Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le khiyar : l'option pour défaut entre les époux > S'il l'a consommée une fois puis est devenu impuissant
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Les juristes des quatre écoles, Hanafites, Malékites, Chaféites et Hanbalites, enseignent explicitement que si le mari a consommé son épouse, ne serait-ce qu'une fois, puis est devenu impuissant, elle n'a pas de droit de différer ou d'option dans ce mariage, même s'il l'a répudiée puis repris. Ibn Qudama a dit : « S'il avoue l'avoir atteinte une fois, sa qualité d'impuissant tombe. » La plupart des gens de science en sont là : dès qu'il a consommé son épouse, sa prétention d'incapacité n'est pas écoutée et aucun délai ne lui est fixé ; parmi eux Ata', Tawous, al-Hasan, Yahya al-Ansari, al-Zouhri, Amr ibn Dinar, Qatada, Ibn Hachim, Malik, al-Awza'i, al-Chafi'i, Ishaq, Abu Ubayd et les partisans de l'opinion raisonnée.
Abu Thawr a dit : s'il est incapable de la consommer, un délai lui est accordé, car il en est devenu incapable et son droit s'établit comme si son pénis avait été sectionné après la consommation. Notre réponse : sa capacité à la consommer dans ce mariage s'est vérifiée et son impuissance a disparu, aucun délai ne lui est donc fixé, comme s'il n'avait pas été incapable ; les droits conjugaux, l'établissement du mahr et de la période d'attente, se vérifient par un seul rapport, et il a eu lieu ; le jabb, lui, établit l'incapacité, d'où la divergence (al-Mughni, 7/155 ; le charh d'al-Zarqachi, 2/415). Al-Kasani a dit : « S'ils s'accordent, lui et elle, sur le fait qu'il l'a atteinte, elle est son épouse et pas d'option pour elle ; s'il l'a atteinte une seule fois, pas d'option, car il a atteint son droit par un rapport unique, et l'option vise la perte du droit acquis, laquelle n'a pas eu lieu » (Bada'i' al-Sana'i', 2/325). Al-Mawsili a dit : « Si le mari l'a consommée une seule fois puis est devenu impuissant ou a subi un jabb, elle n'a pas de demande ni d'option » (al-Ikhtiyar, 3/143). Al-Amrani, le Chaféite, a dit : « Si un homme épouse une femme, la consomme puis devient incapable de la consommer, l'option ne s'établit pas pour elle et on ne la juge pas contre lui par l'impuissance. » Abu Thawr a dit : « On lui fixe un délai et l'option s'établit pour elle, comme s'il l'avait consommée puis que son pénis eût été sectionné. » Notre preuve : l'impuissance s'atteint par induction et par effort d'interprétation ; dès lors que sa capacité à consommer dans ce mariage s'est vérifiée, on ne revient pas à l'écoulement du temps, car ce serait revenir de la certitude à la conjecture, contrairement au cas où il l'a consommée puis a été sectionné : le jabb est un fait constaté et établi, si bien qu'on peut écarter sa capacité par le fait établi (al-Bayan, 9/308, 309).
La majorité des juristes ne distinguent pas entre le défaut ancien antérieur au contrat, le défaut concomitant au contrat ou survenu après : l'option s'établit dans tous les cas. Ils divergent toutefois sur le défaut survenu après le contrat : établit-il l'option ou non ?
Les Malékites : folie, lèpre, vitiligo et idhyata ; si l'un des deux époux découvre chez l'autre l'un de ces quatre défauts, il lui est permis d'annuler le mariage, qu'il soit lui-même atteint de ce défaut ou d'un autre, à condition que le défaut existait avant le contrat. S'il est apparu après, l'épouse peut restituer son mari, mais le mari n'a pas le droit de restituer son épouse, car il peut s'en séparer par le divorce s'il est lésé, le divorce étant dans sa main, contrairement à la femme, d'où son option. Quant aux défauts masculins, castration, jabb, impuissance ou absence d'érection découverts avant le rapport, l'option s'établit pour l'épouse ; s'ils surviennent après le rapport, fût-il unique, pas d'option et c'est une calamité qui l'a frappée, sauf si elle en est cause, auquel cas elle peut restituer son mari comme pour un défaut survenu avant le rapport et après le contrat. Si l'homme découvre chez la femme le ratq, le qarn, l''afl, l'ifda' ou le bakhar avant le contrat ou au moment de sa conclusion, l'option s'établit pour lui ; s'ils surviennent chez elle après le contrat, c'est une calamité qui frappe le mari, il n'a pas le droit d'annuler ni d'option : s'il veut il garde, s'il veut il se sépare, et s'il se sépare avant la consommation, la moitié de la dot lui incombe, et après elle, la dot entière (Mawahib al-Jalil, 5/133, 139 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/551, 556 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 3/103, 108 ; le charh de Mayara, 1/326 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/651, 657 ; la hachiya d'al-Sawi sur le Charh al-Saghir, 5/153, 158).
Les Chaféites : si la femme a su, ou le mari, un défaut avant le contrat, pas d'option, à l'exception de l'impuissance, pour laquelle l'annulation s'établit pour la femme même si elle a connu l'impuissance de son mari avant le contrat. Si un défaut parmi ceux mentionnés survient chez le mari après le contrat, avant ou après la consommation et même par le fait de l'épouse, comme la section de son pénis, elle choisit entre l'annulation et le maintien, car elle est lésée par le défaut survenu comme par le défaut concomitant, à l'exception d'une impuissance survenue après le rapport, pour laquelle pas de choix, car le but du mariage a été atteint par le mahr et la légitimité, ne reste que le plaisir, un désir qu'on ne peut contraindre le mari à assouvir, et elle espère la disparition de son impuissance. De même si un défaut survient chez elle avant ou après la consommation, le choix s'établit pour le nouveau défaut comme si le défaut survenait chez lui, car il est lésé par le défaut survenu comme par le défaut ancien, et il n'y a pas de sens à ce que lui seul puisse se libérer par le divorce, car il serait tenu de la moitié de la dot avant la consommation, contrairement à l'annulation pour défaut. Quant à l'ancien défaut, pas de choix, car il n'y a pas de tromperie de sa part et il peut se libérer par le divorce sans être contraint à l'annulation (al-Bayan, 9/295, 296 ; Rawdat al-Talibin, 5/39, 41 ; Kanz al-Raghibin, 3/644, 648 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/235, 237 ; Mughni al-Muhtaj, 4/334, 336 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/9, 10 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/360 ; al-Dibaj, 3/282, 284).
Les Hanbalites dans l'école : l'option s'établit que le défaut soit découvert avant le contrat, après, ou même après la consommation, car un défaut qui établit l'option de manière concomitante l'établit aussi de manière survenue, comme l'impuissance à payer. Ibn Qudama a dit : « Si le défaut survient chez l'un des deux après le contrat, deux avis : le premier, l'option s'établit, et c'est l'avis apparent des Kharaqites, car ils disent : s'il a été sectionné avant la consommation, l'option lui est acquise en son temps, car c'est un défaut dans le mariage qui établit l'option de manière concomitante et donc aussi survenue, comme l'impuissance à payer, et comme l'affranchissement, qui établit l'option s'il est concomitant, comme quand on a trompé une esclave au sujet d'un esclave, et s'il survient, comme quand une esclave est affranchie sous son esclave ; le contrat porte sur un profit, et la survenance du défaut y établit l'option comme dans le louage. Le second, l'option ne s'établit pas, et c'est l'avis d'Abu Bakr et d'Ibn Hamid, ainsi que l'école de Malik, car c'est un défaut survenu sur l'objet du contrat après sa force obligatoire, ressemblant au défaut survenu dans la vente, et cela s'annule par le défaut survenu dans le louage. » Les compagnons d'al-Chafi'i ont dit : si le défaut survient chez le mari, l'option s'établit, et s'il survient chez la femme, de même selon l'un des deux avis ; selon l'autre, il ne s'établit pas, car l'homme peut la répudier, contrairement à la femme. Notre réponse : ils se sont égalisés quant au défaut antérieur, ils se sont donc égalisés quant au défaut survenu, comme les deux contractants d'une vente (al-Mughni, 7/142 ; le charh d'al-Zarqachi, 2/405 ; al-Mubdi', 7/108 ; Kachaf al-Qina', 5/122, 123 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/149).
La majorité des juristes n'exigent pas que celui qui demande la séparation pour défaut soit lui-même exempt de défauts. Les Malékites : l'option s'établit pour chacun des deux époux en raison du défaut de son conjoint, qu'il soit lui-même atteint de ce défaut ou d'un autre ; l'option s'établit pour eux deux même si les défauts les touchent tous deux. Al-Lakhmi en a donné le détail : si chacun des deux époux découvre chez l'autre un défaut d'un genre différent du sien, en constatant par exemple qu'il est atteint de folie et elle de lèpre, de vitiligo ou d'un mal du sexe, chacun des deux a le droit de se retirer ; s'il s'agit d'un même genre, lèpre ou vitiligo, ou d'une même folie épileptique, il a le droit de se retirer d'elle, car il a versé une dot contre une santé et l'a trouvée chez celle dont la dot eût été moindre. Al-Dasuqi a dit : le premier avis est le plus apparent, car c'est l'accumulation du préjudice qui est visée, et l'addition du mal sur le mal augmente le préjudice (la hachiya d'al-Dasuqi sur le Charh al-Kabir, 3/103 ; Mawahib al-Jalil, 5/134).
Les Chaféites dans l'école : l'option s'établit pour chacun des deux époux même si chacun est atteint du même défaut, car l'homme tolère chez autrui ce qu'il ne tolère pas de lui-même, ce qui l'empêche de jouir. On a dit : s'il est atteint d'un défaut semblable au sien, pas d'option, à cause de leur équivalence. S'il s'agit de deux genres différents, chacun des deux a l'option, sauf si l'homme est majbub et la femme imperméable : ils sont comme d'un seul genre. Al-Mawardi a dit : si le mari découvre chez elle un défaut et elle chez lui un défaut, deux cas : le premier, les deux défauts diffèrent, la lèpre chez l'un et le vitiligo chez l'autre, chacun a alors l'option pour le défaut de son conjoint, car le lépreux peut supporter le vitiligineux et le vitiligineux le lépreux ; le second, les deux défauts s'égalisent, chacun étant atteint de vitiligo ou de lèpre : deux avis sur l'option, l'un qu'il n'y a pas d'option en raison de leur équivalence et de l'absence de supériorité de l'un sur l'autre, l'autre que chacun a l'option car il peut tolérer chez autrui ce qu'il ne tolère pas de lui-même, comme les crachats, le mucus et la nuisance (al-Hawi al-Kabir, 9/344 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/235, 236 ; Mughni al-Muhtaj, 4/234, 235 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/9, 10 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/359 ; al-Dibaj, 3/283).
Les Hanbalites : chacun des deux époux peut annuler le mariage pour un défaut parmi ceux mentionnés, que l'un trouve chez l'autre son propre défaut, selon l'avis correct, ou un autre, car l'homme tolère chez autrui ce qu'il ne tolère pas de lui-même, sauf si le majbub découvre une femme imperméable : aucune option ne doit alors s'établir pour eux deux, la jouissance étant empêchée par son propre défaut. Ibn Qudama a dit : « Si l'un des deux inflige à l'autre un défaut et qu'il est lui-même atteint d'un défaut d'un autre genre, comme le vitiligineux qui découvre une femme folle ou lépreuse, chacun des deux a l'option, car chacun trouve sa cause, sauf si le majbub découvre la femme imperméable : aucune option ne doit s'établir pour eux deux, car son défaut n'est pas ce qui empêche son conjoint de jouir, c'est par son propre défaut que la jouissance est empêchée. Si l'un découvre chez l'autre un défaut identique au sien, deux avis : l'un qu'il n'y a pas d'option pour eux deux car ils sont égaux et aucun n'a de supériorité sur l'autre, ressemblant aux deux sains ; l'autre qu'il a l'option, car chacun trouve sa cause, comme un esclave trompé au sujet d'une esclave » (al-Mughni, 7/142 ; Kachaf al-Qina', 5/122).
Les juristes ont divergé sur la séparation établie pour défaut : est-elle une répudiation ou une annulation ? Les Hanafites et les Malékites jugent que c'est une répudiation obtenue par un divorce unique et irrévocable, car le but de cette séparation est de libérer la femme d'un mari dont on n'attend plus qu'il remplisse son droit, afin de repousser l'injustice et le préjudice ; cela ne s'obtient que par l'irrévocable, car s'il s'agissait d'un divorce révocable, le mari la reprendrait sans son consentement et il faudrait séparer encore et encore, la séparation ne produisant alors aucun bénéfice. Les Chaféites et les Hanbalites jugent que c'est une annulation, non une répudiation, qui ne réduit pas le compte des divorces : s'il retourne l'épouser, elle demeure avec lui dans le cadre des trois divorces, car c'est une option établie pour défaut, donc une annulation comme l'annulation par l'acheteur pour défaut (Bada'i' al-Sana'i', 2/326 ; al-Ikhtiyar, 3/143 ; Ikhtilaf al-'Ulama d'al-Marwazi, 128 ; al-Istidhkar, 6/193, 194 ; al-Hawi al-Kabir, 9/375 ; al-Bayan, 9/308 ; al-Mughni, 7/153 ; Kachaf al-Qina', 5/124, 125).
La séparation nécessite-t-elle la décision du juge ? Les Hanafites ont divergé sur le choix fait par la femme elle-même pour les défauts de jabb, d'impuissance, de castration et d'hermaphrodisme : Abu Yusuf et Muhammad jugent que si elle choisit la séparation d'elle-même, elle est séparée, et c'est la lecture apparente des textes, car la Loi lui a donné le choix à l'accomplissement de l'année en cas d'impuissance pour écarter son préjudice, de sorte qu'elle n'a pas besoin de la décision du juge, comme quand le mari lui donne le choix. Al-Hasan a rapporté d'Abu Hanifa qu'elle ne se sépare que par la décision du juge, et c'est l'opinion célèbre de l'école, car le mariage est un contrat contraignant, la possession du mari y est protégée et ne s'éteint que par sa levée pour écarter son préjudice ; mais comme il est tenu de la retenir avec bienfaisance ou de la libérer avec grâce, qu'il est incapable de la première en raison de son impuissance et que le juge ne peut le suppléer pour le rapport, la libération avec grâce lui incombe ; s'il s'y refuse, le juge agit à sa place, car il est institué pour repousser l'injustice, et elle ne se sépare donc pas sans la décision du juge : lorsqu'il sépare, c'est comme s'il l'avait répudiée de sa propre main, d'un divorce irrévocable, afin que le but soit atteint, à savoir repousser l'injustice en lui rendant la possession d'elle-même (Bada'i' al-Sana'i', 2/325, 326 ; al-Ikhtiyar, 3/143).
Les Malékites : le divorce n'a lieu ici que par le jugement du juge ; s'il n'y a pas de juge, les notables du pays occupent sa place. Si l'année fixée pour l'impuissance s'est écoulée, le mari répudie avec l'autorisation du juge, qui l'en charge ; s'il la répudie, c'est manifeste, sinon le juge répudie en son nom. Il est permis au juge de lui ordonner de prononcer elle-même la répudiation, comme : « je répudie mon épouse », et formules de ce sens, le juge attestant de cette répudiation prononcée par elle (Charh Mukhtasar Khalil, 4/98 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 3/112).
Les Chaféites : la saisine du juge est une condition de l'annulation pour impuissance de manière certaine, car son établissement dépend d'un examen et d'un effort d'interprétation supplémentaires, et un arbitre mandaté suffit à sa place, quand bien même un juge serait présent. Il en va de même des autres défauts anciens : la saisine du juge est une condition de l'annulation pour chacun d'eux selon l'avis le plus juste, car c'est une annulation qui suppose un effort d'interprétation, ressemblant à l'annulation pour impuissance à payer ; s'ils s'accordent sur l'annulation pour un défaut qui la permet, elle n'est pas valable. Selon le second avis, la saisine du juge n'est pas exigée, chacun des deux pouvant annuler seul, comme la restitution pour défaut (al-Bayan, 9/307, 308 ; al-Hawi al-Kabir, 9/374, 375 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/243 ; Mughni al-Muhtaj, 4/334 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/17 ; al-Dibaj, 3/286). Al-Amrani a dit dans al-Bayan (9/297) : cette annulation ne s'établit que par le juge, car elle est contestée, et ne s'établit donc que par lui, comme l'annulation du mariage pour impuissance à payer la pension et le mahr. Le cheikh Abu Hamid a dit : aucun des deux époux ne peut se charger lui-même de l'annulation en aucune hypothèse. Ibn al-Sabbagh a dit : quand l'affaire est portée au juge, il en est le plus digne, détenant l'option : s'il veut il annule lui-même, s'il veut il ordonne à la femme d'annuler. Al-Qaffal a dit : quand l'affaire est portée au juge et que le défaut s'établit devant lui, on lui donne le choix entre annuler elle-même et le juge annulant à sa demande.
Les Hanbalites : l'annulation dans l'option pour défaut ou l'option pour condition ne peut avoir lieu que par le jugement d'un juge, car c'est une annulation qui suppose un effort d'interprétation et en dépend donc ; le juge l'annule ou renvoie l'annulation à qui détient l'option pour qu'il l'annule. L'annulation par la femme est valable quand elle en obtient le droit en l'absence du mari, et il est préférable qu'elle ait lieu en sa présence. Ibn Muflih a rapporté du cheikh Taqi al-Din qu'il n'est pas lui-même l'annulateur : il autorise et juge seulement ; quand il autorise ou juge pour quelqu'un le droit à un contrat ou à une annulation, celui-ci contracte ou annule sans avoir ensuite besoin d'un jugement de validité sans contestation ; mais s'il contracte ou annule lui-même, c'est contesté, comme son geste en la matière ; et si celui qui y a droit contracte ou annule sans jugement, la question est contestée et on juge la validité. Le cheikh Taqi al-Din a aussi établi la licéité de l'annulation sans jugement dans le cas du consentement avec un homme incapable du rapport, comme l'incapable de payer la pension ; et dans la règle soixante-troisième, il a estimé que toutes les annulations ne dépendent pas du jugement d'un juge (al-Insaf, 200, 201 ; voir aussi al-Mughni, 7/143 ; al-Kafi, 3/63 ; Kachaf al-Qina', 5/124, 125 ; Manar al-Sabil, 2/603, 604).
Les Chaféites et les Hanbalites selon un avis jugent que tout lieu où il est permis à l'un des époux d'annuler le mariage pour défaut établit cette option immédiatement, non de manière différée, car c'est une option pour un défaut qui ne requiert ni examen ni réflexion, comme celui qui achète au vu et découvre un défaut : la restitution est immédiate. Nous ne voulons pas dire par là que l'annulation a lieu immédiatement, mais que la réclamation en annulation est immédiate : dès que l'un des époux connaît le défaut de l'autre, il le porte au juge, qui convoque l'autre et l'interroge ; s'il avoue ou si le défaut est apparent, il annule le mariage entre eux ; s'il nie ou si le défaut est caché, il incombe au plaignant d'établir la preuve, et quand la preuve est établie, il annule le mariage (al-Bayan, 9/297 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/237 ; Mughni al-Muhtaj, 4/336 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/13 ; al-Mughni, 7/143 ; al-Insaf, 8/200).
Les Hanbalites dans l'école jugent que l'option pour défaut s'établit de manière différée et ne tombe que si l'on trouve une indication de consentement : propos du mari et jouissance d'elle, ou mise en capacité de consommer par la femme ; car c'est une option pour écarter un préjudice établi, elle est donc de manière différée, comme l'option du qisas (la rétorsion légale) et l'option pour défaut dans la marchandise. La différence est que le préjudice dans la marchandise n'est pas établi, car le but peut être la valeur ou le service, qui s'obtiennent malgré le défaut, tandis qu'ici le but est la jouissance, perdue par le défaut (al-Mughni, 7/143 ; al-Insaf, 8/200 ; Kachaf al-Qina', 5/123 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/209 ; Manar al-Sabil, 2/603).
Quant aux Hanafites, al-Kasani a dit : ce qui annule l'option est de deux types, explicite et par indication. L'explicite est la déclaration d'abandon de l'option et ce qui tient lieu, comme dire : « j'ai abandonné l'option », « j'ai consenti au mariage », « j'ai choisi le mari », que ce soit après que le juge lui a donné le choix ou avant. L'indication est de faire ce qui dénote le consentement à demeurer avec le mari : si le juge lui donne le choix et qu'elle demeure avec son mari, obéissante au lit et ailleurs, c'est la preuve du consentement au mariage et à la vie avec le mari ; mais si elle agit ainsi après l'écoulement du délai avant que le juge ne lui ait donné le choix, ce n'est pas un consentement, car sa vie avec lui après le délai peut viser son choix ou son choix de l'état tel quel, ce n'est donc pas une preuve de consentement en cas d'ambiguïté. Son option est-elle annulée si elle quitte l'audience ? Al-Karkhi a rapporté que Ibn Sama'a et Bichr ont dit d'Abu Yusuf : si le juge lui donne le choix et qu'elle demeure avec son mari ou quitte son audience avant de choisir, ou que le juge se lève, ou que des auxiliaires du juge la fassent sortir de son audience sans qu'elle dise rien, elle n'a pas d'option, ce qui indique que son option est restreinte à l'audience du choix, sans qu'il mentionne la divergence ; le qadi a mentionné dans son charh du Mukhtasar d'al-Tahawi que la restriction à l'audience n'a pas lieu selon la lecture apparente des textes ; Abu Yusuf et Muhammad ont dit que la restriction à l'audience a lieu, comme l'option de la femme à qui le mari a donné le choix.
Le sens de ce qui a été rapporté d'Abu Yusuf et de Muhammad : le choix accordé par le juge tient ici lieu du choix accordé par le mari, et l'option de celle à qui le mari a donné le choix s'annule si elle quitte l'audience ; il en va de même ici, de même que si le juge quitte l'audience avant qu'elle ait choisi, car l'audience du choix s'est annulée par son départ, de même que si des auxiliaires du juge la font sortir de son audience avant son choix, car elle était capable de choisir avant qu'on ne la fasse sortir, d'où son empêchement avec la capacité dénote le consentement au mariage. Le sens de la lecture apparente des textes, qui est la différence entre cette option et l'option de celle à qui le mari a donné le choix : l'option de celle-ci n'est restreinte à l'audience que parce que le mari, en lui donnant le choix, lui a transféré la propriété du divorce, l'ayant droit étant seul à disposer de la chose par son choix et sa volonté ; le choix du mari est donc un transfert de propriété du divorce, et la réponse au transfert se restreint à l'audience, car celui qui transfère demande la réponse à l'audience par coutume, de même que l'acceptation dans la vente se restreint à l'audience ; le choix du juge, lui, est une délégation du divorce et non un transfert, car elle ne possède pas le divorce d'elle-même, le mari ne lui en ayant pas transféré la propriété mais lui ayant délégué la répudiation en la chargeant ; il s'ensuit donc une délégation, non un transfert, et s'il ne le possède pas lui-même, comment le posséderait-il d'autrui ? Telle est la différence entre les deux choix, et Allah sait mieux (Bada'i' al-Sana'i', 2/326, 327).
L'homme atteint du ta'akhkhudh et le castré, dans tout ce que nous avons décrit, sont comme l'impuissant, car l'organe existe pour eux deux, ils sont donc comme les impuissants ; il en va de même de l'hermaphrodite. Quant au majbub, s'il est reconnu comme tel par son aveu ou par le toucher au-dessus du pagne : si la femme le savait au moment du mariage, pas d'option pour elle car elle y a consenti ; si elle ne le savait pas, on lui donne le choix immédiatement, sans différer une année, car le diffèrement vise l'espoir d'un accès, et aucun accès ne peut être espéré de lui, le diffèrement étant donc inutile. Si elle choisit la séparation et que le juge les sépare ou non, selon la divergence mentionnée, la dot entière lui est acquise et la période d'attente entière lui incombe s'il a eu la solitude avec elle selon Abu Hanifa ; selon les deux compagnons, la moitié du mahr et la période d'attente entière ; s'il n'a pas eu la solitude avec elle, la moitié du mahr et pas de période d'attente, d'un commun accord (Bada'i' al-Sana'i', 2/326, 327).
La séparation pour défaut survient soit après le contrat et avant la consommation ou la solitude, soit après le contrat et la consommation. Si elle a lieu avant la consommation, rien n'est dû par le mari selon la majorité des juristes, Malékites, Chaféites et Hanbalites, que l'annulation vienne du mari ou de l'épouse pour un défaut chez l'un ou l'autre : si elle vient d'elle, la séparation est de son côté et son mahr tombe, comme si elle l'annulait parce que son épouse a allaité ; s'il vient du mari, il n'a annulé que pour une cause venant de son côté, à savoir sa tromperie sur le défaut, l'annulation est donc comme venant d'elle ; et l'effet de l'annulation est la restitution mutuelle des deux contreparties, et son sexe lui est revenu sain, la contrepartie lui revient donc saine. Si l'annulation a lieu après la consommation ou la solitude, la dot entière lui est due selon les Malékites, avec un détail chez eux qui vient, les Chaféites et les Hanbalites, car le mahr s'établit par le rapport lui-même.
Les Malékites : si la restitution du mariage a lieu avant la consommation, pas de dot pour elle, quand bien même elle aurait eu lieu par la formule de la répudiation, car en raison du défaut, elle a choisi de s'en séparer avant de retirer sa marchandise, quand bien même le défaut serait chez lui, caché et trompeur. On a dit : si le défaut est chez lui, elle a la moitié de la dot, car il est trompeur et il est entré chez elle sachant qu'elle le restituerait pour cela. Si la restitution a lieu après la consommation de celui dont la consommation est conceivable, comme le fou ou le vitiligineux, la dot nommée lui est obligatoire en raison de sa tromperie ; quant au majbub, à l'impuissant et au castré au pénis sectionné, pas de dot pour elle (Charh Mukhtasar Khalil, 3/244, 245 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/664, 666 ; la hachiya d'al-Sawi, 5/172).
Les Chaféites et les Hanbalites divergent après l'établissement du mahr : la dot nommée ou la dot d'équivalent (mahr al-mithl), avec un détail chez eux. Les Chaféites : l'annulation après la consommation est soit pour un défaut existant au moment du contrat, soit pour un défaut concomitant ou survenu après le rapport. Si elle a lieu après la consommation parce que le défaut n'a été connu qu'ensuite, l'avis le plus juste est que la dot d'équivalent est due si le mariage a été annulé pour un défaut, chez lui ou chez elle, concomitant au contrat, ou pour un défaut survenu entre le contrat et le rapport ignoré de celui qui a consommé si le défaut est chez la consommée, et ignoré d'elle si le défaut est chez le consommant ; car il a joui d'une femme défectueuse et n'a versé la dot nommée que sur une présomption de santé qui ne s'est pas réalisée : le contrat est donc comme s'il avait eu lieu sans dénomination, et l'accompagnement du rapport par le mahr dans le second cas compte comme l'accompagnement par le contrat : il est pareillement comme s'il avait eu lieu sans dénomination ; et l'effet de l'annulation est que chacun des deux revient à son droit ou à son équivalent s'il a péri : le mari revient à son droit qui est la dot nommée, et l'épouse à l'équivalent de son droit qui est la dot d'équivalent, en raison de la perte de son droit par la consommation. L'avis le plus juste est que la dot nommée est due si le défaut est survenu après le rapport, car il s'est établi par le rapport avant que n'existe la cause de l'option et ne change donc pas. Le second avis, rapporté, est que la dot nommée est due absolument, car elle s'est établie par la consommation ; le troisième est que la dot d'équivalent est due absolument. On a dit aussi, pour le défaut concomitant : s'il annule pour son défaut, la dot d'équivalent ; si elle annule pour le sien, la dot nommée. Le résultat : le rapport est toujours indemnisé sans divergence, car le rapport dans le mariage ne va jamais sans contrepartie ; la divergence porte sur le fait que la dot nommée ou la dot d'équivalent soit due. Si le mariage est annulé par l'apostasie de l'un ou de l'autre après le rapport, l'islam ne les ayant pas réunis durant la période d'attente, la dot nommée est due, car le rapport a établi la dot nommée avant son existence, et l'apostasie n'a pas d'effet rétroactif (al-Bayan, 9/297, 298 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/238, 239 ; Mughni al-Muhtaj, 4/337 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/14, 15 ; al-Dibaj, 3/285).
Les Hanbalites dans l'école : si l'annulation a lieu après la consommation, la dot lui est due, car le mahr devient obligatoire par le contrat et s'établit par la consommation, et ne tombe pas pour un fait survenu ensuite ; c'est pourquoi il ne tombe pas non plus par son apostasie ni n'est annulé de son côté. La dot nommée est due, car c'est une séparation après consommation dans un mariage valide comportant une dénomination valide, de sorte que la dénomination est due, comme pour la femme défectueuse ou l'affranchie sous son esclave. La preuve que le mariage est valide est qu'il en réunissait les conditions et les piliers, il était donc valide comme s'il n'avait pas été annulé, comme le mariage de l'esclave affranchie sous l'esclave ; il en découle les règles de la validité, l'établissement de l'inviolabilité et la licéité du retour pour le premier mari, et les autres règles de la validité ; s'il avait été invalide, il n'aurait pas été permis de le maintenir et son annulation aurait été nécessaire. Selon une version, la dot d'équivalent est due. Les Hanafites : l'épouse de l'impuissant, de l'homme au ta'akhkhudh et du castré a la dot entière et la période d'attente entière d'un commun accord si le mari a eu la solitude avec elle ; s'il ne l'a pas eu, pas de période d'attente pour elle, et la moitié du mahr si une dot a été nommée, sinon le dédommagement (mut'a). L'épouse du majbub a la dot entière et la période d'attente entière s'il a eu la solitude avec elle selon Abu Hanifa ; selon les deux compagnons, la moitié du mahr et la période d'attente entière ; s'il n'a pas eu la solitude, la moitié du mahr et pas de période d'attente, d'un commun accord (al-Mughni, 7/143, 144 ; al-Kafi, 3/62 ; al-Insaf, 8/201, 202 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/210 ; Kachaf al-Qina', 5/125 ; Manar al-Sabil, 2/604 ; Bada'i' al-Sana'i', 2/326, 327).
Lorsque le mari répudie son épouse avant la consommation, la moitié de la dot nommée devient obligatoire envers elle ; mais s'il a annulé le contrat avant la consommation en raison d'un défaut qu'elle portait, rien ne lui est dû, d'un commun accord. S'il l'a répudiée avant la consommation puis a su qu'elle portait un défaut, il ne récupère pas la moitié, comme l'ont enseigné explicitement la majorité des juristes, Malékites, Chaféites et Hanbalites, car il a consenti à la levée de la possession en s'obligeant à la moitié du mahr et n'a donc pas de récupération contre quiconque ; de même s'il l'a répudiée après l'avoir consommée puis a su qu'elle portait un défaut, il n'y a pas de récupération. Si elle est morte ou s'il est mort avant que le défaut ne soit connu, la dot entière est due à elle, sans récupération contre quiconque, car la cause de la récupération est l'annulation, laquelle n'a pas eu lieu ; la dot s'est établie par la mort et l'héritage est établi entre eux (Charh Mukhtasar Khalil, 3/249 ; al-Sharh al-Kabir avec la hachiya d'al-Dasuqi, 3/124 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/672 ; la hachiya d'al-Sawi sur le Charh al-Saghir, 5/180 ; al-Mudhhab, 2/48 ; al-Bayan, 9/301 ; al-Mughni, 7/145 ; al-Mubdi', 7/111, 112 ; Kachaf al-Qina', 5/126 ; Manar al-Sabil, 2/604).
Les juristes ont divergé sur le mari qui a annulé le mariage en raison d'un défaut de son épouse : récupère-t-il le mahr d'elle ou de celui qui l'a trompé, ou pas ? Les Chaféites dans l'avis nouveau et les Hanbalites selon un avis, qui est celui des Hanafites, jugent que le mari qui annule pour défaut ne récupère pas après l'annulation le mahr qu'il a supporté auprès de celui qui l'a trompé, tuteur ou épouse, en raison d'un défaut concomitant, car il a retiré le profit du sexe évalué par le contrat. La preuve est le hadith d'Aïcha, qu'Allah l'agrée :
« Toute femme qui se marie sans l'autorisation de ses tuteurs, son mariage est invalide ; par trois fois. S'il la consomme, la dot lui est due pour ce qu'il a pris d'elle ; s'ils se disputent, le pouvoir est le tuteur de celui qui n'a pas de tuteur. »Le Messager d'Allah, que la paix soit sur lui ; rapporté par Abu Dawud (2083), Tirmidhi (1102), Ahmad (25365) et Ibn Hibban dans son Sahih (4074)
Lorsque le Prophète, que la paix soit sur lui, a rendu la dot à la femme en raison du toucher dans le mariage invalide en toute hypothèse, sans la récupérer contre elle, alors qu'elle est celle qui l'a trompée et nulle autre, il en va de même dans le mariage valide où le mari détient l'option, à plus forte raison pour la femme. La dette du mahr est en outre le dédommagement de sa consommation du sexe et de sa jouissance d'elle, de sorte qu'il ne peut récupérer la dette de ce que sa consommation a obligé, fût-il trompé, comme celui qui est trompé dans une marchandise qu'il a consommée ; et l'on ne peut réunir la propriété du dédommagement et du dédommagé : il peut posséder la jouissance qui est le dédommagé, et il n'est pas permis qu'il possède le mahr qui est la contrepartie du dédommagement (al-Hawi al-Kabir, 9/145, 146 ; al-Mudhhab, 2/48 ; al-Bayan, 9/299 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/241 ; Mughni al-Muhtaj, 4/338).
Les Malékites, les Chaféites dans l'avis ancien et les Hanbalites dans l'école jugent que le mari récupère le mahr auprès de celui qui l'a trompé, en raison de la tromperie par dissimulation du défaut concomitant au contrat, car le trompé a été contraint de s'obliger au mahr par cette atteinte ; sans lui, le mahr ne lui incombe qu'avec une atteinte persistante dans un mariage établi ; il en va donc comme des deux témoins qui l'ont obligé à une dette par leur témoignage puis se sont rétractés : la dette de ce qui a été consommé par leur témoignage leur incombe. Ibn Qudama a dit : il récupère le mahr auprès de celui qui l'a trompé. Abu Bakr a dit : deux versions, l'une qu'il récupère, l'autre non. Le correct est que l'école n'en a qu'une version et qu'il récupère, car Ahmad a dit : j'inclinais vers l'avis d'Ali, puis j'ai délaissé cet avis pour l'avis d'Omar : « S'il l'épouse et découvre une lèpre ou un vitiligo, elle a le mahr en raison du fait qu'il l'a touchée, et son tuteur est garant de la dot », ce qui indique son retour à cet avis ; al-Zouhri, Qatada, Malik et al-Chafi'i dans l'avis ancien en sont là. Il a été rapporté d'Ali : pas de récupération, et Abu Hanifa et al-Chafi'i dans l'avis nouveau en sont là, car il a garanti ce qu'il a consommé en contrepartie, le rapport, et ne récupère donc pas auprès d'autrui, comme si la marchandise vendue était défectueuse et qu'il l'ait consommée. Notre preuve : ce que Malik a rapporté de Yahya ibn Sa'id de Sa'id ibn al-Musayyib : Omar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, a dit : « Tout homme qui épouse une femme atteinte de folie, de lèpre ou de vitiligo et la touche, elle a sa dot entière, et cela est pour son mari une dette pesant sur son tuteur » (rapporté par Malik dans le Muwatta, 1097), car il l'a trompé dans le mariage par ce qui établit l'option, le mahr pèse donc sur lui comme s'il l'avait trompé sur la liberté d'une esclave.
Il s'ensuit : si le tuteur savait, il porte la dette ; s'il ne savait pas, la tromperie vient de la femme et il récupère contre elle la dot entière. S'ils divergent sur la connaissance du tuteur, une preuve s'établit contre lui attestant qu'il avait connaissance, sinon son propos prévaut avec son serment. Al-Zouhri et Qatada ont dit : s'il savait, il porte la dette, sinon il prête serment par Allah le Grand qu'il ne savait pas, puis c'est sur le mari. Le qadi a dit : s'il est père, grand-père, ou de ceux à qui il est permis de la voir, la tromperie vient de son côté qu'il ait su ou non ; s'il est de ceux à qui il n'est pas permis de la voir, comme le cousin paternel ou le client, et qu'il savait, il porte la dette ; s'il nie sans qu'une preuve n'établisse son aveu, son propos prévaut et il récupère contre la femme la dot entière : c'est l'avis de Malik, sauf qu'il a dit que si la femme restitue ce qu'elle a pris, il lui est laissé un montant par lequel elle devient licite, afin qu'elle ne soit pas comme une donataire ; al-Chafi'i a deux avis comme Malik et le qadi. Notre preuve que le tuteur qui ne savait pas ne porte pas la dette : la tromperie vient d'autrui, il ne porte donc pas, comme s'il était un cousin paternel ; et sur le fait qu'il récupère la dot entière : il est trompé par elle et récupère donc la dot entière comme si le tuteur l'avait trompé. Leur dire, il ne lui est pas caché puisqu'il la voit, n'est pas correct, car les défauts du sexe ne s'inspectent pas et il ne lui est pas permis de la voir, de même que les défauts sous les vêtements : il est dès lors comme celui qui ne la voit pas, sauf pour la folie, qui ne peut guère être cachée à qui la voit, sauf s'il était absent. Quant à la récupération du mahr, elle est pour une autre raison : elle est comme s'il le lui avait donné, contrairement à l'objet donné (al-Mughni, 7/144, 145 ; Kachaf al-Qina', 5/125 ; Charh Muntaha al-Iradat, 5/211 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/152 ; Manar al-Sabil, 2/604).
Les Chaféites, selon l'avis de la récupération : celui qui trompe peut être l'épouse, son tuteur ou un tiers ; si le tuteur ou un tiers l'a trompé, le mari récupère contre lui après sa dette ce dont il s'est chargé, à savoir la dot d'équivalent ; si l'épouse l'a dégagé, il ne récupère pas contre le trompeur ; si elle le lui a restitué après sa prise, deux avis sur sa récupération, l'un qu'il ne récupère pas, comme le fils, l'autre qu'il récupère, car sa restitution à lui est une donation initiale de sa part. Si c'est elle qui l'a trompé, il ne lui est rien retiré du mahr qu'il pourrait récupérer contre elle, car il est sans restriction ; deux avis : l'un que son mahr entier tombe par la tromperie, récupérant l'entière comme il récupérerait contre autrui si elle l'avait trompé ; l'autre, explicite chez al-Chafi'i dans l'avis ancien, que la dot d'équivalent tombe, hormis le minimum qui peut être un mahr, qu'il lui doit afin qu'elle ne soit pas licite à lui sans versement (al-Hawi al-Kabir, 9/145, 146 ; al-Bayan, 9/299).
Les Malékites : si le mari restitue son épouse après la consommation en raison de son défaut, il récupère contre un tuteur auquel son état n'était pas caché, comme le père, le frère ou le fils, en raison de sa tromperie par dissimulation, et rien de la dot qu'elle a prise ne lui demeure : pas de récupération pour le tuteur ni du mari contre elle si elle était absente de l'audience du contrat, car le tuteur est le trompeur. Si l'épouse était présente à l'audience du contrat et que ni elle ni son tuteur n'ont informé du défaut, le mari a le choix : récupérer contre le tuteur mentionné ou contre elle, en raison de la tromperie des deux par dissimulation ; puis le tuteur récupère contre elle si le mari a pris du tuteur, plaçant ainsi la dette sur elle. Cela concerne le défaut apparent comme la lèpre et le vitiligo ; quant à ce qui n'apparaît qu'après la consommation ou par le rapport, comme le ratq, le tuteur proche y est comme le lointain, sans dette sur lui. Le mari ne récupère contre elle seule que si celle qui a conclu son contrat était un tuteur lointain, comme l'oncle, son fils ou le pouvoir, et il lui est laissé un quart de dinar, droit d'Allah, afin que le sexe ne soit pas sans mahr et que sa consommation ne ressemble pas à la fornication ; de même il récupère contre elle pour un tuteur proche qui l'a mariée avec un défaut chez elle que l'on ne peut connaître avant la consommation, comme l''afl, le ratq ou le bakhar. Si le tuteur lointain connaissait le défaut et l'a caché, il est comme le proche : on récupère contre lui l'entier si elle était absente de l'audience du contrat (al-Mudawwana al-Kubra, 4/212 ; Charh Mukhtasar Khalil, 3/244, 245 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/664, 666 ; la hachiya d'al-Sawi, 5/172).
Les Chaféites : pas de pension pour celle dont le mariage a été annulé après la consommation durant la période d'attente, qu'elle soit menstruée ou enceinte, car l'effet du mariage s'est interrompu par l'annulation ; le logement lui est dû, car elle est en période d'attente d'un mariage valide, afin de préserver le liquide séminal (Mughni al-Muhtaj, 4/337, 338). Les Hanbalites : ni logement ni pension pour celle dont le mariage a été annulé, car le logement et la pension ne sont dus qu'à la femme dont le mari détient sur elle le droit de reprise ; or elle se sépare ici par l'annulation comme elle se séparerait par une triple répudiation, et son mari n'a pas de droit de reprise sur elle, d'où ni logement ni pension, d'après la parole du Prophète, que la paix soit sur lui, à Fatima bint Qays :
« La pension et le logement ne sont dus à la femme que si son mari détient sur elle le droit de reprise. »Rapporté par Nasai (3403)
Cela si elle est menstruée ; si elle est enceinte, la pension lui est due, car elle est séparée d'un mariage valide durant sa grossesse, comme la répudiée trois fois et celle dont le mari est mort. Le qadi a dit : pas de pension pour elle si elle est enceinte selon l'un des deux avis, car elle est séparée d'un mariage invalide ; sur le logement, deux versions (al-Mughni, 7/145 ; le charh d'al-Zarqachi, 2/409 ; Kachaf al-Qina', 5/125).