Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les mariages interdits : shighar, muta et muhallil > Le mariage de mut'a est-il passible du hadd ?
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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La plupart des juristes, hanafites (Bada'i al-Sana'i, 7/36 ; al-Natfi fi al-Fatawa, 1/267), malikites dans le madhhab (Tafsir al-Qurtubi, 12/106 ; Mawahib al-Jalil, 5/84 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/196 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/42 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/582 ; Hashiyat al-Sawi, 4/497), shafi'ites (Sharh Sahih Mouslim, 9/181-182) et hanbalites, énoncent que celui qui contracte un mariage de mut'a n'est pas passible du hadd, mais subit une punition disciplinaire et une sanction.
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le hadd ne devient pas dû pour le rapport dans un mariage divergent, comme le mariage de mut'a, le shighar, le mariage du muhallil, le mariage sans tuteur ni témoins, le mariage de la sœur durant la période d'attente bayina de sa sœur, le mariage de la cinquième durant la période d'attente bayina de la quatrième, et le mariage de la mazdéenne ; et c'est l'avis de la plupart des savants, car la divergence sur la licéité du rapport comporte un doute, et les peines légales sont écartées par les doutes. Ibn al-Mundhir a dit : tous les savants dont nous retenons les paroles sont unanimes sur le fait que les peines légales sont écartées par le doute (al-Mughni, 9/55 ; 'Umdat al-Fiqh, 1/146 ; al-Rawd al-Murba', 2/555 ; Matalib Uli al-Nuha, 6/184).
Certains malikites estiment que le hadd est dû : s'il est vierge, il est fouetté ; s'il est marié, il est lapidé. Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : les compagnons de Malik ont divergé sur le fait de savoir si celui qui y pénètre est passible du hadd ; et notre madhhab est qu'il n'y a pas de hadd, en raison du doute du contrat et du doute de la divergence (Sharh Sahih Mouslim, 9/181-182). Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : l'interdiction de la mut'a étant établie, il n'y a pas de hadd, en raison du doute ; ils subissent une punition disciplinaire par manière de correction, s'ils connaissaient l'interdiction. Elle a le mahr de similitude en cas de consommation, et non le nommé, ainsi que la période d'attente ; et si elle met au monde un enfant, il est rattaché à celui qui a consommé, car elle est devenue lit par une consommation douteuse ; ils sont séparés sans répudiation, car il n'y a pas de mariage contraignant entre eux ; et cette consommation établit l'interdit d'alliance (al-Hawi al-Kabir, 9/332).
Al-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le mariage est dissous absolument, avant la consommation et après, comme le mariage pour un terme, que le terme soit fixé ou non, et c'est ce qui est appelé mariage de mut'a ; il est dissous sans répudiation ; il est dit : avec elle (la répudiation) ; et les deux époux y subissent une punition selon le madhhab ; il est dit : ils sont passibles du hadd. Al-Dasuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : sa parole « les deux époux y subissent une punition selon le madhhab » signifie que l'enfant est rattaché à l'époux, et que la punition du juge n'atteint pas le montant du hadd ; et sa parole « il est dit : ils sont passibles du hadd » désigne un avis faible (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/42 ; à voir aussi Tafsir al-Qurtubi, 12/106 ; Mawahib al-Jalil, 5/84 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/196 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/582 ; Hashiyat al-Sawi, 4/497).
Les juristes ont divergé au cas où le mariage serait conclu avec une condition de répudiation : est-ce valide ou non ? Les hanafites estiment que s'il conditionne de la répudier après un mois, par exemple, le mariage est valide et la condition est nulle ; car la répudiation rompt le mariage, et conditionner la rupture après un mois, pour que le mariage cesse par elle, est la preuve qu'ils ont conclu le contrat de façon perpétuelle. La différence entre le mariage limité (comme épouser une femme devant le témoignage de deux témoins pour dix jours, ce qui est nul) et le mariage assorti d'une condition de répudiation (qui est valide) est apparente : la répudiation rompt le mariage, et conditionner la rupture après un mois prouve l'existence du contrat de façon perpétuelle ; c'est pourquoi, le mois écoulé, le mariage ne s'annule pas : le mariage est valide et la condition nulle. Quant au mariage limité, si la limitation était valide, il n'y aurait plus de contrat entre eux après l'écoulement de la durée, comme dans le louage (al-Mabsut, 5/153 ; Bada'i al-Sana'i, 2/287 ; Sharh Fath al-Qadir, 3/249 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/115 ; al-'Inaya, 4/394-395 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/116 ; Durrar al-Hukam, 4/76 ; Majma' al-Anhar, 1/488).
Les malikites et les hanbalites estiment que ce mariage est nul. L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : question : « S'il l'épouse à condition de la répudier à un moment déterminé, le mariage n'est pas conclu » ; c'est-à-dire : s'il l'épouse à condition de la répudier à un moment déterminé, le mariage n'est pas valide, que ce moment soit connu ou inconnu, comme si l'on conditionnait sur lui de la répudier si son père ou son frère arrivait (al-Mughni, 7/137 ; à voir aussi al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/42). Abu Hanifa dit : le mariage est valide et la condition est nulle ; et c'est l'avis le plus apparent d'al-Shafi'i, qu'il énonce dans la plupart de ses livres, car le mariage a eu lieu absolument, et il ne s'est conditionné à lui-même qu'une condition, laquelle n'a pas d'effet sur lui, comme s'il conditionnait de ne pas se remarier par-dessus elle ni de voyager avec elle. Notre preuve est que cela est une condition qui empêche la durée du mariage, à l'image du mariage de mut'a ; et cela diffère de ce sur quoi ils ont fait l'analogie, car il n'a pas conditionné la rupture du mariage (al-Mughni, 7/137).
Quant aux shafi'ites, l'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il l'épouse à condition de la répudier après un mois : si la condition vient du côté de l'époux, le contrat est valide, car il peut la répudier sans condition ; si elle vient du côté de l'épouse, le contrat est nul, car il a empêché la durée du contrat. S'il l'épouse à condition de la quitter par khul' après un mois : si la condition vient d'elle, le contrat est nul ; si elle vient de lui, sa nullité comporte deux avis. Le premier est que le contrat est nul, car il l'a obligée, par le khul', à verser ce qui ne lui incombe pas. Le second est que le contrat est valide, car c'est une condition qui n'a pas empêché le but du contrat, de sorte qu'on revient au mahr : le mahr nommé est annulé, et le mahr de similitude lui est dû (al-Hawi al-Kabir, 9/508 ; à voir aussi Bahr al-Madhhab d'al-Ruyani, 9/489).
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait que quiconque épouse une femme avec, dans son intention, de la répudier après une durée, son mariage est valide et n'est pas un mariage de mut'a, sauf un avis des hanbalites dont l'exposé vient. L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ils ont tous dit, sauf al-Awza'i : s'il l'épouse par un mariage valide, sans condition, mais avec l'intention de ne la garder qu'un mois ou une durée connue, il n'y a aucun mal en cela, et son intention ne lui nuit pas si cela ne fait pas partie des conditions de son mariage. Malik a dit : « L'homme ne doit pas, en épousant, avoir l'intention de garder sa femme enfermée ; son enfermement est si elle y consent, sinon qu'il la répudie. » Al-Awza'i a dit : s'il l'épouse sans condition mais avec l'intention de ne la garder qu'un mois ou l'équivalent, puis de la répudier, c'est une mut'a et il n'y a aucun bien en cela (al-Tamhid, 10/122-123).
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : le Qadi Iyad a dit : ils se sont accordés sur le fait que quiconque épouse par un mariage absolu, avec l'intention de ne demeurer avec elle qu'une durée qu'il a fixée, son mariage est valide et licite, et n'est pas un mariage de mut'a ; le mariage de mut'a n'est que celui qui a lieu avec la condition mentionnée. Malik a toutefois dit : « cela ne fait pas partie des mœurs des gens. » Al-Awza'i divergea en disant que c'est un mariage de mut'a et qu'il n'y a aucun bien en cela (Sharh Sahih Mouslim, 9/182). Ibn Nujaym le hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il l'épouse avec l'intention de demeurer avec elle une durée qu'il a fixée, le mariage est valide, car la limitation n'a lieu que par la formulation (al-Bahr al-Ra'iq, 3/116). L'imam Badr al-Din al-'Ayni (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit, citant Zayn al-Din dans le commentaire d'al-Tirmidhi : le mariage de mut'a interdit est celui qui s'accompagne de limitation ; quant au fait que l'époux se détermine à ne demeurer avec elle qu'une année ou un mois, ou l'équivalent, sans conditionner cela, c'est un mariage valide selon la plupart des savants, sauf al-Awza'i qui dit dans ce cas : c'est une mut'a et il n'y a aucun bien en cela (al-Bunaya, Sharh al-Hidaya, 5/62).
Les malikites disent : la réalité du mariage de mut'a qui est dissous absolument est que le contrat ait lieu avec la mention du terme devant la femme ou son tuteur. Quant au cas où cela n'a pas lieu dans le contrat et où l'époux ne l'informe pas, mais le vise dans son for intérieur, ayant l'intention de l'épouser, par exemple, tant qu'il demeure dans cette ville, ou pour une durée comme une année, puis de la quitter après ce terme : cela ne nuit pas, à l'unanimité, et ce n'est pas un mariage de mut'a. Et même si la femme ou son tuteur percevait cela de son état, cela ne nuit pas non plus selon l'avis prépondérant du madhhab ; c'est une utilité qui sert l'expatrié. Il est dit : si elle perçoit de lui l'intention qu'il vise dans son for intérieur, le mariage n'est pas valide et il est corrompu ; le correcte est le premier avis. Al-Mawwaq (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : Ibn al-Qasim a entendu : il n'y a aucun mal à épouser une femme avec l'intention d'assouvir son besoin puis de la répudier ; « cela ne fait pas partie des mœurs des gens » ; Ibn Rushd : cela si on ne le conditionne pas (al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/42 ; Hashiyat al-Sawi, 4/497 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/514 ; Mawahib al-Jalil, 5/85).
L'imam al-Shafi'i (qu'Allah soit satisfait de lui) dit : le principe de mon avis est que tout contrat qui est valide en apparence, je ne l'annule ni par soupçon ni par l'hostilité entre les deux contractants, mais je le valide par la validité de son apparent ; et je désapprouve entre eux l'intention qui, si elle était dévoilée, corromprait la vente. De même que je désapprouve que l'homme achète l'épée pour tuer avec, sans qu'il soit interdit au vendeur de la vendre à celui qu'il voit prêt à tuer injustement, car il se peut qu'il ne tue pas ; et je ne corromps pas cette vente. De même que je désapprouve que l'homme vende les raisins à celui qu'il voit prêt à en presser du vin, sans que je corrompe la vente s'il la lui vend, car il l'a vendue de façon licite et il se peut qu'il n'en fasse jamais de vin, comme il se peut que le détenteur de l'épée ne tue jamais personne ; et de même que le mariage de mut'a est corrompu. Si un homme épouse une femme par un contrat valide, avec l'intention de ne la garder qu'un jour, ou moins, ou plus, je ne corromps pas le mariage : il n'est corrompu que par un contrat corrompu. Et si un homme arrive dans un pays et désire épouser une femme, et que son intention, ou son intention et la sienne, est de ne la garder que le temps de son séjour dans le pays, ou un jour ou deux ou trois, qu'il s'agisse de son intention sans la sienne, de la sienne sans la sienne, des deux, ou de l'intention du tuteur : s'ils concluent le mariage absolument, sans condition, le mariage est établi et l'intention ne corrompt rien du mariage, car l'intention est un propos intérieur, et on a relevé les gens de ce qu'ils se disent à eux-mêmes ; il se peut qu'on ait l'intention d'une chose sans l'accomplir, et qu'on l'ait et l'accomplisse, l'acte étant alors un événement distinct de l'intention. De même s'il l'épouse, lui ou elle, ou l'un des deux sans l'autre, avec l'intention de ne la garder que le temps nécessaire pour qu'il la rende licite à son époux qui l'a répudiée trois fois, le mariage est établi, que le tuteur ait cette intention avec eux, ou que quelqu'un d'autre l'ait, ou que ni l'un ni l'autre ne l'ait ; et le tuteur, ici, n'a aucun pouvoir de corrompre quoi que ce soit tant que le mariage n'a pas lieu avec une condition qui le corrompt.
Al-Shafi'i dit : s'il y a entre eux une négociation où il lui promet, si elle l'épouse, de ne la garder que des jours, ou que le temps de son séjour dans le pays, ou le temps nécessaire pour la rendre licite, que ce soit par serment ou sans serment : c'est pareil, et je désapprouve cette négociation. J'examine le contrat : s'il est absolu, sans condition, il est établi, car chacun des deux a obtenu de l'autre les droits des époux ; s'il est conclu sur cette condition, il est corrompu et devient comme le mariage de mut'a. Tout mariage valide dans lequel a lieu la consommation protège l'homme et la femme si elle est libre, rend la femme licite à l'époux qui l'a répudiée trois fois, et rend le mahr complet dû ; et le minimum de la consommation pour que ces droits aient lieu est que le gland disparaisse dans le vulve lui-même. Tout mariage corrompu ne protège ni l'homme ni la femme, et ne la rend pas licite à son époux ; s'il la consomme, elle a le mahr pour ce qu'il s'est rendu licite de son vagin.
Al-Shafi'i dit : si l'on objecte : y a-t-il, dans ce que j'ai mentionné, à savoir que l'homme épouse avec l'intention de rendre licite, dans une négociation ou non, et que tant que le mariage n'est pas conclu sur une condition, le mariage est établi, un récit d'un des Compagnons du Messager d'Allah ou de moindre rang ? On répond : ce que nous avons mentionné, l'interdit de la mut'a et le fait que la mut'a est le mariage pour un terme, suffit ; puis on nous a informés, par Muslim ibn Khalid, d'après Ibn Jurayj, d'après Sayf ibn Sulayman, d'après Mujahid, qui a dit : « Un homme de Quraysh répudia définitivement son épouse. Il passa près d'un vieillard et de son fils, des bédouins arrivés au marché avec leur marchandise. Il dit au jeune homme : y a-t-il du bien en toi ? Puis il passa, revint, recommença et répéta la même chose ; encore, puis il passa, revint encore et répéta la même chose. Le jeune homme dit : oui. Il dit : montre-moi ta main. Il le prit, lui raconta l'histoire et lui ordonna de l'épouser. Il l'épousa et passa la nuit avec elle ; au matin, il demanda l'autorisation de partir, et on la lui accorda ; voilà qu'il l'avait quittée et répudiée. Elle dit : par Allah, si tu me répudies, je ne t'épouserai jamais. Il raconta cela à Omar, qui l'appela et dit : si tu l'avais épousée, elle t'aurait fait telle et telle chose ; il le menaça, appela son premier époux et lui dit : retiens-la. » On rapporte aussi, de Sa'id, d'après Ibn Jurayj, d'après Mujahid, d'après Omar, un récit semblable. Sa'd ibn Salim rapporta d'Ibn Jurayj : on m'a informé d'après Ibn Sirin qu'une femme fut répudiée trois fois par son mari, qui était un pauvre bédouin s'asseyant à la porte de la mosquée. Une femme vint à lui et dit : veux-tu une femme que tu épouses, avec qui tu passes la nuit et que tu quittes au matin ? Il dit : oui, et cela eut lieu. Son épouse lui dit : au matin, ils te diront : quittes-la, ne le fais pas ; je demeure avec toi comme tu vois ; va chez Omar. Au matin, ils s'y rendirent ; elle dit : parlez-lui, vous l'avez amené. Ils lui parlèrent, il refusa et alla chez Omar, qui dit : retiens ton épouse ; s'ils te soupçonnent, viens me voir. Il envoya chercher la femme qui avait fait cela et la châtia. Puis l'homme allait matin et soir, vêtu d'un habit, et disait : « Louange à Allah qui t'a habillé, ô toi aux deux piqûres, d'un habit pour le matin et le soir. » Al-Shafi'i dit : j'ai entendu ce hadith rattaché de façon continue d'après Ibn Sirin, qui le rattache à Omar avec ce même sens (al-Umm, 3/74 et 5/80-81).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il l'épouse sans condition, mais avec dans son intention de la répudier après un mois, ou lorsque son besoin s'achève dans ce pays, le mariage est valide selon l'avis de la plupart des savants, sauf al-Awza'i qui dit que c'est un mariage de mut'a. Le correcte est qu'il n'y a aucun mal en cela et que son intention ne lui nuit pas ; et il ne convient pas à l'homme d'avoir l'intention de garder sa femme enfermée : son enfermement est si elle y consent, sinon qu'il la répudie (al-Mughni, 7/137). Les hanbalites toutefois disent : l'étranger qui épouse une femme avec l'intention de la répudier à son départ pour retourner dans son pays : le mariage est nul, car il est apparenté à la mut'a ; de même s'il forme dans son cœur l'intention de la répudier après tel temps (al-Rawd al-Murba', 2/304 ; Manar al-Sabil, 2/597 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/127).
On demanda au cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet d'un homme instable qui parcourt les contrées, un mois ou deux dans chaque ville, pratique le retrait (coït interrompu) et craint de tomber dans le péché : peut-il se marier pendant la durée de son séjour dans cette ville, et la répudier à son départ en lui donnant son droit ? Et ce mariage est-il valide ou non ? Il répondit : il peut se marier, mais qu'il épouse par un mariage absolu sans conditionner de limitation, de sorte que s'il veut il la garde, et s'il veut il la répudie. S'il se détermine fermement à la répudier à la fin de son voyage, cela est désapprouvé, et la validité du mariage y est disputée. S'il pense : si je voyage et qu'elle me plaît, je la garde, sinon je la répudie, cela est permis. Quant à conditionner la limitation, c'est le mariage de mut'a sur l'interdiction duquel se sont accordés les quatre imams et les autres, bien qu'une partie en autorise la dispense, absolument ou pour le contraint, comme cela avait lieu aux débuts de l'islam ; le correcte est que cela est abrogé, comme il est établi dans le Sahih que le Prophète, après avoir permis la mut'a l'année de la conquête, a dit : « Allah a interdit la mut'a jusqu'au Jour de la Résurrection » ; et le Coran a interdit à l'homme le rapport si ce n'est avec une épouse ou une esclave, par le verset cité plus haut (Sourate al-Ma'arij, 29-31) ; celle avec qui on jouit n'étant ni des épouses ni une possession par droit de main, les droits des épouses (héritage, période d'attente de quatre mois et dix jours après le décès, trois règles pour la répudiation) ne se vérifiant pas pour elle ; c'est pourquoi certains des salaf ont dit que ces droits ont abrogé la mut'a, et le développement en est long et hors de propos ici. Si le terme est conditionné avant le contrat, c'est une condition simultanée selon l'avis le plus sûr des savants ; de même dans le mariage du muhallil. Quant au cas où l'époux forme l'intention du terme sans le manifester à la femme, c'est une question disputée : Abu Hanifa et al-Shafi'i y tolèrent, Malik et Ahmad et d'autres le désapprouvent ; de même que s'il formait l'intention de rendre licite, cela fait partie de ce sur quoi les Compagnons se sont accordés pour l'interdire, le rangeant parmi le mariage du muhallil. Or le mariage du muhallil est plus grave que le mariage de mut'a : le mariage du muhallil ne fut jamais licite, car le but du muhallil n'est pas de se marier, mais de rendre la femme à son premier répudiateur ; il établit le contrat pour le supprimer, et cela ne peut être légiféré en aucun cas ; contrairement à celui qui jouit, qui a un but dans la jouissance. Mais le report ruine néanmoins le but du mariage, l'amour, la miséricorde et la quiétude, et place l'épouse au rang de la louée ; c'est pourquoi l'intention dans le mariage de mut'a est plus légère que l'intention dans le mariage du muhallil ; il oscille entre la réprobation prohibitive et la réprobation de moindre degré. Quant au retrait (al-'azl), certains savants l'ont interdit, mais le madhhab des quatre imams est qu'il est permis avec le consentement de la femme (Majmu' al-Fatawa, 32/107-108).
Il est rapporté que le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a dit : « Ne vous informerai-je pas du bouc emprunté ? Ils dirent : oui, ô Messager d'Allah. Il dit : c'est le muhallil ; qu'Allah maudisse le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » (hadith hasan, rapporté par Ibn Majah, 1936). Les juristes ont toutefois divergé au sujet de certaines de ses formes : le mariage demeure-t-il valide malgré son illicéité, ou est-il nul en raison de l'interdit à son sujet ? L'exposé en est fait dans les formes suivantes.
Le mariage du muhallil a des formes. Première forme : qu'ils conditionnent dans le contrat de mariage qu'il l'épouse à condition que, s'il la rend licite au premier époux par une consommation, il n'y aura plus de mariage entre eux. Les juristes ont divergé au sujet de cette forme. La plupart des juristes, malikites, shafi'ites et hanbalites, ainsi que Abu Yusuf parmi les hanafites, jugent ce mariage nul, en vertu de ce qu'Ibn Abbas et Ali (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) rapportèrent : « Le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » (hadith sahih, rapporté par Abu Dawud, 2076, et Ibn Majah, 1934). Et d'après 'Uqba ibn Amir (qu'Allah soit satisfait de lui) : le Messager d'Allah a dit : « Ne vous informerai-je pas du bouc emprunté ? ... qu'Allah maudisse le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » (hadith hasan, rapporté par Ibn Majah, 1936). Et Ibn Abbas rapporte qu'on interrogea le Messager d'Allah (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) au sujet du muhallil et qu'il dit : « Nul mariage si ce n'est un mariage de désir ; nul mariage de tromperie ni de moquerie du Livre d'Allah ; celui qui n'a pas goûté la 'usayla » ; hadith déclaré forgé par Ibn Hazm dans al-Muhalla (10/184), rapporté par al-Tabarani dans al-Kabir (11567).
C'est un contrat prohibé, dont l'auteur et le bénéficiaire méritent la malédiction et la menace : il doit donc être nul, son origine étant le mariage avec les mahrams ; et dès lors qu'il est établi qu'il est corrompu, la femme ne redevient pas licite à son premier époux. C'est aussi un mariage assorti d'une condition pour une durée, si bien qu'il est plus corrompu que le mariage de mut'a en deux points : la durée en est inconnue ; et la consommation y est conditionnée au profit d'autrui, si bien qu'il est plus précis dans la corruption. C'est un mariage dans lequel on a conditionné sa rupture avant son terme : il doit donc être nul, à l'image de celui qui l'épouse pour un mois, ou jusqu'au rapport, ou jusqu'au contact (al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/450-451, n° 1267 ; al-Mu'awana, 1/557-558 ; al-Tamhid, 13/232-235 ; Sharh Zarruq sur la Risala, 2/658 ; al-Tabsira d'al-Khumi, 5/2095-2096 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama, 2/323-324 ; al-Hawi al-Kabir, 9/332-333 ; Bahr al-Madhhab, 9/324-325 ; al-Bayan, 9/277-278 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj, 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/326-327 ; al-Dibaj, 3/251-252 ; al-Mughni, 7/138-139 ; al-Insaf, 8/161 ; Manar al-Sabil, 2/589).
On demanda au cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet d'un homme qui avait prêté serment de ne pas reprendre son épouse, de sorte qu'elle épousa un autre afin de la rendre licite au premier : ce mariage est-il valide ou non ? Il répondit : il est authentifié du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) qu'il a dit : « Allah a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite », et : « Ne vous informerai-je pas du bouc emprunté ? Ils dirent : oui, ô Messager d'Allah. Il dit : c'est le muhallil ; qu'Allah maudisse le muhallil et celui pour qui l'on rend licite. » Sur l'interdiction de cela se sont accordés les Compagnons du Messager d'Allah et les Tabi'uns en bien, comme Omar ibn al-Khattab, Uthman ibn Affan, Ali ibn Abi Talib, Abdallah ibn Mas'ud, Abdallah ibn Abbas et Abdallah ibn Omar et d'autres, au point que certains d'entre eux disaient : « Ils demeurent fornicateurs, fût-ce vingt ans, si Allah sait de son cœur qu'il veut la rendre licite à lui. » Certains disaient : « Nul mariage si ce n'est un mariage de désir, nul mariage de tromperie » ; d'autres : « Qui trompe Allah, Allah le trompe » ; d'autres : « Nous la comptions fornication du temps du Messager d'Allah. » Tous les imams de la fatwa se sont accordés sur le fait que si le muhallil est conditionné dans le contrat, il est nul ; certains n'ont donné d'effet ni à la condition antérieure ni à la coutume persistante, et ont tenu le contrat, malgré cela, comme le mariage connu, le mariage de désir. Quant aux Compagnons, aux Tabi'uns et à la plupart des imams de la fatwa, ils ne font aucune différence entre cette coutume et la formulation ; tel est le madhhab des gens de Médine et des gens du hadith, et autres (Majmu' al-Fatawa, 32/154-155).
Les shafi'ites disent : si l'on conditionne sur lui, dans le contrat de mariage, qu'il l'épouse afin de la rendre licite au premier époux, cette condition est réprobable, mais le contrat est valide avec elle, car il n'a pas conditionné la séparation ; le jugement de son mariage, qui la rend licite au premier époux, est le même sans condition. S'il demeure avec elle, on ne peut pas la répudier contre lui ; s'il la répudie de son plein choix, elle redevient licite. Mais s'il conditionne sur lui dans le contrat qu'il l'épouse afin de la rendre licite au premier époux et que, dès qu'il l'aura rendue licite, il n'y aura plus de mariage entre eux, c'est un mariage corrompu, car c'est un mariage pour une durée ; et cela est plus corrompu que le mariage de mut'a, car il est pour une durée inconnue, tandis que le mariage de mut'a est pour une durée connue. Le fait-il de sorte qu'elle redevienne licite au premier époux ? Il y a deux avis. Le premier, qui est son avis récent : il ne la rend pas licite, car la corruption du contrat lui a ôté son jugement et lui a appliqué le jugement du doute. Le second, qui est son avis ancien : il la rend licite au premier époux. La cause de sa licéité pour le premier époux a fait l'objet d'une divergence : Abu Ali ibn Abi Hurayra et la plupart des Bagdadiens estiment que la cause est qu'elle a été consommée au nom du mariage ; sur cette base, le jugement du rapport dans tout mariage corrompu serait celui du mariage du muhallil. Les Bassoris estiment que la cause est que le Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) a employé le nom d'ihtilal (rendre licite) à son sujet dans son interdit ; sur cette base, le jugement du rapport dans les autres mariages corrompus ne rend pas licite, contrairement à lui, spécifié par ce nom à l'exclusion des autres (al-Hawi al-Kabir, 10/331).
Les hanafites, et c'est l'avis d'Abu Hanifa et de Zufar, sur lequel porte la fatwa, estiment que le mariage du muhallil est valide, avec la réprobation prohibitive, s'il est assorti de la condition de la rendre licite au premier époux. S'il l'épouse avec cette condition, la femme disant « épouse-moi et rends-moi licite », ou le premier époux disant « épouse cette femme et rends-la licite pour moi », ou le second disant à la femme « je t'épouse et te rends licite au premier », cela est réprobable à cause de la malédiction du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) sur le muhallil et celui pour qui l'on rend licite, qui désigne le mariage avec condition de rendre licite : il est réprobable à cause du hadith. Et elle devient licite au second, car le Prophète l'a nommé muhallil, c'est-à-dire l'établisseur de la licéité ; ou bien on dit : la consommation a eu lieu dans un mariage valide, car le mariage ne se corrompt pas par la condition, et la condition de rendre licite est une condition corrompue : le mariage ne se corrompt donc pas par elle, et elle redevient licite au premier. S'il la répudie après l'avoir consommée, elle redevient licite au premier selon Abu Hanifa et Zufar.
Abu Yusuf a dit : ce mariage est corrompu, car il équivaut à une limitation du mariage, et la limitation corrompt le mariage, comme s'il épousait une femme pour un mois ; le mariage étant corrompu, la consommation dans le mariage corrompu ne rend pas licite au premier époux. Muhammad a dit : le mariage est valide, et elle ne redevient pas licite au premier, car il a hâté ce que la loi a différé ; il est donc puni par la privation de son but, comme dans le meurtre de l'héritier. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : si le muhallil est conditionné verbalement et qu'il l'épouse dans ce but, et que la condition vient d'elle, c'est un mariage valide selon Abu Hanifa et Zufar, elle redevient licite au premier, et cela est réprobable pour le second comme pour le premier. Abu Yusuf a dit : le second mariage est corrompu, et s'il la consomme, elle ne redevient pas licite au premier. Muhammad a dit : le second mariage est valide, et elle ne redevient pas licite au premier. L'avis d'Abu Yusuf : le mariage avec condition de rendre licite équivaut au mariage limité, et la condition de limitation dans le mariage le corrompt ; or le mariage corrompu n'entraîne pas le muhallil. Pour Muhammad : le mariage est un contrat perpétuel ; la condition de rendre licite est donc une hâte de ce qu'Allah le Très-Haut a différé, en vue du but du muhallil ; la condition s'annule, le mariage demeure valide, mais le but n'est pas atteint, comme celui qui tue son héritier et se voit interdire l'héritage, selon ce que nous avons dit. Pour Abu Hanifa : les textes généraux du mariage exigent la validité, sans distinction entre le cas où le muhallil est conditionné et le cas contraire : le mariage avec cette condition est donc un mariage valide, relevant de la parole du Très-Haut :
« ... jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux. »
Sourate al-Baqara, 230
l'interdiction de l'époux premier prenant fin dès que ce second époux existe. Le mariage avec cette condition est toutefois réprobable pour le second, car c'est une condition contraire au but du mariage, qui sont la quiétude, la procréation et la chasteté ; ce mariage repose en effet sur la rupture et sur la non-permanence du lien. Et c'est là, à notre avis, le sens du rattachement de la malédiction au muhallil dans sa parole (que la paix et le salut soient sur lui) : « Allah a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite. » Quant au rattachement de la malédiction au premier époux, celui pour qui l'on rend licite, il comporte deux sens possibles. Le premier : il est la cause pour laquelle le second époux a contracté ce mariage avec le dessein de la séparation et du divorce, sans l'attachement ni la réalisation des fins pour lesquelles le mariage a été institué ; et celui qui est cause participe, par sa causalité, au péché comme à la récompense. Le second : il a consommé ce qui conduit à cela que répugne la nature saine, ce qu'elle désapprouve : le retour de la femme à lui depuis les embrassements d'un autre qui a joui d'elle, à savoir les trois répudiations ; sans elles, cela n'aurait pas eu lieu : il est donc maudit à cause des trois répudiations (Bada'i al-Sana'i, 3/187-188).
On répond à Abu Yusuf, qui dit que « la limitation corrompt le mariage » : ce qui corrompt le mariage est la limitation explicite ; vois-tu que tout mariage limité est « limité » par la répudiation, la mort et ce qui leur ressemble, sans limitation explicite : il ne se corrompt donc pas. Et la parole de Muhammad, qu'il a « hâté ce qu'Allah le Très-Haut a différé », est à écarter : hâter ce qu'Allah le Très-Haut a différé n'est pas concevable, car lorsque Allah le Très-Haut fixe à une chose un terme, ce terme n'avance ni ne retarde ; dès que le second époux la répudie, il apparaît qu'Allah le Très-Haut a différé ce mariage jusqu'à ce moment ; c'est pourquoi nous disons que le tué meurt à son terme, contrairement aux Mu'tazilites (Bada'i al-Sana'i, 3/187-188 ; al-Mabsut, 30/228 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/259 ; al-Ikhtiyar, 3/185-186 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/491 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/63).
Ibn Nujaym (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit dans al-Bahr al-Ra'iq (4/63) : cette condition est-elle contraignante ? Il est dit dans al-Bazzaziyya : une femme répudiée (trois fois) se maria au second à condition qu'il la consomme et la répudie afin qu'elle redevienne licite au premier. L'imam a dit : le mariage et la condition sont valides, au point que si le second refuse de la répudier, le juge le contraint, et elle redevient licite au premier. Ce propos fut rapporté dans Ghayat al-Bayan d'après Rawdat al-Zandawsani, et réfuté dans Fath al-Qadir : cela fait partie de ce qui n'est pas connu de la transmission apparente du madhhab et ne doit être ni invoqué ni érigé en règle ; car outre sa faiblesse d'établissement, les principes du madhhab l'écartent : c'est sans aucun doute une condition de mariage que le contrat n'exige pas, et les contrats en pareil cas se divisent en deux sortes : celle qui se corrompt, comme la vente, et celle dont la condition s'annule tandis que l'origine demeure valide ; il ne fait aucun doute que le mariage est de celles qui ne s'annulent pas par les conditions corrompues, mais la condition s'annule et le mariage demeure valide ; cette condition est donc nulle, et il n'est pas contraint au divorce ; elle est toutefois réprobable, comme il précède du sens général du hadith, tandis que ce qui est au-delà, le dessein de rendre licite, demeure sans réprobation.
Les hanafites ont par ailleurs interprété la malédiction rapportée au sujet du muhallil par d'autres voies que celle d'al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde), parmi lesquelles : la malédiction vise celui qui conditionne un salaire au muhallil. Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : la malédiction sur cette portée est la plus apparente, car cela revient à prendre un salaire pour le 'asab du bouc, ce qui est illicite ; et cela est appuyé par le fait que le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) a nommé le muhallil « bouc emprunté » (Hashiyat Ibn Abidin, 3/415).
Deuxième forme : qu'il l'épouse en conditionnant dans le contrat que, s'il la rend licite au premier époux, il la répudie. Les juristes ont divergé au sujet de cette forme, qui consiste à l'épouser de sorte que, s'il la rend licite au premier époux, il la répudie ; par exemple si le tuteur dit : « Je t'ai marié ma fille à condition que, si tu la consommes, tu la répudies », ou s'il dit : « Je t'épouse à condition que, si je te rends licite au premier, je te répudie », ou si elle dit : « Épouse-moi à condition que, si tu me rends licite au premier, tu me répudies. » Les hanafites, selon ce qui est retenu par la fatwa chez eux, et les shafi'ites dans l'avis ancien, estiment que le mariage est valide et la condition nulle : le contrat a eu lieu absolument, sans limitation, et il ne s'est conditionné à lui-même que la répudiation, laquelle n'a pas d'effet sur le mariage ; car s'il l'épousait à condition de ne pas la répudier, le mariage serait valide et il aurait le droit de la répudier ; de même, s'il l'épouse à condition de la répudier, le mariage doit être valide, sans qu'il soit obligé de la répudier. Et parce que les textes généraux du mariage exigent la validité sans distinction entre le cas où le muhallil est conditionné et le cas contraire, le mariage avec cette condition est un mariage valide, relevant de la parole du Très-Haut : « jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux » (Sourate al-Baqara, 230), l'interdiction prenant fin dès que ce second époux existe ; il est toutefois réprobable pour le second, car c'est une condition contraire au but du mariage, qui sont la quiétude, la procréation et la chasteté, ce mariage reposant sur la rupture et la non-permanence. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : c'est là, à notre avis, le sens du rattachement de la malédiction au muhallil dans sa parole (que la paix et le salut soient sur lui) : « Allah a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » ; et le rattachement de la malédiction au premier époux, celui pour qui l'on rend licite, comporte les deux sens exposés plus haut (Bada'i al-Sana'i, 3/187-188 ; al-Mabsut, 30/228 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/259 ; al-Ikhtiyar, 3/185-186 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/491 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/63 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama, 2/323-324 ; al-Hawi al-Kabir, 9/332-333 ; al-Bayan, 9/278-279 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj, 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/326-327 ; al-Dibaj, 3/251-252).
Les malikites, les shafi'ites dans l'avis récent (qui est le plus correct), les hanbalites et Abu Yusuf estiment que le mariage est nul, en vertu de la généralité de la parole du Prophète (que la paix et le salut d'Allah soient sur lui) : « Allah a maudit le muhallil et celui pour qui l'on rend licite » (hadith hasan, rapporté par Ibn Majah, 1936), sans qu'aucune distinction soit établie ; et parce qu'avec le conditionnement de la répudiation, il est temporaire, tandis que le mariage est ce qui est perpétuel : c'est dans ce sens que nous distinguons entre conditionner de ne pas la répudier, auquel cas le mariage est valide car il est perpétuel, et conditionner de la répudier, auquel cas il n'est pas valide car il est temporaire (Bada'i al-Sana'i, 3/187-188 ; al-Mabsut, 30/228 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/181 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/259 ; al-Ikhtiyar, 3/185-186 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/491 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/63 ; al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf, 3/450-451, n° 1267 ; al-Mu'awana, 1/557-558 ; al-Tamhid, 13/232-235 ; Sharh Zarruq sur la Risala, 2/658 ; al-Tabsira d'al-Khumi, 5/2095-2096 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama, 2/323-324 ; al-Hawi al-Kabir, 9/332-333 ; Bahr al-Madhhab, 9/324-325 ; al-Bayan, 9/277-278 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/177-179 ; Mughni al-Muhtaj, 4/303 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/326-327 ; al-Dibaj, 3/251-252 ; al-Mughni, 7/138-139 ; al-Insaf, 8/161 ; Manar al-Sabil, 2/589 ; Majmu' al-Fatawa, 32/154-155 ; al-Fatawa al-Kubra, 3/106-107).
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : s'il l'épouse à condition que, s'il la rend licite au premier époux par sa consommation, il la répudie, la corruption de ce contrat fait l'objet de deux avis. (La feuille s'interrompt ici ; la suite figure dans la deuxième partie de ce chapitre.)