Les mahram : parenté, allaitement et alliance

L'encyclopédie du fiqh classe les femmes interdites au mariage (al-maharim) dont l'interdiction est permanente (mu'abbada) : sept catégories interdites par la parenté de sang, sept par l'allaitement, quatre par l'alliance matrimoniale, l'épouse frappée de li'an (serment d'imprecation), les épouses du Prophète (paix sur lui), plus la sagesse de la limite à quatre épouses et la règle de la réunion de deux femmes mahram l'une de l'autre. Chaque feuille cité les positions des quatre écoles, les versets et hadiths avec leurs takhrij (Boukhari, Mouslim et autres) et les références classiques. Les cas litigieux de la fille née d'un adultère, du lait engendré par le coït et de l'effet de l'adultère sur l'alliance y sont traités en détail.

Section première : les femmes interdites à titre permanent : l'interdiction par la parenté

Les gens de la science sont unanimes : les femmes interdites du fait de la parenté sont au nombre de sept, mentionnées dans le Coran noble, et la communauté a fait consensus sur leur interdiction.

1. Les mères, et ce à quelque degré qu'elles montent :

« Vous sont interdites vos mères »

Sourate An-Nisa, 23

Les mères sont toute femme à qui l'on se rattache par la naissance, que le nom de mère lui tombe dessus au sens propre, celle qui t'a enfanté, ou au sens dérivé : celle qui a enfanté ton père ou ta mère, si haute soit-elle. Entrent la-dedans tes deux grands-mères maternelles et paternelles, les grands-mères de tes grands-mères et les ancêtres de tes ancêtres, si hautes qu'elles montent, qu'elles soientheritieres ou non : toutes sont des mères interdites.

Abu Hurayra dit de Hajar, la mère d'Isma'il : « Voici votre mère, ô fils des eaux du ciel »Rapporté par Boukhari (2179)

Les fils des eaux du ciel sont une tribu parmi les Arabes. Allah a interdit les tantes paternelles et maternelles, qui sont les filles des grands-pères et des grands-mères ; or les grands-mères leur sont plus proches : leur interdiction vaut donc celle des grands-mères par le raisonnement du plus évident, comme l'interdiction explicite du flirt emporte celle de l'injure et des coups ; sur cela aussi la communauté fait consensus (Bada'i al-Sana'i 2/256-257, al-Ikhtiyar 3/105, al-Jawhara al-Nayyira 4/270, al-Lubab 2/19).

L'imam Ibn Rochd a dit : ils s'accordent sur le fait que la « mère » désigne ici tout être féminin qui a sur toi un lien de naissance par le côté de la mère ou par le côté du père ; la « fille » est le nom de tout être féminin sur qui tu as un lien de naissance par le fils, par la fille, ou directement (Bidayat al-Mujtahid 2/24 ; voir Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-Arabi 1/478, Tafsir al-Qurtubi 5/108, al-Furuq 3/215, al-Bayan 9/238, Rawdat al-Talibin 4/743, al-'Ubab 1007, al-Najm al-Wahhaj 7/153).

2. Les filles, et ce à quelque degré qu'elles descendent, par la généralité de la parole d'Allah « et vos filles » (An-Nisa, 23). La fille est le nom de tout être féminin sur qui tu as un lien de naissance ; ou l'on dira : toute femme dont la filiation remonte à toi par la naissance, à un degré ou à plusieurs, ce qui y fait entrer la fille de tes reins, ses filles et les filles de tes fils, si bas qu'elles descendent. S'interdisent donc les filles de tes filles et les filles de tes fils à tous les degrés, par la preuve du texte, car elles sont plus proches que les filles du frère et les filles de la sœur, et que les sœurs elles-mêmes ; celles-ci sont les enfants du père tandis que celles-la sont les enfants de ses enfants, la mention de l'interdiction la-bas entraînant celle-ci par le plus évident ; sur cela aussi consensus, hormis la fille née d'un adultère (Bada'i al-Sana'i 2/257, al-Ikhtiyar 3/105, al-Jawhara al-Nayyira 4/270, al-Lubab 2/19, Bidayat al-Mujtahid 2/24, al-Mughni 7/84, Kashf al-Qina 5/75, Charh Muntaha al-Iradat 5/155, Matalib Uli al-Nuha 5/88).

Le mariage de la fille née d'un adultère

Les jurisconsultes ont divergé au sujet de l'homme qui adultère avec une femme qui concoit de lui une fille : cette fille s'interdit-elle à lui comme s'interdisent les filles dont la filiation s'établit de lui, ou ne s'interdit-elle pas et le mariage lui devient-il licite ? La question se pose après deux consensus : la filiation de l'enfant ne s'établit pas du fornicateur et les deux n'héritent pas l'un de l'autre ; et la femme ne peut épouser le fils qu'elle a eu d'un adultère, chacun héritant de l'autre par consensus.

La majorité des jurisconsultes (hanafites, malikites dans l'avis célèbre, hanbalites, et chafi'ites dans une tendance) : l'homme qui adultère avec une femme (qu'Allah nous en protège) et qui voit naître d'elle une fille : cette fille s'interdit à lui comme s'y interdisent les filles dont la filiation s'établit de lui. Leurs arguments : toutes ont été créées de sa semence, elle est donc fille ou pareille à une fille, s'interdisant à lui, à ses ascendants et à ses descendants, sans être pour autant sa belle-fille ; pareillement le fils issu de sa semence s'interdisant à l'homme le mariage avec la fille de celui-ci. Et si elle était sa fille, elle hériterait de lui et lui d'elle, il pourrait demeurer seul avec elle et la contraindre au mariage : tout cela est exclu.

De même s'interdit la fillette allaitée du lait d'une femme avec qui un homme a adultéré : comme ne lui est pas licite la fille issue de son adultère, ne lui est pas licite non plus celle que le lait ne de ce coït illicite a allaitée, car le lait est le sien et l'enfant l'enfant de sa semence, fut la filiation non établie.

« Vous sont interdites vos mères et vos filles »

Sourate An-Nisa, 23

Cette fille entre dans la généralité du verset : elle est une femelle créée de sa semence, réalité qui ne varie pas selon la licéité ou l'interdiction ; elle s'interdit donc à lui comme s'interdit au fils de l'adultère la femme qui a adultéré. On dira encore : la « fille de l'homme » est le nom d'une femelle réellement créée de sa semence ; elle est donc sa fille en réalité, mais le rattachement légal à lui n'est pas admis, pour éviter d'étaler la turpitude : cela n'infirme pas le lien réel, car les réalités ne se rétractent pas. De même pour l'héritage et la pension : le lien réel y est établi, la Loi n'y ayant suspendu l'établissement légal de la filiation que pour que coulent l'héritage et la pension pour une signification ; celui qui prétend le contraire ici devra en apporter la preuve.

Prouve cela le récit des deux cheikhs (Boukhari et Mouslim) d'après Ibn Abbas : Hilal ibn Umayya accusa son épouse devant le Prophète (paix sur lui) au sujet de Charik ibn Sahma.

Le Prophète (paix sur lui) dit : « Observez-la : si elle revient avec un enfant blanc, aux membres déliés, aux yeux clairs, il sera pour Hilal ibn Umayya ; si elle revient avec un enfant aux yeux foncés, aux cils épais et aux jambes noueuses, il sera pour Charik ibn Sahma », c'est-à-dire l'adultère. Elle revint avec l'enfant ainsi, et le Prophète dit : « Si ce qui est déjà passé du Livre d'Allah n'existait pas, il y aurait entre elle et moi une grave affaire »Rapporté par Boukhari (4470) et Mouslim (1496)

Argument encore : elle fut créée de sa semence, réalité qui ne varie pas avec la licéité ou l'interdiction, et lui ressemble ainsi à la femme approchée par erreur ; elle est une part de lui, donc ne lui devient pas licite au mariage comme sa fille ; la defaillance de certains attributs n'infirme pas qu'elle soit sa fille, comme si la defaillance tenait à la servitude ou à la difference de religion.

Abd al-Razzaq rapporte d'Ibn Jurayj : on m'a informé d'Abu Bakr ibn Abd al-Rahman ibn Umm al-Hakam : un homme demanda : « Ô messager d'Allah, j'ai adultère avec une femme à l'époque de la Jahiliyya : puis-je épouser sa fille ? » Il dit : « Je ne vois pas cela : il ne t'est pas convenable d'épouser une femme qui regarderait, depuis sa fille, ce que tu regardais d'elle »Rapporté par Abd al-Razzaq dans son Musannaf (12784) ; hadith faible, interrompu et mursal

L'imam Ibn al-Qayyim a dit : l'interdiction par le lait de l'étalon prouve l'interdiction de la créature de la semence de l'adultère d'une maniere encore plus forte ; car s'il lui est interdit d'épouser celle qui s'est nourrie d'un lait qui a coulé par l'effet de son coït, comment lui serait licite celle qui fut créée de cette même semence et de ce même coït ? Et comment la Loi interdirait-elle la fille de l'allaitement, ou le coït de l'homme n'est que la cause du lait, puis l'autoriserait-elle pour celle qui fut créée de son coït et de sa semence mêmes ? C'est de l'impossible : le lien partiel entre lui et la créature de sa semence est plus complet et plus parfait que celui avec la fille de lait, qui ne comporte qu'une partie de ce lien, tandis que la créature de sa semence l'est, comme son nom l'indique, dans sa moitié ou davantage.

Tel est l'avis de la majorité des musulmans : on ne connaît pas, parmi les Compagnons, un seul homme qui l'ait permis. L'imam Ahmad a affirmé explicitement que celui qui l'épouse est mis à mort par l'épée, marié ou non. La fille de l'allaitement n'est fille que sous deux aspects : l'interdiction et la sacralité ; la defaillance des autres attributs de la fille ne la fait pas sortir de l'interdiction : ainsi la fille de l'adultère est fille dans l'interdiction, sa defaillance n'entraînant pas sa licéité (Zad al-Ma'ad 5/570).

Allah à parlé aux Arabes selon ce que leurs langues saisissent : « fille » est un terme de langue que la Loi n'a pas transfere de son usage premier, comme « prière » et « foi » ; on le prend donc en son sens linguistique tant que le transfert légal n'est pas établi : « fille », comme « frère », « oncle paternel » et « oncle maternel », demeure sur son sens linguistique. Or il est établi dans le Sahih qu'Allah a fait parler le fils du berger adultère : « Mon père est un tel, le berger », parole qui ne saurait être mensonge, et la communauté fait consensus sur l'interdiction de sa mère à lui : sa création est de la même semence que celle de l'adultère et leur péché y est identique ; il est une part de lui comme il est une part d'elle ; et la rupture de l'héritage entre le fornicateur et la fille n'entraîne pas la licéité de leur mariage.

Plus etonnant encore : celui qui tient cet avis interdit à l'homme de se servir de sa main (disant que c'est « le mariage de la main »), permet à l'homme d'épouser une part de lui-même, puis lui permet de coucher avec la part que Allah a créée de sa semence et tiree de ses reins, comme il coucherait avec une étrangère (Zad al-Ma'ad 5/570).

Ibn Qudama a dit : une fois cela établi, nulle difference entre le cas ou il apprend qu'elle est de lui, celui de la femme en état de pureté qu'il a seule approchée puis qu'il surveille jusqu'à l'accouchement, et celui d'un groupe qui partage le coït avec une femme mettant au monde un enfant sans qu'on sache de qui il est : elle s'interdit à tous, pour deux raisons. La première : elle est la fille de celle qu'ils ont approchée. La seconde : nous savons qu'elle est la fille de l'un d'eux, donc elle s'interdit à tous, comme si deux tuteurs la mariaient sans qu'on sache lequel a été le premier ; elle s'interdit aussi à leurs fils, étant la sœur de l'un d'eux sans qu'on sache lequel ; si la parenté la rattaché à l'un d'eux, elle devient licite aux fils des autres, sans être licite à aucun de ceux qui ont approché sa mère, car elle est en réalité sa belle-fille (al-Mughni 7/91-92).

Interroge sur un homme qui a épousé sa fille d'un adultère, Ibn Taymiyya répondit : ce mariage n'est pas permis selon la majorité des imams des musulmans ; l'imam Ahmad a même nie qu'il y eut dispute la-dessus parmi les anciens et a dit : celui qui fait cela sera tue. On lui rapporta que Malik l'aurait permis : il traita cette transmission de mensonge. Cette interdiction est l'avis d'Abu Hanifa et de ses compagnons, d'Ahmad et des siens, de Malik et de la majorité des siens, et de beaucoup des compagnons de Chafi'i ; il a nié que Chafi'i l'ait dit explicitement en sens contraire : il n'aurait affirme l'interdiction que pour la fille de lait, non pour la femme adultérée (Majmu' al-Fatawa 32/142).

Interroge encore : la fille de l'adultère peut-elle être donnée en mariage à son père ? Il répondit : louange à Allah, l'avis de la majorité des savants est que ce mariage n'est pas permis, et c'est le correct indiscutable ; au point que la majorité dispute de savoir si celui qui le fait est mis à mort, sur deux avis. Le propos rapporte d'Ahmad est qu'il est mis à mort : on dira cela de qui ne recourt pas à l'interprétation (ta'wil) ; l'interprétant, lui, n'est pas mis à mort bien qu'il soit dans l'erreur. Ou bien on le dit absolument, comme la majorité le dit du buveur du vin dont on dispute : flagellé même s'il ne devient pas pervers selon Chafi'i et Ahmad dans une version, tandis que Malik et Ahmad dans l'autre le déclarent pervers ; le correct est que l'interprétant excusé n'est pas pervers, ni même fautif. Ahmad n'avait pas connu de dispute sur cette question : elle n'apparut qu'a son époque, non au temps des anciens : voila pourquoi il ne la connaissait pas (Majmu' al-Fatawa 32/134, 137).

L'argument de ceux qui permirent le mariage avec la fille de l'adultère : elle n'est pas fille selon la Loi, puisque ni l'héritage mutuel, ni la pension obligatoire, ni la prise en charge de son mariage, ni l'affranchissement par possession, ni les autres attributs de la filiation ne s'établissent ; n'étant pas fille selon la Loi, elle n'entre pas dans le verset d'interdiction et demeure sous la parole « vous est licite ce qui est au-delà de cela » (An-Nisa, 24).

L'argument de la majorité : la parole d'Allah « vous sont interdites vos mères, vos filles... » (An-Nisa, 23) embrasse toute personne visee par le terme, réellement ou par figure, qu'y soient établis l'héritage et les autres attributs ou la seule interdiction ; la généralité du verset d'interdiction n'est pas celle du verset des successions « Allah vous enjoint au sujet de vos enfants : au garçon une part égale à celle de deux filles » (An-Nisa, 11), pour trois raisons. La première : le verset d'interdiction couvre la fille, la fille du fils et la fille de la fille, comme le nom de tante paternelle couvre la sœur du père, de la mère et du grand-père, de même la fille de la sœur, la fille du fils de la sœur et la fille de la fille de la sœur : généralité qui ne se retrouve ni dans le verset des successions ni dans les textes apparentes. La deuxième : l'interdiction du mariage s'établit par le seul allaitement : « l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation » (ou « ce qu'interdit la naissance »), récit dont l'authenticité fait consensus et que les imams ont applique : Allah interdit à la femme le nourrisson qu'elle a allaité et ses fils, interdit ceux-ci à ses mères, tantes et cousines, et interdit à la fillette nourrie l'étalon détenteur du lait, celui qui a coïté avec la femme jusqu'à faire couler le lait ; or si l'interdit vaut pour la fille de lait, sans aucun attribut de filiation hors l'interdiction, comment permettrait-il la fille créée de sa semence ?

La troisième raison : « les épouses de vos fils issus de vos reins » (An-Nisa, 23) : precaution excluant le fils adoptif, comme dans « afin qu'il n'y ait aucun empechement pour les croyants d'épouser les épouses de leurs fils adoptifs lorsqu'ils ont accompli avec elles ce qu'ils avaient à accomplir » (Al-Ahzab, 37) ; or, à la Jahiliyya, les Arabes rattachaient l'enfant de l'adultère plus encore que l'enfant adopté : Allah ayant restreint cela par « issus de vos reins », on sait que le nom de filles et termes voisins embrassent tout ce qui, dans leur langue, entre dans le nom.

A la parole « l'héritage ne s'établit pas en sa faveur », on repond que les attributs de la filiation se repartissent : certains s'établissent sans les autres, comme le fait que la plupart des protagonistes du li'an admettent que l'enfant s'interdit au jure (mualla'n) sans heriter de lui ; et les savants ont discute le rattachement de l'enfant de l'adultère quand il n'y a pas de lit conjugal, sur deux avis : le Prophète a rattaché l'enfant de Walida bint Zam'a à Zam'a ibn al-Aswad alors que Utba ibn Abi Waqqas l'avait conçu ; Sa'd et Abd ibn Zam'a se disputereent, le premier disant : le fils de mon frère m'a confie que cet enfant de Walida bint Zam'a est mon fils, le second : mon frère et le fils de l'oncle de mon père, ne sur le lit de mon père. Le Prophète dit : « Il est à toi, ô Abd ibn Zam'a : l'enfant est du lit, et à l'adultérin la pierre ; voile-toi de lui, ô Sawda », voyant sa ressemblance évidente avec Utba : il le fit frère en héritage, sans l'interdiction du mariage.

Les savants ont aussi discute si l'enfant de l'adultère est affranchi par la possession de son maître, sur deux avis chez Abu Hanifa et Ahmad ; cette question faible n'est à rapporter d'aucun imam des musulmans, en critique ni en suivi : ce serait denigrer les imams et suivre des avis faibles ; le vizir des Tatars agit de même pour semer la discorde entre les écoles des gens de la sunna, les pousser hors de la sunna et de la communauté et les jeter dans les doctrines des Rafidites et des partisans de l'hérésie (Majmu' al-Fatawa 32/134, 137).

Interroge sur un homme qui a adultéré dans sa jeunesse et voit aujourd'hui auprès de la femme une fille qu'il demande en mariage sans savoir si elle est de lui, Ibn Taymiyya répondit : le mariage ne lui est pas licite selon la plupart des savants ; la fille que la femme a eue d'un autre ne lui est pas licite selon Abu Hanifa, Malik et Ahmad dans une version ; la fille de l'adultère est plus grave encore ; et si les deux se confondent pour lui, elles s'interdisent toutes deux (Majmu' al-Fatawa 32/138).

Les chafi'ites du madhhab et certains malikites, comme Ibn al-Majishun, le cadi Abd al-Wahhab et al-Qurtubi : il lui est désapprouvé d'épouser sa fille d'adultère sans qu'elle s'interdise. Ils disent : s'il adultère avec une femme qui met au monde une fille de la semence de son adultère, elle lui devient licite sans s'interdire : le mariage est permis, car elle lui est étrangère ; nulle interdiction n'attachant à la semence de l'adultère, preuve en l'absence, par consensus, d'héritage mutuel, de filiation et de tout attribut de la naissance ; il en est donc du mariage comme avec une étrangère, qu'elle ait été consentante ou non à l'adultère, qu'il soit certain ou non qu'elle est de sa semence ; seul le mariage lui en est désapprouvé, pour sortir de la divergence ou parce qu'elle est peut-être de lui.

Chafi'i a dit : « Je desapprouve qu'il l'épouse ; s'il l'épouse, je n'annule pas le contrat. » On a dit aussi : elle s'interdit absolument. Ou : elle s'interdit s'il est certain qu'elle est de sa semence, par l'information d'un prophète (comme au temps d'Issa, paix sur lui) ou parce qu'il l'a détenue depuis l'adultère jusqu'à l'accouchement. Si la femme a allaité une petite du lait du fornicateur, elle devient comme sa fille. Le fils d'adultère s'interdit à sa mère et à ses mahram par consensus, comme il herite d'elle ; la difference est que le fils est une part d'elle devenue un être à part entière, ce qui n'est pas le cas de la goutte dont la fille fut créée à l'égard du père.

L'imam Nawawi a dit : question dérivée : un homme adultère avec une femme qui met au monde une fille : le fornicateur peut-il l'épouser ? Il le peut, mais cela lui est désapprouvé ; on a dit : s'il est certain qu'elle est de sa semence, elle s'interdit ; on a dit : elle s'interdit absolument. Le correct est la licéité absolue, qu'elle ait consenti à l'adultère ou y ait été contrainte (Rawdat al-Talibin 4/744, al-Bayan 9/256-257, al-Najm al-Wahhaj 7/153-154, Mughni al-Muhtaj 4/290-291, al-Dibaj 3/239, Tuhfat al-Muhtaj 8/691).

Le cadi malikite Abd al-Wahhab a dit : s'il adultère avec une femme qui met au monde une fille, le mariage de celle-ci lui est désapprouvé sans s'interdire, contrairement à Abu Hanifa, par la parole du Prophète (paix sur lui) : « L'enfant est du lit, et à l'adultérin la pierre » : il a restreint le fait qu'aucun jugement ne s'attache à son acte, elle lui étant étrangère, preuve en ce que les autres attributs propres de la naissance (filiation, pension obligatoire, tutelle sur le corps et les biens, témoignage) ne s'établissent pas en ce lieu ; il en est de même de l'interdiction du mariage (al-Ishraf 3/325-326, n. 1162).

L'imam Ibn Abd al-Barr a dit : les jurisconsultes ont divergé sur le sens de ce hadith concernant le mariage de l'homme avec sa fille d'adultère ou sa sœur paternelle d'adultère : un groupe l'a interdit, dont Ibn al-Qasim, et c'est l'avis d'Abu Hanifa et de ses compagnons ; un autre groupe l'a permis, dont Abd al-Malik ibn al-Majishun ; et c'est l'avis de Chafi'i avec désapprobation : « ce qui m'est plus aime est de m'en abstenir », par la parole « voile-toi de lui, ô Sawda » ; il ne l'annule pas s'il a lieu ; on rapporte de Malik pareillement ; son argument est « l'enfant est du lit, et à l'adultérin la pierre » : il nie que l'enfant soit d'un autre lit que celui de l'homme, et il est plus éloigné que l'adultérin ait quoi que ce soit (al-Tamhid 1/191, Tafsir al-Qurtubi 13/60).

L'imam Qurtubi a dit : les jurisconsultes ont divergé sur le mariage de l'homme avec sa fille d'adultère, sa sœur ou la fille de son fils d'adultère : un groupe l'a interdit, dont Ibn al-Qasim, et c'est l'avis d'Abu Hanifa et de ses compagnons ; d'autres l'ont permis, dont Abd al-Malik ibn al-Majishun, et c'est l'avis de Chafi'i ; cela a été traité au chapitre des femmes de maniere développée. Dans le tafsir de la sourate des Femmes il ajoute : parmi les arguments du second avis, l'information du Prophète (paix sur lui) au sujet de Jurayj et sa parole : « Ô garçon, qui est ton père ? Il dit : un tel le berger » (rapporté par Mouslim 2550) : cela prouve que l'adultère interdit comme le coït licite, de sorte que la mère du nourrisson de l'adultère et ses filles ne seraient pas licites aux pères du fornicateur ni à ses fils ; c'est la version d'Ibn al-Qasim dans al-Mudawwana ; le même hadith prouve que la créature de la semence du fornicateur ne lui devient pas licite : c'est l'avis célèbre.

Abd al-Malik ibn al-Majishun a dit : elle est licite, et c'est le correct, par la parole d'Allah :

« C'est Lui qui a créé l'homme d'une goutte d'eau, puis en a fait une parenté et une alliance »

Sourate Al-Furqan, 54

c'est-à-dire par le mariage valide (Tafsir al-Qurtubi 5/115-116). L'appui pris sur ce hadith pour ces deux questions : le Prophète (paix sur lui) a rapporté que Jurayj rattacha l'enfant de l'adultère au fornicateur, et Allah a confirmé cette filiation par le miracle de la parole du nourrisson en sa faveur, le Prophète l'annonçant en situation de louange et de mise en valeur de sa noblesse ; la filiation fut donc correcte par la confirmation d'Allah et l'information du Prophète, et la filiation avec ses attributs s'établit. Si l'on objecte que l'héritage, la tutelle et le reste devraient alors suivre, alors que les musulmans s'accordent qu'il n'y a pas d'héritage entre eux : la réponse est que cela confirmé ce que nous avons dit : les attributs sur lesquels le consensus s'est forme sont exceptes, et le reste demeure sur l'origine de cette preuve (Tafsir al-Qurtubi 5/115-116).

Ibn al-Qayyim a dit : Chafi'i a affirmé explicitement la désapprobation du mariage avec la fille de la semence de l'adultère et n'a jamais dit qu'il fut licite ou permis ; ce qui convient à sa grandeur, à son imamat et au rang que Allah a élevé en la religion est que cette désapprobation soit dans le sens de l'interdiction : il a employé le terme de désapprobation parce qu'Allah et Son messager desapprouvent l'illicite (I'lam al-Mouwaqqi'in 1/42-43).

Voici la suite des sept femmes interdites par la parenté. 3. Les sœurs, de quelque côté qu'elles soient : germaines, consanguines ou uterines, par la généralité de la parole d'Allah « et vos sœurs » (An-Nisa, 23) : la « sœur » est le nom de toute femelle qui partage avec toi l'un de tes deux parents, le père ou la mère, ou les deux.

4. Les tantes paternelles, toutes, par la parole d'Allah « et vos tantes paternelles » (An-Nisa, 23) : le nom couvre toute femme qui est sœur de ton père, et toute femme qui est sœur de tout homme qui a sur toi un lien de naissance. S'interdit donc ce sur qui tombe le nom de tante paternelle au sens propre, la sœur de son père, germaine, consanguine ou uterine ; et ce sur qui tombe le nom de tante paternelle au sens dérivé : toute sœur d'un de ses grands-pères par le père ou par la mère. Les tantes paternelles sont les sœurs du père des trois côtés, et les sœurs des grands-pères par le père et par la mère, proche ou lointain,héritier ou non : s'interdisent donc sa tante paternelle, celle de son père, celle de sa mère, celle de son grand-père et celle de sa grand-mère, par consensus (Bada'i al-Sana'i 2/257, Bidayat al-Mujtahid 2/24, al-Bayan 9/239, al-Mughni 7/84, Charh Muntaha al-Iradat 5/156, Manar al-Sabil 2/571).

5. Les tantes maternelles, toutes, par la parole d'Allah « et vos tantes maternelles » (An-Nisa, 23), qu'elles soient germaines, consanguines ou uterines, par l'application générale du nom. S'interdit ce sur qui tombe le nom de tante maternelle au sens propre, la sœur de sa mère, germaine, consanguine ou uterine ; et ce sur qui tombe le nom de tante maternelle au sens dérivé : la sœur de toute ses grand-mères par la mère ou par le père. S'interdisent donc sa tante maternelle germaine, consanguine ou uterine, celle de sa mère à ces trois degrés, et celle de sa grand-mère, par consensus : les tantes maternelles sont les sœurs de la mère des trois côtés et les sœurs des grands-mères, si hautes qu'elles montent, car toute grand-mère est une mère, donc toute sœur d'une grand-mère est une tante maternelle interdite (mêmes références).

6. Les filles du frère, et ce à quelque degré qu'elles descendent, par consensus, par la parole d'Allah « les filles du frère » (An-Nisa, 23) : s'interdit la fille du frère au sens propre, la fille de ses reins ; et au sens dérivé : toute femme qui se rattache à son frère par la filiation par ses fils et ses filles, si bas qu'elles descendent (Bada'i al-Sana'i 2/257, Bidayat al-Mujtahid 2/24, al-Bayan 9/239, al-Mughni 7/84, Charh Muntaha al-Iradat 5/156, Manar al-Sabil 2/571).

7. Les filles de la sœur, et ce à quelque degré qu'elles descendent, par consensus, par la parole d'Allah « les filles de la sœur » (An-Nisa, 23) : s'interdit la fille de la sœur au sens propre, la fille de ses reins ; et au sens dérivé : toute femme qui se rattache à sa sœur par la filiation par les filles de ses fils et ses filles, si bas qu'elles descendent.

« Vous sont interdites vos mères, vos filles, vos sœurs, vos tantes paternelles, vos tantes maternelles, les filles de votre frère et les filles de votre sœur »

Sourate An-Nisa, 23

Toutes ces femmes sont interdites par le texte du Livre d'Allah et par consensus (hors la fille de l'adultère), au mariage, au coït et à ses préludes, à titre permanent. Le texte a affirmé l'interdiction de maniere absolue : il exige donc l'interdiction de tous les actes envers elles, hormis l'acte empreint de vénération et d'honneur, exclu de la volonté d'interdiction : soit qu'il soit ordonné par les textes imposant le maintien des liens de parenté et la bonté envers les parents, soit exige par la raison ou par consensus. Les parentés autres que celles-ci sont licites par la parole d'Allah « vous est licite ce qui est au-delà de cela » (An-Nisa, 24) (al-Ikhtiyar 3/105, Bada'i al-Sana'i 2/257, Bidayat al-Mujtahid 2/24, al-Bayan 9/239, al-Mughni 7/84, Charh Muntaha al-Iradat 5/156).

Deuxième type : l'interdiction par l'allaitement

Les gens de la science font consensus : ce que la parenté interdit est interdit par l'allaitement, par la parole d'Allah « vos mères qui vous ont allaités, et vos sœurs de lait » (An-Nisa, 23).

D'après Ibn Abbas : le Prophète (paix sur lui) a dit au sujet de la fille de Hamza : « Elle ne m'est pas licite : l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation ; elle est la fille de mon frère par l'allaitement »Rapporté par Boukhari (2502) et Mouslim (1447)

Ce hadith prouve que l'allaitement est une cause d'interdiction et qu'il vaut la filiation dans l'établissement de l'interdiction : la filiation interdit par la réalité du lien partiel ou sa similitude, et l'allaitement contient la similitude du lien partiel grâce au lait, qui est une partie du corps humain, faisant pousser la chair et former l'os (al-Mabsut 5/132).

Amra bint Abd al-Rahman rapporte que Aicha lui informa que le messager d'Allah (paix sur lui) était chez elle quand elle entendit un homme demander à entrer chez Hafsa. Elle dit : je dis : ô messager d'Allah, voici un homme qui demande à entrer chez toi. Le Prophète dit : « Il me semble que c'est un tel », le tuteur de Hafsa par l'allaitement. Aicha dit : s'il était vivant, tu l'aurais laisse entrer chez toi ? Il dit : « Oui : l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation »Rapporté par Boukhari (4811) et Mouslim (1444)

Urwa ibn al-Zubayr rapporte d'Aicha : Aflah demanda à entrer chez moi et je ne le lui accordai pas. Il dit : te voiles-tu de moi alors que je suis ton oncle ? Je dis : comment donc ? Il dit : la femme de ton frère t'a allaitée du lait de ton frère. Je dis : j'ai questionne le messager d'Allah (paix sur lui) la-dessus, et il dit : « Aflah a dit la vérité, accorde-lui la permission »Rapporté par Boukhari (2501) et Mouslim (1445)

L'imam Abu Bakr al-Jassas a dit : le texte révélé de l'allaitement mentionné les mères et les sœurs de lait ; mais il s'est établi du Prophète (paix sur lui), par une transmission massive et probante, qu'il a dit : « l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation », et les jurisconsultes se sont accordés à l'appliquer (Ahkam al-Qur'an 3/69).

L'imam Nawawi a dit : ces hadiths concordent sur l'établissement de l'interdiction par l'allaitement ; la communauté fait consensus sur l'interdiction entre le nourrisson et la nourrice : il devient son fils, le mariage s'interdit à jamais, mais lui sont licites le regard, la solitude et le voyage avec elle ; aucun attribut de la maternite n'en decoule sous aucun aspect : ils n'héritent pas l'un de l'autre, la pension n'est due par aucun des deux, l'affranchissement par la possession ne s'attache pas, son témoignage ne lui est pas révoqué, il ne prend pas en charge son mariage, la loi du talion ne tombe pas s'il la tue : ils sont comme deux étrangers dans ces règles. La communauté fait aussi consensus sur la propagation de l'interdiction entre la nourrice et les enfants du nourrisson, et entre le nourrisson et les enfants de la nourrice : il en est en cela comme son enfant par la filiation, en vertu de ces hadiths (Charh Sahih Mouslim 1019).

S'interdit donc par l'allaitement le même nombre que par la filiation : les mères, les filles, les sœurs, les tantes paternelles, les tantes maternelles, les filles du frère et les filles de la sœur. Quand une femme allaité un enfant du lait d'un mari, l'enfant nourri devient fils d'elle et du mari : le lait survient d'elle par une cause attribuée au mari, de sorte que le nourri est leur fils à tous deux comme celui né d'eux ; la nourrice devient donc sa mère, les mères de celle-ci ses grands-mères par la mère, ses pères ses grands-pères par la mère, ses filles ses sœurs par la mère, ses frères ses oncles maternels, ses sœurs ses tantes maternelles ; et le mari devient son père, les pères du mari ses grands-pères par le père, ses mères ses grands-mères par le père, les fils des frères du mari ses cousins, ses frères ses oncles paternels et ses sœurs ses tantes paternelles : l'ordre des filiations se déploie comme nous l'avons decrit pour la parenté de sang, et les interdites par l'allaitement sont sept comme les interdites par la parenté, avec les mêmes derives.

La sœur du père par l'allaitement devient donc une tante paternelle interdite, qu'elle soit sœur par la filiation ou par l'allaitement ; de même la sœur du grand-père et celle de son père par l'allaitement, interdites comme la tante paternelle ; la sœur de la mère par l'allaitement devient une tante maternelle interdite, qu'elle soit sœur par la filiation ou par l'allaitement ; de même la sœur de la grand-mère et sa mère, interdites comme la tante maternelle. Sur cette base, le statut des autres parentés par l'allaitement se rapporte au statut des parentés par la filiation (al-Hawi al-Kabir 9/198-199).

L'imam Ibn al-Mundhir a dit : ils font aussi consensus que l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation (al-Ijma' 375). Ils font consensus egalement que la jeune fille qui ne s'est jamais mariée, dont le lait a coulé et qui a nourri un enfant : cet enfant est son fils et n'a pas de père par l'allaitement (al-Ijma' 376).

Ibn Qudama a dit : toute femme interdite par la filiation l'est de la même maniere par l'allaitement : les mères, les filles, les sœurs, les tantes paternelles, les tantes maternelles, les filles du frère et les filles de la sœur, selon l'exposé fait pour la filiation, par la parole du Prophète (paix sur lui) : « l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation » (récit fait l'unanimité), et dans la version de Mouslim : « l'allaitement interdit ce qu'interdit la naissance ». Le Prophète a dit de Durra bint Abi Salama : « Si elle n'était pas ma belle-fille dans ma maison, elle m'aurait été licite : elle est la fille de mon frère par l'allaitement ; Thawiba m'a allaité, elle et son père » (récit fait l'unanimité) : les mères et les sœurs sont textuellement nommées, les autres entrent dans la généralité du nom des interdites ; nous ne connaissons la-dessus aucune divergence (al-Mughni 7/87).

Ibn Battal a dit : nulle divergence dans la communauté : l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation, par la parole d'Allah « vos mères qui vous ont allaités, et vos sœurs de lait » (An-Nisa, 23) ; la mère par l'allaitement étant interdite, son mari l'est de même : il devient père de celui que son épouse a nourri, car le lait vient des deux ; le frère du mari devient oncle et la sœur de l'épouse tante maternelle. S'interdit par l'allaitement : les tantes paternelles, les tantes maternelles, les oncles paternels, les oncles maternels, les sœurs et leurs filles, comme par la filiation : tel est le sens de « l'allaitement interdit ce qu'interdit la naissance ».

Ibn al-Mundhir a dit : quand l'épouse d'un homme allaité une fillette, celle-ci s'interdit à son fils, à son père, à son grand-père, aux fils de ses fils et aux filles de ses filles, à tout fils de fils et fils de fille, et à tout grand-père par le père et par la mère ; si le nourrisson est un garçon, Allah interdit à celui-ci les enfants de la femme qui l'a allaité et les enfants de l'homme dont le lait a nourri le garçon, c'est-à-dire le mari de la nourrice ; ne lui sont licites ni sa tante paternelle par l'allaitement, ni sa tante maternelle, ni la fille du frère ni la fille de la sœur par l'allaitement (Charh Sahih al-Bukhari 7/93).

Les hanafites : de même tout homme que les quatre catégories interdisent par l'alliance s'interdit par l'allaitement, au point que s'interdit à celui qui a coïté la mère de la femme approchée et sa fille par voie d'allaitement ; la femme approchée s'interdit au père du coiteur et à son fils par voie d'allaitement ; l'épouse du père par l'allaitement s'interdit à son fils par l'allaitement ; et l'épouse du fils par l'allaitement s'interdit au père par l'allaitement.

Al-Kasani a dit : de même tout homme que les quatre catégories interdisent par l'alliance s'interdit par l'allaitement : s'interdit à l'homme la mère de son épouse et la fille de celle-ci par l'allaitement, la mère s'interdisant par le seul contrat valide et la fille seulement par la consommation avec la mère, comme dans la filiation ; de même les grands-mères de l'épouse par le père et par la mère, si hautes qu'elles montent, et les filles de ses filles et de ses fils, si bas qu'elles descendent, par l'allaitement. S'interdit de même à l'aïeul par l'allaitement l'épouse du petit-fils par l'allaitement et de l'arrière-petit-fils par l'allaitement, si bas qu'ils descendent ; et s'interdit au fils par l'allaitement et à son petit-fils l'épouse du père par l'allaitement et celle de son père, si haut qu'ils montent.

S'interdit aussi par le coït à celui qui a coïté la mère de la femme approchée et sa fille par l'allaitement, ainsi que ses grands-mères et les filles de ses filles ; la femme approchée s'interdit au père du coiteur et à son fils par l'allaitement, à ses grands-pères si hauts qu'ils montent et aux fils de ses fils si bas qu'ils descendent, que le coït ait été licite par possession servile, par un mariage corrompu, par sa similitude, ou qu'il s'agisse d'adultère. Le principe : s'interdit par l'allaitement ce que la filiation et l'alliance interdisent, hormis deux questions ou les jugements de l'alliance et de l'allaitement different (Bada'i al-Sana'i 2/262, Tuhfat al-Fuqaha 2/124).

Al-Kasani dit encore : la nourrice s'interdit au nourrisson, car elle est devenue sa mère par l'allaitement, par la parole du Prophète « vos mères qui vous ont allaités » (An-Nisa, 23) mise en apposition avec « vous sont interdites vos mères et vos filles » : Allah a nommé la nourrice mère du nourri et l'a interdite à lui ; de même ses filles lui sont interdites, qu'elles soient de l'homme du lait ou d'un autre, antérieures ou postérieures, car elles sont ses sœurs par l'allaitement, Allah ayant dit « et vos sœurs de lait » (An-Nisa, 23) : Il a établi la fraternité entre les filles de la nourrice et le nourrisson, et l'interdiction entre eux absolument, sans distinction entre sœur et sœur ; de même ses petites-filles et les filles de ses fils, si bas qu'elles descendent, car elles sont les filles du frère et de la sœur du nourrisson par l'allaitement, interdites par la filiation comme par l'allaitement.

Si une femme allaité deux enfants d'étrangers, ils deviennent frères : étant enfants de la nourrice, le mariage ne convient pas entre eux si l'un est une fille. Le principe : deux enfants qui ont partagé le même sein deviennent frères, sœurs, ou frère et sœur par l'allaitement : il n'est permis à aucun d'épouser l'autre ni les enfants de l'autre, comme dans la filiation. Les mères de la nourrice s'interdisent au nourrisson, car elles sont ses grands-mères par la mère par l'allaitement ; ses pères sont ses grands-pères par l'allaitement et s'interdisent comme dans la filiation. Les sœurs de la nourrice s'interdisent au nourrisson car elles sont ses tantes maternelles par l'allaitement, ses frères ses oncles maternels, s'interdisant comme dans la filiation ; quant aux filles des frères et des sœurs de la nourrice, elles ne s'interdisent pas au nourrisson : elles sont les filles de ses oncles et tantes maternels par l'allaitement, comme elles ne s'interdisent pas par la filiation.

La nourrice s'interdit aux fils du nourrisson et aux fils de ses fils, si bas qu'ils descendent, comme dans la filiation : telle est l'explication de l'interdiction du côté de la nourrice. Le principe est la parole du Prophète (paix sur lui) : « l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation » : la généralité doit être appliquee hormis ce qu'une preuve particulière a restreint (Bada'i al-Sana'i 4/2-3).

Ibn Battal rapporte d'Ibn al-Mundhir : il n'y a pas de mal à ce qu'un homme épouse la femme qui a allaité son fils ; de même il peut épouser la fille de cette femme, qui est le nourrisson de son fils ; le frère du nourrisson peut épouser la femme qui a allaité son frère, et la fille de celle-ci, nourrisson de son frère, et qui qu'il veuille de ses enfants et des enfants de ses enfants : seul le mariage avec ces femmes s'interdit au nourrisson. Tel est le madhhab de Malik, des Kufites, de Chafi'i et d'Abu Thawr (Charh Sahih al-Bukhari 7/194-195).

Le lait de l'étalon (le lait engendré par le coït) interdit-il ?

Les jurisconsultes des quatre écoles font consensus : le lait engendré par le coït interdit ce qu'interdit la filiation : quand une femme allaité un enfant du lait ne du coït d'un homme, cet enfant s'interdit à cet homme, mari de la femme, et à ses proches, comme s'interdit son fils par la filiation. Le récit d'Amra bint Abd al-Rahman d'après Aicha et celui d'Aflah déjà cités le prouvent, ainsi que cette version : Aicha a dit : mon oncle par l'allaitement vint demander à entrer chez moi et je refusai de le lui accorder avant d'avoir questionne le messager d'Allah (paix sur lui). Quand il entra je l'interrogeai, et il dit : « C'est ton oncle, accorde-lui la permission ». Je dis : ô messager d'Allah, c'est la femme qui m'a allaitée, et non l'homme. Il dit : « C'est ton oncle, qu'il demeure auprès de toi ». Aicha ajouta : cela après l'instauration du voile ; et elle dit : l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation (rapporté par Boukhari 4941).

Aicha avait été nourrie du lait de l'épouse d'Abu al-Qays, par le lait de celui-ci : Abu al-Qays devint un père pour elle et son frère un oncle ; cela la troubla, car il n'y a d'allaitement véritable que de la femme, la parole d'Allah ne mentionnant que « vos mères qui vous ont allaités, et vos sœurs de lait » ; d'ou sa question, et le Prophète lui annonça que le lait de l'étalon interdit par sa réponse : « C'est ton oncle, accorde-lui la permission ».

Ibn al-Mundhir a dit : la sunna suffit, sans le reste ; et rationnellement la cause du lait est la semence de l'homme et de la femme ensemble : l'allaitement doit donc venir des deux comme l'enfant vient des deux, quelque difference entre leurs causes ; comme le grand-père, cause de l'enfant, s'est vu rattacher l'interdiction de l'enfant de son enfant à l'égal de celle de son enfant. Ibn Abbas, interroge sur un homme ayant deux épouses dont l'une allaité un garçon et l'autre une fille, dit : « Le mariage du garçon avec la fille ne convient pas : la semence est une » : les mères, quoique separees, ont un père un, cause du lait des deux femmes : le garçon et la fille sont frère et sœur par le père par l'allaitement (Charh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal 7/201, Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas 3/69).

Abu Umar ibn Abd al-Barr a dit au sujet du hadith d'Aicha : c'est la chose la plus claire de ce chapitre et la plus forte en exposition, levant le doute : ne vois-tu pas la parole d'Aicha « c'est la femme qui m'a allaitée et non l'homme », de sorte qu'il serait mon père et son frère mon oncle ; le messager d'Allah (paix sur lui) lui répondit : quand la femme t'a allaitée elle est devenue ta mère, et son mari, cause de son lait, ton père, et son frère ton oncle. Aicha comprit ce qu'elle n'avait pas connu avant et dit : « l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation » ; si l'oncle avait été comme le père par l'allaitement, si elle avait été nourrie avec son père Abu Bakr par une même femme, il n'aurait pas été besoin de tout cet enseignement (al-Istidhkar 6/242-243, al-Tamhid 8/242 et 22/155).

Par la parole d'Allah « vos mères qui vous ont allaités, et vos sœurs de lait » (An-Nisa, 23) : la mère par l'allaitement étant interdite, son mari l'est de même : il devient père de celui que son épouse a nourri, car le lait vient des deux ; le frère de celle qui a allaité devient oncle et sa sœur tante maternelle. S'interdit par l'allaitement : les tantes paternelles, les tantes maternelles, les oncles paternels, les oncles maternels, les sœurs et leurs filles, comme par la filiation : tel est le sens de « l'allaitement interdit ce qu'interdit la naissance ». Ibn al-Mundhir a dit : quand l'épouse d'un homme allaité une fille, celle-ci s'interdit à son fils, à son père, à son grand-père, aux fils de ses fils et aux filles de ses filles, à tout fils de fils, à tout grand-père par le père et par la mère ; si le nourrisson est un garçon, Allah interdit à celui-ci les enfants de la femme qui l'a allaité et les enfants de l'homme dont le lait l'a nourri, c'est-à-dire le mari de la nourrice ; ne lui sont licites ni sa tante paternelle ni sa tante maternelle par l'allaitement, ni la fille du frère ni la fille de la sœur (Charh Sahih al-Bukhari 7/193).

L'imam Nawawi a dit : quant à l'homme à qui ce lait est attribuée parce qu'il est le mari de la femme, ou parce qu'il a coïté avec elle par possession servile ou par similitude : notre madhhab et celui de tous les savants est l'établissement de l'interdiction par l'allaitement entre lui et le nourrisson, qui devient son fils ; les enfants de l'homme sont frères et sœurs du nourrisson ; les frères de l'homme ses oncles et ses sœurs ses tantes ; les enfants du nourrisson les enfants de l'homme. Ne s'y sont opposes que les zahirites et Ibn Ulayya, qui disent que l'interdiction par l'allaitement ne s'établit pas entre l'homme et le nourrisson ; al-Maziri l'a rapporté d'Ibn Omar et d'Aicha. Leur preuve est la parole d'Allah « vos mères qui vous ont allaités, et vos sœurs de lait » (An-Nisa, 23) : il n'a pas mentionné la fille et la tante paternelle comme il l'a fait dans la filiation. La majorité argumente par ces hadiths sahihs et explicites concernant l'oncle d'Aicha et celui de Hafsa, avec la parole du Prophète lors de la permission : « l'allaitement interdit ce qu'interdit la naissance » ; et repond à l'invocation du verset qu'il ne contient aucun texte autorisant la fille et la tante : la mention d'une chose ne prouve pas la chute du jugement pour ce qui est autre, sans preuve contraire :à plus forte raison avec ces hadiths sahihs (Charh Sahih Mouslim 10/19).

Ibn Qudama a dit : quand une femme allaité un enfant du lait ne du coït d'un homme, cet enfant s'interdit à l'homme et à ses proches comme s'interdit son fils par la filiation : le lait est de l'homme comme il est de la femme : l'enfant devient fils de l'homme et celui-ci son père ; les enfants de l'homme ses frères et sœurs, qu'ils soient de cette femme ou d'une autre ; les frères et sœurs de l'homme ses oncles et tantes paternels ; ses pères et mères ses grands-pères et grands-mères. Ahmad a dit : le lait de l'étalon : si un homme a deux épouses, dont l'une allaité une fille et l'autre un garçon, le mariage entre les deux ne convient pas. Interroge, Ibn Abbas dit au sujet d'un homme ayant deux servantes dont l'une allaité une fille et l'autre un garçon : « Non : la semence est une ».

Tirmidhi a dit : ceci est l'explication du lait de l'étalon ; parmi ceux qui en ont affirme l'interdiction : Ali, Ibn Abbas, Ata', Tawus, Mujahid, al-Hasan, al-Sha'bi, al-Qasim, Urwa, Malik, al-Thawri, al-Awza'i, al-Shafi'i, Ishaq, Abu Ubayd, Abu Thawr, Ibn al-Mundhir et les gens d'opinion. Ibn Abd al-Barr a dit :à cet avis sont alles les jurisconsultes des villes du Hijaz, de l'Iraq et de la Syrie, et le groupe des gens du hadith (al-Mughni 7/78, 88).

Ont permis le lait de l'étalon : Sa'id ibn al-Musayyib, Abu Salama ibn Abd al-Rahman, Souleyman ibn Yasar, Ata' ibn Yasar, al-Nakha'i et Abu Qilaba ; cela est aussi rapporte d'Ibn al-Zubayr et d'un groupe de Compagnons du messager d'Allah non nommés, car l'allaitement est de la femme, non de l'homme. Il est aussi rapporte de Zaynab bint Abi Salama qu'Asma bint Abi Bakr, épouse d'al-Zubayr, l'a allaitée : al-Zubayr entrait chez elle tandis qu'elle se coiffait, prenait un bout de sa tete et disait : viens vers moi et raconte-moi ; elle voyait en lui un père, et ses enfants étaient ses frères et sœurs. Puis Abdallah ibn al-Zubayr proposa, par l'intermediaire de Hamza ibn al-Zubayr, fils d'al-Kalbiyya, le mariage d'Umm Kultum, sa fille. Elle dit au messager : serait-elle licite à lui, alors qu'elle est la fille du frère de son père ? Abdallah dit : je n'ai voulu par cette retenue que ce que tu as rencontre ; ceux qu'Asma a enfantés sont tes frères et sœurs, ceux qui ne viennent pas d'Asma ne te sont pas frères : va et demande. Elle envoya demander, les Compagnons du messager d'Allah (paix sur lui) étant réunis ; ils dirent : « L'allaitement du côté de l'homme n'interdit rien » : elle maria donc sa fille, qui demeura avec lui jusqu'à sa mort.

Notre preuve est le récit d'Aicha : « Aflah, le frère d'Abu al-Qays, demanda à entrer chez moi après l'instauration du voile ; je dis : par Allah, je ne lui accorderai pas la permission avant d'avoir questionne le messager d'Allah (paix sur lui), car le frère d'Abu al-Qays n'est pas celui qui m'a allaitée : c'est l'épouse d'Abu al-Qays qui m'a allaitée. Le messager d'Allah entra et je dis : ô messager d'Allah, l'homme n'est pas celui qui m'a allaitée : c'est son épouse. Il dit : « Accorde-lui la permission : c'est ton oncle, que ta main droite soit frottee de terre » ». Urwa dit : Aicha prit alors pour règle : « interdisez par l'allaitement ce qu'interdit la filiation » (récit fait l'unanimité) : texte décisif sur le lieu de la dispute : ce qui le contredit n'est pas retenu. Quant au hadith de Zaynab, s'il est authentique il est une preuve pour nous : al-Zubayr croyait qu'ils étaient ses enfants et ils croyaient qu'il était leur père ; il apparaît que cela était célèbre parmi eux ; sa parole, avec l'approbation des gens de son époque, l'emporte sur la parole de son fils et sur celle de gens non identifies.

Muhammad ibn al-Hasan a dit : quant au lait de l'étalon, nous le tenons interdisant, et nous tenons que l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation : le frère par l'allaitement du côté du père a pour interdite sa sœur par l'allaitement du côté du père, fussent les deux mères differentes, si le lait des deux vient d'un seul homme, comme Ibn Abbas l'a dit : « la semence est une » : tel est notre avis, et celui d'Abu Hanifa (al-Muwatta selon Muhammad ibn al-Hasan 2/580 ; voir Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 2/318).

L'imam al-Kasani a dit : quant à l'interdiction du côté du mari de la nourrice, duquel le lait a coulé, elle est établie selon la plupart des savants et la plupart des Compagnons (paix sur eux). Rafi' ibn Khadij a rapporté qu'elle ne s'établit pas, comme Sa'id ibn al-Musayyib, Ata' ibn Yasar, Busr al-Marisi et Malik : c'est la question célèbre chez les jurisconsultes sous le nom de « lait de l'étalon » : interdit-il ou non ? L'explication de son interdiction : la fille nourrie s'interdit au mari de la nourrice, car elle est sa fille par l'allaitement ; de même aux fils qu'il a eus d'une autre épouse, qui sont ses frères par le père par l'allaitement ; de même aux fils de ses fils et de ses filles d'une autre épouse, qui sont les fils des frères et sœurs de la nourrie par le père par l'allaitement.

Sur cette base, si un homme a deux épouses qui concoivent toutes deux de lui et dont chacune allaité un enfant étranger, les deux enfants deviennent frères par le père par l'allaitement : si l'un est une fille, le mariage entre eux ne convient pas ; si ce sont deux filles, un homme ne peut les réunir, car elles sont deux sœurs par le père par l'allaitement. Elles s'interdisent aux pères du mari de la nourrice, grands-pères par le père par l'allaitement, et à ses frères, oncles paternels du nourri par l'allaitement, ses sœurs tantes paternelles ; quant aux fils des frères et sœurs du mari, le mariage entre eux convient : ils sont les fils des oncles et tantes, dont le mariage est licite dans la filiation, donc dans l'allaitement : telle est l'explication du lait de l'étalon.

L'argument de celui qui dit qu'il n'interdit pas : Allah a clarifié l'interdiction du côté de la nourrice et non du côté du mari, par « vos mères qui vous ont allaités » (An-Nisa, 23) ; si l'interdiction s'était établie du côté du mari, Il l'aurait clarifiée comme Il l'a fait dans la filiation par « vous sont interdites vos mères et vos filles » ; et la cause qui interdit est l'allaitement, qui survient d'elle, non de lui : elle devient donc fille d'elle, non de lui. Preuve : si le lait avait coule au mari et qu'une petite se fut nourrie de lui, elle ne se serait pas interdite à lui : son propre lait n'établissant pas l'interdiction, comment celui d'un autre le ferait-il ? Notre preuve : le hadith célèbre « l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation », puis les hadiths d'Aicha ; et Ibn Abbas, interroge sur un homme ayant deux épouses ou une servante et une épouse dont l'une allaité un garçon et l'autre une fille : le mariage du garçon avec la fille convient-il ? dit : « Non : la semence est une » : il à énoncé le jugement et indiqué le sens, l'unite de la semence ; la cause qui interdit est le lait, dont la cause est la semence de l'homme et de la femme ensemble : l'allaitement doit donc venir des deux comme l'enfant des deux.

A leur parole qu'Allah a clarifié l'interdiction du côté de la nourrice, non du côté du mari : si ce n'est pas par un texte explicite, c'est par indication : la clarification d'Allah est double, complete ou suffisante : Il a clarifié la filiation de maniere complete et l'allaitement de maniere suffisante, laissant les mujtahidun exercer l'effort d'interprétation et raisonner du cas nommé au cas non nommé : l'interdiction du côté de la nourrice tient au lait, dont la cause et le coulement viennent des deux eaux ensemble : l'allaitement est donc des deux ensemble ; le lait n'entraîne l'interdiction que par la co-substance et le lien partiel, faisant pousser la chair et former l'os selon le hadith ; la cause du lait étant les deux eaux, le lien partiel s'établit par l'allaitement par la pousse de la chair : la cause tient lieu de la réalité du lien dans les interdictions par precaution ; et la cause tient lieu du cause specialement dans les interdictions : la femme s'interdit à son grand-père comme à son père, bien que son interdiction au grand-père ne soit pas nommée dans le Livre noble : le grand-père étant la cause de la semence du père, la cause tient lieu du cause dans l'interdiction par precaution : ainsi ici.

Preuve : la fille par l'allaitement n'ayant pas été mentionnée en texte, les filles des frères et sœurs par l'allaitement ne l'ont pas été non plus : seules les sœurs furent nommées, leurs filles s'interdisant par indication, par consensus : ainsi ici : s'il ne l'a pas clarifié par révélation récitée, il l'a clarifié par révélation non récitée sur la langue du messager d'Allah (paix sur lui) : « l'allaitement interdit ce qu'interdit la filiation ». Leur argument que l'allaitement ne survient que d'elle est refute : il survient d'eux deux, la cause du lait étant les deux eaux. Quant au lait qui coule au mari et dont une petite se nourrit : cela ne s'appelle pas allaitement selon l'usage, et le sens de l'allaitement, qui est la suffisance du petit dans sa nourriture, ne s'y réalise pas : il ne le delivre pas de la faim, comme le lait de la brebis. L'interdiction du côté du mari ne s'établit que s'il est son mari ; s'il n'y a pas de mari, comme une femme qui a enfanté d'un adultère et dont le lait a coulé pour nourrir un enfant : l'allaitement est d'elle seule, non du fornicateur, car sa filiation s'établit d'elle seule ; le principe : la filiation et l'allaitement s'établissent de la même source : de qui la filiation s'établit, de lui s'établit l'allaitement ; de qui elle ne s'établit pas, non plus l'allaitement. De même la vierge dont le lait a coulé sans jamais s'être mariée : l'allaitement est d'elle seule (Bada'i al-Sana'i 4/3-4).

Ibn Rochd a dit : septième question : l'homme auquel le lait est attribuée, c'est-à-dire le mari de la femme, devient-il père du nourrisson, de sorte que ce qui s'interdit des pères et fils par la filiation s'interdise entre eux deux et de leur côté ; c'est ce qu'on nommé le lait de l'étalon ? Ils ont divergé : Malik, Abu Hanifa, al-Shafi'i, Ahmad, al-Awza'i et al-Thawri disent que le lait de l'étalon interdit ; un groupe dit qu'il n'interdit pas : le premier avis est celui d'Ali et d'Ibn Abbas, le second celui d'Aicha, d'Ibn al-Zubayr et d'Ibn Omar. La cause de leur désaccord est la contradiction apparente du Livre avec le hadith célèbre d'Aicha : « Aflah, le frère d'Abu al-Qays, vint demander à entrer chez moi après l'instauration du voile ; je refusai de le lui accorder et questionnai le messager d'Allah (paix sur lui), qui dit : c'est ton oncle, accorde-lui la permission. Je dis : ô messager d'Allah, c'est la femme qui m'a allaitée, non l'homme. Il dit : c'est ton oncle, qu'il demeure auprès de toi » : rapporté par Boukhari, Mouslim et Malik.

Celui qui tient que ce que contient le hadith est une loi ajoutée à ce que contient le Livre, par la parole d'Allah « vos mères qui vous ont allaités, et vos sœurs de lait » (An-Nisa, 23) et la parole du Prophète « l'allaitement interdit ce qu'interdit la naissance », dit que le lait de l'étalon interdit. Celui qui tient que le verset de l'allaitement et la parole du Prophète ne sont venus que pour fonder le jugement de l'allaitement, le report de la clarification au moment du besoin n'étant pas admis, dit : ce hadith, appliqué à la lettre, rendrait abrogeantes ces fondations, la modification qui change le jugement étant abrogeante ; de plus l'école d'Aicha, transmettrice du hadith, n'était pas l'interdiction par le lait de l'étalon ; et il est difficile de renverser par des hadiths rares les fondations répandues destinées à fonder et clarifier au moment du besoin, surtout celles qui sont évidentes : c'est pourquoi Omar à dit, au sujet du hadith de Fatima bint Qays : « Nous n'abandonnons pas le Livre d'Allah pour le récit d'une femme » (Bidayat al-Mujtahid 2/29).

Troisième type : l'interdiction par l'alliance (al-musahara)

Les interdites par l'alliance sont quatre, interdites à titre de causes permanentes.

1. La mère de son épouse : par la parole d'Allah « les mères de vos épouses » (An-Nisa, 23). S'interdit la mère de son épouse et toute mère à elle par la filiation ou l'allaitement, proche ou lointaine, par le seul contrat sur la fille, qu'il ait consommé ou non, selon les jurisconsultes des quatre écoles et la plupart des juristes de l'islam. Un hadith dit : « Tout homme qui épouse une femme et la consommé : le mariage de sa fille ne lui est pas licite ; s'il ne l'a pas consommée, qu'il épouse sa fille. Et tout homme qui épouse une femme, qu'il l'ait consommée ou non : le mariage de sa mère ne lui est pas licite » (rapporté par Tirmidhi 1117 ; hadith faible : Abu Isa (Tirmidhi) a dit que ce hadith n'est pas correct par sa chaîne, transmise par Ibn Lahi'a et al-Muthanna ibn al-Sabbah d'après Amr ibn Shu'ayb, tous deux affaiblis en hadith ; la pratique de la plupart des savants va dans ce sens : quand l'homme épouse une femme puis la répudié avant de l'avoir consommée, la fille lui devient licite ; mais quand il épouse la fille puis la répudié avant de l'avoir consommée, la mère ne lui devient pas licite, par la parole d'Allah « les mères de vos épouses » : avis de Chafi'i, d'Ahmad et d'Ishaq).

On rapporte d'Ali ibn Abi Talib qu'il a dit : « La mère de l'épouse ne s'interdit que s'il a consommé avec sa fille ». Ibn Abd al-Barr a dit : je ne connais personne, parmi les jurisconsultes des villes, gens d'opinion et de hadith vers qui et vers leurs compagnons tourne la fatwa, qui ait tenu cela ; le hadith d'Ali le concernant est faible, non authentique : Khallas rapporte d'Ali des choses reprochables et les gens de la science du hadith n'authentifient pas sa transmission (al-Istidhkar 5/458).

L'imam Ibn Rochd a dit : quant à la mère, la majorité des juristes de toutes les villes est allee à ce qu'elle s'interdise par le contrat sur la fille, consommation ou non ; un groupe est alle à ce qu'elle ne s'interdise que par la consommation sur la fille, comme l'est la belle-fille, rapporte d'Ali et d'Ibn Abbas par des voies faibles. Le fond du désaccord : la condition dans la parole d'Allah « celles que vous avez consommées » (An-Nisa, 23) se rapporte-t-elle aux plus proches nommées, les seules belles-filles, ou aussi aux mères nommées avant elles dans la parole d'Allah « les mères de vos épouses et vos belles-filles qui sont sous votre protection, nées de vos épouses que vous avez consommées » (An-Nisa, 23) ? Cette parole peut se rapporter aux mères et aux filles, ou aux plus proches nommées, les filles. Preuve de la majorité, le hadith déjà cité d'Amr ibn Shu'ayb (Bidayat al-Mujtahid 2/25-26 ; voir Charh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal 7/206-207, al-Istidhkar 5/458, 460, al-Hawi al-Kabir 9/207-208).

Ibn Qudama a dit : quiconque épouse une femme : toute mère à elle par la filiation ou l'allaitement, proche ou lointaine, s'interdit par le seul contrat ; Ahmad l'a affirmé explicitement ; c'est l'avis de la plupart des gens de la science : Ibn Mas'ud, Ibn Omar, Jabir, Imran ibn Husayn et beaucoup de successeurs ; Malik, al-Shafi'i et les gens d'opinion le tiennent. On a rapporté d'Ali qu'elle ne s'interdit que par la consommation avec sa fille, comme sa fille ne s'interdit que par la consommation. Notre preuve : la parole d'Allah « les mères de vos épouses » (An-Nisa, 23) : la contractée parmi ses femmes : sa mère entre donc dans la généralité du verset. Ibn Abbas a dit : « Considerez de façon générale ce que le Coran a formulé de façon générale », c'est-à-dire : appliquez le jugement de façon générale en tout état, sans distinguer la consommée de l'autre (récit faible : rapporté par Bayhaqi dans al-Kubra 7/160 avec la formulé « elle est ambiguë et il le désapprouvait », Qatada étant dans la chaîne, mudallis sans précision d'audition).

Zayd a dit : elle s'interdit par la consommation ou par la mort, qui tient lieu de consommation ; or nous avons déjà mentionné ce qui entraîne l'interdiction absolument, consommation, mort ou rien : elle s'est interdite par l'alliance d'une maniere ambiguë, s'interdisant donc par le seul contrat, comme l'épouse du fils et celle du père (al-Mughni 7/85, Charh Muntaha al-Iradat 5/158, Manar al-Sabil 2/573).

2. La belle-fille (fille de son épouse) s'il a consommé avec sa mère, par consensus : par la parole d'Allah « vos belles-filles qui sont sous votre protection, nées de vos épouses que vous avez consommées » (An-Nisa, 23). Quand l'homme contracte le mariage avec une femme et la consommé, la fille de celle-ci qui est dans sa maison s'interdit à lui à jamais ; si l'épouse meurt ou est répudiée avant la consommation, sa fille lui reste licite. L'imam Ibn Abd al-Barr a dit : Allah a dit « vous sont interdites vos mères et vos filles... et les mères de vos épouses et vos belles-filles qui sont sous votre protection, nées de vos épouses que vous avez consommées » (An-Nisa, 23) ; la communauté fait consensus que l'homme qui a épousé une femme ayant une fille : la fille ne lui est pas licite après la mort ou la séparation de la mère s'il a consommé ; s'il n'a pas consommé avec la mère jusqu'à la séparation, le mariage de la belle-fille lui reste licite ; la parole d'Allah « nées de vos épouses que vous avez consommées » est une condition valide pour les belles-filles dans leurs maisons (al-Istidhkar 5/457).

La fille visee est toute fille de l'épouse par la filiation ou l'allaitement, proche ou lointaine,héritière ou non : s'interdisent donc les filles de la fille de la femme et les filles de son fils, entrant dans le nom de belle-fille. Qu'elle soit dans sa maison ou non, elle s'interdit des la consommation avec sa mère : la consommation avec les mères interdit les filles absolument ; la mention de la maison dans le verset sort par l'habitude et la généralité, non comme condition : il l'a décrite ainsi pour la définir, l'habitude étant que la belle-fille soit dans sa maison. C'est l'avis de la plupart des juristes hanafites, malikites, chafi'ites, hanbalites et autres ; on à toutefois rapporté d'Omar et d'Ali qu'ils l'ont permis hors de sa maison, avis de Dawud, par la parole d'Allah « vos belles-filles qui sont sous votre protection » (An-Nisa, 23). Ibn al-Mundhir a dit : les savants des villes ont fait consensus contre cet avis ; et l'éducation n'a pas d'effet dans l'interdiction, comme les autres interdites.

Ibn Qudama a dit : le verset n'est pas venu comme condition mais comme description de son état le plus fréquent ; ce qui sort par la généralité ne fonde pas de raisonnement par sens implicite ; s'il n'a pas consommé avec la femme, la fille de celle-ci ne s'interdit pas selon la plupart des savants des villes quand elle est séparée de son mariage ; sauf s'il meurt avant la consommation : deux versions. La première : sa fille s'interdit ; avis de Zayd ibn Thabit et choix d'Abu Bakr, car la mort tient lieu de consommation dans l'accomplissement de la période d'attente et de la dot : elle tient donc lieu de consommation dans l'interdiction de la belle-fille. La seconde : elle ne s'interdit pas : avis d'Ali et madhhab de la plupart des savants. Ibn al-Mundhir a dit : les savants des villes ont fait consensus : l'homme qui a épousé une femme puis l'a répudiée, ou qu'elle soit morte avant la consommation, peut épouser sa fille : Malik, al-Thawri, al-Awza'i, al-Shafi'i, Ahmad, Ishaq et Abu Thawr le disent, et leurs suiveurs ; Allah a dit : « si vous ne les avez pas consommées, aucun péché ne vous sera imputé » (An-Nisa, 23) : texte auquel on ne renonce pas pour un raisonnement faible ni pour le hadith d'Abdallah ibn Omar déjà mentionné ; elle fut séparée avant la consommation, la belle-fille ne s'interdit donc pas, comme à la répudiation ; et la mort ne joue pas le rôle de la consommation dans la préservation (ihsan), la licéité et la période d'attente des équivalents : même si elle tenait lieu de consommation sous tous les aspects, on n'abandonne pas le texte explicite d'Allah et de Son messager pour un raisonnement ni quoi que ce soit d'autre (al-Mughni 7/85-86).

Les jurisconsultes ont divergé : ce qui interdit la belle-fille est-il le coït avec la mère, ou la seule solitude avec elle et la jouissance en deçà du coït, ou le regard sur son sexe ou son corps avec désir ? Hanafites, malikites, chafi'ites dans un avis et quelques hanbalites sont alles à ce que celui qui a touché une femme en deçà du sexe avec désir, ou regarde son sexe, voie s'attacher l'interdiction de l'alliance : il ne peut épouser sa fille sans coït ; cela est rapporte d'Omar sans adversaire connu parmi les Compagnons ; c'est une jouissance par contact, à laquelle s'attachent l'interdiction de l'alliance et de la belle-fille comme au coït ; et le récit marfu' : « Celui qui regarde le sexe d'une femme : sa mère et sa fille ne lui seront pas licites » (récit munkar : Ibn Abi al-Shayba, al-Musannaf 16235). De même, selon les malikites du madhhab, s'il a regardé ses cheveux, sa poitrine ou quelque beauté avec jouissance, sa mère et sa fille s'interdisent ; le second avis : non, car c'est une jouissance sans contact, comme la pensée.

La preuve que le regard fait tomber l'interdiction est qu'il comporte une jouissance : il juge donc comme le mariage, les règles s'attachant aux significations non aux mots ; on peut dire aussi que c'est une forme de réunion avec jouissance : le regard est réunion et rencontre, avec jouissance entre les amants (Fatawa al-Sughdi 1/255, al-Ikhtiyar 3/110, Charh Fath al-Qadir 3/224, al-Jawhara al-Nayyira 4/278, al-Fatawa al-Hindiyya 1/274, al-Istidhkar 5/460, al-Ishraf 3/323 n. 1160, Tafsir al-Qurtubi 5/113, Bidayat al-Mujtahid 2/25, Charh Mukhtasar Khalil 3/208, Tahrir al-Mukhtasar 2/603, al-Bayan 9/251-252, al-Najm al-Wahhaj 7/162, Mughni al-Muhtaj 4/295, al-Mughni 7/86, 93).

Les chafi'ites dans l'avis le plus apparent et les hanbalites du madhhab : aucune interdiction d'alliance ni de belle-fille ne s'attache sans le coït avec la mère ; la consommation est le coït, que la Loi a nommé entrée ; s'il est demeure seul avec elle sans coït, sa fille ne s'interdit pas : elle n'a pas été consommée, par la parole d'Allah « vos belles-filles qui sont sous votre protection, nées de vos épouses que vous avez consommées ; si vous ne les avez pas consommées, aucun péché ne vous sera imputé » (An-Nisa, 23) : Il a conditionné la consommation, et cela n'est pas une consommation ; et c'est un contact qui n'exige pas la grande ablution : l'interdiction ne s'y attache pas, comme le contact sans désir. Et s'il a regardé son sexe avec désir, aucune interdiction d'alliance ni de belle-fille ne s'attache, selon les chafi'ites dans le sahih et les hanbalites du madhhab : il a regardé une part de son corps, sans effet, comme le regard sur le visage : nul désaccord que le regard sur le visage n'établit pas l'interdiction, et qu'il en soit ainsi du reste ; ni que le regard sans désir ne propage pas d'interdiction, le contact, plus fort, n'ayant pas d'effet sans désir : le regard à plus de raison encore.

La cause de leur désaccord : le sens implicite de la condition de consommation dans « celles que vous avez consommées » désigne-t-il le coït ou la jouissance en deçà ; et si jouissance, le regard y entre-t-il ? (Tafsir al-Qurtubi 5/113, Bidayat al-Mujtahid 2/25, al-Bayan 9/251-252, al-Najm al-Wahhaj 7/162, Mughni al-Muhtaj 4/295, al-Mughni 7/86, 93, Charh Muntaha al-Iradat 5/160).

3. L'épouse de son père, par le père et par la mère et ce à quelque degré qu'ils montent : interdite au fils. Quand un homme épouse une femme, elle s'interdit au fils du mari, que le mari ait consommé ou non, par consensus, par la parole d'Allah :

« N'epousez pas les femmes que vos pères ont epousees, excepte ce qui est passe »

Sourate An-Nisa, 22

Il embrasse le contrat et le coït : toute femme sur qui le père a passé un contrat de mariage valide s'interdit au fils par le seul contrat : s'interdit à l'homme l'épouse de son père, proche ou lointaine,héritière ou non, par la filiation ou l'allaitement : le seul contrat entraîne l'interdiction au fils.

Al-Bara ibn Azib a dit : mon oncle maternel al-Harith ibn Amr passa près de moi, portant l'etendard que le Prophète (paix sur lui) lui avait confié. Je lui dis : où vas-tu ? Il dit : le messager d'Allah (paix sur lui) m'envoie vers un homme qui a épousé l'épouse de son père après lui ; il m'ordonne de lui trancher le couRapporté par Tirmidhi (1362) et Ibn Majah (2607) ; hadith sahih

Ibn Qudama a dit : il en est de même pour l'épouse de son grand-père par le père et par la mère, proche ou lointaine : nulle divergence connue la-dessus parmi les gens de la science. S'interdit aussi à lui celle que son père ou son fils a touchée par possession servile ou par similitude, comme celle touchée dans un contrat de mariage. Ibn al-Mundhir a dit : la possession et l'allaitement valent ici la filiation : ceux qui l'ont retenu : Ata', Tawus, al-Hasan, Ibn Sirin, Makhul, Qatada, al-Thawri, al-Awza'i, Abu Ubayd, Abu Thawr et les gens d'opinion : nous ne retenons d'aucun adversaire (al-Mughni 7/86). L'imam Ibn al-Mundhir a dit : ils font consensus : quand un homme épouse une femme, elle s'interdit à son père et à son fils, consommation ou non, à ses grands-pères, et à ses descendants males et femelles à jamais, de génération en génération : elle n'est pas licite aux fils de ses fils ni aux fils de ses filles ; Allah n'a mentionné la consommation dans aucun des deux versets ; et l'allaitement vaut la filiation (al-Ijma' 364 ; voir al-Ikhtiyar 3/106, al-Jawhara al-Nayyira 4/271, al-Lubab 2/20, Mukhtasar al-Wiqaya 1/347, Bidayat al-Mujtahid 2/25, al-Taj wa-l-Iklil 2/528, Charh Mukhtasar Khalil 3/207, Tahrir al-Mukhtasar 2/602, al-Bayan 9/243, al-Najm al-Wahhaj 7/157, Mughni al-Muhtaj 4/293-294, al-Mughni 7/86, 89, Charh Muntaha al-Iradat 5/160, Kashf al-Qina 5/77, Manar al-Sabil 2/572).

4. L'épouse du fils, du fils du fils et du fils de la fille, et ce à quelque degré qu'ils descendent : interdite au père par le seul contrat, que le fils ait consommé ou non, par la parole d'Allah « les épouses de vos fils issus de vos reins » (An-Nisa, 23) : precaution excluant le fils adoptif : l'épouse du fils adoptif n'y entre pas. L'épouse fut nommée halila parce qu'elle est le lieu où le mari depose son habit et licite à lui. S'interdisent donc à l'homme les épouses de ses fils et des fils de ses filles, par la filiation ou l'allaitement, proche ou lointaine, par le seul contrat, par consensus (Ibn al-Mundhir, al-Ijma' 364, avec les références du point précédent).

L'adultère (zina) engendre-t-il l'interdiction ?

Les jurisconsultes ont divergé : si un homme adultère avec une femme, sa fille s'interdit-elle à lui ? Si un homme adultère avec une fille, sa mère s'interdit-elle ? Et s'il adultère avec la mère de son épouse ou avec sa fille, l'autre s'interdit-elle ? Y a-t-il une difference avant ou après la consommation ?

Hanafites et hanbalites du madhhab, et la version d'Ibn al-Qasim d'après Malik dans al-Mudawwana : celui qui adultère avec une femme, fut-ce dans le derrière, elle s'interdit à son père et à son fils ; la mère et la fille de cette femme s'interdisent à lui, comme s'il l'avait approchée par similitude ou licitement ; s'il a touché la mère de son épouse ou sa fille, son épouse s'interdit à lui ; s'il adultère avec l'épouse de son père ou de son fils, son mariage est annulé.

Sahnoun rapporte dans al-Mudawwana al-Kubra (4/277-278) que Malik a dit : il la quitte et ne demeure pas avec elle, ce que ses compagnons rapprochent du Muwatta ; et Ibn Abi Dhi'b d'après al-Harith ibn Abd al-Rahman : Sa'id ibn al-Musayyib, interroge sur l'homme qui suit une femme interdite et veut épouser sa fille ou sa mère : « L'interdit ne rend pas interdit le licite » ; Urwa ibn al-Zubayr de même ; al-Zuhri le dit ; et des gens de la science rapportent de Mu'adh ibn Jabal et de Rabi'a : « Nulle sacralité de l'interdit dans le licite ».

Les preuves : Abd al-Razzaq rapporte d'Ibn Jurayj le hadith déjà cité d'Abu Bakr ibn Abd al-Rahman (faible, interrompu et mursal) ; le récit marfu' « Celui qui regarde le sexe d'une femme : sa mère et sa fille ne lui seront pas licites » (munkar : Ibn Abi al-Shayba 16235) ; et Abdallah ibn Mas'ud a dit : « Allah ne regarde pas l'homme qui regarde le sexe d'une femme et de sa fille » (faible : Ibn Abi al-Shayba 16234). Al-Hasan rapporte d'Imran ibn Husayn au sujet de l'homme qui adultère avec la mère de son épouse : « Son épouse s'interdit à lui ».

Raisons : ce qui à attaché l'interdiction au coït licite s'attache au coït prohibe, comme le coït avec la menstruee ; le mariage étant un contrat que corrompt le coït par similitude, le coït illicite le corrompt comme l'ihram. La parole d'Allah « N'epousez pas les femmes que vos pères ont epousees » (An-Nisa, 22) entraîne l'interdiction d'épouser la femme que le père a approchée par adultère ou autrement, le nom l'embrassant réellement : établi pour le coït du père, pareil s'établit pour le coït de la mère de la femme ou de sa fille dans l'interdiction de l'épouse, personne n'ayant distingue ; et la parole d'Allah « vos belles-filles... nées de vos épouses que vous avez consommées ; si vous ne les avez pas consommées » (An-Nisa, 23) : la consommation est le nom du coït, général à toutes ses sortes, licite ou prohibe, mariage ou adultère : la fille s'interdit donc par le coït anterieur au mariage de la mère ; le coït par possession servile et par mariage corrompu interdisant la belle-fille par le jugement du verset, le nom de consommation ne se restreint pas au coït de mariage.

Raisonnement : le coït est plus décisif dans l'interdiction que le contrat : aucun coït licite n'est trouve sans qu'il entraîne l'interdiction, alors qu'il existe un contrat valide qui ne l'entraîne pas : le contrat sur la mère n'interdit pas la fille, le coït le fait : l'existence du coït est donc la cause efficiente de l'interdiction, licite ou prohibe. Nul désaccord de plus que le coït par similitude et par possession interdisent sans mariage : preuve que le coït entraîne l'interdiction de toute maniere, donc le coït d'adultère. Allah à aggravé l'adultère en imposant tantôt la lapidation, tantôt le fouet, en menaçant du feu et en refusant la filiation : autant d'aggravations de son jugement : l'interdiction, qui est une aggravation, lui est donc due à plus forte raison : quand Allah a jugé nul le pèlerinage de celui qui a coïté avec son épouse avant la station d'Arafat, le fornicateur merite davantage la nullité du pèlerinage ; de même l'interdiction de la mère et de la fille par le coït licite étant établie, l'adultère l'est à plus forte raison, aggravation de son jugement (Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas 3/51, 55, al-Mabsut 4/204-205, Bada'i al-Sana'i 2/260-261, al-Hidaya 1/192, al-'Inaya 4/350, Tabyin al-Haqa'iq 2/106, al-Bahr al-Ra'iq 3/105, al-Jawhara al-Nayyira 4/276-277, al-Lubab 2/22, Charh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal 7/210, al-Istidhkar 5/463-464, al-Ishraf 3/323-325 n. 1161, Bidayat al-Mujtahid 2/26, Charh al-Zarqani 3/183-184, al-Bayan wa-l-Tahsil 18/489, al-Mughni 7/90, Kashf al-Qina 5/78, Manar al-Sabil 2/574, Fath al-Bari 9/156-157).

Chez les hanafites, l'interdiction ne resulte pas de la seule fornication mais de ses préludes : toucher une femme avec désir interdit sa mère et sa fille ; de même si elle le touche avec désir. Aucune distinction du toucher délibéré, oublié, contraint ou erroné : même s'il réveille son épouse pour coïter et que sa main atteint sa fille, qu'il pince avec désir en la croyant sa mère, son épouse s'interdit à lui à jamais ; de même si elle le réveille et pince son fils d'une autre épouse. Le désir est requis au moment du toucher : toucher sans désir puis desirer : aucune interdiction ; le désir se definit par l'érection ou son accroissement. Le toucher n'interdit que s'il n'y a pas d'éjaculation ; s'il éjacule par le toucher, l'avis correct est qu'il y a interdiction, l'éjaculation révélant qu'il n'est pas parvenu au coït.

S'il touche une femme en prétendant « je n'ai pas desire », ou l'embrasse en le disant : on le croit si le toucher est hors du sexe et le baiser hors de la bouche ; sinon on ne le croit pas, l'apparence le démentant. De même regarder l'intérieur du sexe d'une femme avec désir interdit sa mère et sa fille, sans qu'on exige l'érection pour le regard ; le regard sur le derrière n'interdit rien ; si la femme regarde le membre de l'homme avec désir, le touche ou l'embrasse avec désir, l'interdiction de l'alliance s'attache comme si le coït avait eu lieu de lui. Le regard sur le sexe avec désir entraîne l'interdiction, qu'il y ait écran, comme le regard à travers le verre ou derrière un rideau, ou non ; le regard dans le miroir ne compte pas, car c'est une image : il la voit de derrière son dos ; si elle est au bord du bassin et qu'il voie son sexe dans l'eau, l'interdiction ne s'établit pas ; si elle est dans l'eau et qu'il voie son sexe, l'interdiction s'établit. Tout cela pour la vivante : la morte n'entraîne par toucher, coït ni baiser d'interdiction d'alliance (al-Mabsut 4/204-205, Bada'i al-Sana'i 2/260-261, al-Hidaya 1/192, al-'Inaya 4/350, Charh Fath al-Qadir 3/222, Tabyin al-Haqa'iq 2/106, al-Bahr al-Ra'iq 3/105, 107, al-Jawhara al-Nayyira 4/276, 279, al-Lubab 2/22, Mukhtasar al-Wiqaya 1/348).

Chez les hanbalites, ce qui interdit est le coït en état de vie ; les préludes du coït et le coït après la mort n'établissent rien : ni le contact, ni le regard sur son sexe ou sur autre chose, fut-ce avec désir, par la parole d'Allah « si vous ne les avez pas consommées, aucun péché ne vous sera imputé » (An-Nisa, 23), la consommation designant le coït ; de même si elle fait pareil : contact, regard sur son sexe ou autre : sa fille ne s'interdit pas ; de même la solitude avec désir avec un homme : sa fille ne s'interdit pas à lui, n'ayant pas consommé avec sa mère. Ibn Qudama a dit : le contact en deçà du sexe sans désir ne propage pas l'interdiction, sans désaccord connu ; avec désir, avec une étrangère, il ne la propage pas non plus. Al-Jawzajani a dit : j'ai interroge Ahmad sur l'homme qui a regardé la mère de son épouse avec désir, l'a embrassee ou touchée : il dit : je ne tiens rien de cela interdit hormis le coït ; de même transmis d'Ahmad ibn al-Qasim et d'Ishaq ibn Mansur ; si le contact était avec une femme licite à lui, comme son épouse ou sa servante, sa fille ne s'interdit pas (al-Mughni 7/92).

Ibn Abbas a dit : « La belle-fille ne s'interdit que par le coït avec sa mère » ; Tawus et Amr ibn Dinar le disent aussi : Allah a dit « si vous ne les avez pas consommées, aucun péché ne vous sera imputé » (An-Nisa, 23), et cela n'est pas une consommation : on n'abandonne pas le texte explicite pour cela ; quant à l'interdiction de sa mère et de la belle-fille au père du contacteur et à son fils, elle s'interdit dans le mariage par le seul contrat avant le contact : le contact n'y laisse aucun effet (al-Mughni 7/92).

La sodomie, chez eux : elle interdit avec ses préludes (baiser et semblables) ; la friction entre femmes (musahaqa) n'interdit pas : s'interdit au sodomite la mère et la fille de l'objet de son acte, et à l'objet la mère et la fille du sodomite : c'est un coït dans le sexe, l'interdiction s'y propagant comme au coït avec la femme : tel est le correct du madhhab ; une autre version : pas d'interdiction, avis choisi par Ibn Qudama : ces femmes n'étant pas nommées dans le texte d'interdiction, elles entrent dans « vous est licite ce qui est au-delà de cela » (An-Nisa, 24) ; ni nommées ni dans le sens des nommées (les épouses des fils, celles que les pères ont epousees, les mères des femmes et leurs filles) : le coït dans le vagin cause le lien partiel, impose la dot, y rattache la filiation, fait de la femme un lit et établit des attributs que la sodomie n'établit pas : on ne peut l'y assimiler sans cause ni similitude ; comme l'homme qui allaité un enfant : pas d'interdiction :à plus forte raison ici ; même une similitude faible ne permet pas de restreindre la généralité du Livre ni d'écarter le texte (al-Mughni 7/91, Kashf al-Qina 5/79).

Les malikites dans l'avis célèbre et les chafi'ites : l'adultère n'établit pas l'interdiction d'alliance : celui qui adultère avec une femme peut épouser sa fille ou sa mère ; l'alliance est une grâce d'Allah dont Il a comblé Ses serviteurs : elle ne s'établit pas par l'adultère comme ne s'y établit pas la filiation : le fornicateur peut épouser la mère ou la fille de celle qu'il a déshonorée, et son fils et son père aussi le mariage de ces femmes, par la parole d'Allah « C'est Lui qui a créé l'homme d'une goutte d'eau, puis en a fait une parenté et une alliance » (Al-Furqan, 54) : Il a réuni dans les deux eaux l'alliance et la parenté : l'adultère étant depourvu du jugement de filiation, il est depourvu de celui de l'alliance.

L'établissement de l'interdiction d'alliance se fait par la grâce et la noblesse : Allah a fait grâce à Ses serviteurs en disant « puis en a fait une parenté et une alliance » : les mères et filles de l'épouse deviennent comme ses mères et ses filles, au point qu'il peut rester seul avec elles et voyager : voie de la noblesse ; l'adultère pur est cause de la peine : il ne peut donc être cause d'interdiction ni de noblesse : il n'y établit ni filiation ni période d'attente ; de même l'interdiction d'alliance ; s'il y établissait l'interdiction, la femme deviendrait licite au repudiant trois fois.

On rapporte d'Ibn Omar que le Prophète (paix sur lui) a dit : « L'interdit ne rend pas interdit le licite » (rapporté par Ibn Majah 2015 ; hadith faible). Allah a dit « les mères de vos épouses » (An-Nisa, 23) : Il n'a interdit que ce qui était mariage et n'a pas mentionné l'interdiction par l'adultère ; le « mariage » selon la Loi ne désigne que le coït avec une contractée, non le simple coït : tout mariage licite par lequel l'homme atteint son épouse vaut donc le mariage licite et interdit ; tout ce qui est pur adultère n'interdit pas, n'étant pas de l'ordre du mariage.

Aicha a dit : le messager d'Allah (paix sur lui) fut interroge sur l'homme qui suit une femme interdite : épouse-t-il sa mère ? Ou qui suit une mère interdite : épouse-t-il sa fille ? Le messager d'Allah dit : « L'interdit ne rend pas interdit le licite : ne s'interdit que ce qui fut par un mariage licite » (rapporté par Tabarani dans al-Awsat 4803 et Daruqutni 3678 ; hadith faible) : texte qu'on ne doit pas contredire.

Par analogie : l'adultère est un coït dont l'interdiction est pure, sans interdiction d'alliance, comme le coït avec la petite non desirable ; c'est un coït qui n'impose pas la période d'attente, donc pas d'interdiction d'alliance, comme le coït avec la petite et avec la morte ; c'est une interdiction de mariage qui ne s'attache qu'au coït valide, donc absente de l'adultère explicite par analogie avec la période d'attente ; c'est un coït sans interdiction temporaire, donc sans interdiction permanente, comme la sodomie ; s'il établissait l'interdiction d'alliance, l'état du licite et de l'interdit s'y separerait comme dans le contrat ; la continuité établie dans le coït de mariage manque au coït d'adultère, par analogie avec la continuité de filiation ; l'adultère étant depourvu de ce qui s'attache au coït de mariage (préservation, licéité, période d'attente, filiation), il est depourvu de l'interdiction d'alliance ; enfin, si le toucher, le baiser et le contact avec désir illicites établissaient l'interdiction, la femme qui hait son mari quitterait celui-ci en embrassant son fils : la séparation serait en sa main alors qu'Allah l'a mise en celle du mari à l'exclusion de la sienne (al-Muwatta 2/533, Charh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal 7/210, al-Istidhkar 5/463-464, al-Ishraf 3/323-325 n. 1161, al-Bayan wa-l-Tahsil 18/489, Tafsir al-Qurtubi 5/114-115, al-Taj wa-l-Iklil 2/529, Charh Mukhtasar Khalil 3/208-209, al-Charh al-Kabir 3/63, Tahrir al-Mukhtasar 2/604, al-Hawi al-Kabir 9/215-216, al-Muhadhdhab 2/43, al-Bayan 9/254-255, Rawdat al-Talibin 4/748, al-Najm al-Wahhaj 7/161, Mughni al-Muhtaj 4/295, al-Dibaj 3/244).

La cause du désaccord entre les juristes est double. La première : l'absence de hadith sahih avec chacun des deux partis. La seconde : le partage du nom de « mariage » dans sa signification linguistique et légale : celui qui a considéré la signification linguistique dans « N'epousez pas les femmes que vos pères ont epousees » (An-Nisa, 22) a dit que l'adultère interdit ; celui qui a considéré la signification légale a dit qu'il n'interdit pas ; celui qui a fondé la règle sur l'interdiction entre la mère et la fille et entre le père et le fils a dit qu'il interdit aussi ; celui qui l'a comparée à la filiation a dit qu'il n'interdit pas, la plupart des savants s'accordant que la filiation ne s'attache pas à l'adultère (Bidayat al-Mujtahid 2/26).

Quatrième type : l'interdiction par le li'an (serment d'imprecation)

Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent : les époux qui ont procédé à l'imprecation mutuelle (les mutala'anin), tant qu'aucun ne se dément après l'imprecation, deviennent interdits l'un à l'autre à titre permanent. Ils ont divergé ensuite : si après l'imprecation le mari se dément ou si la femme l'avoue, l'interdiction devient-elle permanente, ou la séparation est-elle une répudiation irrévocable, l'interdiction ne devenant pas permanente et l'homme redevenant prétendant parmi les pretendans ?

La majorité des jurisconsultes (malikites, chafi'ites, hanbalites et Abu Yusuf chez les hanafites) : une fois l'imprecation réalisée entre les époux, ils ne se réunissent jamais : elle est devenue interdite à lui à titre permanent, qu'il se démente ensuite ou non. Le récit de Sa'id ibn Jubayr d'après Ibn Omar :

Le Prophète (paix sur lui) dit aux époux en li'an : « Votre compte est auprès d'Allah : l'un de vous deux est menteur ; tu n'as aucun chemin vers elle ». Il dit : « Ô messager d'Allah, qu'ai-je donc ? » Il dit : « Tu n'as aucun bien : si tu as été sincère à son sujet, c'est le fruit de ce que tu t'es rendu licite d'elle ; si tu as menti, tu en es d'autant plus éloigné »Rapporté par Boukhari (5035) et Mouslim (1493)

Sa'id ibn Jubayr a dit : interroge sur les époux en li'an de l'épouse de Moussab : faut-il les séparer ? « Je ne sus que repondre ; je me rendis à la maison d'Ibn Omar à la Mecque et demandai au serviteur de m'annoncer. Entendant ma voix il dit : le fils de Jubayr ? Je dis : oui. Il dit : entre : par Allah, rien autre que ton besoin ne t'amène à cette heure. J'entrai et le vis étendu sur une natte de soie brute, la tete sur un oreiller rembourré de feuilles de palmier. Je dis : ô Abu Abd al-Rahman, les époux en li'an faut-il les séparer ? Il dit : gloire à Allah ! Oui » (rapporté par Mouslim 1493).

Ibn Shihab rapporte que Sahl ibn Sa'd al-Sa'idi lui informa que Ouwaymir al-Ajlan vint trouver Asim ibn Adi : « Ô Asim, vois : un homme trouve un homme avec son épouse : le tue-t-on ou que fait-il ? Interroge pour moi le messager d'Allah (paix sur lui) la-dessus. » Asim questionna le messager d'Allah, qui désapprouva la question et la reprouva, jusqu'à ce que ce qu'Asim entendit du messager d'Allah lui devint pesant. De retour chez lui, Ouwaymir vint : « Ô Asim, que t'a dit le messager d'Allah ? » Asim dit : « Tu ne m'as pas apporté de bien : le messager d'Allah a désapprouvé la question que je lui ai posée ». Ouwaymir dit : « Par Allah, je n'irai pas jusqu'à ce que je lui en demande ». Il vint donc au messager d'Allah au milieu des gens : « Ô messager d'Allah, vois : un homme trouve un homme avec son épouse : le tue-t-on ou que fait-il ? » Le messager d'Allah dit : « Il a été révélé à ton sujet et à celui de ta compagne un Coran : va et amène-la ».

Sahl dit : ils se firent l'imprecation devant le messager d'Allah ; ayant achevé, Ouwaymir dit : « Je l'ai calomniée, ô messager d'Allah, si je la retiens » : il la repudia donc trois fois avant que le Prophète (paix sur lui) l'y ordonne. Ibn Shihab dit : telle fut la sunna des époux en li'anRapporté par Abu Dawud (2245) ; hadith sahih

Dans une version, Sahl ibn Sa'd dit dans ce récit : il la repudia trois fois devant le messager d'Allah (paix sur lui), qui l'exécuta ; et ce qui fut fait devant le Prophète (paix sur lui) devint sunna. Sahl dit : j'ai assiste à cela devant le messager d'Allah, et la sunna s'établit ensuite parmi les époux en li'an : on les sépare puis ils ne se réunissent jamaisRapporté par Abu Dawud (2250) ; hadith sahih

Arguments de la majorité : le Prophète (paix sur lui) a dit « tu n'as aucun chemin vers elle » sans dire « sauf si tu te demens toi-même » : interdiction absolue, pareille à celle des mères et de ce qui fut mentionné avec elles : interdiction d'un absolu permanent ; le repudiant trois fois d'une épouse non séparée pourrait l'épouser après qu'un autre époux l'aura contractée, tandis que le li'an interdit absolument. Le messager d'Allah (paix sur lui) a formulé l'interdiction dans l'imprecation sans la restreindre à un temps : elle est donc permanente. S'il se dément, l'enfant lui est rattaché : c'est un droit qu'il a nié puis avoue, donc exige de lui ; le mariage n'est pas ainsi : c'est un droit établi sur lui qu'il ne peut annuler. Et sa parole : « Les époux en li'an ne se réunissent jamais » : la cause de cette séparation est partagée par les deux époux, tandis que la répudiation est propre au mari : ce qui est partagé par les deux époux n'est pas répudiation ; toute telle cause, dès qu'elle entraîne l'interdiction, la rend permanente, comme l'interdiction par l'allaitement.

L'établissement de l'interdiction par l'imprecation ressemble à la suspension du témoignage après la peine pour calomnie d'un étranger, qui devient permanente ; de même ici. C'est une interdiction qui ne se leve pas avant la peine et le démenti, comme l'interdiction de l'allaitement (al-Mabsut 7/43-44, Charh Mushkil al-Athar 3/202-203, Tuhfat al-Fuqaha 2/222, Bada'i al-Sana'i 3/245-246, Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 2/506, Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas 5/155, 157, al-Hidaya 2/24-25, Charh Fath al-Qadir 4/288, Tabyin al-Haqa'iq 3/19, al-'Inaya 6/67, 69, al-Bahr al-Ra'iq 4/131, al-Istidhkar 6/102, Tafsir al-Qurtubi 12/194, al-Muhadhdhab 2/127, al-Hawi al-Kabir 11/75-76, al-Bayan 10/467-468, al-Najm al-Wahhaj 8/113-114, al-Mughni 5/54-55, al-Kafi 3/260, Charh al-Zarkashi 2/520, al-Mubdi' 7/62, Charh Muntaha al-Iradat 5/161, Kashf al-Qina 5/79-80).

L'imam Abu Hanifa et Muhammad ibn al-Hasan : l'interdiction ne devient pas permanente par l'imprecation ; la séparation dans le li'an est une rupture par répudiation irrévocable : le droit de mariage disparaît, mais l'interdiction de l'effort d'interprétation et du mariage demeure tant qu'ils sont en état d'imprecation ; si le mari se dément et recoit la peine, ou si la femme s'avoue en le confirmant et se trouve en un état tel que l'imprecation n'est plus requise entre elle et son époux quand il la calomnie, il peut l'épouser. Le messager d'Allah (paix sur lui), ayant fait l'imprecation entre Ouwaymir al-Ajlan et son épouse, celui-ci dit : « Je l'ai calomniée, ô messager d'Allah ; si je la retiens, elle est répudiée trois fois », ou dans une version « si je ne la quitte pas, elle est répudiée trois fois » : la répudiation par le mari après l'imprecation devint sunna des époux en li'an, Ouwaymir ayant répudié son épouse trois fois après l'imprecation devant le messager d'Allah (paix sur lui), qui l'exécuta sur lui : tout homme qui a procédé à l'imprecation doit donc répudier ; s'il refuse, le juge agit à sa place dans la séparation : ce sera une répudiation, comme pour l'impotent.

La cause de cette séparation est la calomnie du mari : elle entraîne l'imprecation, l'imprecation la séparation judiciaire, celle-ci la rupture : la rupture est donc rattachee à la calomnie antérieure par des intermédiaires ; toute rupture venant du mari ou dont son acte est la cause est une répudiation, comme dans l'impuissance, le khul' et l'ila'. Pareillement toute rupture dépendant du jugement du souverain n'entraîne pas d'interdiction permanente : rupture pour impotence, option des deux mineurs, rupture d'ila' selon nous, et les autres ruptures dépendant du jugement du souverain.

Quant au hadith, on ne peut l'appliquer à la lettre : le littéral est celui qui est occupé à l'acte ; ayant achevé l'imprecation, ils ne demeurent pas littéralement en imprecation : le sens passe au jugement, c'est-à-dire au maintien du jugement de l'imprecation entre eux. Si le mari se dément et recoit la peine du qadhf, le jugement de l'imprecation tombe : il ne demeure plus en li'an littéralement ni en jugement : leur réunion devient licite. Analogie avec la parole d'Allah au sujet des gens de la caverne :

« S'ils vous dominent, ils vous lapideront ou vous rameneront à leur religion, et vous ne réussirez alors jamais »

Sourate Al-Kahf, 20

c'est-à-dire tant qu'ils sont dans leur religion : vois qu'ils réussissent dès qu'ils n'agissent pas : ainsi ici. Le texte établi est l'imprecation entre les deux époux : y établir l'interdiction permanente serait exceder le texte, surtout dans une voie qui est celle des peines ; de plus c'est une rupture propre au tribunal du jugement, dont la cause ne se réalise que dans un mariage valide : ce sera donc une rupture par répudiation, comme la rupture pour impotence et impuissance : l'imprecation fait echouer le maintien selon l'usage, rendant obligatoire la liberation bienfaisante ; le juge refusant d'y procéder, il agit à sa place : l'acte du juge vaut celui du mari ; étant répudiation, l'interdiction n'y devient pas permanente.

Quant au hadith : le littéral des époux en li'an est leur état d'occupation ; par figure ils sont appelés époux en li'an que tant que demeure le jugement de l'imprecation entre eux : leur réunion ne devient licite que quand le jugement tombe : s'il se dément, la peine lui est appliquee pour son aveu sur lui-même, et l'application de la peine emporte la nullité de l'imprecation : nul n'est plus apte au li'an après la peine ; de même la femme qui s'avoue adultère sort de l'aptitude au li'an, de même celle qui calomnie un homme et recoit la peine : on sait alors la licéité de leur union après la chute du jugement de l'imprecation : ce n'est donc pas établir la réunion des époux en li'an (al-Mabsut 7/43-44 et les références citées).

Par consensus de tous : s'il se dément, il recoit la peine et l'enfant lui est rattaché : le mariage redevient licite comme l'enfant revient à lui : nulle difference entre ces choses (al-Istidhkar 6/102). L'imam Ibn Rochd a dit : peuvent-ils se reprendre ? Malik, al-Shafi'i, al-Thawri, Dawud, Ahmad et la majorité des juristes des villes disent : ils ne se réunissent jamais, fût-il dément. Abu Hanifa et un groupe disent : s'il se dément et recoit la peine, il est prétendant parmi les pretendans (Bidayat al-Mujtahid 2/90). On a aussi dit : son épouse lui est rendue. La preuve du premier parti est la parole du messager d'Allah (paix sur lui) « tu n'as aucun chemin vers elle », sans exception : interdiction absolue ; la preuve du second avis : s'il se dément, le jugement de l'imprecation tombe ; de même que l'enfant lui revient, l'épouse lui est rendue : la cause entraînant l'interdiction étant l'ignorance de la sincérité de l'un avec la certitude du mensonge de l'un : devoilee, l'interdiction se leve (Bidayat al-Mujtahid 2/90).

Cinquième type : les épouses du Prophète (paix sur lui)

Les gens de la science font consensus : les épouses du Prophète (paix sur lui) sont interdites à la communauté après lui : nul ne peut les épouser, et quiconque s'en rend l'une licite est mécréant, par la parole d'Allah :

« Il ne vous appartient pas de nuire au messager d'Allah, ni d'épouser jamais ses épouses après lui : ce serait, auprès d'Allah, un fait énorme »

Sourate Al-Ahzab, 53

Allah y a distingué Son messager d'une noblesse particulière : il fut l'objet de règles specifiques et honoré de signes et de grandeurs que nul ne partagea avec lui, distinguant sa noblesse et signalant son rang. Il a distingué ses épouses par la vertu en les faisant mères des croyants : « ses épouses sont leurs mères » (Al-Ahzab, 6), c'est-à-dire celles dont il est décédé : elles sont neuf, les règles des mères leur s'appliquent : leur mariage s'interdit à jamais, elles ne devenant licites à personne de la création après lui, comme le mariage des mères ; leur jugement de mariage ne s'annule pas par sa mort : elles sont ses épouses dans l'au-delà, la femme au paradis étant celle du dernier de ses maris : leur interdiction après sa mort vaut celle de son vivant.

L'imam al-Shafi'i a dit : parmi ce par quoi Allah a distingué Son Prophète (paix sur lui) : « Le Prophète à plus de droit sur les croyants qu'ils n'en ont sur eux-mêmes, et ses épouses sont leurs mères » (Al-Ahzab, 6) ; et « Il ne vous appartient pas de nuire au messager d'Allah, ni d'épouser ses épouses après lui à jamais » (Al-Ahzab, 53) : Il a interdit le mariage avec ses épouses après lui aux mondes : les épouses de nul autre ne sont ainsi ; et « Ô épouses du Prophète, vous n'etes pas comme les autres femmes, si vous etes pieuses » (Al-Ahzab, 32) : Il les a distinguées par la des femmes des mondes (al-Umm 5/141 ; voir al-Hawi al-Kabir 9/19, Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-Arabi 3/617, Tafsir al-Qurtubi 14/228, Charh Muntaha al-Iradat 5/161).

La sagesse de la limite à quatre épouses et de la polygamie accordée à l'homme seul

Question préalable : celui qui a répudié une de ses épouses par une répudiation irrévocable peut-il se marier pendant la période d'attente de celle-ci, ou faut-il attendre son terme ? Malikites et chafi'ites : il lui est permis d'épouser une autre bien que la répudiée soit encore en période d'attente (al-Muwatta 2/548, al-Istidhkar 5/540-541, Tafsir al-Qurtubi 5/119, Charh al-Zarqani 3/212, Charh Mukhtasar Khalil 3/212, Mughni al-Muhtaj 4/301). Hanafites et hanbalites : il ne peut se marier avant l'expiration de la période d'attente de la répudiée, ni épouser sa sœur (Bada'i al-Sana'i 3/226, Masa'il al-Imam Ahmad wa-Ibn Rahawayh 1/380, al-Furu' 5/155, al-Mubdi' 7/68, al-Insaf 8/131, Matalib Uli al-Nuha 5/108). La question a été traitée en détail au quatrième pilier du mariage.

Ibn al-Qayyim rapporte que la limitation du nombre des épouses à quatre et l'autorisation de la possession servile sans limite font partie de l'accomplissement de Sa grâce et de la perfection de Sa loi : le mariage est voue à la continuité ; certains sont dominés par la puissance du désir : Il leur permit jusqu'à la quatrième ; Il fit miséricorde à l'épouse en faisant la rupture trois fois puis le retour ; et Il limita à un nombre où la justice est plus proche ; quant aux servantes, elles sont comme les autres biens (I'lam al-Mouwaqqi'in 2/105).

Dans I'lam al-Mouwaqqi'in, au chapitre de la sagesse d'autoriser la polygamie à l'homme et non à la femme : quant à sa parole « Il a permis à l'homme d'épouser quatre épouses et n'a pas permis à la femme d'avoir plus d'un mari », cela releve de la perfection de la sagesse du Seigneur à leur égard, de Sa bienfaisance, de Sa miséricorde envers Sa création et du soin de leurs interets ; que soit transcende ce qui contredit cela, et que Sa loi soit sanctifiee d'en apporter autre chose. Si la femme pouvait avoir deux maris ou davantage, le monde se corromprait, les filiations se perdraient, les maris s'entretueraient, le fléau serait immense, l'épreuve s'aggraverait et le marché de la guerre se tiendrait debout ; comment l'état d'une femme ayant des associés rivaux serait-il droit, et comment celui des associés avec elle ? La venue de la loi avec le contraire est parmi les plus grandes preuves de la sagesse du Législateur, de Sa miséricorde et de Son soin pour Sa création.

Si l'on dit : comment le côté de l'homme a-t-il été considere, à qui il fut permis de marier son besoin et de passer d'une épouse à l'autre selon son désir et son besoin, l'appel de la femme étant le sien et son désir le sien ? Reponse : la femme est d'habitude cachée derrière les voiles et retirée dans les maisons ; son tempérament est plus froid que celui de l'homme et son mouvement apparent et cache moindre ; l'homme a reçu de force et de chaleur, qui sont la domination du désir, plus que la femme, et fut éprouvé de ce dont elle ne le fut pas : il lui fut donc ouvert dans le nombre des épouses ce qui ne le fut pas à elle. C'est par quoi Allah a distingué les hommes et les a préférés aux femmes, comme Il les a préférés par la prophétie, le califat, la royauté, l'émirat, la gouvernance et le jihad ; Il fit des hommes les protecteurs des femmes, cherchant leurs interets, s'appliquant aux moyens de leur subsistance, affrontant les périls, parcourant les déserts, s'exposant à tout fléau et à toute épreuve pour l'intérêt des épouses ; le Seigneur est reconnaissant et indulgent : Il les en a récompensés en leur ouvrant ce qu'Il n'a pas ouvert aux épouses.

Quand tu compares la fatigue, la misère, le labeur et la peine des hommes pour les interets des femmes à ce dont les femmes furent éprouvées de jalousie, tu trouves la part des hommes dans le support de cette fatigue et de cette peine plus grande que celle des femmes dans le support de la jalousie : c'est de la perfection de la justice d'Allah, de Sa sagesse et de Sa miséricorde :à Lui la louange qu'Il merite.

Quant à la parole de celui qui dit : « le désir de la femme exceed celui de l'homme », ce n'est pas comme il le dit : la source du désir est la chaleur ; ou est la chaleur de la femelle devant celle du male ? Mais la femme, par son oisiveté et son inoccupation de ce qui la détourne de son désir et de la dette de son besoin, est submergée par la domination du désir qui s'empare d'elle, ne trouant rien qui y résiste : elle rencontre un cœur vide et une âme oisive, et en est entièrement dominée : le penseur imagine alors que son désir est multiple de celui de l'homme, et il n'en est rien.

Ce qui le prouve : l'homme qui a coïté avec son épouse peut en coïter une autre dans l'immédiat : le Prophète (paix sur lui) faisait le tour de ses épouses en une seule nuit ; Souleyman fit le tour de quatre-vingt-dix épouses en une nuit ; on sait qu'il à auprès de chacune un désir et une chaleur portant au coït ; mais quand l'homme a payé sa dette, le désir de la femme s'apaise et son âme se brise : elle ne reclame pas sa dette d'un autre en cet instant : la sagesse du destin, de la loi, de la création et du commandement coincident ; louange à Allah (I'lam al-Mouwaqqi'in 2/104-105).

Deuxième sorte : réunir deux femmes mahram l'une de l'autre

Toutes deux femmes entre lesquelles il y a un lien de parenté interdit tel que, si l'une d'elles était un homme, le mariage avec l'autre lui serait interdit par la parenté de sang (et non par l'alliance) : il n'est pas permis de les réunir : ni les deux sœurs ; ni la femme et sa tante paternelle fut-elle haute ; ni elle et sa tante maternelle fut-elle haute ; ni la fille et sa mère fut-elle haute (al-Qawa'id al-Fiqhiyya d'Ibn Rajab 1/372-373).

La réunion des deux sœurs s'interdit car si nous supposons l'une des deux homme, il ne lui serait pas permis d'épouser sa sœur. De même la réunion de la fille et de sa tante paternelle : si nous supposons l'une des deux homme, il ne lui serait pas permis d'épouser l'autre : la tante paternelle supposee homme devient oncle paternel, à qui le mariage de la fille de son frère ne convient pas ; la fille supposee homme, l'autre devient sa tante paternelle, qui ne lui est pas licite.