée des deux mains ou des deux pieds ou de l'un d'eux, ou que l'homme en soit atteint pareillement, font partie des plus grandes répulsions, et le silence à leur sujet est parmi les plus laides tromperies et les plus laides fraudes : c'est contraire à la religion. Le terme exempt renvoie à la santé, il est comme une condition posée par la coutume. Le commandeur des croyants Omar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, a dit à celui qui avait épousé une femme sans pouvoir avoir d'enfants d'elle : informe-la que tu es stérile et donne-lui le choix. Que dirait-il donc des défauts pour lesquels cela constitue une perfection et non une insuffisance ? L'analogie est que tout défaut qui fait horreur à l'autre époux et empêche d'atteindre le but du mariage, la miséricorde et l'affection, oblige à l'option, et c'est plus fondé encore que pour la vente, de même que les conditions posées dans le mariage sont plus dignes d'être honorées que les conditions de la vente. Allah et Son Messager n'ont jamais contraint ni un trompé ni une personne lésée par ce dont on l'a trompée et lésée. Quiconque médite les finalités de la Loi dans ses sources et ses applications, sa justice, sa sagesse et les intérêts qu'elle contient ne manquera pas de voir la prépondérance de cet avis et sa proximité des règles de la Chari'a » (Zad al-Ma'ad, 5/182, 183).
On a vu le raisonnement du docteur hanafite Muhammad : l'option dans les cinq défauts n'a été établie que pour écarter le préjudice de l'épouse, car ces défauts lui nuisent plus que les autres, étant des maladies contagieuses par coutume ; et si ces défauts touchent l'épouse, le mari, bien que lésé, peut écarter le préjudice par le divorce qui est dans sa main, tandis que la femme ne le peut pas car elle ne détient pas le divorce, d'où l'annulation comme voie nécessaire (Bada'i' al-Sana'i', 2/327).
Les Malékites enseignent qu'il est permis au tuteur de cacher la cécité et semblables, tout défaut qui n'oblige pas à l'option, comme la calvitie, la couleur noire, la paralysie et tout défaut que les âmes réprouvent, autres que les treize défauts, si le mari n'a pas stipulé l'absence de ce défaut ; car le mariage repose sur la noblesse de traitement, contrairement à la vente où le vendeur doit déclarer tout ce qui déplaît à l'acheteur ; quant à ce qui oblige à l'option, le tuteur doit le déclarer. Il lui est obligatoire de cacher les turpitudes, c'est-à-dire les actes honteux qui entraînent le déshonneur, comme la fornication et le vol, même si le mari a stipulé l'absence de cela. Ce qu'il faut alors dire : la dissimulation est obligatoire pour voiler et empêcher de la marier, en disant au prétendant : elle ne te convient pas, car la religion est conseil (Charh Mukhtasar Khalil, 3/249 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 3/124 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/672 ; la hachiya d'al-Sawi sur le Charh al-Saghir, 5/181).
Les juristes ont posé à l'établissement de la séparation pour défaut une première condition : l'absence de consentement au défaut ; les feuilles suivantes examineront si le défaut doit être ancien et si le demandeur doit être exempt de défauts. La majorité des juristes enseigne que l'époux sain qui a connu le défaut de l'autre avant le contrat, pendant ou après, explicitement ou par indication, en disant par exemple : j'ai consenti à ce défaut, ou en la consommant, ou en lui permettant de le consommer, n'a plus d'option, comme l'acheteur d'une marchandise défectueuse dont l'option tombe par le propos et par ce qui indique le consentement. Ibn Qudama a dit : « Parmi les conditions de l'option pour ces défauts figure qu'il n'ait pas connu le défaut au moment du contrat et qu'il n'y ait pas consenti ensuite ; s'il l'a connu au contrat ou après et y a consenti, pas d'option pour lui, et nous ne connaissons pas de divergence là-dessus, car il y a consenti et ressemble dès lors à l'acheteur d'une marchandise défectueuse » (al-Mughni, 7/142 ; al-Mubdi', 7/109 ; al-Insaf, 8/199, 200 ; Kachaf al-Qina', 5/122, 123 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/209 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/144 ; Manar al-Sabil, 2/603).
La question de l'impuissant fait exception et a donné lieu à une divergence. Malékites et Hanbalites jugent que si elle a su son impuissance, s'est tue, puis a réclamé ensuite l'annulation, cela lui est permis. Les Hanbalites précisent : si elle a su son impuissance après la consommation puis a réclamé, cela lui est acquis, car la question est ouverte, et le délai d'une année court du jour du litige, ni du contrat ni de la consommation ; si elle a dit un jour : j'ai consenti à lui impuissant, elle n'a plus de réclamation en annulation, car elle a abandonné son droit. Ibn Qudama a dit : « Si elle a su qu'il était impuissant après la consommation, s'est tue de la réclamation puis l'a réclamée ensuite, cela lui est acquis, et le délai d'une année lui est accordé à compter du jour du litige, et nous ne connaissons pas de divergence là-dessus ; son silence après le contrat n'est pas une preuve de consentement, car c'est un temps où elle ne peut ni annuler ni se refuser à sa jouissance, de sorte que son silence n'emporte pas la perte de son droit, comme son silence après le délai fixé avant son échéance ; et si elle s'est tue après le délai, son option ne s'annule pas non plus, car l'option ne s'établit qu'après la saisine du juge et l'établissement de l'incapacité, si bien que le silence antérieur ne nuit pas » (al-Mughni, 5/154 ; le charh d'al-Zarqachi, 2/414 ; Kachaf al-Qina', 5/118).
Les Malékites estiment que l'absence d'érection (i'tirad), appelée marbout, ressemble à l'impuissance de la majorité : l'option s'établit à son épouse si elle l'a mis en capacité de jouir d'elle en connaissance de son état, et son droit à la séparation ne tombe pas pour autant. Al-Dardir a dit : « L'option pour l'un des deux époux en raison d'un défaut parmi ceux détaillés, si la connaissance ne l'a pas précédée ni le consentement au défaut, explicite ou par engagement, de sorte qu'il l'a vu après le contrat, ni la jouissance du défectueux en connaissance de cause, sauf l'épouse de l'homme sans érection si elle a su avant ou après le contrat son état et l'a mis en capacité d'en jouir : elle a l'option tant qu'elle espérait sa guérison et qu'elle n'a pas eu lieu » (al-Sharh al-Kabir, 3/103).
Les Hanafites enseignent que si elle a su son impuissance au moment du mariage, pas d'option pour elle, comme l'acheteur qui connaît le défaut de la marchandise ; si elle ne l'a pas su à ce moment et l'a su ensuite, l'action en justice lui demeure, quand bien même le temps s'écoulerait (al-Bahr al-Ra'iq, 4/135). Les Chaféites enseignent que l'annulation s'établit pour la femme même si elle a connu l'impuissance de son mari avant le contrat : l'option lui est acquise ensuite selon l'école, car l'impuissance se vérifie chez une femme plutôt qu'une autre et dans un mariage plutôt qu'un autre, et l'option s'établit pour l'épouse par l'impuissance quand bien même il serait capable du rapport avec une autre ; de même si elle a su son impuissance et a différé la saisine du juge, son option ne tombe pas ; mais si l'impuissance est survenue après qu'il l'ait consommée, pas d'option, car le but du mariage est atteint par le mahr et l'établissement de la légitimité, et elle a connu sa capacité et obtenu son droit (Mughni al-Muhtaj, 4/334 ; les hawachi d'al-Chirwani, 9/13 ; al-Dibaj, 3/283).
Si elle a consenti à son mari impuissant après l'avoir su, son option est caduque selon la généralité des juristes, sauf un avis des Chaféites. Ibn Qudama a dit : « En toute hypothèse où elle a consenti à lui impuissant, son option est caduque : qu'elle l'ait dit après le contrat, après le délai fixé ou après son échéance, et nous ne connaissons pas de divergence sur la caducité de son option après l'échéance du délai. Avant l'échéance, al-Chafi'i a dit dans l'avis nouveau : son option n'est pas caduque, car son droit à l'annulation ne s'établit qu'après l'échéance du délai, si bien que son abandon avant n'est pas valable, comme le préempteur qui abandonne son droit avant la vente. Notre preuve : elle a consenti au défaut après le contrat, son option tombe donc comme pour les autres défauts, comme après l'échéance. Ce qu'ils ont mentionné n'est pas correct, car l'impuissance qui est la cause de l'annulation existe, et le délai n'a été fixé que pour connaître son existence et confirmer sa connaissance : elle est comme le témoin pour les autres défauts, et se distingue de la préemption dont la cause est la vente, laquelle n'existe pas encore » (al-Mughni, 5/154 ; le charh d'al-Zarqachi, 2/414 ; Kachaf al-Qina', 5/118 ; voir aussi al-Ikhtiyar, 3/143).
Les savants s'accordent sans divergence sur le fait que, lorsque la femme porte son affaire devant le juge en raison de l'impuissance de son mari, celui-ci lui accorde un délai d'une année. Ibn Abd al-Barr a dit : « Je ne connais pas de divergence entre les Compagnons sur le fait qu'on accorde à l'impuissant un délai d'une année à compter du jour où l'affaire est portée au pouvoir ; cela a été rapporté d'Omar, d'Ali, d'Ibn Mas'ud et d'al-Moughira ibn Chou'ba, qu'Allah les agrée. Le propos d'Omar a été transmis par les Médinois, les Koufiens et les Basriens sans divergence ; le propos d'Ali ne vient que des Koufiens, qui divergent aussi à son sujet, et rien n'en est authentique du point de vue de la chaîne, et Allah sait mieux. » Abu Amr a dit : « Là-dessus se sont trouvés les successeurs du Hidjaz et de l'Iraq en général : on accorde à l'impuissant un délai d'une année à compter du jour où l'affaire est portée au pouvoir ; il a été rapporté de l'un d'eux qu'il lui en accordait dix mois, et cela n'a pas de valeur. Le délai d'une année, et Allah sait mieux, vise à ce que le traitement soit complet au fil des saisons de l'année, les maladies variant selon les époques et les saisons ; s'il n'est pas guéri dans l'année, on désespère de lui et on les sépare. » La séparation entre les deux vaut un seul divorce selon Malik, Abu Hanifa, leurs compagnons et al-Thawri, dont la preuve est que la séparation survient pour une cause venant du mari, elle est donc une répudiation. Al-Chafi'i, al-Hasan ibn Hayy et Abu Thawr ont jugé que la séparation est une annulation et non une répudiation, al-Chafi'i disant : la séparation, venant d'elle, ne survient que par son choix. Si elle y consent et demeure avec lui, aucune séparation n'a lieu ; si la séparation ne vient pas du mari, c'est une annulation, non une répudiation. Et ils s'accordent sur le fait qu'on ne sépare pas l'impuissant de son épouse après l'année accomplie, sauf si elle le demande et le choisit (al-Istidhkar, 6/193, 194).