Le shighar, la mut'a et le muhallil : les formes interdites

Ce chapitre de l'Encyclopédie jurisprudentielle (al-Mawsu'a al-fiqhiyya), consacré aux mariages interdits, examine successivement le mariage du shighar (l'échange des filles entre deux tuteurs, et ses trois questions), puis le mariage de jouissance à durée limitée (mut'a), la question du hadd contre celui qui le contracte, le mariage assorti d'une condition de divorce, le mariage assorti d'une intention de divorce, enfin les formes du mariage du muhallil, celui qui épouse une femme afin de la rendre licite à son premier époux. Chaque feuille rapporte les positions exactes des quatre écoles, les hadiths avec leurs numéros, et les références des ouvrages classiques qui les citent.

Le mariage shighar : interdiction unanime et première question (sans mention du mahr)

Les savants sont unanimes sur le fait que le mariage du shighar est prohibé et ne peut être validé (al-Tamhid, 14/72 ; al-Istidhkar, 5/465 ; al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1205, 1207). L'imam al-Nawawi rapporte cet accord et précise qu'il est interdit ; sont ici comme les filles les nièces (filles des sœurs), les filles des oncles et tantes paternels et les esclaves. La forme claire du shighar est : « Je t'ai marié ma fille à condition que tu m'épouses ta fille, et le vagin de chacune est le mahr de l'autre », l'autre répondant : « J'accepte » (Sharh Sahih Mouslim, 9/201).

Les juristes ont divergé en trois questions : le shighar sans mention du mahr ; le shighar avec mention du mahr ; et le shighar où un mahr est nommé pour l'une sans l'autre.

Les juristes s'accordent sur le fait que si un homme marie sa protégée à un autre à condition que ce dernier lui marie sa protégée, sans mahr entre eux si ce n'est le vagin de chacune en échange du vagin de l'autre, le contrat n'est pas valide, en raison de l'interdit établi du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui).

Nafi' m'a rapporté d'après Abdallah ibn Omar (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) : « Le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a interdit le shighar. » Je dis à Nafi' : « Qu'est-ce que le shighar ? » Il dit : « Un homme épouse la fille d'un homme et lui donne sa fille sans mahr, ou épouse la sœur d'un homme et lui donne sa sœur sans mahr. »Rapporté par al-Boukhari (6559) et Mouslim (1415)

Et l'interdit implique la corruption de ce qui est interdit.

Mouslim rapporte, d'après Ibn Numayr et Abu Usama, d'après Ubaydullah, d'après Abu al-Zinad, d'après al-A'raj, d'après Abu Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui) : « Le Messager d'Allah a interdit le shighar » ; Ibn Numayr ajoute : « Le shighar est qu'un homme dise à un autre : marie-moi ta fille et je t'épouserai ma fille, ou : marie-moi ta sœur et je t'épouserai ma sœur. »Rapporté par Mouslim (1416)

Il est rapporté d'Omar et de Zayd ibn Thabit (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) qu'ils séparèrent les deux époux, pour le hadith d'Ibn Omar : « Le Messager d'Allah a interdit le shighar » ; et parce que chacun des deux contrats a été placé comme contrepartie de l'autre, de sorte qu'aucun n'est valide, comme dans la parole : « vends-moi ton vêtement à condition que je te vende le mien ». La corruption ne vient pas de la détermination du mahr, mais de ce que l'un a accepté une condition corrompue, et de ce qu'il a conditionné la mise en propriété du vagin au profit de quelqu'un d'autre que l'époux : il a fait de son mariage avec elle le mahr de l'autre, comme s'il l'avait aliénée à la condition d'en arracher la possession ; et il en résulte une mise en commun des vagins, de sorte que le contrat n'est pas valide, de même que s'il mariait sa fille à deux hommes à la fois (al-Mudawwana al-Kubra, 4/152 ; Sharh Sahih al-Boukhari, 7/220 ; al-Tamhid, 14/71-72 ; al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/343-344, n° 1179 ; al-Dhakhira, 4/385 ; Sharh al-Zarqani, 3/186 ; Sharh Miyara, 1/277 ; al-Ishraf, 5/48-49 ; al-Bayan, 9/273 ; al-Mughni, 7/135-136 ; Sharh al-Zarkashi, 2/396-397 ; al-Mubdi, 7/83-84 ; al-Insaf, 8/160-161 ; Kashshaf al-Qina, 5/101 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/123-124 ; Manar al-Sabil, 2/588-589).

Les hanafites, eux, estiment que le mariage du shighar, c'est-à-dire qu'un homme marie sa fille, sa sœur ou son esclave à condition que l'autre lui marie sa fille, sa sœur ou son esclave, l'un des deux contrats tenant lieu de contrepartie de l'autre, est valide et comporte obligatoirement le mahr de similitude. La détermination est en effet nulle : il a nommé comme mahr ce qui ne peut l'être, car ce qui a été nommé n'est pas un bien ; le mahr de similitude devient donc dû, de même que s'il l'épousait contre du vin ou une bête morte. Le mariage ne s'annule pas par les conditions corrompues, et celle-ci en est une : vois-tu qu'il ne se corrompt pas par la détermination de ce qui n'est pas un bien, comme le sang, ni par l'absence de détermination absolue. L'interdit qui a été rapporté à ce sujet ne vient que de ce qu'il avait évacué la détermination du mahr en s'en tenant là, sans qu'aucun autre bien ne soit dû, comme le faisait leur coutume à la Jahiliyya ; ou bien le hadith est porté sur la réprobation.

Il faut, pour que le shighar se réalise, que chacun fasse du vagin de l'autre le mahr de sa protégée avec l'acceptation de l'autre. S'il ne dit pas cela ni son sens, mais dit : « Je t'ai marié ma fille à condition que tu m'épouses ta fille » et que l'autre accepte, ou dit : « à condition que le vagin de ma fille soit le mahr de ta fille » sans que l'autre accepte, et qu'il l'épouse sans en faire le mahr, ce n'est pas un shighar mais un mariage valide à l'unanimité, avec obligation du mahr de similitude dans tous les cas, puisqu'il a nommé comme mahr ce qui ne peut l'être (Sharh Mukhtasar al-Tahawi, 4/362, 364 ; al-Mabsut, 5/105 ; Bada'i al-Sana'i, 2/278 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/145 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/167 ; al-Bunaya, 5/157 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/312 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/106).

Muhammad ibn al-Hasan (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Le mahr n'est pas le mariage avec une femme. Si quelqu'un l'épouse à condition que son mahr soit de lui marier sa fille, le mariage est valide et elle a le mahr de similitude de ses semblables, sans restitution de l'excédent ni irrégularité ; c'est l'avis d'Abu Hanifa et de la plupart de nos juristes » (Muwatta Malik selon la transmission de Muhammad ibn al-Hasan, 2/444).

Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : quant au mariage du shighar, ils s'accordent sur le fait que sa description est qu'un homme marie sa protégée à un autre à condition que l'autre lui marie sa protégée, sans mahr entre eux si ce n'est le vagin de chacune pour le vagin de l'autre ; ils s'accordent aussi sur le fait que c'est un mariage non valide, en raison de l'interdit établi à son sujet. Ils ont divergé lorsqu'il a eu lieu : se corrige-t-il par le mahr de similitude ou non ? Malik dit : non, il est dissous absolument, avant la consommation et après ; al-Shafi'i dit de même, sauf que s'il a nommé un mahr à l'une d'elles ou aux deux ensemble, le mariage est établi avec le mahr de similitude, et le mahr qu'ils ont nommé est corrompu. Abu Hanifa dit : le mariage du shighar est valide avec l'obligation du mahr de similitude (Bidayat al-Mujtahid, 2/43).

La cause de leur divergence est de savoir si l'interdit qui y est suspendu est motivé par l'absence de contrepartie ou sans motivation. Si nous disons « sans motivation », la dissolution s'impose absolument ; si nous disons « la cause est l'absence de mahr », il est valide avec l'obligation du mahr de similitude, à l'image du contrat conclu sur du vin ou du porc : ils sont unanimes sur le fait que le mariage conclu sur du vin ou du porc n'est pas dissous si la consommation a eu lieu, et comporte le mahr de similitude. Malik paraît avoir estimé que si le mahr ne fait pas partie des conditions de validité du contrat, la corruption du contrat est ici spécifique, en raison du lien de l'interdit avec lui ; ou bien il a estimé que l'interdit porte sur la détermination même du contrat, et l'interdit indique la corruption de ce qui est interdit.

Si l'on dit : « marie-moi ta fille à condition que je t'épouse ta fille » en s'en tenant à cela, le mariage est valide selon les hanafites, les shafi'ites (avis le plus célèbre) et les hanbalites (dans un avis), car il n'y a pas eu de mise en commun, mais seulement la corruption du mahr : il a fait du mahr de sa fille le fait que l'autre lui marie sa fille, le nommé s'est donc corrompu et le mahr de similitude devient dû. Les malikites, les hanbalites (dans le madhhab) et les shafi'ites (dans un avis) estiment qu'il n'est pas valide, car ils n'ont nommé aucun mahr valide, mais chacun des deux a fait du contrat de mariage de l'autre le mahr de sa protégée, ayant sorti cela au rang de mahr (al-Tajrid al-daruri, 9/4570 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/167 ; al-Dhakhira, 4/385 ; Sharh al-Zarqani, 3/186 ; Sharh Miyara, 1/277 ; al-Bayan, 9/273 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/54-55 ; Mughni al-Muhtaj, 4/239, 241 ; al-Dibaj, 3/186-187 ; al-Mughni, 7/135-136 ; Sharh al-Zarkashi, 2/396-397 ; al-Mubdi, 7/83-84 ; al-Insaf, 8/160-161 ; Kashshaf al-Qina, 5/101 ; Manar al-Sabil, 2/588-589 ; al-Ifsah, 2/147-148).

Deuxième question : le shighar avec mention du mahr

Les juristes ont divergé au cas où chacun des deux tuteurs marie sa protégée à l'autre en mentionnant le mahr de chacune, qu'il soit semblable à celui de l'autre ou différent, comme dans : « épouse-moi ta sœur pour cent à condition que je t'épouse ma sœur pour cent, ou pour cinquante » : est-ce valide ou non ? Les malikites et les hanbalites (dans un avis) jugent le mariage corrompu et non valide.

Les malikites disent : le mariage du shighar a deux formes : le shighar pur et la forme du shighar. Le shighar pur est celui où aucun mahr n'est mentionné, comme « épouse-moi ta fille à condition que je t'épouse ma fille » : le vagin de chacune est le mahr de l'autre, et il est dissous absolument, même si la consommation a eu lieu, si le temps a passé et si des enfants sont nés. La forme du shighar est celle où le mahr de chacune est mentionné, semblable ou différent, comme « épouse-moi ta sœur pour cent à condition que je t'épouse ma sœur pour cent, ou pour cinquante » : il est dissous avant la consommation et demeure après avec le mahr de similitude, sauf si le mahr de similitude est inférieur à ce qui a été nommé, auquel cas elle ne descend pas en dessous du nommé (al-Mudawwana, 4/152 ; al-Tamhid, 14/71-72 ; al-Dhakhira, 4/385 ; Sharh Miyara, 1/277 ; Sharh al-Zarqani, 3/186).

La plupart des juristes, hanafites, shafi'ites et hanbalites (dans le madhhab), jugent le mariage valide ; ils ont ensuite divergé : a-t-elle le mahr nommé ou le mahr de similitude ? Les hanafites disent : s'il dit « je t'ai marié ma sœur pour cent à condition que tu m'épouses ta sœur pour cent », les deux mariages sont valides et la détermination est annulée, et chacune des deux a le mahr de similitude ; ainsi le rapporte al-Quduri dans son Tajrid (al-Tajrid al-daruri, 9/4570).

Mais al-Sarakhsi et Ibn Nujaym (qu'Allah leur fasse miséricorde) disent : s'il marie sa fille à un homme contre un mahr nommé, à condition que l'autre lui marie sa fille contre un mahr nommé, alors s'il la marie, chacune des deux a ce qui lui a été nommé de mahr ; et s'il ne la marie pas, celle qui a été mariée a le mahr de similitude complet ; car son consentement au-delà du mahr de similitude s'entendait d'un bénéfice conditionné au profit de son père, et le bénéfice du père vaut le sien ; de même, s'il lui avait conditionné, outre le nommé, un bénéfice, elle aurait le mahr de similitude (al-Mabsut, 5/107 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/167).

Les shafi'ites disent : s'il dit « je t'ai marié ma fille à condition que tu m'épouses ta fille, et le mahr de chacune soit tant », les deux mariages sont valides et les deux mahrs nommés sont annulés, et le mahr de similitude leur est dû, que les deux mahrs se ressemblent ou diffèrent ; car il n'y a pas eu de mise en commun des vagins, mais seulement la corruption du mahr : il a conditionné, outre le mahr nommé, que l'autre lui marie sa fille, de même que s'il disait « je t'ai marié ma fille pour cent à condition que tu me vendes ta maison » : le mariage est valide et le mahr est annulé.

S'il dit : « je t'ai marié ma fille à condition que tu m'épouses ta fille, et que le vagin de chacune d'elles, plus cent dirhams, soit le mahr de l'autre », il y a deux avis : le premier est que les deux mariages sont valides et que le mahr de similitude leur est dû, car le shighar est ce qui est vide de mahr, et ici il n'était pas vide de mahr ; le second, qui est le correcte, est que les deux mariages sont annulés, car la mise en commun des vagins est présente malgré la mention du mahr, et c'est la mise en commun qui corrompt (al-Bayan, 9/273-274 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/54-55 ; Mughni al-Muhtaj, 4/239, 241 ; al-Dibaj, 3/186-187).

Les hanbalites disent : s'ils ont nommé un mahr à chacune en disant « je t'ai marié ma fille à condition que tu m'épouses ta fille, et le mahr de chacune soit cent, ou le mahr de ma fille cent et celui de ta fille cinquante, ou moins, ou plus », le contrat est valide sur elle avec le nommé selon l'avis correct, en vertu du hadith d'Ibn Omar mentionné plus haut, et parce qu'il a nommé un mahr, de sorte qu'il est valide comme s'ils n'avaient pas posé cette condition. Le lieu de la validité également, si le mahr n'est pas une petite ruse (hiyal), qu'il soit le mahr de similitude ou moins ; s'il est petit au point d'être une ruse, il n'est pas valide ; s'il est important, il est valide même à titre de ruse.

Al-Kharqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit que cela n'est pas valide, en raison du hadith d'Abu Hurayra, et de ce qu'Abu Dawud rapporte d'après al-A'raj : « al-Abbas ibn Ubaydullah ibn al-Abbas maria sa fille à Abd al-Rahman ibn al-Hakam, et Abd al-Rahman lui maria sa fille ; ils firent du vagin de chacune le mahr de l'autre. Mu'awiya écrivit à Marwan pour lui ordonner de les séparer, et dit dans sa lettre : ceci est le shighar que le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a interdit. » Car il a conditionné le mariage de l'une au mariage de l'autre, de sorte que ce n'est pas valide, comme s'ils n'avaient nommé aucun mahr.

La preuve de cela : l'absence de détermination du mahr n'est pas ce qui corrompt le contrat, comme le montre le mariage de la femme à contrat complet (al-mufawwada) ; cela indique donc que ce qui corrompt est la condition, et celle-ci est présente. Et parce que le mahr est placé en contrepartie dans un contrat, il n'est pas valide, de même que s'il disait « je te vends mon vêtement pour dix à condition que tu me vends le tien pour vingt ». Cette divergence ne concerne que le cas où la mise en commun n'est pas exprimée explicitement ; mais s'il dit : « je t'ai marié ma fille à condition que tu m'épouses ta fille, et le mahr de chacune soit cent et le vagin de l'autre », le mariage est corrompu, car il a explicité la mise en commun, et le contrat n'est pas valide, comme s'il n'avait mentionné aucun nommé.

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : lorsque nous jugeons valide le contrat s'ils ont nommé un mahr, il y a deux avis. Le premier : la détermination se corrompt et le mahr de similitude devient dû, et c'est l'avis d'al-Shafi'i ; car chacun des deux n'a accepté le nommé qu'à condition que le tuteur de sa protégée le marie, de sorte que le mahr est diminué par cette condition, laquelle est corrompue ; et dès lors que nous devons garantir le manque, le nommé devient inconnu et s'annule.

Le second avis, mentionné par le Qadi dans al-Jami', est que le nommé est dû, car il a mentionné une quantité connue pouvant valoir un mahr ; le contrat est donc valide comme s'il disait : « je t'ai marié ma fille pour mille, à condition que j'aie d'elle cent » (al-Mughni, 7/135-136 ; Sharh al-Zarkashi, 2/396-397 ; al-Mubdi, 7/83-84 ; al-Insaf, 8/160-161 ; Kashshaf al-Qina, 5/101 ; Manar al-Sabil, 2/588-589).

Troisième question : un mahr nommé pour l'une sans l'autre

Les juristes ont divergé au cas où un mahr est nommé pour l'une des deux sans l'autre : le mariage est-il valide, et a-t-il lieu avec le mahr nommé ou le mahr de similitude ? Les shafi'ites et les hanbalites (dans le madhhab) estiment que si le mahr est nommé pour l'une et non pour l'autre, le mariage de celle pour laquelle un mahr a été nommé est valide, car son mariage comporte une détermination et une condition, à l'image du cas où un mahr serait nommé aux deux ; elle a le mahr de similitude selon les shafi'ites, et le mahr nommé selon les hanbalites. Le mariage de celle pour laquelle aucun mahr n'a été nommé se corrompt, car son mariage est vide de mahr (al-Bayan, 9/273-274 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/54-55 ; Mughni al-Muhtaj, 4/239, 241 ; al-Dibaj, 3/186-187 ; al-Tamhid, 14/71-72 ; al-Mughni, 7/135-136 ; Sharh al-Zarkashi, 2/396-397 ; al-Mubdi, 7/83-84 ; al-Insaf, 8/160-161 ; Kashshaf al-Qina, 5/101 ; Manar al-Sabil, 2/588-589).

Abu Bakr al-Khiraqi, parmi les hanbalites, estime que si un mahr est nommé pour l'une sans l'autre, le mariage se corrompt pour les deux, car il s'est corrompu pour l'une et s'est donc corrompu pour l'autre (al-Mughni, 7/135-136 ; Sharh al-Zarkashi, 2/396-397 ; al-Mubdi, 7/83-84 ; al-Insaf, 8/160-161 ; Kashshaf al-Qina, 5/101 ; Manar al-Sabil, 2/588-589).

Les malikites disent : si un mahr est nommé pour l'une seulement, comme « épouse-moi ta sœur pour cent à condition que je t'épouse ma sœur », le contrat est composé des deux formes et chacune relève de son jugement : celle pour laquelle un mahr a été nommé, son mariage est dissous avant la consommation et demeure après avec le mahr de similitude ; celle pour laquelle aucun mahr n'a été nommé, son mariage est dissous absolument, avant la consommation et après, et elle a le mahr de similitude s'il a consommé. Ce mariage est appelé chez eux « le composé du shighar » (al-Dhakhira, 4/385 ; Sharh Miyara, 1/277 ; al-Tamhid, 14/71-72).

Le madhhab hanafite donne à entendre que le mariage est valide : celle pour laquelle un mahr a été nommé reçoit ce qui a été nommé, et celle pour laquelle rien n'a été nommé reçoit le mahr de similitude (al-Mabsut, 5/107 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/167).

Le mariage de mut'a (deuxième catégorie)

Les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait qu'aucun mariage ne peut être limité par une durée, car c'est cela même le mariage de mut'a qui est interdit : il est en effet établi du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui), par des voies multiples parmi les Compagnons, qu'il a interdit le mariage de mut'a.

D'après Ali ibn Abi Talib (qu'Allah soit satisfait de lui), qui dit à Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) : « Le Prophète a interdit la mut'a et la chair des ânes domestiques, du temps de Khaybar. »Rapporté par al-Boukhari (4825) et Mouslim (1407)

D'après al-Rabi' ibn Sabra, d'après son père : « le Prophète a interdit le mariage de mut'a » ; et dans une formulation : « le Messager d'Allah a interdit, le jour de la conquête, la mut'a des femmes » ; et dans une autre, d'après Ibn Shihab, d'après al-Rabi' ibn Sabra al-Juhani, d'après son père : « le Messager d'Allah a interdit, au moment de la conquête, la mut'a des femmes, et mon père avait contracté une mut'a contre deux burnous rouges »Rapporté par Mouslim (1406)

D'après al-Rabi' ibn Sabra, d'après son père : « Nous partîmes avec le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) de Médine pour le pèlerinage d'adieu. Lorsque nous fûmes à 'Usfan, le Messager d'Allah dit : "L'umra est désormais entrée dans le hajj." Surqa ibn Malik, ou Malik ibn Surqa (l'un des transmetteurs, Abd al-Aziz, en doutait), dit : Ô Messager d'Allah, enseigne-nous comme tu enseignerais un peuple né aujourd'hui : notre umra de cette année vaut-elle pour cette année seulement ou pour toujours ? Il dit : "Plutôt pour toujours." Arrivés à La Mecque, nous fîmes les tours de la Maison et les courses entre Safa et Marwa, puis il nous ordonna la mut'a des femmes. Nous revînmes vers lui et dîmes : Ô Messager d'Allah, elles n'acceptent qu'à un terme déterminé. Il dit : "Faites donc." Je sortis avec un compagnon, chacun de nous vêtu d'un burnous ; nous entrâmes chez une femme et lui offrîmes nos personnes. Elle se mit à regarder le burnous de mon compagnon et le trouva plus généreux que le mien, puis elle me regarda et me trouva plus jeune que lui. Elle dit : "Un burnous contre un burnous", et me choisit. Je l'épousai pour dix (jours) contre mon burnous et passai la nuit avec elle. Au matin, je me rendis à la mosquée et j'entendis le Messager d'Allah debout sur la chaire en train de prononcer un sermon où il disait : "Quiconque d'entre vous a épousé une femme pour un terme, qu'il lui donne ce qu'il lui a déterminé, qu'il ne reprenne rien de ce qu'il lui a donné, et qu'ils se séparent ; Allah, le Très-Haut, vous l'a en effet interdit jusqu'au Jour de la Résurrection." »Hadith sahih, rapporté par l'imam Ahmad dans son Musnad (15381)

Ces hadiths indiquent, les uns, que l'interdiction eut lieu le jour de Khaybar, d'autres le jour de la conquête, d'autres au pèlerinage d'adieu : telle était l'habitude du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui), qui répétait ce genre d'annonce dans ses campagnes et dans les rassemblements. Il l'a rappelée au pèlerinage d'adieu pour la réunion des gens, afin que celui qui ne l'avait pas entendu l'entende, et il l'a confirmée de sorte qu'il ne reste à personne de prétexte pour prétendre la rendre licite ; et parce que les gens de La Mecque en usaient beaucoup.

Deux réponses peuvent être données au fait qu'entre chacun de ces hadiths s'écoule un temps étendu. La première : c'est une interdiction qu'il a répétée en plusieurs lieux pour qu'elle soit plus manifeste et plus connue, afin que celui qui ne l'avait pas apprise l'apprenne, et parce qu'il peut se trouver en un lieu quelqu'un qui n'était pas présent ailleurs ; cela rendait l'interdiction plus éloquente et plus ferme, jusqu'à ce qu'il ne reste à personne de prétexte pour prétendre la rendre licite. La seconde : elle était licite, puis fut interdite l'année de Khaybar, puis il la permit ensuite pour un intérêt qu'il connaissait, puis l'interdit au pèlerinage d'adieu ; c'est pourquoi il y a dit : « elle est interdite jusqu'au Jour de la Résurrection », pour signaler que l'interdiction antérieure était temporaire et suivie d'une autorisation, tandis que celle-ci est une interdiction perpétuelle qui ne sera suivie d'aucune autorisation (al-Hawi al-Kabir, 9/330 ; Sharh Sahih al-Boukhari, 7/226 ; al-Tamhid, 10/99).

L'imam Ibn al-Qayyim dit dans Zad al-Ma'ad (3/459-464) : les opinions divergentes sur le moment où la mut'a fut interdite sont au nombre de quatre. La première : le jour de Khaybar, avis d'une partie des savants, dont al-Shafi'i. La deuxième : l'année de la conquête de La Mecque, avis d'Ibn 'Uyayna et d'une partie. La troisième : l'année de Hunayn, qui en réalité revient au deuxième avis, les campagnes de Hunayn étant rattachées à la conquête. La quatrième : l'année du pèlerinage d'adieu, ce qui est une erreur de certains transmetteurs, dont l'erreur voyagea de la conquête de La Mecque au pèlerinage d'adieu, comme l'erreur de Mu'awiya voyagea de l'umra d'al-Ji'rrana au pèlerinage d'adieu où il dit : « J'ai fait la qasr auprès du Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) à Mishqas, sur la route de Marwa » ; le voyage de l'erreur, d'un temps à un autre, d'un lieu à un autre et d'un événement à un autre, frappe souvent les mémorisateurs, et à plus forte raison ceux qui leur sont inférieurs. Le correcte est que la mut'a ne fut interdite que l'année de la conquête : il est en effet établi dans le Sahih de Mouslim qu'ils pratiquèrent la mut'a l'année de la conquête, avec le Prophète et par sa permission ; si l'interdiction datait de Khaybar, il faudrait deux abrogations successives, chose absolument inconnue de la charia, où rien de tel ne se produit. En outre, à Khaybar il n'y avait pas de musulmanes, mais des femmes juives ; et la licéité des femmes des gens du Livre n'était pas encore établie : elle ne le fut qu'ensuite, dans la sourate de la Table servie :

« Ce jour-là, les bonnes choses vous sont rendues licites ; la nourriture de ceux qui ont reçu le Livre vous est licite, et votre nourriture leur est licite ; ainsi que les femmes chastes d'entre les croyantes et les femmes chastes d'entre celles qui ont reçu le Livre avant vous. »

Sourate al-Ma'ida, 5

verset rattaché à : « Aujourd'hui, J'ai parfait pour vous votre religion », et à : « Aujourd'hui, les mécréants ont désespéré de votre religion » (Sourate al-Ma'ida, 3), et cela eut lieu à la fin, après le pèlerinage d'adieu ou pendant. La licéité des femmes des gens du Livre n'était donc pas établie du temps de Khaybar, et les musulmans n'avaient aucune envie de jouir des femmes de leur ennemi avant la conquête ; après la conquête, ceux qui furent capturés parmi elles le furent, et elles devinrent esclaves des musulmans.

S'il est demandé : que faites-vous du hadith d'Ali ibn Abi Talib rapporté dans les deux Sahih : « le Messager d'Allah a interdit, le jour de Khaybar, la mut'a des femmes et la chair des ânes domestiques », hadith sahih et explicite ? La réponse est que ce hadith a été transmis selon deux formulations authentifiées. La première est celle-ci ; la seconde se limite à l'interdit du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui), le jour de Khaybar, contre le mariage de mut'a et la chair des ânes domestiques : c'est la transmission d'Ibn 'Uyayna d'après al-Zuhri. Qasim ibn Asbagh rapporte que Sufyan ibn 'Uyayna dit : cela signifie qu'il interdit la chair des ânes domestiques du temps de Khaybar, et non le mariage de mut'a ; Abu Umar le mentionne dans al-Tamhid, puis dit : « la plupart des gens sont sur cela ». Certains transmetteurs ont donc imaginé que le jour de Khaybar était le moment de l'interdiction des femmes, et l'ont rapporté sous la forme : « le Messager d'Allah a interdit la mut'a du temps de Khaybar, ainsi que les ânes domestiques » ; et certains se sont limités à une partie du hadith en disant : « le Messager d'Allah a interdit la mut'a du temps de Khaybar », commettant une erreur manifeste.

S'il est demandé : quelle utilité y a-t-il à réunir les deux interdictions s'ils n'ont pas eu lieu au même moment, et qu'est-ce que la mut'a a à voir avec l'interdit des ânes ? La réponse est que ce hadith fut rapporté par Ali ibn Abi Talib (qu'Allah soit satisfait de lui) pour argumenter contre son cousin Abdallah ibn Abbas sur les deux questions, car celui-ci permettait la mut'a et la chair des ânes ; Ali argumenta contre lui sur les deux points et lui rapporta les deux interdits, en liant l'interdit des ânes au temps de Khaybar tout en laissant l'interdit de la mut'a absolu, et dit : « Tu es un homme égaré : le Messager d'Allah a interdit la mut'a et la chair des ânes domestiques le jour de Khaybar », comme le dit Sufyan ibn 'Uyayna, et sur cela se trouvent la plupart des gens ; il rapporta donc les deux interdits comme preuves, sans les limiter au jour de Khaybar.

Une autre considération se présente ici : l'a-t-il interdite comme les turpitudes qui ne sont jamais licites en aucune manière, ou l'a-t-il interdite à celui qui peut s'en passer tout en la permettant au contraint ? C'est ce que considéra Ibn Abbas en disant : « Je la rends licite au contraint, comme la charogne et le sang » ; puis, quand on s'y étendit au-delà de la nécessité, il cessa de donner la fatwa de sa licéité et s'en détourna. Ibn Mas'ud, lui, l'estimait licite et récitait :

« Ô vous qui croyez ! Ne rendez pas illicites les bonnes choses qu'Allah vous a rendues licites, et ne transgressez pas : Allah n'aime pas les transgresseurs. »

Sourate al-Ma'ida, 87

Dans les deux Sahih, il est rapporté de lui : « Nous partions en campagne avec le Messager d'Allah sans avoir de femmes ; nous dîmes : ne pourrions-nous nous castrer ? Il nous l'interdit, puis nous permit d'épouser une femme contre un vêtement, pour un terme. Puis Abdallah récita ce verset. » Sa récitation de ce verset après ce hadith comporte deux sens possibles : le premier est de réfuter celui qui l'interdit, car si elle n'était pas des bonnes choses, le Messager d'Allah ne l'aurait pas permise. Le second est qu'il aurait visé la fin du verset, en réfutation de celui qui la permet absolument : il est alors transgresseur, car le Messager d'Allah ne l'a permise que par nécessité, dans la campagne, quand les femmes manquent et que le besoin de la femme est pressant ; quiconque s'y permet en résidence, avec beaucoup de femmes et la possibilité du mariage ordinaire, a transgressé, et Allah n'aime pas les transgresseurs.

Le but du mariage de mut'a est tout mariage conclu pour un terme, proche ou lointain. Il fut nommé mut'a parce que son objectif est la seule jouissance, à l'exclusion de la procréation et des autres fins du mariage. L'imam al-Shafi'i (qu'Allah soit satisfait de lui) dit : le rapport du mariage de mut'a interdit est tout mariage conclu pour un terme, proche ou lointain, comme quand l'homme dit à la femme : « je t'ai épousée un jour, ou dix jours, ou un mois ; ou je t'ai épousée jusqu'à ce que je quitte ce pays ; ou je t'ai épousée jusqu'à ce que tu sois atteinte par la répudiation qui te rendra licite à l'époux qui t'a répudiée trois fois », ou tout ce qui ressemble à cela et où le mariage n'est pas absolu et perpétuel. Le mariage du muhallil, dont il est rapporté que son Messager (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) l'a maudit, est à notre avis une forme du mariage de mut'a, car il n'est pas absolu, puisqu'il conditionne de l'épouser jusqu'à ce qu'il la consomme, ce qui peut être retardé ou avancé ; son origine est qu'il a conclu le mariage avec elle jusqu'à ce qu'il la consomme, et dès qu'il la consomme, il n'y a plus de mariage entre eux. Dans le contrat « je t'épouse dix jours », il y a le sens de : « je t'épouse dix jours à condition qu'aucun mariage n'ait lieu entre nous après les dix jours », de même que dans le contrat : « je t'épouse pour te rendre licite à ton premier époux : dès que je te consomme, il n'y a plus de mariage entre nous » ; comme on dirait : « je te loue cette maison pour dix jours », ou « je loue cet esclave pour un mois » : dans le contrat du mois, il y a le sens que, le mois écoulé, il n'y a plus de loyer ni de bail ; de même qu'on dit : « je te loue cette maison pour mon séjour dans le pays » : si je quitte le pays, je n'ai plus de loyer à payer ; et cela corrompt le louage. Si donc le mariage est conclu sur l'un des modèles que j'ai décrits, il entre dans le mariage de mut'a ; de même tout mariage limité à un moment connu ou inconnu : le mariage est dissous, il n'y a pas d'héritage entre les époux, et aucun des droits de la conjugaison n'a lieu entre eux, ni répudiation, ni zihar, ni ila', ni li'an, sauf avec un enfant. S'il ne l'a pas consommée, elle n'a pas de mahr ; s'il l'a consommée, elle a le mahr de similitude et non ce qui lui a été nommé. La période d'attente lui incombe, sans pension durant celle-ci, même si elle est enceinte. Et s'il l'épouse ensuite par un mariage valide, elle demeure auprès de lui pour trois (répudiations) (al-Umm, 5/79-80 ; al-Hawi al-Kabir, 9/330-332 ; al-Muhadhdhab, 2/46 ; Kanz al-Raghibin, 3/538-539 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/53-54 ; Mughni al-Muhtaj, 4/239 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/248 ; al-Dibaj, 3/186).

Il est dit dans al-Mudawwana al-Kubra, au sujet du mariage pour un terme : « Vois-tu le cas d'un homme qui épouse une femme avec l'autorisation du tuteur, contre un mahr déterminé, pour un mois, une année ou deux : ce mariage est-il valide ? » Malik répondit : « Ce mariage est nul : épouser pour un terme, c'est un mariage nul. » On dit : « Et s'il l'épouse contre un mahr déterminé et qu'ils conditionnent à l'époux de verser son mahr avant tel terme, sinon il n'y aura pas de mariage entre eux ? » Malik dit : « Ce mariage est nul. » On demanda : « A-t-il consommé ou non ? » Malik répondit : « Il est dissous dans tous les cas, qu'il ait consommé ou non » ; et il dit : « J'ai vu sa dissolution parce que c'est un mariage dont les gens ne s'héritent pas. » Sahnun dit : « Cette question était son avis sur le mariage du khiyar, qu'il dissout qu'il ait consommé ou non, puis il se rétracta et dit : s'il a consommé, il est valide, et il est dissous avant la consommation. » On demanda : « Si l'on dit : "je t'épouse pour un mois", le mariage est-il annulé, ou bien le mariage demeure-t-il valide et la condition annulée ? » Malik répondit : « Le mariage est nul et dissous ; et cette mut'a a été interdite de façon établie par le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) » (al-Mudawwana al-Kubra, 4/196 ; à voir aussi al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/344-345 ; Mawahib al-Jalil, 5/84 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/42 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/582).

Abu Umar Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : les savants ont divergé au sujet de l'homme qui épouse dix jours ou l'équivalent, jusqu'à un terme : dira-t-on « je l'épouse pour un mois », ou dira-t-elle : « procure-toi à moi ma personne contre ce dinar, pendant un mois » ? Malik, al-Thawri, Abu Hanifa et ses compagnons, al-Shafi'i et al-Awza'i disent tous : c'est le mariage de mut'a, et il est nul, qu'il ait consommé ou non ; il est dissous avant la consommation et après ; c'est la mut'a prohibée et interdite ; c'est l'avis d'Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde) et des gens du hadith. Zufar a dit : s'il l'épouse dix jours ou un mois, le mariage est établi et la condition est nulle (al-Tamhid, 10/122).

Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mariage de mut'a est nul ; il consiste à dire à une femme libre de tout empêchement : « je jouis de toi telle durée, dix jours par exemple », ou : « pendant tant de jours », ou : « procure-toi à moi ta personne tant de jours », ou sans mentionner les jours, contre telle somme. Le cheikh de l'islam (Ibn Taymiyya) a expliqué la différence entre cela et le mariage limité : dans le mariage limité on emploie le verbe du mariage et de la conclusion ; dans la mut'a, « je jouis de toi » et semblables, c'est-à-dire tout ce qui contient la racine de la mut'a. Et il apparaît néanmoins que la mut'a ne requiert ni témoins ni durée déterminée, tandis que le mariage limité requiert les témoins et la durée. Il n'est pas douteux que ceux qui prétendent que le mariage de mut'a que le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) permit puis interdit ne serait que ce qui contient la racine (m-t-a') n'ont aucune preuve décisive des traditions : ce qui est établi, c'est seulement qu'il les autorisa à la jouissance ; et cela n'implique pas que celui qui s'y adonne doive lui adresser la parole par « je jouis de toi » et semblables, puisqu'il est connu que la formulation est employée pour son sens. S'il dit : « jouissez de ces femmes », le sens n'est pas : « dites : je jouis de toi », mais qu'ils réalisent le sens de ces mots, à savoir conclure sur une femme un contrat dont on ne vise pas les fins du mariage, la stabilité pour l'enfant et son éducation, mais une durée déterminée à la fin de laquelle le contrat prend fin, ou indéterminée, au sens où le contrat demeure tant que je demeure avec toi et cesse quand je pars d'auprès de toi. En résumé, le sens de la mut'a est un contrat à durée qui prend fin avec le temps : y entre ce qui contient la racine de la mut'a, et aussi le mariage limité, de sorte que le mariage limité est une forme de la mut'a, même s'il est conclu par le verbe de la conclusion du mariage et que les témoins y sont présents, et quelles que soient les formulations qui traduisent l'humilité envers la femme dans ce sens. Et on ne connaît, dans aucune tradition, un seul verbe employé par un Compagnon (qu'Allah soit satisfait d'eux) qui aurait pratiqué cela sous la forme « je jouis de toi » et semblables (Sharh Fath al-Qadir, 3/246-247 ; al-Mabsut, 5/152-153 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/115 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/115 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/353-354).

Le mariage de mut'a fut d'abord licite, puis interdit, puis de nouveau autorisé, puis interdit jusqu'à l'établissement de l'Heure. L'imam al-Shafi'i (qu'Allah soit satisfait de lui) dit : « Je ne connais rien qui ait été interdit puis permis puis interdit, si ce n'est la mut'a » (Mughni al-Muhtaj, 4/239). Mouslim rapporte d'après Abd al-Aziz ibn Omar, d'après al-Rabi' ibn Sabra al-Juhani, que son père lui rapporta qu'il était auprès du Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) lorsqu'il dit :

« Ô gens, je vous avais autorisé la jouissance des femmes ; Allah l'a en effet interdite jusqu'au Jour de la Résurrection. Quiconque a l'une d'entre elles, qu'il la laisse aller, et ne reprenez rien de ce que vous leur avez donné. »Rapporté par Mouslim (1406)

L'imam al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : dans ce hadith, l'abrogé et l'abrogeant sont explicitement mentionnés dans une seule parole du Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui), à l'image du hadith : « Je vous interdisais la visite des tombes, allez donc les visiter » ; et il contient l'interdiction explicite du mariage de mut'a jusqu'au Jour de la Résurrection (Sharh Sahih Mouslim, 9/186).

Une ancienne divergence eut lieu entre les Compagnons du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) et les Tabi'uns au sujet du jugement du mariage de mut'a ; puis la parole des juristes des quatre écoles s'accorda sur son interdiction, et certains rapportèrent le consensus sur son interdiction ; les preuves de son interdiction ont été données plus haut. L'imam Ibn Battal (qu'Allah lui fasse miséricorde), rapportant al-Tahawi, dit : les juristes des contrées, tenants de l'avis et tenants des traditions, se sont accordés sur l'interdiction du mariage de mut'a ; Zufar seul divergea des juristes en disant : s'il l'épouse dix jours, ou l'équivalent, ou un mois, le mariage est établi et la condition est nulle. Il n'y a pas de divergence sur le fait que la mut'a est un mariage pour un terme, sans héritage, où la séparation a lieu à l'échéance du terme sans répudiation ; et ce n'est pas là le statut marital chez quiconque de la communauté (Sharh Sahih al-Boukhari, 7/225).

Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : quant aux Compagnons, ils divergèrent au sujet du mariage de mut'a. Ibn Abbas tenait qu'elle est permise et l'a rendue licite : cela de lui ne fait pas l'objet de divergence, et la plupart de ses compagnons le suivaient, parmi eux Ata' ibn Abi Rabah, Sa'id ibn Jubayr et Tawus ; on rapporta aussi sa licéité d'Abu Sa'id al-Khudri et de Jabir ibn Abdallah. Abd al-Razzaq rapporte d'Ibn Jurayj, d'après Ata', qui dit : on m'a informé, de la part d'Abu Sa'id al-Khudri, qu'il a dit : « L'un de nous contractait la mut'a contre une poignée de nourriture. » Et on m'a informé, de la part d'al-Zubayr : j'ai entendu Jabir ibn Abdallah dire : « Nous pratiquions la mut'a contre une poignée de dattes et de farine, quelques jours, du temps du Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) et d'Abu Bakr, jusqu'à ce que Omar interdise aux gens de la pratiquer dans l'affaire d'Amr ibn Hurayth. »

Puis il dit : il a été rapporté du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui), au sujet de l'interdiction du mariage de mut'a, ce que nous avons mentionné et qui ne laisse aucune excuse ; il n'est aucune créature d'Allah dont on prenne la parole et à qui l'on laisse la parole, si ce n'est le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui). Puis il dit : ils se sont accordés sur le fait que la mut'a est un mariage sans témoins ni tuteur, un mariage pour un terme où la séparation a lieu sans répudiation ni héritage, et cela n'est pas le statut des épouses dans le Livre d'Allah ni dans la sunna de Son Messager (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui). Ibn Abd al-Barr dit ensuite, après avoir mentionné les récits d'Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) indiquant son retrait de la licence de la mut'a : ces récits, tous venus d'Ibn Abbas, sont suspendus et leurs chaînes ne permettent pas d'en faire une preuve, mais les savants s'y tiennent ; les récits que les Mecquois rapportèrent d'Ibn Abbas ont des chaînes saines, et les compagnons d'Ibn Abbas s'y tiennent. Quant aux autres savants, Compagnons et Tabi'uns, et à ceux qui vinrent après eux parmi les savants et les juristes des musulmans, tous sont sur l'interdiction de la mut'a : Malik parmi les gens de Médine, al-Thawri et Abu Hanifa parmi les gens de Koufa, al-Shafi'i et ceux qui suivirent sa voie parmi les gens du hadith, du fiqh et de la réflexion, à l'unanimité, al-Awza'i parmi les gens de Syrie, al-Layth ibn Sa'd parmi les gens d'Égypte, et le reste des tenants des traditions (al-Tamhid, 10/114-116, 10/121).

Abu Umar dit dans al-Istidhkar : les imams des savants des contrées, tenants de l'avis et des traditions, sont d'accord, parmi eux Malik et ses compagnons parmi les gens de Médine, Sufyan et Abu Hanifa parmi les gens de Koufa, al-Shafi'i et ceux qui suivirent sa voie parmi les gens du hadith, du fiqh et de la réflexion, al-Layth ibn Sa'd parmi les gens d'Égypte et du Maghreb, al-Awza'i parmi les gens de Syrie, ainsi que Ahmad, Ishaq, Abu Thawr, Abu Ubayd, Dawud et al-Tabari, sur l'interdiction du mariage de mut'a, en raison de l'authenticité de l'interdit du Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) à son sujet. Ils divergèrent au sujet de l'homme qui épouse une femme dix jours, ou un mois, ou des jours connus, jusqu'à un terme connu. Malik, al-Thawri, Abu Hanifa, al-Shafi'i et al-Awza'i disent : c'est le mariage de mut'a, et il est nul, dissous avant la consommation et après. Zufar a dit : s'il l'épouse dix jours ou l'équivalent, ou un mois, le mariage est établi et la condition est nulle (al-Istidhkar, 5/508 ; Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-Arabi, 3/315 ; Tafsir al-Qurtubi, 12/106).

L'imam al-Tirmidhi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit, après avoir mentionné le hadith d'Ali ibn Abi Talib sur l'interdiction de la mut'a : c'est là ce qui est en vigueur et pratiqué auprès des savants, Compagnons du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) et autres ; on n'a rapporté d'Ibn Abbas qu'une part de la dispense dans la mut'a, puis il se rétracta de son avis lorsqu'on l'informa du propos du Prophète ; et l'avis de la plupart des savants est l'interdiction de la mut'a : tel est l'avis d'al-Thawri, d'Ibn al-Mubarak, d'al-Shafi'i, d'Ahmad et d'Ishaq (Sunan al-Tirmidhi, 3/429).

L'imam al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le Qadi Iyad a dit : les savants se sont accordés sur le fait que cette mut'a était un mariage pour un terme, sans héritage, dont la séparation a lieu à l'échéance du terme sans répudiation ; puis le consensus eut lieu, de la part de tous les savants, sur son interdiction, si ce n'est les Rawafids ; et Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait de lui) disait qu'elle est permise, et il est rapporté de lui qu'il s'en rétracta. Il dit : ils se sont accordés sur le fait que si le mariage de mut'a a lieu aujourd'hui, il est jugé nul, avant la consommation comme après, sauf ce qui précède de Zufar. Les compagnons de Malik ont divergé sur le fait de savoir si celui qui y pénètre est passible du hadd ; et notre madhhab est qu'il n'y a pas de hadd, en raison du doute du contrat et du doute de la divergence. L'origine de cette divergence est la divergence des usuliens : le consensus postérieur à la divergence supprime-t-il la divergence et rend-il la question unanime ? Le plus correct auprès de nos compagnons est qu'il ne le supprime pas : la divergence demeure, et la question ne devient jamais unanime après cela ; le Qadi Abu Bakr al-Baqillani le dit aussi (Sharh Sahih Mouslim, 9/181-182).

L'imam al-Khattabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : l'interdiction du mariage de mut'a vaut un consensus entre les musulmans ; cela fut licite aux débuts de l'islam, puis il l'interdit au pèlerinage d'adieu, dans les derniers jours du Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) ; il ne reste donc plus aujourd'hui de divergence entre les imams, si ce n'est ce qu'en disent certains Rawafids. Ibn Abbas interprétait sa licence pour le contraint par la longueur de l'absence, la pauvreté et le voyage ; puis il s'arrêta et cessa d'en donner la fatwa. Ibn al-Sammak nous rapporta, d'après al-Hasan ibn Salam al-Sawwaq, d'après al-Fadl ibn Dukayn, d'après Abd al-Salam, d'après al-Hajjaj, d'après Abu Khalid, d'après al-Minhaj, d'après Sa'id ibn Jubayr : je dis à Ibn Abbas : sais-tu ce que tu as fait et avec quoi tu as donné des fatwas ? Les caravanes ont circulé avec ta fatwa et les poètes l'ont chantée. Il dit : et qu'ont-ils dit ? Je dis : ils ont dit :

« J'ai dit au vieillard, lorsque sa réclusion se prolongea : Ô ami, veux-tu la fatwa d'Ibn Abbas ? Veux-tu la licence des membres avec une compagne charmante, qui soit ta demeure jusqu'au départ des gens ? »

Ibn Abbas dit alors : « Nous sommes à Allah et c'est à Lui que nous retournons ; par Allah, ce n'est pas avec cela que j'ai donné la fatwa, ni cela que j'ai voulu. Je n'ai rendu licite que ce qu'Allah a rendu licite comme la charogne, le sang et la chair du porc, et cela n'est licite que pour le contraint ; elle est comme la charogne, le sang et la chair du porc. » Le cheikh (al-Nawawi) dit : cela montre qu'il n'a suivi en cela que la voie de l'analogie, en l'assimilant à celui qui est contraint de manger ; or c'est une analogie incorrecte, car la nécessité ne se vérifie pas ici comme elle se vérifie dans la nourriture, qui est ce par quoi l'âme subsiste et sans quoi elle périt ; cela relève plutôt de la domination du désir, dont la répression est possible et dont l'ardeur s'apaise par le jeûne et le traitement ; les deux cas n'ont donc pas le même jugement de nécessité (Ma'alim al-Sunan, 3/190-191).

L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : il est établi que le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a interdit le mariage de mut'a ; et sa parole : « Sachez qu'Allah l'a interdite jusqu'au Jour de la Résurrection », montre qu'aucune dissolution ne peut l'atteindre. On nous a rapporté des récits des anciens sur sa licence, mais ils n'ont aucun sens et ne servent à rien face à la sunna du Messager d'Allah. Parmi ceux qui l'interdirent : l'émir des croyants Omar ibn al-Khattab. Al-Qasim ibn Muhammad dit : son interdiction est dans le Coran :

« Et ceux qui veillent sur leur chasteté, sauf auprès de leurs épouses ou des esclaves qu'ils possèdent : en cela ils ne sont pas blâmables. »

Sourate al-Mu'minun, 5-6

Il est rapporté d'Ibn Mas'ud qu'il a dit : le verset du divorce l'a abrogée, ainsi que la période d'attente et l'héritage ; on le rapporte aussi d'Ali. Ibn Omar a dit : « Je n'y connais rien d'autre que le sifah, le meurtre par l'épée. » Al-Zubayr a dit : « La mut'a est une fornication manifeste ; je ne connais personne qui la pratique sans que je le lapide. » Al-Hasan al-Basri a dit : « La mut'a ne fut que de trois jours, jusqu'à ce qu'Allah le Très-Haut et Son Messager l'interdisent. » Parmi ceux qui ont déclaré nul le mariage de mut'a : Malik, al-Thawri, al-Shafi'i, Ishaq, Abu Thawr et les gens de l'avis ; et je ne connais personne qui permette aujourd'hui le mariage de mut'a, si ce n'est certains Rawafids ; et une parole contraire au Livre et à la sunna n'a aucun sens (al-Ishraf 'ala madhahib al-'ulama, 5/72-73).

L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Le mariage de mut'a n'est pas permis. » Le sens du mariage de mut'a est d'épouser une femme pour une durée, comme : « je t'ai marié ma fille pour un mois, ou une année, ou jusqu'à la fin de la saison, ou l'arrivée des pèlerins », et semblables, que la durée soit connue ou inconnue : c'est un mariage nul. Ahmad l'a énoncé en disant : le mariage de mut'a est illicite. Abu Bakr dit : une autre tradition à son sujet en fait un acte réprobable et non illicite ; car Ibn Mansur demanda à Ahmad son avis, et il répondit : « L'éviter m'est plus aimable. » L'apparent de cette parole est la réprobation, non l'interdiction. Les autres compagnons d'Abu Bakr parmi les nôtres le nient et disent : il n'y a qu'une seule tradition sur la question, qui est son interdiction ; et c'est l'avis de la plupart des Compagnons et des juristes. Ceux dont on rapporte l'interdiction : Omar, Ali, Ibn Omar, Ibn Mas'ud et al-Zubayr. Ibn Abd al-Barr dit : sur l'interdiction de la mut'a se trouvent Malik parmi les gens de Médine, Abu Hanifa parmi les gens de Koufa, al-Awza'i parmi les gens de Syrie, al-Layth parmi les gens d'Égypte, al-Shafi'i et le reste des tenants des traditions ; Zufar a dit : le mariage est valide et la condition est nulle. Il a été rapporté d'Ibn Abbas qu'elle est permise, et c'est l'avis de la plupart de ses compagnons, Ata' et Tawus, ainsi que d'Ibn Jurayj ; on le rapporte aussi d'Abu Sa'id al-Khudri et de Jabir ; et les chiites s'y tiennent, puisqu'il est établi que le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) l'a permise. Il est rapporté qu'Omar a dit : « Deux jouissances existaient du temps du Messager d'Allah ; je les interdis et en punit les auteurs : la jouissance des femmes et la jouissance du pèlerinage. » Leur preuve est que c'est un contrat sur un bénéfice, qui est valable temporairement comme le contrat de louage. Notre preuve est ce que rapporte al-Rabi' ibn Sabra : je témoigne de mon père qu'il a rapporté que « le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) l'a interdit au pèlerinage d'adieu » ; et dans une formulation : « le Messager d'Allah a interdit la mut'a des femmes », rapportée par Abu Dawud ; et dans une formulation rapportée par Ibn Majah : « le Messager d'Allah a interdit la mut'a et a dit : Ô gens, je vous avais autorisé la jouissance ; sachez qu'Allah l'a interdite jusqu'au Jour de la Résurrection » (Ibn Majah, 1962 ; et Mouslim, 1406).

Il est rapporté d'Ali ibn Abi Talib (qu'Allah soit satisfait de lui) : « le Messager d'Allah a interdit, le jour de Khaybar, la mut'a des femmes et la chair des ânes domestiques », rapporté par Malik dans al-Muwatta, et par l'imam al-Nasa'i et d'autres. Les savants ont divergé pour concilier ces deux récits. Certains disent : dans le hadith d'Ali, il y a anticipation et report, au sens que le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a interdit la chair des ânes domestiques le jour de Khaybar et a interdit la mut'a des femmes sans en mentionner la date ; et al-Rabi' ibn Sabra la précisa dans son hadith : cela eut lieu au pèlerinage d'adieu. L'imam Ahmad rapporta cela d'une partie des gens, et Ibn Abd al-Barr le mentionna. Al-Shafi'i a dit : « Je ne connais rien qu'Allah ait permis puis interdit puis permis puis interdit, si ce n'est la mut'a » ; l'affaire fut donc portée sur son apparent : le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) l'interdit le jour de Khaybar, puis la permit au pèlerinage d'adieu trois jours, puis l'interdit ; et parce qu'aucun des droits du mariage n'y est rattaché, répudiation, zihar, li'an et héritage, elle est nulle comme les autres mariages nuls. Quant à l'avis d'Ibn Abbas, son retrait est rapporté. Abu Bakr rapporte, par sa chaîne, d'après Sa'id ibn Jubayr : je dis à Ibn Abbas : les paroles se sont multipliées au sujet de la mut'a, jusqu'à ce que le poète dise : « Je dis, alors que le voyage s'était prolongé ensemble : Ô ami, veux-tu la fatwa du jeune Ibn Abbas ? Veux-tu la licence des membres avec une compagne charmante, qui soit ta demeure jusqu'au retour des gens ? » Il se leva alors, prononça un discours et dit : « La mut'a est comme la charogne, le sang et la chair du porc. » Quant à la permission du Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui), son abrogation est établie. Quant au hadith d'Omar, s'il est authentique de lui, son apparent est qu'il n'a voulu qu'informer de l'interdiction du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) et de son interdit, car on ne peut interdire ce que le Prophète a permis tant que cela demeure permis (al-Mughni, 7/136-137).

Le mariage comporte en effet des droits qui ne se vérifient pas dans le mariage corrompu, à savoir la répudiation, le zihar, la période d'attente et l'héritage ; ces droits étant absents de la mut'a, cela indique sa corruption comme les autres mariages corrompus (al-Hawi al-Kabir, 9/331).

L'imam Abu Bakr al-Jassas (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : parmi ce qui indique l'interdiction de la mut'a par la réflexion : nous savons que le contrat de mariage, bien qu'il porte sur la mise en licéité des bénéfices du vagin, est, pour ce qui est de l'acquisition de ces bénéfices par le contrat, comme les contrats sur les biens possédés, et diffère des contrats de louage portant sur les bénéfices des biens. Vois-tu que le contrat de mariage est valide absolument, sans condition de durée mentionnée, tandis que les contrats de louage ne sont valides que pour des durées connues ou sur un travail connu. Le contrat portant sur les bénéfices du vagin ressemble donc aux contrats de vente et à ce qui leur ressemble lorsqu'ils portent sur des biens, et ne peut être conclu pour une durée, de même que ne peut être conclue pour une durée l'aliénation des biens possédés ; dès lors qu'on y conditionne une durée, ce n'est plus un mariage, et la mise en licéité du vagin n'est pas valide par là, de même que la vente n'est pas valide si l'on y conditionne la durée de la propriété, ainsi que les dons et les legs : par ces contrats, on ne possède rien pour une durée. De même, les bénéfices du vagin, ayant le statut des biens possédés, ne comportent pas de limitation. Et parmi ce que prétendent les partisans de la licence de la mut'a : l'accord de tous sur le fait qu'elle était licite à un moment de l'histoire, avant que nous divergions sur l'interdiction ; nous nous tenons donc sur ce qui a fait l'unanimité, sans le quitter par la divergence. On leur répond : les récits par lesquels s'établit la licence, par eux s'établit aussi l'interdiction ; car tout récit où est mentionnée la licence de la mut'a comporte aussi son interdiction, de sorte que du lieu même où s'établit la licence doit s'établir l'interdiction ; et si l'interdiction ne s'établit pas, la licence ne s'établit pas non plus. Et le dire de celui qui prétend : « lorsque nous fûmes d'accord puis divergâmes, nous ne descendons pas du consensus par la divergence », est une parole corrompue : le lieu de la divergence n'est pas le lieu du consensus ; ce n'est donc pas un consensus, et il faut une preuve pour établir sa prétention. En outre, le fait qu'une chose soit licite à un moment n'implique pas que sa licence demeure dans ce qui peut être abrogé ; et nous avons établi l'interdiction après la licence par l'apparent du Livre, de la sunna et du consensus des salaf. Abu Bakr dit : nous avons mentionné au sujet de la mut'a et de son jugement d'interdiction ce qui suffit à qui se conseille lui-même ; il n'y a pas de divergence là-dessus dans la première génération, et les juristes des contrées se sont pour autant accordés sur son interdiction, sans en diverger. Ils divergèrent sur celui qui épouse une femme des jours connus. Abu Hanifa, Abu Yusuf, Muhammad, Malik ibn Anas, al-Thawri, al-Awza'i et al-Shafi'i disent : s'il épouse une femme dix jours, c'est nul et il n'y a pas de mariage entre eux. Zufar dit : le mariage est licite et la condition est nulle. Al-Awza'i dit : s'il épouse une femme avec l'intention de la répudier, sans condition, il n'y a aucun bien en cela : c'est une mut'a. Abu Bakr dit : il n'y a pas de divergence entre eux et Zufar sur le fait que le contrat de mariage n'est pas valide par le verbe de la mut'a, et que s'il dit « je jouis de toi dix jours », cela n'est pas un mariage ; la divergence n'a lieu que s'il conclut le contrat par le verbe du mariage en disant « je t'épouse dix jours » : Zufar en fit un mariage valide et en annula la condition, car les conditions corrompues ne corrompent pas le mariage, comme s'il disait « je t'épouse à condition de te répudier après dix jours » : le mariage serait licite et la condition nulle. La divergence entre eux et Zufar porte donc sur le fait de savoir si cela est un mariage ou une mut'a : la plupart disent que c'est une mut'a et non un mariage (Ahkam al-Qur'an, 3/102-104).

L'imam al-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la preuve contre Zufar est le hadith d'al-Rabi' ibn Sabra, d'après son père : le Messager (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui), après avoir interdit la mut'a, leur dit : « Quiconque a l'une de ces femmes, qu'il les sépare ; Allah a en effet interdit la mut'a jusqu'au Jour de la Résurrection. » Cela indique que le contrat antérieur n'entraîne pas la perpétuité du contrat pour l'éternité ; s'il l'entraînait, il aurait suffi d'annuler la condition sur laquelle ils s'étaient accordés, or on ne dissout pas un mariage qui s'est établi valide et licite avant l'interdit. Son ordre de les séparer est donc la preuve qu'un tel contrat n'entraîne pas la propriété du vagin ; et c'est l'avis d'Abu Hanifa, d'Abu Yusuf et de Muhammad (qu'Allah leur fasse miséricorde) (Sharh Ma'ani al-Athar, 3/26 ; Sharh Sahih al-Boukhari, 7/227).

L'imam al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mariage à durée limitée, qui est le mariage de mut'a, n'est pas permis ; il est de deux formes : la première par le verbe de la jouissance ; la seconde par le verbe du mariage et de la conclusion, et ce qui tient leur place. La première : « je te donne tant à condition de jouir de toi un jour, un mois ou une année », et semblables : elle est nulle selon la plupart des savants. Certains gens l'ont jugée licite en s'appuyant sur l'apparent de la parole d'Allah le Très-Haut :

« Pour la jouissance que vous en avez eue, donnez-leur leur salaire prescrit. »

Sourate al-Nisa, 24

Cet argument comporte trois volets. Le premier : il a mentionné la jouissance sans mentionner le mariage, et la jouissance et la mut'a sont une seule chose. Le deuxième : le Très-Haut a ordonné de donner le salaire, et la réalité du louage et de la mut'a est le contrat de louage sur le bénéfice du vagin. Le troisième : le Très-Haut a ordonné de donner le salaire après la jouissance, ce qui a lieu dans le contrat de louage et la mut'a, tandis que le mahr devient dû dans le mariage par le contrat lui-même, l'époux prenant le mahr d'abord et se rendant ensuite capable de jouir ; le verset indiquerait donc la licéité du contrat de mut'a. Notre preuve est le Livre, la sunna, le consensus et la raison. Quant au Livre noble : sa parole :

« Et ceux qui veillent sur leur chasteté, sauf auprès de leurs épouses ou des esclaves qu'ils possèdent. »

Sourate al-Mu'minun, 5-6

Le Très-Haut interdit le rapport sauf par l'un de deux moyens, et la mut'a n'est ni un mariage ni une possession par droit de main : il reste donc l'interdit. La preuve qu'elle n'est pas un mariage est qu'elle prend fin sans répudiation ni séparation, et qu'il n'y a pas d'héritage entre les deux : cela indique qu'elle n'est pas un mariage, et elle n'est donc pas son épouse. Sa parole, à la fin du verset : « Quiconque recherche au-delà de cela, ce sont eux les transgresseurs » (Sourate al-Ma'arij, 31) : celui qui recherche au-delà de ces deux moyens est nommé transgresseur, ce qui indique l'illicéité du rapport sans l'un de ces deux moyens. Et sa parole : « Et ne contraignez pas vos filles à la prostitution » (Sourate al-Nur, 33), ce que certains pratiquaient comme louage des esclaves : Allah le Très-Haut l'a interdit et l'a appelée prostitution, ce qui indique l'illicéité. Quant à la sunna : ce qui est rapporté d'Ali (qu'Allah soit satisfait de lui) : « le Messager d'Allah a interdit, le jour de Khaybar, la mut'a des femmes et la chair des ânes domestiques » ; de Sabra al-Juhani (qu'Allah soit satisfait de lui) : « le Messager d'Allah a interdit, le jour de la conquête de La Mecque, la mut'a des femmes » ; et d'Abdallah ibn Omar : « le Messager d'Allah a interdit, le jour de Khaybar, la mut'a des femmes et la chair des ânes domestiques » ; et il est rapporté que « le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) se tenait entre le Rukn et le Maqam et disait : je vous avais autorisé la mut'a ; quiconque a quelque chose, qu'il le sépare ; et ne reprenez rien de ce que vous leur avez donné ; Allah l'a en effet interdite jusqu'au Jour de la Résurrection ». Quant au consensus : toute la communauté s'est abstenue de pratiquer la mut'a malgré l'apparition du besoin. Quant à la raison : le mariage n'a pas été légiféré pour l'assouvissement du désir seul, mais pour des buts et des fins vers lesquels on y parvient ; or l'assouvissement du désir par la mut'a ne constitue pas un moyen vers ces fins : il n'est donc pas légiféré. Quant au verset noble, le sens de sa parole « pour la jouissance que vous en avez eue » est : dans le mariage ; car ce qui est mentionné au début et à la fin du verset est le mariage : Allah le Très-Haut y mentionne des catégories d'interdits dans le mariage, puis permit ce qui est au-delà par le mariage en disant : « Il vous est licite de rechercher au-delà de cela avec vos biens » (Sourate al-Nisa, 24), c'est-à-dire par le mariage ; et sa parole « en épouses chastes, non en débauchés » signifie : en unions, non en fornication ; et dans le contexte du verset noble : « Et quiconque d'entre vous n'a pas les moyens d'épouser des femmes croyantes libres » (Sourate al-Nisa, 25), il mentionne le mariage, non le louage et la mut'a ; la parole « pour la jouissance que vous en avez eue » est donc ramenée à la jouissance dans le mariage. Quant à sa parole : « il a appelé l'obligatoire salaire », il est vrai que le mahr dans le mariage est appelé salaire, comme Allah le Très-Haut dit : « épousez-les avec l'autorisation de leurs familles et donnez-leur leur salaire » (Sourate al-Nisa, 25), c'est-à-dire leurs mahrs ; et Il dit : « Ô Prophète, Nous t'avons rendu licites tes épouses à qui tu as donné leur salaire » (Sourate al-Ahzab, 50). Et quant à sa parole : « le Très-Haut a ordonné de donner le salaire après la jouissance », alors que le mahr devient dû par le mariage lui-même et se prend avant la jouissance : on répond que dans le verset noble il y a anticipation et report, comme si le Très-Haut disait : « donnez-leur leur salaire prescrit », c'est-à-dire lorsque vous voulez en jouir, à l'image de sa parole : « Ô Prophète, quand vous répudiez les femmes, répudiez-les selon leur période d'attente » (Sourate al-Talaq, 1), c'est-à-dire lorsque vous voulez les répudier. Et même si le verset visait le louage et la mut'a, elle serait abrogée par les versets que nous avons cités et les hadiths que nous avons rapportés. Et d'Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) : sa parole « pour la jouissance que vous en avez eue » fut abrogée par sa parole : « Ô Prophète, quand vous répudiez les femmes » (Sourate al-Talaq, 1). Et d'Ibn Mas'ud (qu'Allah soit satisfait de lui) : la mut'a des femmes est abrogée, abrogée par le verset du divorce, le mahr, la période d'attente, les héritages et les droits que le mariage fait naître ; c'est-à-dire que c'est le mariage par lequel ces choses s'établissent, et rien de cela ne s'établit par la mut'a. Quant à la seconde forme, « je t'épouse dix jours » et semblables, elle est corrompue selon les trois compagnons d'Abu Hanifa ; Zufar dit : le mariage est licite, il est perpétuel, et la condition est nulle (Bada'i al-Sana'i, 2/272-274 ; al-Ikhtiyar, 3/111-112 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/337).

Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : quant au mariage de mut'a, les quatre imams et les autres se sont accordés sur son interdiction, bien qu'une partie en autorise la dispense, absolument ou pour le contraint, comme cela avait lieu aux débuts de l'islam. Le correcte est que cela est abrogé, comme il est établi dans le Sahih que le Prophète, après avoir permis la mut'a l'année de la conquête, a dit : « Allah a interdit la mut'a jusqu'au Jour de la Résurrection. » Le Coran a en effet interdit à l'homme le rapport si ce n'est avec une épouse ou une esclave, par sa parole :

« Et ceux qui veillent sur leurs parties intimes, sauf auprès de leurs épouses ou des esclaves qu'ils possèdent, car ils ne sont pas blâmables ; quiconque recherche au-delà de cela, ce sont eux les transgresseurs. »

Sourate al-Ma'arij, 29-31

Celle avec qui on jouit n'est ni des épouses ni une possession par droit de main : Allah a en effet établi pour les épouses des droits d'héritage, de période d'attente de quatre mois et dix jours après le décès, et de trois règles pour la répudiation, droits qui ne se vérifient pas pour celle avec qui on jouit ; si elle était une épouse, ces droits se seraient vérifiés pour elle. C'est pourquoi certains des salaf ont dit : ce sont ces droits qui ont abrogé la mut'a (Majmu' al-Fatawa, 32/107-108).

Le mariage de mut'a est-il passible du hadd ?

La plupart des juristes, hanafites (Bada'i al-Sana'i, 7/36 ; al-Natfi fi al-Fatawa, 1/267), malikites dans le madhhab (Tafsir al-Qurtubi, 12/106 ; Mawahib al-Jalil, 5/84 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/196 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/42 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/582 ; Hashiyat al-Sawi, 4/497), shafi'ites (Sharh Sahih Mouslim, 9/181-182) et hanbalites, énoncent que celui qui contracte un mariage de mut'a n'est pas passible du hadd, mais subit une punition disciplinaire et une sanction.

L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le hadd ne devient pas dû pour le rapport dans un mariage divergent, comme le mariage de mut'a, le shighar, le mariage du muhallil, le mariage sans tuteur ni témoins, le mariage de la sœur durant la période d'attente bayina de sa sœur, le mariage de la cinquième durant la période d'attente bayina de la quatrième, et le mariage de la mazdéenne ; et c'est l'avis de la plupart des savants, car la divergence sur la licéité du rapport comporte un doute, et les peines légales sont écartées par les doutes. Ibn al-Mundhir a dit : tous les savants dont nous retenons les paroles sont unanimes sur le fait que les peines légales sont écartées par le doute (al-Mughni, 9/55 ; 'Umdat al-Fiqh, 1/146 ; al-Rawd al-Murba', 2/555 ; Matalib Uli al-Nuha, 6/184).

Certains malikites estiment que le hadd est dû : s'il est vierge, il est fouetté ; s'il est marié, il est lapidé. Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : les compagnons de Malik ont divergé sur le fait de savoir si celui qui y pénètre est passible du hadd ; et notre madhhab est qu'il n'y a pas de hadd, en raison du doute du contrat et du doute de la divergence (Sharh Sahih Mouslim, 9/181-182). Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : l'interdiction de la mut'a étant établie, il n'y a pas de hadd, en raison du doute ; ils subissent une punition disciplinaire par manière de correction, s'ils connaissaient l'interdiction. Elle a le mahr de similitude en cas de consommation, et non le nommé, ainsi que la période d'attente ; et si elle met au monde un enfant, il est rattaché à celui qui a consommé, car elle est devenue lit par une consommation douteuse ; ils sont séparés sans répudiation, car il n'y a pas de mariage contraignant entre eux ; et cette consommation établit l'interdit d'alliance (al-Hawi al-Kabir, 9/332).

Al-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mariage est dissous absolument, avant la consommation et après, comme le mariage pour un terme, que le terme soit fixé ou non, et c'est ce qui est appelé mariage de mut'a ; il est dissous sans répudiation ; il est dit : avec elle (la répudiation) ; et les deux époux y subissent une punition selon le madhhab ; il est dit : ils sont passibles du hadd. Al-Dasuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : sa parole « les deux époux y subissent une punition selon le madhhab » signifie que l'enfant est rattaché à l'époux, et que la punition du juge n'atteint pas le montant du hadd ; et sa parole « il est dit : ils sont passibles du hadd » désigne un avis faible (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/42 ; à voir aussi Tafsir al-Qurtubi, 12/106 ; Mawahib al-Jalil, 5/84 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/196 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/582 ; Hashiyat al-Sawi, 4/497).

Le mariage avec condition de divorce (troisième catégorie)

Les juristes ont divergé au cas où le mariage serait conclu avec une condition de répudiation : est-ce valide ou non ? Les hanafites estiment que s'il conditionne de la répudier après un mois, par exemple, le mariage est valide et la condition est nulle ; car la répudiation rompt le mariage, et conditionner la rupture après un mois, pour que le mariage cesse par elle, est la preuve qu'ils ont conclu le contrat de façon perpétuelle. La différence entre le mariage limité (comme épouser une femme devant le témoignage de deux témoins pour dix jours, ce qui est nul) et le mariage assorti d'une condition de répudiation (qui est valide) est apparente : la répudiation rompt le mariage, et conditionner la rupture après un mois prouve l'existence du contrat de façon perpétuelle ; c'est pourquoi, le mois écoulé, le mariage ne s'annule pas : le mariage est valide et la condition nulle. Quant au mariage limité, si la limitation était valide, il n'y aurait plus de contrat entre eux après l'écoulement de la durée, comme dans le louage (al-Mabsut, 5/153 ; Bada'i al-Sana'i, 2/287 ; Sharh Fath al-Qadir, 3/249 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/115 ; al-'Inaya, 4/394-395 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/116 ; Durrar al-Hukam, 4/76 ; Majma' al-Anhar, 1/488).

Les malikites et les hanbalites estiment que ce mariage est nul. L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : question : « S'il l'épouse à condition de la répudier à un moment déterminé, le mariage n'est pas conclu » ; c'est-à-dire : s'il l'épouse à condition de la répudier à un moment déterminé, le mariage n'est pas valide, que ce moment soit connu ou inconnu, comme si l'on conditionnait sur lui de la répudier si son père ou son frère arrivait (al-Mughni, 7/137 ; à voir aussi al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/42). Abu Hanifa dit : le mariage est valide et la condition est nulle ; et c'est l'avis le plus apparent d'al-Shafi'i, qu'il énonce dans la plupart de ses livres, car le mariage a eu lieu absolument, et il ne s'est conditionné à lui-même qu'une condition, laquelle n'a pas d'effet sur lui, comme s'il conditionnait de ne pas se remarier par-dessus elle ni de voyager avec elle. Notre preuve est que cela est une condition qui empêche la durée du mariage, à l'image du mariage de mut'a ; et cela diffère de ce sur quoi ils ont fait l'analogie, car il n'a pas conditionné la rupture du mariage (al-Mughni, 7/137).

Quant aux shafi'ites, l'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il l'épouse à condition de la répudier après un mois : si la condition vient du côté de l'époux, le contrat est valide, car il peut la répudier sans condition ; si elle vient du côté de l'épouse, le contrat est nul, car il a empêché la durée du contrat. S'il l'épouse à condition de la quitter par khul' après un mois : si la condition vient d'elle, le contrat est nul ; si elle vient de lui, sa nullité comporte deux avis. Le premier est que le contrat est nul, car il l'a obligée, par le khul', à verser ce qui ne lui incombe pas. Le second est que le contrat est valide, car c'est une condition qui n'a pas empêché le but du contrat, de sorte qu'on revient au mahr : le mahr nommé est annulé, et le mahr de similitude lui est dû (al-Hawi al-Kabir, 9/508 ; à voir aussi Bahr al-Madhhab d'al-Ruyani, 9/489).

Le mariage avec intention de divorce (quatrième catégorie)

Les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait que quiconque épouse une femme avec, dans son intention, de la répudier après une durée, son mariage est valide et n'est pas un mariage de mut'a, sauf un avis des hanbalites dont l'exposé vient. L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ils ont tous dit, sauf al-Awza'i : s'il l'épouse par un mariage valide, sans condition, mais avec l'intention de ne la garder qu'un mois ou une durée connue, il n'y a aucun mal en cela, et son intention ne lui nuit pas si cela ne fait pas partie des conditions de son mariage. Malik a dit : « L'homme ne doit pas, en épousant, avoir l'intention de garder sa femme enfermée ; son enfermement est si elle y consent, sinon qu'il la répudie. » Al-Awza'i a dit : s'il l'épouse sans condition mais avec l'intention de ne la garder qu'un mois ou l'équivalent, puis de la répudier, c'est une mut'a et il n'y a aucun bien en cela (al-Tamhid, 10/122-123).

Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le Qadi Iyad a dit : ils se sont accordés sur le fait que quiconque épouse par un mariage absolu, avec l'intention de ne demeurer avec elle qu'une durée qu'il a fixée, son mariage est valide et licite, et n'est pas un mariage de mut'a ; le mariage de mut'a n'est que celui qui a lieu avec la condition mentionnée. Malik a toutefois dit : « cela ne fait pas partie des mœurs des gens. » Al-Awza'i divergea en disant que c'est un mariage de mut'a et qu'il n'y a aucun bien en cela (Sharh Sahih Mouslim, 9/182). Ibn Nujaym le hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il l'épouse avec l'intention de demeurer avec elle une durée qu'il a fixée, le mariage est valide, car la limitation n'a lieu que par la formulation (al-Bahr al-Ra'iq, 3/116). L'imam Badr al-Din al-'Ayni (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit, citant Zayn al-Din dans le commentaire d'al-Tirmidhi : le mariage de mut'a interdit est celui qui s'accompagne de limitation ; quant au fait que l'époux se détermine à ne demeurer avec elle qu'une année ou un mois, ou l'équivalent, sans conditionner cela, c'est un mariage valide selon la plupart des savants, sauf al-Awza'i qui dit dans ce cas : c'est une mut'a et il n'y a aucun bien en cela (al-Bunaya, Sharh al-Hidaya, 5/62).

Les malikites disent : la réalité du mariage de mut'a qui est dissous absolument est que le contrat ait lieu avec la mention du terme devant la femme ou son tuteur. Quant au cas où cela n'a pas lieu dans le contrat et où l'époux ne l'informe pas, mais le vise dans son for intérieur, ayant l'intention de l'épouser, par exemple, tant qu'il demeure dans cette ville, ou pour une durée comme une année, puis de la quitter après ce terme : cela ne nuit pas, à l'unanimité, et ce n'est pas un mariage de mut'a. Et même si la femme ou son tuteur percevait cela de son état, cela ne nuit pas non plus selon l'avis prépondérant du madhhab ; c'est une utilité qui sert l'expatrié. Il est dit : si elle perçoit de lui l'intention qu'il vise dans son for intérieur, le mariage n'est pas valide et il est corrompu ; le correcte est le premier avis. Al-Mawwaq (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : Ibn al-Qasim a entendu : il n'y a aucun mal à épouser une femme avec l'intention d'assouvir son besoin puis de la répudier ; « cela ne fait pas partie des mœurs des gens » ; Ibn Rushd : cela si on ne le conditionne pas (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/42 ; Hashiyat al-Sawi, 4/497 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/514 ; Mawahib al-Jalil, 5/85).

L'imam al-Shafi'i (qu'Allah soit satisfait de lui) dit : le principe de mon avis est que tout contrat qui est valide en apparence, je ne l'annule ni par soupçon ni par l'hostilité entre les deux contractants, mais je le valide par la validité de son apparent ; et je désapprouve entre eux l'intention qui, si elle était dévoilée, corromprait la vente. De même que je désapprouve que l'homme achète l'épée pour tuer avec, sans qu'il soit interdit au vendeur de la vendre à celui qu'il voit prêt à tuer injustement, car il se peut qu'il ne tue pas ; et je ne corromps pas cette vente. De même que je désapprouve que l'homme vende les raisins à celui qu'il voit prêt à en presser du vin, sans que je corrompe la vente s'il la lui vend, car il l'a vendue de façon licite et il se peut qu'il n'en fasse jamais de vin, comme il se peut que le détenteur de l'épée ne tue jamais personne ; et de même que le mariage de mut'a est corrompu. Si un homme épouse une femme par un contrat valide, avec l'intention de ne la garder qu'un jour, ou moins, ou plus, je ne corromps pas le mariage : il n'est corrompu que par un contrat corrompu. Et si un homme arrive dans un pays et désire épouser une femme, et que son intention, ou son intention et la sienne, est de ne la garder que le temps de son séjour dans le pays, ou un jour ou deux ou trois, qu'il s'agisse de son intention sans la sienne, de la sienne sans la sienne, des deux, ou de l'intention du tuteur : s'ils concluent le mariage absolument, sans condition, le mariage est établi et l'intention ne corrompt rien du mariage, car l'intention est un propos intérieur, et on a relevé les gens de ce qu'ils se disent à eux-mêmes ; il se peut qu'on ait l'intention d'une chose sans l'accomplir, et qu'on l'ait et l'accomplisse, l'acte étant alors un événement distinct de l'intention. De même s'il l'épouse, lui ou elle, ou l'un des deux sans l'autre, avec l'intention de ne la garder que le temps nécessaire pour qu'il la rende licite à son époux qui l'a répudiée trois fois, le mariage est établi, que le tuteur ait cette intention avec eux, ou que quelqu'un d'autre l'ait, ou que ni l'un ni l'autre ne l'ait ; et le tuteur, ici, n'a aucun pouvoir de corrompre quoi que ce soit tant que le mariage n'a pas lieu avec une condition qui le corrompt.

Al-Shafi'i dit : s'il y a entre eux une négociation où il lui promet, si elle l'épouse, de ne la garder que des jours, ou que le temps de son séjour dans le pays, ou le temps nécessaire pour la rendre licite, que ce soit par serment ou sans serment : c'est pareil, et je désapprouve cette négociation. J'examine le contrat : s'il est absolu, sans condition, il est établi, car chacun des deux a obtenu de l'autre les droits des époux ; s'il est conclu sur cette condition, il est corrompu et devient comme le mariage de mut'a. Tout mariage valide dans lequel a lieu la consommation protège l'homme et la femme si elle est libre, rend la femme licite à l'époux qui l'a répudiée trois fois, et rend le mahr complet dû ; et le minimum de la consommation pour que ces droits aient lieu est que le gland disparaisse dans le vulve lui-même. Tout mariage corrompu ne protège ni l'homme ni la femme, et ne la rend pas licite à son époux ; s'il la consomme, elle a le mahr pour ce qu'il s'est rendu licite de son vagin.

Al-Shafi'i dit : si l'on objecte : y a-t-il, dans ce que j'ai mentionné, à savoir que l'homme épouse avec l'intention de rendre licite, dans une négociation ou non, et que tant que le mariage n'est pas conclu sur une condition, le mariage est établi, un récit d'un des Compagnons du Messager d'Allah ou de moindre rang ? On répond : ce que nous avons mentionné, l'interdit de la mut'a et le fait que la mut'a est le mariage pour un terme, suffit ; puis on nous a informés, par Muslim ibn Khalid, d'après Ibn Jurayj, d'après Sayf ibn Sulayman, d'après Mujahid, qui a dit : « Un homme de Quraysh répudia définitivement son épouse. Il passa près d'un vieillard et de son fils, des bédouins arrivés au marché avec leur marchandise. Il dit au jeune homme : y a-t-il du bien en toi ? Puis il passa, revint, recommença et répéta la même chose ; encore, puis il passa, revint encore et répéta la même chose. Le jeune homme dit : oui. Il dit : montre-moi ta main. Il le prit, lui raconta l'histoire et lui ordonna de l'épouser. Il l'épousa et passa la nuit avec elle ; au matin, il demanda l'autorisation de partir, et on la lui accorda ; voilà qu'il l'avait quittée et répudiée. Elle dit : par Allah, si tu me répudies, je ne t'épouserai jamais. Il raconta cela à Omar, qui l'appela et dit : si tu l'avais épousée, elle t'aurait fait telle et telle chose ; il le menaça, appela son premier époux et lui dit : retiens-la. » On rapporte aussi, de Sa'id, d'après Ibn Jurayj, d'après Mujahid, d'après Omar, un récit semblable. Sa'd ibn Salim rapporta d'Ibn Jurayj : on m'a informé d'après Ibn Sirin qu'une femme fut répudiée trois fois par son mari, qui était un pauvre bédouin s'asseyant à la porte de la mosquée. Une femme vint à lui et dit : veux-tu une femme que tu épouses, avec qui tu passes la nuit et que tu quittes au matin ? Il dit : oui, et cela eut lieu. Son épouse lui dit : au matin, ils te diront : quittes-la, ne le fais pas ; je demeure avec toi comme tu vois ; va chez Omar. Au matin, ils s'y rendirent ; elle dit : parlez-lui, vous l'avez amené. Ils lui parlèrent, il refusa et alla chez Omar, qui dit : retiens ton épouse ; s'ils te soupçonnent, viens me voir. Il envoya chercher la femme qui avait fait cela et la châtia. Puis l'homme allait matin et soir, vêtu d'un habit, et disait : « Louange à Allah qui t'a habillé, ô toi aux deux piqûres, d'un habit pour le matin et le soir. » Al-Shafi'i dit : j'ai entendu ce hadith rattaché de façon continue d'après Ibn Sirin, qui le rattache à Omar avec ce même sens (al-Umm, 3/74 et 5/80-81).

L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il l'épouse sans condition, mais avec dans son intention de la répudier après un mois, ou lorsque son besoin s'achève dans ce pays, le mariage est valide selon l'avis de la plupart des savants, sauf al-Awza'i qui dit que c'est un mariage de mut'a. Le correcte est qu'il n'y a aucun mal en cela et que son intention ne lui nuit pas ; et il ne convient pas à l'homme d'avoir l'intention de garder sa femme enfermée : son enfermement est si elle y consent, sinon qu'il la répudie (al-Mughni, 7/137). Les hanbalites toutefois disent : l'étranger qui épouse une femme avec l'intention de la répudier à son départ pour retourner dans son pays : le mariage est nul, car il est apparenté à la mut'a ; de même s'il forme dans son cœur l'intention de la répudier après tel temps (al-Rawd al-Murba', 2/304 ; Manar al-Sabil, 2/597 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/127).

On demanda au cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet d'un homme instable qui parcourt les contrées, un mois ou deux dans chaque ville, pratique le retrait (coït interrompu) et craint de tomber dans le péché : peut-il se marier pendant la durée de son séjour dans cette ville, et la répudier à son départ en lui donnant son droit ? Et ce mariage est-il valide ou non ? Il répondit : il peut se marier, mais qu'il épouse par un mariage absolu sans conditionner de limitation, de sorte que s'il veut il la garde, et s'il veut il la répudie. S'il se détermine fermement à la répudier à la fin de son voyage, cela est désapprouvé, et la validité du mariage y est disputée. S'il pense : si je voyage et qu'elle me plaît, je la garde, sinon je la répudie, cela est permis. Quant à conditionner la limitation, c'est le mariage de mut'a sur l'interdiction duquel se sont accordés les quatre imams et les autres, bien qu'une partie en autorise la dispense, absolument ou pour le contraint, comme cela avait lieu aux débuts de l'islam ; le correcte est que cela est abrogé, comme il est établi dans le Sahih que le Prophète, après avoir permis la mut'a l'année de la conquête, a dit : « Allah a interdit la mut'a jusqu'au Jour de la Résurrection » ; et le Coran a interdit à l'homme le rapport si ce n'est avec une épouse ou une esclave, par le verset cité plus haut (Sourate al-Ma'arij, 29-31) ; celle avec qui on jouit n'étant ni des épouses ni une possession par droit de main, les droits des épouses (héritage, période d'attente de quatre mois et dix jours après le décès, trois règles pour la répudiation) ne se vérifiant pas pour elle ; c'est pourquoi certains des salaf ont dit que ces droits ont abrogé la mut'a, et le développement en est long et hors de propos ici. Si le terme est conditionné avant le contrat, c'est une condition simultanée selon l'avis le plus sûr des savants ; de même dans le mariage du muhallil. Quant au cas où l'époux forme l'intention du terme sans le manifester à la femme, c'est une question disputée : Abu Hanifa et al-Shafi'i y tolèrent, Malik et Ahmad et d'autres le désapprouvent ; de même que s'il formait l'intention de rendre licite, cela fait partie de ce sur quoi les Compagnons se sont accordés pour l'interdire, le rangeant parmi le mariage du muhallil. Or le mariage du muhallil est plus grave que le mariage de mut'a : le mariage du muhallil ne fut jamais licite, car le but du muhallil n'est pas de se marier, mais de rendre la femme à son premier répudiateur ; il établit le contrat pour le supprimer, et cela ne peut être légiféré en aucun cas ; contrairement à celui qui jouit, qui a un but dans la jouissance. Mais le report ruine néanmoins le but du mariage, l'amour, la miséricorde et la quiétude, et place l'épouse au rang de la louée ; c'est pourquoi l'intention dans le mariage de mut'a est plus légère que l'intention dans le mariage du muhallil ; il oscille entre la réprobation prohibitive et la réprobation de moindre degré. Quant au retrait (al-'azl), certains savants l'ont interdit, mais le madhhab des quatre imams est qu'il est permis avec le consentement de la femme (Majmu' al-Fatawa, 32/107-108).

Les formes du mariage du muhallil : la première forme

Il est rapporté que le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a dit : « Ne vous informerai-je pas du bouc emprunté ? Ils dirent : oui, ô Messager d'Allah. Il dit : c'est le muhallil ; qu'Allah maudisse le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » (hadith hasan, rapporté par Ibn Majah, 1936). Les juristes ont toutefois divergé au sujet de certaines de ses formes : le mariage demeure-t-il valide malgré son illicéité, ou est-il nul en raison de l'interdit à son sujet ? L'exposé en est fait dans les formes suivantes.

Le mariage du muhallil a des formes. Première forme : qu'ils conditionnent dans le contrat de mariage qu'il l'épouse à condition que, s'il la rend licite au premier époux par une consommation, il n'y aura plus de mariage entre eux. Les juristes ont divergé au sujet de cette forme. La plupart des juristes, malikites, shafi'ites et hanbalites, ainsi que Abu Yusuf parmi les hanafites, jugent ce mariage nul, en vertu de ce qu'Ibn Abbas et Ali (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) rapportèrent : « Le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » (hadith sahih, rapporté par Abu Dawud, 2076, et Ibn Majah, 1934). Et d'après 'Uqba ibn Amir (qu'Allah soit satisfait de lui) : le Messager d'Allah a dit : « Ne vous informerai-je pas du bouc emprunté ? ... qu'Allah maudisse le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » (hadith hasan, rapporté par Ibn Majah, 1936). Et Ibn Abbas rapporte qu'on interrogea le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) au sujet du muhallil et qu'il dit : « Nul mariage si ce n'est un mariage de désir ; nul mariage de tromperie ni de moquerie du Livre d'Allah ; celui qui n'a pas goûté la 'usayla » ; hadith déclaré forgé par Ibn Hazm dans al-Muhalla (10/184), rapporté par al-Tabarani dans al-Kabir (11567).

C'est un contrat prohibé, dont l'auteur et le bénéficiaire méritent la malédiction et la menace : il doit donc être nul, son origine étant le mariage avec les mahrams ; et dès lors qu'il est établi qu'il est corrompu, la femme ne redevient pas licite à son premier époux. C'est aussi un mariage assorti d'une condition pour une durée, si bien qu'il est plus corrompu que le mariage de mut'a en deux points : la durée en est inconnue ; et la consommation y est conditionnée au profit d'autrui, si bien qu'il est plus précis dans la corruption. C'est un mariage dans lequel on a conditionné sa rupture avant son terme : il doit donc être nul, à l'image de celui qui l'épouse pour un mois, ou jusqu'au rapport, ou jusqu'au contact (al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/450-451, n° 1267 ; al-Mu'awana, 1/557-558 ; al-Tamhid, 13/232-235 ; Sharh Zarruq sur la Risala, 2/658 ; al-Tabsira d'al-Khumi, 5/2095-2096 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama, 2/323-324 ; al-Hawi al-Kabir, 9/332-333 ; Bahr al-Madhhab, 9/324-325 ; al-Bayan, 9/277-278 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj, 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/326-327 ; al-Dibaj, 3/251-252 ; al-Mughni, 7/138-139 ; al-Insaf, 8/161 ; Manar al-Sabil, 2/589).

On demanda au cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet d'un homme qui avait prêté serment de ne pas reprendre son épouse, de sorte qu'elle épousa un autre afin de la rendre licite au premier : ce mariage est-il valide ou non ? Il répondit : il est authentifié du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) qu'il a dit : « Allah a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite », et : « Ne vous informerai-je pas du bouc emprunté ? Ils dirent : oui, ô Messager d'Allah. Il dit : c'est le muhallil ; qu'Allah maudisse le muhallil et celui pour qui l'on rend licite. » Sur l'interdiction de cela se sont accordés les Compagnons du Messager d'Allah et les Tabi'uns en bien, comme Omar ibn al-Khattab, Uthman ibn Affan, Ali ibn Abi Talib, Abdallah ibn Mas'ud, Abdallah ibn Abbas et Abdallah ibn Omar et d'autres, au point que certains d'entre eux disaient : « Ils demeurent fornicateurs, fût-ce vingt ans, si Allah sait de son cœur qu'il veut la rendre licite à lui. » Certains disaient : « Nul mariage si ce n'est un mariage de désir, nul mariage de tromperie » ; d'autres : « Qui trompe Allah, Allah le trompe » ; d'autres : « Nous la comptions fornication du temps du Messager d'Allah. » Tous les imams de la fatwa se sont accordés sur le fait que si le muhallil est conditionné dans le contrat, il est nul ; certains n'ont donné d'effet ni à la condition antérieure ni à la coutume persistante, et ont tenu le contrat, malgré cela, comme le mariage connu, le mariage de désir. Quant aux Compagnons, aux Tabi'uns et à la plupart des imams de la fatwa, ils ne font aucune différence entre cette coutume et la formulation ; tel est le madhhab des gens de Médine et des gens du hadith, et autres (Majmu' al-Fatawa, 32/154-155).

Les shafi'ites disent : si l'on conditionne sur lui, dans le contrat de mariage, qu'il l'épouse afin de la rendre licite au premier époux, cette condition est réprobable, mais le contrat est valide avec elle, car il n'a pas conditionné la séparation ; le jugement de son mariage, qui la rend licite au premier époux, est le même sans condition. S'il demeure avec elle, on ne peut pas la répudier contre lui ; s'il la répudie de son plein choix, elle redevient licite. Mais s'il conditionne sur lui dans le contrat qu'il l'épouse afin de la rendre licite au premier époux et que, dès qu'il l'aura rendue licite, il n'y aura plus de mariage entre eux, c'est un mariage corrompu, car c'est un mariage pour une durée ; et cela est plus corrompu que le mariage de mut'a, car il est pour une durée inconnue, tandis que le mariage de mut'a est pour une durée connue. Le fait-il de sorte qu'elle redevienne licite au premier époux ? Il y a deux avis. Le premier, qui est son avis récent : il ne la rend pas licite, car la corruption du contrat lui a ôté son jugement et lui a appliqué le jugement du doute. Le second, qui est son avis ancien : il la rend licite au premier époux. La cause de sa licéité pour le premier époux a fait l'objet d'une divergence : Abu Ali ibn Abi Hurayra et la plupart des Bagdadiens estiment que la cause est qu'elle a été consommée au nom du mariage ; sur cette base, le jugement du rapport dans tout mariage corrompu serait celui du mariage du muhallil. Les Bassoris estiment que la cause est que le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a employé le nom d'ihtilal (rendre licite) à son sujet dans son interdit ; sur cette base, le jugement du rapport dans les autres mariages corrompus ne rend pas licite, contrairement à lui, spécifié par ce nom à l'exclusion des autres (al-Hawi al-Kabir, 10/331).

Les hanafites, et c'est l'avis d'Abu Hanifa et de Zufar, sur lequel porte la fatwa, estiment que le mariage du muhallil est valide, avec la réprobation prohibitive, s'il est assorti de la condition de la rendre licite au premier époux. S'il l'épouse avec cette condition, la femme disant « épouse-moi et rends-moi licite », ou le premier époux disant « épouse cette femme et rends-la licite pour moi », ou le second disant à la femme « je t'épouse et te rends licite au premier », cela est réprobable à cause de la malédiction du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) sur le muhallil et celui pour qui l'on rend licite, qui désigne le mariage avec condition de rendre licite : il est réprobable à cause du hadith. Et elle devient licite au second, car le Prophète l'a nommé muhallil, c'est-à-dire l'établisseur de la licéité ; ou bien on dit : la consommation a eu lieu dans un mariage valide, car le mariage ne se corrompt pas par la condition, et la condition de rendre licite est une condition corrompue : le mariage ne se corrompt donc pas par elle, et elle redevient licite au premier. S'il la répudie après l'avoir consommée, elle redevient licite au premier selon Abu Hanifa et Zufar.

Abu Yusuf a dit : ce mariage est corrompu, car il équivaut à une limitation du mariage, et la limitation corrompt le mariage, comme s'il épousait une femme pour un mois ; le mariage étant corrompu, la consommation dans le mariage corrompu ne rend pas licite au premier époux. Muhammad a dit : le mariage est valide, et elle ne redevient pas licite au premier, car il a hâté ce que la loi a différé ; il est donc puni par la privation de son but, comme dans le meurtre de l'héritier. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si le muhallil est conditionné verbalement et qu'il l'épouse dans ce but, et que la condition vient d'elle, c'est un mariage valide selon Abu Hanifa et Zufar, elle redevient licite au premier, et cela est réprobable pour le second comme pour le premier. Abu Yusuf a dit : le second mariage est corrompu, et s'il la consomme, elle ne redevient pas licite au premier. Muhammad a dit : le second mariage est valide, et elle ne redevient pas licite au premier. L'avis d'Abu Yusuf : le mariage avec condition de rendre licite équivaut au mariage limité, et la condition de limitation dans le mariage le corrompt ; or le mariage corrompu n'entraîne pas le muhallil. Pour Muhammad : le mariage est un contrat perpétuel ; la condition de rendre licite est donc une hâte de ce qu'Allah le Très-Haut a différé, en vue du but du muhallil ; la condition s'annule, le mariage demeure valide, mais le but n'est pas atteint, comme celui qui tue son héritier et se voit interdire l'héritage, selon ce que nous avons dit. Pour Abu Hanifa : les textes généraux du mariage exigent la validité, sans distinction entre le cas où le muhallil est conditionné et le cas contraire : le mariage avec cette condition est donc un mariage valide, relevant de la parole du Très-Haut :

« ... jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux. »

Sourate al-Baqara, 230

l'interdiction de l'époux premier prenant fin dès que ce second époux existe. Le mariage avec cette condition est toutefois réprobable pour le second, car c'est une condition contraire au but du mariage, qui sont la quiétude, la procréation et la chasteté ; ce mariage repose en effet sur la rupture et sur la non-permanence du lien. Et c'est là, à notre avis, le sens du rattachement de la malédiction au muhallil dans sa parole (que la paix et le salut soient sur lui) : « Allah a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite. » Quant au rattachement de la malédiction au premier époux, celui pour qui l'on rend licite, il comporte deux sens possibles. Le premier : il est la cause pour laquelle le second époux a contracté ce mariage avec le dessein de la séparation et du divorce, sans l'attachement ni la réalisation des fins pour lesquelles le mariage a été institué ; et celui qui est cause participe, par sa causalité, au péché comme à la récompense. Le second : il a consommé ce qui conduit à cela que répugne la nature saine, ce qu'elle désapprouve : le retour de la femme à lui depuis les embrassements d'un autre qui a joui d'elle, à savoir les trois répudiations ; sans elles, cela n'aurait pas eu lieu : il est donc maudit à cause des trois répudiations (Bada'i al-Sana'i, 3/187-188).

On répond à Abu Yusuf, qui dit que « la limitation corrompt le mariage » : ce qui corrompt le mariage est la limitation explicite ; vois-tu que tout mariage limité est « limité » par la répudiation, la mort et ce qui leur ressemble, sans limitation explicite : il ne se corrompt donc pas. Et la parole de Muhammad, qu'il a « hâté ce qu'Allah le Très-Haut a différé », est à écarter : hâter ce qu'Allah le Très-Haut a différé n'est pas concevable, car lorsque Allah le Très-Haut fixe à une chose un terme, ce terme n'avance ni ne retarde ; dès que le second époux la répudie, il apparaît qu'Allah le Très-Haut a différé ce mariage jusqu'à ce moment ; c'est pourquoi nous disons que le tué meurt à son terme, contrairement aux Mu'tazilites (Bada'i al-Sana'i, 3/187-188 ; al-Mabsut, 30/228 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/259 ; al-Ikhtiyar, 3/185-186 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/491 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/63).

Ibn Nujaym (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit dans al-Bahr al-Ra'iq (4/63) : cette condition est-elle contraignante ? Il est dit dans al-Bazzaziyya : une femme répudiée (trois fois) se maria au second à condition qu'il la consomme et la répudie afin qu'elle redevienne licite au premier. L'imam a dit : le mariage et la condition sont valides, au point que si le second refuse de la répudier, le juge le contraint, et elle redevient licite au premier. Ce propos fut rapporté dans Ghayat al-Bayan d'après Rawdat al-Zandawsani, et réfuté dans Fath al-Qadir : cela fait partie de ce qui n'est pas connu de la transmission apparente du madhhab et ne doit être ni invoqué ni érigé en règle ; car outre sa faiblesse d'établissement, les principes du madhhab l'écartent : c'est sans aucun doute une condition de mariage que le contrat n'exige pas, et les contrats en pareil cas se divisent en deux sortes : celle qui se corrompt, comme la vente, et celle dont la condition s'annule tandis que l'origine demeure valide ; il ne fait aucun doute que le mariage est de celles qui ne s'annulent pas par les conditions corrompues, mais la condition s'annule et le mariage demeure valide ; cette condition est donc nulle, et il n'est pas contraint au divorce ; elle est toutefois réprobable, comme il précède du sens général du hadith, tandis que ce qui est au-delà, le dessein de rendre licite, demeure sans réprobation.

Les hanafites ont par ailleurs interprété la malédiction rapportée au sujet du muhallil par d'autres voies que celle d'al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde), parmi lesquelles : la malédiction vise celui qui conditionne un salaire au muhallil. Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la malédiction sur cette portée est la plus apparente, car cela revient à prendre un salaire pour le 'asab du bouc, ce qui est illicite ; et cela est appuyé par le fait que le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a nommé le muhallil « bouc emprunté » (Hashiyat Ibn Abidin, 3/415).

La deuxième forme : le mariage avec condition de répudiation après l'ihtilal

Deuxième forme : qu'il l'épouse en conditionnant dans le contrat que, s'il la rend licite au premier époux, il la répudie. Les juristes ont divergé au sujet de cette forme, qui consiste à l'épouser de sorte que, s'il la rend licite au premier époux, il la répudie ; par exemple si le tuteur dit : « Je t'ai marié ma fille à condition que, si tu la consommes, tu la répudies », ou s'il dit : « Je t'épouse à condition que, si je te rends licite au premier, je te répudie », ou si elle dit : « Épouse-moi à condition que, si tu me rends licite au premier, tu me répudies. » Les hanafites, selon ce qui est retenu par la fatwa chez eux, et les shafi'ites dans l'avis ancien, estiment que le mariage est valide et la condition nulle : le contrat a eu lieu absolument, sans limitation, et il ne s'est conditionné à lui-même que la répudiation, laquelle n'a pas d'effet sur le mariage ; car s'il l'épousait à condition de ne pas la répudier, le mariage serait valide et il aurait le droit de la répudier ; de même, s'il l'épouse à condition de la répudier, le mariage doit être valide, sans qu'il soit obligé de la répudier. Et parce que les textes généraux du mariage exigent la validité sans distinction entre le cas où le muhallil est conditionné et le cas contraire, le mariage avec cette condition est un mariage valide, relevant de la parole du Très-Haut : « jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux » (Sourate al-Baqara, 230), l'interdiction prenant fin dès que ce second époux existe ; il est toutefois réprobable pour le second, car c'est une condition contraire au but du mariage, qui sont la quiétude, la procréation et la chasteté, ce mariage reposant sur la rupture et la non-permanence. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : c'est là, à notre avis, le sens du rattachement de la malédiction au muhallil dans sa parole (que la paix et le salut soient sur lui) : « Allah a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » ; et le rattachement de la malédiction au premier époux, celui pour qui l'on rend licite, comporte les deux sens exposés plus haut (Bada'i al-Sana'i, 3/187-188 ; al-Mabsut, 30/228 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/259 ; al-Ikhtiyar, 3/185-186 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/491 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/63 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama, 2/323-324 ; al-Hawi al-Kabir, 9/332-333 ; al-Bayan, 9/278-279 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj, 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/326-327 ; al-Dibaj, 3/251-252).

Les malikites, les shafi'ites dans l'avis récent (qui est le plus correct), les hanbalites et Abu Yusuf estiment que le mariage est nul, en vertu de la généralité de la parole du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) : « Allah a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » (hadith hasan, rapporté par Ibn Majah, 1936), sans qu'aucune distinction soit établie ; et parce qu'avec le conditionnement de la répudiation, il est temporaire, tandis que le mariage est ce qui est perpétuel : c'est dans ce sens que nous distinguons entre conditionner de ne pas la répudier, auquel cas le mariage est valide car il est perpétuel, et conditionner de la répudier, auquel cas il n'est pas valide car il est temporaire (Bada'i al-Sana'i, 3/187-188 ; al-Mabsut, 30/228 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/259 ; al-Ikhtiyar, 3/185-186 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/491 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/63 ; al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/450-451, n° 1267 ; al-Mu'awana, 1/557-558 ; al-Tamhid, 13/232-235 ; Sharh Zarruq sur la Risala, 2/658 ; al-Tabsira d'al-Khumi, 5/2095-2096 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama, 2/323-324 ; al-Hawi al-Kabir, 9/332-333 ; Bahr al-Madhhab, 9/324-325 ; al-Bayan, 9/277-278 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj, 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/326-327 ; al-Dibaj, 3/251-252 ; al-Mughni, 7/138-139 ; al-Insaf, 8/161 ; Manar al-Sabil, 2/589 ; Majmu' al-Fatawa, 32/154-155 ; al-Fatawa al-Kubra, 3/106-107).

Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il l'épouse à condition que, s'il la rend licite au premier époux par sa consommation, il la répudie, la corruption de ce contrat fait l'objet de deux avis. (La feuille s'interrompt ici ; la suite figure dans la deuxième partie de ce chapitre.)