Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > Les autres clauses et le khul' stipulé
Sommaire :
Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Cette troisième partie du chapitre du mariage (nikah) rassemble les statuts liés à la fin du lien conjugal et à ses suites : la licéité du divorce (talaq), la reprise de l'épouse pendant le délai d'attente (raj'a), l'ila (serment d'abstinence conjugale), le zihar (parole d'assimilation), l'imprecation mutuelle (li'an), le délai d'attente ('idda) et la garde des enfants (hadana). Chaque statut est fondé sur le Coran, la Sunna, le consensus et l'argument rationnel, avec les positions des quatre écoles, le degré d'authenticité des hadiths et les références des ouvrages classiques.
Les gens de la science se sont unanimes sur la licéité du divorce, et ils en ont tiré la preuve du Livre, de la Sunna, du consensus et de l'argument rationnel.
Quant au Livre, Sa parole :
« Lorsque vous répudiez les femmes, répudiez-les conformément à leur délai d'attente »
Sourate At-Talaq, 1
Et Sa parole :
« Le divorce n'a lieu que deux fois : soit rétention avec douceur, soit libération avec bienfaisance »
Sourate Al-Baqara, 229
Quant à la Sunna : Nafi' rapporte d'Abdallah ibn Omar (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) qu'il répudia son épouse alors qu'elle était menstruée, à l'époque du Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) ; Omar ibn al-Khattab interrogea le Messager d'Allah à ce sujet, et le Messager d'Allah dit :
Ordonne-lui de la reprendre, puis qu'il la garde jusqu'à ce qu'elle se purifie, puis qu'elle menstrue, puis qu'elle se purifie. S'il veut ensuite, qu'il la retienne, et s'il veut, qu'il la répudie avant de la toucher. Tel est le délai d'attente au sujet duquel Allah a ordonné de répudier les femmes.Rapporté par Boukhari (4953) et Mouslim (1471)
L'orientation de ce hadith est que le Prophète (sur lui la paix et le salut) ordonna à Ibn Omar de reprendre son épouse après l'avoir répudiée et ne l'interdit pas de divorcer, ce qui prouve sa permission ; le hadith indique même le plus haut degré de la permission, par sa parole : « puis s'il veut, qu'il la retienne, et s'il veut, qu'il la répudie ».
Le Prophète (sur lui la paix et le salut) a dit également :
Tout divorce est valable, sauf le divorce de l'homme dément (ma'tuh) ou de celui dont la raison est dominée.Hadith faible, rapporté par At-Tirmidhi (1191)
At-Tirmidhi a dit : nous ne le connaissons marfu' (attribué au Prophète) que par le hadith de 'Ata ibn 'Ajlan, et 'Ata ibn 'Ajlan est faible.
Il a dit aussi :
La chose licite la plus détestée par Allah est le divorce.Hadith faible, rapporté par Abou Dawoud (2178), Ibn Majah (2018) et Al-Hakim (2/214)
Et dans une autre version :
Il n'y a rien de licite plus détesté par Allah que le divorce.Hadith faible, rapporté par Al-Bayhaqi dans « As-Sunan al-Kubra » (14673)
Quant au consensus : un grand nombre de jurisconsultes de la communauté ont rapporté l'unanimité sur la licéité du divorce. L'imam Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le fondement de la permission du divorce est le Livre, la Sunna et le consensus de la communauté (« Al-Hawi al-Kabir », 10/111). L'imam Ibn Hazm (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils sont convenus que le divorce du musulman majeur et raisonnable, qui n'est ni ivre, ni contraint, ni en colère, ni interdit de disposer de ses biens, ni malade, à l'égard de son épouse qu'il a épousée par un mariage valide, est valable s'il la prononce après le mariage, en pleine liberté de choix (« Maratib al-Ijma », p. 71). L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le Coran est venu autorisant le divorce, et le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) a répudié certaines de ses épouses, et c'est une chose qui ne fait l'objet d'aucune divergence (« At-Tamhid », 15/57). L'imam Al-'Amrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la communauté s'est unanime sur la licéité du divorce (« Al-Bayan », 10/66). Et l'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les gens se sont unanimes sur la licéité du divorce (« Al-Mughni », 7/277).
Quant à l'argument rationnel : le droit d'usage exclusif (sur l'épouse) est une propriété particulière de l'époux ; or tout propriétaire sain d'esprit et au jugement solide est en mesure de mettre fin à sa propriété, comme pour n'importe quel autre bien. Et parce que les intérêts du mariage peuvent se retourner en nuisances, et l'entente entre les deux époux se changer en incompatibilité : le maintien du mariage comporte alors les nuisances de la haine mutuelle, de l'inimitié et du dégoût. Le divorce a donc été institué pour repousser ces nuisances (« Al-Ikhtiyar », 3/151).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : cette indication prouve la licéité du divorce, car il arrive que la situation entre les deux époux se corrompe, au point que le maintien du mariage devienne nuisance pure et dommage pur : l'époux étant tenu d'assumer la pension et le logement, et la femme étant retenue dans une mauvaise cohabitation et des querelles permanentes, sans aucun profit. Cela requiert donc une mesure qui supprime le mariage pour que disparaisse la nuisance qui en découle (« Al-Mughni », 7/277).
La reprise (raj'a) est établie par le Livre, la Sunna, le consensus et l'argument rationnel.
Quant au Livre, Sa parole :
« Et leurs époux ont plus de droit de les reprendre pendant ce délai, s'ils veulent la réconciliation »
Sourate Al-Baqara, 228
Ce verset désigne la reprise selon la majorité des savants et des exégètes : l'époux a plus de droit de reprendre son épouse dans le divorce, tant que celui-ci est resté en deçà des trois répudiations. « s'ils veulent la réconciliation » : c'est-à-dire si les époux veulent réparer ce que le divorce a dispersé du mariage, en usant de la reprise qu'Allah leur a accordée pendant le délai d'attente.
Sa parole aussi :
« Lorsque vous répudiez les femmes et qu'elles atteignent le terme de leur délai, retenez-les de façon convenable »
Sourate Al-Baqara, 231
C'est-à-dire par la reprise ; le sens du verset : lorsqu'elles approchent de la fin de leur terme, c'est-à-dire de l'achèvement de leur délai d'attente (« Al-Mughni », 7/397). Et Sa parole : « Le divorce n'a lieu que deux fois : soit rétention avec douceur, soit libération avec bienfaisance » (2, 229) ; la restitution et la rétention y sont expliquées comme étant la reprise.
Quant à la Sunna : il y a le hadith d'Abdallah ibn Omar cité plus haut, dans lequel le Prophète (sur lui la paix et le salut) lui ordonne de reprendre son épouse. Ibn Abbas rapporte aussi d'Omar ibn al-Khattab (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) :
Le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) répudia Hafsa puis la reprit.Hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (2283), An-Nasa'i (3560) et Ibn Majah (2016)
'Urwa rapporte d'Aïcha (qu'Allah l'agrée) qu'elle a dit :
Du temps où les gens répudiaient, l'homme répudiait son épouse autant de fois qu'il le voulait, et elle demeurait son épouse tant qu'il la reprenait pendant le délai d'attente, fussent-ce cent fois ou plus, au point qu'un homme dit à son épouse : « Par Allah, je ne te répudierai pas pour que tu te sépares de moi, et je ne te garderai jamais. » Elle demanda : comment donc ? Il dit : « Je te répudie, et chaque fois que ton délai d'attente est sur le point de s'achever, je te reprends. » La femme alla jusqu'à entrer chez Aïcha et l'en informa ; Aïcha garda le silence jusqu'à ce que vint le Prophète (sur lui la paix et le salut) et qu'elle l'en informa ; le Prophète (sur lui la paix et le salut) garda le silence jusqu'à ce que descendit le Coran : « Le divorce n'a lieu que deux fois : soit rétention avec douceur, soit libération avec bienfaisance » (Sourate Al-Baqara, 229). Aïcha dit : les gens reprirent ensuite la répudiation, ceux qui avaient répudié comme ceux qui n'avaient pas répudié.Hadith faible, rapporté par At-Tirmidhi (1192)
Quant au consensus : les gens de la science se sont unanimes sur le fait que l'homme qui a répudié son épouse une ou deux fois, celle-ci ayant été pénétrée dans un mariage valide, a le droit de la reprendre, qu'elle le veuille ou non, sans tuteur ni dot, tant qu'elle est dans son délai d'attente.
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : tous ceux dont nous gardons la mémoire parmi les gens de la science se sont unanimes sur le fait que l'homme libre qui a répudié son épouse libre, consommée, une ou deux fois, a plus de droit de la reprendre jusqu'à la fin du délai d'attente (« Al-Ishraf », 5/378 ; « Al-Ijma », p. 89, n° 462). L'imam Ibn Hazm (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils sont convenus que celui qui a répudié son épouse, qu'il a épousée validement, d'une répudiation conforme à la Sunna, parmi ceux sur qui le délai d'attente est obligatoire, une seule fois ou une fois après l'autre, a le droit de la reprendre, qu'elle le veuille ou non, sans tuteur ni dot, tant qu'elle est dans le délai ; et les deux époux s'héritent mutuellement tant que le délai n'est pas achevé (« Maratib al-Ijma », p. 75 ; « Al-Iqna fi masa'il al-Ijma », 3/1282, n° 2336). L'imam Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les musulmans se sont unanimes sur le fait que l'époux détient le droit de reprendre son épouse dans le divorce révocable tant qu'elle est dans le délai d'attente, sans qu'on tienne compte de son consentement, d'après Sa parole : « Et leurs époux ont plus de droit de les reprendre pendant ce délai » (2, 228) ; et l'une des conditions de ce divorce est l'intention préalable de le prononcer (« Bidayat al-Mujtahid », 2/63). Al-'Amrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la communauté s'est unanime sur la licéité de la reprise pendant le délai d'attente (« Al-Bayan », 10/244). L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont unanimes sur le fait que celui qui a répudié son épouse une ou deux fois a le droit de la reprendre ; s'il la répudie pour la troisième fois, elle ne lui redevient licite qu'après avoir épousé un autre mari (« Al-Istidhkar », 6/204).
Quant à l'argument rationnel : la reprise répond à un besoin ; car l'homme peut répudier son épouse puis le regretter, comme Allah l'a suggéré par Sa parole : « Tu ne sais pas si Allah, après cela, ne provoquera pas un événement nouveau » (65, 1) ; il a donc besoin d'un remède. Si la reprise n'était pas établie, ce remède serait impossible : la femme pourrait refuser la conclusion d'un nouveau contrat, et l'homme, ne pouvant patienter loin d'elle, tomberait dans la fornication (« Bada'i' as-Sana'i », 3/181).
La reprise, au regard du statut légal (taklifi), suit le régime du mariage : elle relève de la permission, de la recommandation, de l'obligation, de l'interdiction ou de la désapprobation.
La permission : le fondement est que la reprise est permise ; c'est un droit parmi les droits de l'époux, d'après la parole d'Allah : « Et leurs époux ont plus de droit de les reprendre pendant ce délai, s'ils veulent la réconciliation » (2, 228). L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants se sont unanimes sur le fait que lorsqu'il la répudie dans une pureté où il ne l'a pas touchée, il n'est pas contraint de la reprendre et n'en reçoit pas l'ordre, quand bien même sa répudiation aurait eu lieu contre la Sunna ; il n'est contraint et n'en reçoit l'ordre que s'il l'a répudiée alors qu'elle était menstruée (« Al-Istidhkar », 6/145).
La recommandation : la reprise est recommandée lorsque les deux époux regrettent la survenance du divorce, en particulier lorsqu'il y a des enfants dont l'intérêt commande la présence des deux parents, pour qu'ils prennent en charge leurs affaires et leurs intérêts. Elle est recommandée également en dehors de l'état de menstrues et de lochies.
L'obligation : les Hanafites (selon leur position jugée authentique), les Malikites et l'imam Ahmad (selon une version) ont affirmé que la reprise devient obligatoire lorsque l'époux répudie son épouse consommée pendant les menstrues ; car c'est une répudiation innovée et interdite, et le Prophète (sur lui la paix et le salut) ordonna à Abdallah ibn Omar (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) de reprendre son épouse qu'il avait répudiée pendant les menstrues, dans le hadith cité plus haut.
Lorsqu'il a répudié pendant les menstrues et que l'époux refuse de la reprendre, le juge prononce la reprise en son nom, à titre de contrainte, selon les Malikites (« Sharh Mukhtasar Khalil », 4/79).
Les Hanafites (selon une position), les Chafiites et les Hanbalites (selon le madhhab) estiment que la reprise est recommandée et non obligatoire : en raison de l'ordre du Prophète (sur lui la paix et le salut) dans le hadith d'Ibn Omar, et parce qu'elle éloigne le dommage produit par la répudiation. Elle n'est pas obligatoire car elle tient lieu de l'instauration du mariage ou de sa continuation, et aucune des deux n'est obligatoire : si l'instauration du mariage n'est pas obligatoire, sa continuation ne l'est pas davantage.
Allah a dit : « soit rétention avec douceur, soit libération avec bienfaisance » (2, 229) : Il lui a donné le choix entre la reprise et l'abandon. Et Il a dit : « s'ils veulent la réconciliation » (2, 228). Le verset indique que la reprise n'est pas obligatoire de deux manières. La première : Il en a fait un droit pour les époux, non une charge à leur encontre. La seconde : Il l'a assortie de la volonté de réconciliation. La reprise est soit voulue pour la continuation du contrat, soit pour sa réitération : si elle est voulue pour la réitération, elle n'est pas obligatoire, car l'instauration du mariage ne l'est pas ; si elle est voulue pour la continuation, elle n'est pas obligatoire, car l'époux peut y mettre fin par la répudiation. Et l'interdiction de divorcer pendant les menstrues est analogue à l'interdiction de divorcer dans une pureté où l'on a eu des rapports ; or la reprise n'a pas été obligatoire dans cette pureté : il en va de même pendant les menstrues.
Quant au hadith d'Ibn Omar et à la parole du Prophète (sur lui la paix et le salut) : « Ordonne-lui de la reprendre, puis qu'il la garde... », deux réponses y sont apportées. La première : le Prophète ne l'a pas ordonné lui-même, il a fait d'Omar celui qui donne l'ordre par sa parole « ordonne-lui de la reprendre » ; cela indique que l'ordre est déplacé de l'obligation vers la recommandation, car il passe de celui dont les ordres doivent être exécutés à celui dont les ordres n'ont pas de force contraignante. La seconde : sa parole « puis s'il veut, qu'il répudie, et s'il veut, qu'il retienne » fait remonter la volonté à l'ensemble de ce qui est mentionné, reprise et répudiation ; or ce qui est renvoyé à la volonté de l'agent n'est pas obligatoire (« Al-Hawi al-Kabir », 10/123-124 ; « Sharh Sahih Muslim », 10/60 ; « Majma' al-Anhar », 2/7 ; « Al-Fatawa al-Hindiyya », 1/349 ; « Al-Kafi », 3/161 ; « Hashiyat Ibn al-Qayyim », 6/172 ; « Al-Mubdi' », 7/261).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il est recommandé de la reprendre, en raison de l'ordre du Prophète de la reprendre, et le moindre des degrés de l'ordre est la recommandation ; et parce que la reprise éloigne la signification pour laquelle la répudiation a été interdite. Elle n'est pas obligatoire selon le sens apparent du madhhab, position d'Ath-Thawri, d'Al-Awza'i, d'Ash-Shafi'i, d'Ibn Abi Layla et des partisans de l'avis (ahl ar-ra'y). Ibn Abi Musa a rapporté d'Ahmad une autre version selon laquelle la reprise est obligatoire, et il l'a choisie ; c'est aussi la position de Malik et de Dawoud, en raison du sens apparent de l'ordre, parce que la reprise suit le régime du maintien du mariage, maintien obligatoire ici comme le prouve l'interdiction du divorce ; et parce que la reprise est rétention de l'épouse, d'après Sa parole : « retenez-les de façon convenable » (2, 231) ; elle devient donc obligatoire comme la rétention d'avant le divorce.
Malik et Dawoud ont dit : il est contraint de la reprendre. Les compagnons de Malik ont dit : il est contraint tant qu'elle est dans son délai d'attente ; Ashhab excepté, qui a dit : jusqu'à ce qu'elle se purifie puis menstrue ; car il n'est pas tenu de la retenir dans cet état, et n'est donc pas tenu de la reprendre en cet état.
La réponse est : c'est une répudiation que la reprise ne fait pas lever ; la reprise n'y est donc pas obligatoire, à l'instar de la répudiation dans une pureté où il l'a touchée, pour laquelle ils se sont unanimes que la reprise n'est pas obligatoire, comme l'a rapporté Ibn Abd al-Barr de l'ensemble des savants. Le sens qu'ils ont avancé est réfuté par cette configuration ; quant à l'ordre de reprendre, il est interprété comme recommandation, pour ce qui précède (« Al-Mughni », 7/279-280).
Ibn Battal (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants ont divergé sur le sens de la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « ordonne-lui de la reprendre ». Malik a dit : cet ordre est porté sur l'obligation, et celui qui répudie son épouse menstruée ou en lochies est contraint de la reprendre, assimilant ainsi le sang des lochies au sang des menstrues. Malik et la majorité de ses compagnons ont dit : il est contraint à la reprise pendant les menstrues dans lesquelles il a répudié, la pureté qui suit, les menstrues qui suivent la pureté et la pureté qui suit, tant que son délai d'attente n'est pas achevé. Ashhab excepté, qui a dit : il n'est contraint de la reprendre que dans les premières menstrues ; une fois purifiée, il n'est plus contraint. Ibn Abi Layla - et c'est la position des gens de Koufa, d'Al-Awza'i, d'Ash-Shafi'i, d'Ahmad, d'Ishaq et d'Abou Thawr : il reçoit l'ordre de la reprendre mais n'y est pas contraint ; ils ont porté l'ordre sur la recommandation afin que la répudiation se fasse conformément à la Sunna. Ils n'ont pas divergé sur le fait que, lorsque son délai est achevé, il n'est plus contraint de la reprendre : preuve que l'ordre de reprendre est une recommandation. L'argument de celui qui dit « il est contraint de la reprendre » est la parole du Prophète : « ordonne-lui de la reprendre », et son ordre est un devoir.
Dans le langage des jurisconsultes, les Hanafites ont dit : l'ila est le serment de s'abstenir d'avoir des rapports avec l'épouse pendant une durée déterminée, telle qu'il ne peut plus avoir de rapports qu'avec une gêne qui lui devient obligatoire par suite du serment (« Tuhfat al-Fuqaha », 2/203 ; « Bada'i' as-Sana'i », 3/161).
Il a été dit aussi : c'est le serment de s'abstenir d'aborder l'épouse immédiatement ou à terme, comme lorsqu'il dit à une femme qui ne lui est pas permise : « Si je t'épouse, par Allah, je ne t'aborderai jamais » ; car ce qui compte est le moment de l'effectivité de l'ila : quatre mois ou davantage, prononcé au nom d'Allah le Très-Haut, ou en suspendant sur les rapports une charge pénible.
Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) a précisé : la définition « le serment de s'abstenir de l'approcher pendant quatre mois » est préférable à celle du « Kanz », car un simple serment se réalise dans une parole telle que : « si je t'ai touchée, deux raka de prière ou une expédition me sont dus », sans que cela constitue un ila, car cela n'entraîne pas de gêne en soi, quand bien même la gêne tiendrait à un attribut blâmable de l'âme comme la lâcheté ou la paresse ; au contraire de « si je t'ai touchée, le pèlerinage, le jeûne ou l'aumône me sont dus » : fait alors ila celui qui ne peut échapper à l'une des deux choses détestables, le divorce ou l'endurance d'une charge pénible. Cette formulation est préférable à leur parole : « celui qui ne peut échapper à l'une des deux choses détestables : le divorce ou l'expiation », vu l'insuffisance de celle-ci devant une parole telle que : « si je t'approche, son esclave est affranchi, ou telle personne est répudiée » (« Sharh Fath al-Qadir », 4/189 ; « Hashiyat Ibn Abidin », 3/422).
Les Malikites ont défini l'ila comme le serment de l'époux musulman responsable (mukallaf), capable de rapports, même s'il est malade, jurant par tout ce qui indique son abstention des rapports avec son épouse : que ce soit par Allah, par une de Ses attributs, par le divorce, par l'affranchissement, par le pèlerinage à pied à La Mecque ou par l'engagement dans une dévotion, pendant plus de quatre mois de façon explicite, ou de façon équivoque laissant entendre davantage ou moins. Exemples de la définition mineure : « Si je la touche, un jeûne me sera dû, ou le jeûne d'un jour, ou d'un mois, ou l'affranchissement d'un esclave, ou de mon esclave untel ». Exemple de l'explicite supérieur : « Par Allah, je ne te toucherai pas tant que cinq mois ne seront pas passés », ou « pendant cette année ». Exemple de l'équivoque : « Je ne te toucherai pas jusqu'au retour de Zayd de son voyage » (« Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-Saghir », 5/445).
Il peut avoir conditionné quelque chose dans son serment, comme : « Je ne te toucherai pas dans cette maison », ou « tant que tu ne me demanderas pas les rapports » ; ou l'avoir laissé absolu, comme : « Par Allah, il ne la touchera pas » ; sous forme suspendue ou effective, comme s'il a suspendu les rapports sur l'entrée dans la maison ou la sortie du pays, et choses semblables.
Quant au mécréant, à celui qui n'est pas responsable comme l'enfant et le fou, et à celui qui ne peut avoir de rapports comme le castré, l'impuissant congénital (majbub) et le vieillard épuisé, et semblables : leur ila n'est pas valide.
L'ila de la femme qui allaite n'est pas valide non plus, qu'elle ait ou non l'intention de préserver l'enfant : s'il jure de ne pas toucher son épouse tant qu'elle allaite, ou jusqu'à ce qu'elle sevrera son enfant, ou pendant la durée de l'allaitement, il n'y a pas d'ila à sa charge ; autrement, s'il entend par son serment la seule abstention, il fait ila.
Et s'il dit à une femme qui ne lui est pas permise : « Par Allah, je n'aurai pas de rapports avec toi pendant un an », puis l'épouse avant l'écoulement de huit mois, il fait ila (« At-Taj wa-l-Iklil », 3/125 ; « Mawahib al-Jalil », 5/337 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 4/89 ; « Ash-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat ad-Dasuqi », 3/345-346 ; « Hashiyat as-Sawi », 5/445-446).
Les Chafiites ont dit : l'ila est le serment d'un époux dont le divorce est valide, par Allah le Très-Haut, par une de Ses attributs, ou par ce qui y est rattaché, de s'abstenir de la toucher, fût-ce de manière révocable ; absolu, c'est-à-dire sans l'avoir limité par une durée, même par la seule intention, ou au-delà de quatre mois, fût-ce d'un instant (« Rawdat at-Talibin », 5/541 ; « An-Najm al-Wahhaj », 8/26 ; « Mughni al-Muhtaj », 5/14 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 9/619 ; « Nihayat al-Muhtaj », 7/78-79 ; « Ad-Dibaj », 3/489).
Les Hanbalites ont dit : l'ila est le serment d'un époux capable de rapports, par Allah le Très-Haut, par une de Ses attributs comme Ar-Rahman, Ar-Rahim, le Seigneur des mondes, leur Créateur, ou par un mous'haf (exemplaire du Coran) - non par un vœu, un divorce ou choses semblables - de s'abstenir de toucher son épouse capable de rapports ; fût-il juré de s'abstenir de la toucher avant la consommation pour toujours, ou qu'il dise dans son serment « je ne la toucherai pas », ou qu'il jure de ne pas la toucher plus de quatre mois, ou qu'il l'ait dans l'intention en jurant de ne pas la toucher tout en visant plus de quatre mois (« Al-Mughni », 7/414 ; « Al-Mubdi' », 8/4 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/409-410 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 5/521 ; « Matalib Uli an-Nuha », 5/491 ; « Manar as-Sabil », 3/129-130).
L'ila était à l'époque préislamique (jahiliyya) une répudiation, et la Loi a changé son jugement. L'imam Ash-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : j'ai entendu dire par ceux dont je suis satisfait parmi les gens de la science que les gens de la jahiliyya répudiaient par le zihar, l'ila et le divorce ; Allah a confirmé le divorce comme divorce, et a jugé de l'ila et du zihar par le jugement qui leur est propre (« An-Najm al-Wahhaj », 8/25). Sa'id ibn al-Musayyib (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : cela faisait partie des tourments de la jahiliyya : l'homme qui n'aimait pas son épouse et ne voulait pas qu'un autre l'épouse jurait de ne jamais l'approcher, la laissant ni veuve ni mariée ; et (le délai des quatre mois) leur fut imposé au début de l'islam.
Allah lui fixa donc un terme en islam, par Sa parole :
« Ceux qui font le vœu d'abstinence (ila) d'avec leurs femmes ont un délai de quatre mois. S'ils reviennent (de leur serment), Allah est Pardonneur et Miséricordieux. Et s'ils décident de divorcer, Allah est Audient et Omniscient »
Sourate Al-Baqara, 226-227
(« Tafsir al-Baghawi », 1/202 ; « Al-Mabsut », 7/19 ; « Manar as-Sabil », 3/129.)
Anas (qu'Allah l'agrée) a dit :
Le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) fit le vœu d'abstinence de ses femmes pendant un mois ; il s'installa dans une chambre haute (mashraba) qui lui appartenait, alors que sa jambe s'était foulée, et il s'assit à l'étage. Omar vint le voir et dit : as-tu répudié tes femmes ? Il répondit : « Non, mais je me suis abstenu d'elles pendant un mois. » Il passa ainsi vingt-neuf (nuits), puis descendit et entra chez ses femmes. On lui dit : ô Messager d'Allah, tu t'étais abstenu pendant un mois. Il dit : « Le mois compte vingt-neuf. »Rapporté par Boukhari (4905, 4984, 6306)
Les jurisconsultes chafiites et hanbalites ont affirmé explicitement que l'ila est interdit, en raison du tort causé, et parce que c'est un serment de s'abstenir d'une obligation ; ils ont dit : l'ila du Prophète (sur lui la paix et le salut) au sujet de ses femmes pendant un mois, en l'an neuf, n'appartient pas à cette catégorie (« Asna al-Matalib », 3/347 ; « Mughni al-Muhtaj », 5/17 ; « Al-Mubdi' », 8/3 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/410 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 5/521 ; « Matalib Uli an-Nuha », 5/491 ; « Manar as-Sabil », 3/129). En effet, l'ila mentionné dans le Coran avait pour but de nuire à l'épouse.
L'ila peut être permis lorsqu'on ne vise pas par lui le tort et que sa durée n'est pas longue, comme celui qui a pour but l'éducation corrective ou un autre but jugé légitime autre que le tort blâmable ; le Prophète (sur lui la paix et le salut) s'est abstenu de ses femmes pendant un mois : on a dit à cause d'une maladie à sa jambe, et on a dit pour les corriger, car elles avaient reçu de sa grande patience et de sa douceur ce qui poussa certaines d'entre elles à l'excès dans les demandes, et les autres suivirent leur exemple ou approuvèrent cela ; Allah et Son Messager savent mieux que quiconque les réalités cachées (« At-Tahrir wa-t-Tanwir », 2/386).
Quant à la permission de l'ila pour un intérêt, comme la crainte pour l'enfant du rejet du lait (ghayla), ou la protection contre certaines maladies chez l'homme et chez la femme : sa permission découle des preuves de l'intérêt et de la négation du tort ; et cela se réalise par le serment pour certaines personnes, en raison de la faiblesse de leur résolution et de leur soupçon qu'elles failliraient dans cette affaire sans le serment (« At-Tahrir wa-t-Tanwir », 2/386).
La sagesse de ce délai accordé est de préserver le lien conjugal et de soigner sa pérennité par ce qui prévaut sur les natures des gens : l'éloignement de l'épouse pendant ce temps excite le désir de l'époux pour elle et le porte à peser sa situation avec elle à sa juste valeur. Si son âme n'est pas affectée par l'éloignement et qu'il ne s'en soucie pas, la séparation lui est facile ; sinon, il revient vers elle, regrettant de l'avoir maltraitée, résolu à bien faire sa vie conjugale. Il en va de même pour la femme : son abandon est un des moyens de la corriger ; il peut être la cause de son retour vers lui, si elle a négligé sa parure ou l'a traité d'une manière qui provoque le dégoût. L'éloignement du mari pendant ce délai est donc une retenue pour elle contre ce qu'elle pourrait faire d'excessif ; l'attente de ce délai est ainsi nécessaire au maintien du lien conjugal.
Les Chafiites ont dit : sa réalité légale est l'assimilation de l'épouse non définitivement répudiée à une femme qui ne lui est pas permise, comme sa mère ou sa sœur (« Mughni al-Muhtaj », 5/32).
Les Hanbalites ont dit : le zihar au sens légal est que l'homme assimile son épouse, ou une partie d'elle comme son dos, sa main et choses semblables, à celle qui lui est interdite comme sa mère ou sa sœur par filiation ou par allaitement, ou à sa belle-mère et à l'épouse de son fils, quand bien même cette interdiction serait limitée dans le temps comme pour la sœur de son épouse ou sa tante maternelle ; ou qu'il assimile son épouse, une partie d'elle ou un de ses organes à une partie d'elles, comme : « tu es, ou ta main, ou ton visage, comme le dos de ma mère, ou comme la main, la jambe ou le ventre de ma mère » ; ou qu'il assimile son épouse à un homme ou à un organe de l'homme, de manière absolue, que cet homme soit un parent comme le père ou un étranger comme Zayd (« Kashshaf al-Qina' », 5/428 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 5/537 ; « Matalib Uli an-Nuha », 5/508 ; « Manar as-Sabil », 3/133 ; « Kashf al-Mukhaddarat », 2/659-660).
Le statut du zihar : les gens de la science se sont unanimes sur l'interdiction du zihar, car c'est une parole réprouvée (munkar) et mensongère ; certains ont même affirmé explicitement qu'il fait partie des grands péchés (« Hashiyat ad-Dasuqi », 3/364). La preuve de son interdiction est Sa parole :
« Certes, ils tiennent des propos réprouvés et mensongers. Allah est cependant Indulgent et Pardonneur »
Sourate Al-Mujadila, 2
Sa signification est que l'épouse n'est pas comme la mère dans l'interdiction. Allah a dit : « (Ces femmes) ne sont point leurs mères » (58, 2). Et le Très-Haut a dit :
« Il n'a pas fait de vos épouses (que vous répudiez par le zihar) vos mères »
Sourate Al-Ahzab, 4
L'imam Al-Hasini (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le zihar est interdit par consensus, d'après Sa parole : « Certes, ils tiennent des propos réprouvés et mensongers » (58, 2) (« Kifayat al-Akhyar », p. 467).
Il ne convient donc pas de s'y livrer, car Allah a informé que c'est une parole réprouvée et mensongère, et les deux sont interdites. La différence entre le caractère réprouvé (munkar) et le caractère mensonger (zur) de sa parole « tu es pour moi comme le dos de ma mère » : elle comporte à la fois l'information qu'il donne à son sujet et la création (insha') de son interdiction ; c'est donc une information mensongère et une création réprouvée, car le mensonge est la fausseté contraire à la vérité établie, et le réprouvé est le contraire de ce qui est connu. Le Très-Haut a scellé le verset par : « Allah est cependant Indulgent et Pardonneur » (58, 2), indiquant la cause du péché qui, sans le pardon et la miséricorde d'Allah, aurait été punie (« Zad al-Ma'ad », 5/326 ; voir « Mawahib al-Jalil », 5/341-342 ; « Al-Bayan », 10/333 ; « Al-Mughni », 8/3).
Le fondement de l'établissement du zihar est le Livre et la Sunna. Quant au Livre : c'est le début de la sourate Al-Mujadila :
« Ceux d'entre vous qui font le zihar à leurs femmes : celles-ci ne sont point leurs mères. Leurs mères sont celles qui les ont enfantées. Certes, ils tiennent des propos réprouvés et mensongers. Allah est cependant Indulgent et Pardonneur. Ceux qui font le zihar à leurs femmes puis reviennent sur ce qu'ils ont dit devront, avant tout contact conjugal, affranchir un esclave : c'est ce dont vous êtes exhortés. Allah est Parfaitement Connaisseur de ce que vous faites. Celui qui n'en trouve pas les moyens devra jeûner deux mois consécutifs avant tout contact conjugal. Et celui qui n'en a pas la capacité nourrira soixante pauvres. Ce, pour que vous croyiez en Allah et en Son Messager. Telles sont les limites d'Allah, et les mécréants auront un châtiment douloureux »
Sourate Al-Mujadila, 2-4
Quant à la Sunna : les versets du zihar sont descendus au sujet de Khawla bint Malik ibn Tha'laba. Elle a dit :
Mon époux Aws ibn as-Samit m'a fait le zihar. Je suis venue auprès du Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) pour me plaindre à lui, et le Messager d'Allah discutait avec moi à ce sujet et disait : « Crains Allah, car c'est le fils de ton oncle paternel. » Je persistai jusqu'à ce que descendit le Coran : « Allah a certes entendu les paroles de celle qui te dispute au sujet de son époux » (Sourate Al-Mujadila, 1), jusqu'à la mention de l'obligation. Il dit : « Qu'il affranchisse un esclave. » Elle dit : il n'en a pas les moyens. Il dit : « Qu'il jeûne alors deux mois consécutifs. » Elle dit : ô Messager d'Allah, c'est un vieil homme incapable de jeûner. Il dit : « Qu'il nourrisse alors soixante pauvres. » Elle dit : il ne possède rien à donner en aumône. A ce moment-là, on apporta une charge ('araq) de dattes. Je dis : ô Messager d'Allah, je l'aiderai avec une autre charge. Il dit : « Tu as bien fait ; va et nourris en son nom soixante pauvres avec, puis retourne auprès du fils de ton oncle paternel. »Hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (2214)
Salama ibn Sakhr a dit :
J'étais un homme que les femmes éprouvaient plus que quiconque. Lorsque vint le mois de Ramadan, je craignis d'être éprouvé par mon épouse par quelque chose qui me serait reproché jusqu'au matin ; je fis donc le zihar d'elle jusqu'à la fin du mois de Ramadan. Alors qu'elle me servait une nuit, quelque chose d'elle se découvrit à moi et je m'unis bientôt à elle. Au matin, je sortis vers mes gens, leur rapportai la nouvelle et dis : venez avec moi auprès du Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut). Ils dirent : non, par Allah. Je partis donc vers le Prophète (sur lui la paix et le salut) et l'en informai. Il dit : « En es-tu là, ô Salama ? » Je dis : oui, ô Messager d'Allah, deux fois, et je patiente face au décret d'Allah ; juge donc entre moi et elle comme Allah te montrera. Il dit : « Affranchis un esclave. » Je dis : par Celui qui t'a envoyé avec la vérité, je ne possède pas d'esclave en dehors d'elle, et je frappai la surface de ma nuque. Il dit : « Jeûne alors deux mois consécutifs. » Je dis : n'ai-je pas été éprouvé par ce qui m'a éprouvé à cause du jeûne ! Il dit : « Nourris alors un wasq de dattes entre soixante pauvres. » Je dis : par Celui qui t'a envoyé avec la vérité, nous avons passé la nuit affamés et nous n'avons pas de nourriture. Il dit : « Va donc auprès du collecteur de l'aumône de Banu Zurayq et qu'il te la remette ; nourris soixante pauvres d'un wasq de dattes, et mange-en, toi et tes gens, le reste. » Je revins vers mes gens et leur dis : j'ai trouvé chez vous la gêne et le mauvais conseil, et auprès du Prophète (sur lui la paix et le salut) la générosité et le bon conseil ; il m'a ordonné - ou ordonné en ma faveur - avec votre aumône.Hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (2213), At-Tirmidhi (3299), Ahmad dans « Al-Musnad » (16468), Ibn Khuzayma dans son « Sahih » (2378) et Al-Hakim dans « Al-Mustadrak » (2815)
Les Malikites ont dit : le li'an est le serment de l'époux musulman responsable sur l'adultère de son épouse ou sur la négation de la grossesse qui lui incombe, et le serment de celle-ci sur son mensonge, quatre fois de chaque côté (« Ash-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat ad-Dasuqi », 3/393 ; « Hashiyat as-Sawi », 6/8). Ibn 'Arafa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le li'an est le serment de l'époux sur l'adultère de son épouse ou la négation de la grossesse qui lui est obligatoire, et le serment de celle-ci sur son mensonge, si le refus entraîne l'application de son châtiment par le jugement d'un juge (« At-Taj wa-l-Iklil », 3/185 ; « Mawahib al-Jalil », 5/368 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 4/124). Al-Khurashi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a précisé : la parole « qui lui est obligatoire » exclut la grossesse qui ne lui est pas obligatoire, car il n'y a pas de li'an en ce cas, comme lorsqu'elle met au monde moins de six mois après le jour du contrat, ou lorsque l'époux est castré ; et la parole « le serment de celle-ci... » exclut le cas où il jure et elle refuse sans que le refus n'entraîne son châtiment, comme lorsqu'elle a été violée, a nié son enfant et que le viol est établi : il n'y a alors pas de li'an contre elle, mais contre lui seul ; et la mention « par le jugement d'un juge » exclut l'imprecation de l'épouse et de l'époux sans jugement, qui n'est pas un li'an légal.
Les Chafiites ont dit : le li'an dans la Loi est un ensemble de paroles connues, établies comme preuve pour celui qui est contraint d'accuser celui qui a souillé son lit et attaché le déshonneur à lui, ou de nier la paternité d'un enfant à son égard (« An-Najm al-Wahhaj », 8/85 ; « Mughni al-Muhtaj », 5/56 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 9/700 ; « Ad-Dibaj », 3/523).
Pourquoi l'a-t-on nommé li'an ? Et quelle en est la cause ? L'imprecation connue a été établie comme preuve pour celui qui est contraint d'accuser celui qui a souillé son lit et attaché le déshonneur à lui ; elle a été nommée li'an parce qu'elle contient le mot de la malédiction (la'n).
(La feuille s'ouvre sur la fin du propos précédent.) C'est pourquoi la tutelle ne s'établit pas sur lui, et l'imprecation est permise au sujet des prophètes (que la paix soit sur eux) ; et celui qui est atteint de folie par intermittence conserve sa tutelle, car la disparition de sa raison n'est pas permanente : c'est comme l'évanouissement (« Al-Mughni », 7/16 ; voir aussi « Bada'i' as-Sana'i », 2/239 ; « Al-Ikhtiyar », 3/120 ; « Mukhtasar al-Waqi'a », 1/356 ; « Al-Jawhara an-Nayyira », 4/300 ; « Al-Lubab », 2/30 ; « At-Taj wa-l-Iklil », 2/504 ; « Mawahib al-Jalil », 5/73 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 3/187 ; « Ash-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat ad-Dasuqi », 3/28 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 2/567 ; « Al-Bayan », 9/169 ; « Rawdat at-Talibin », 4/701 ; « Kunz ar-Raghibin », 3/557 ; « An-Najm al-Wahhaj », 7/85 ; « Mughni al-Muhtaj », 4/258 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/56-57 ; « Manar as-Sabil », 2/559).
La troisième condition : la liberté. Les jurisconsultes des quatre écoles ont affirmé que la liberté est une condition chez le tuteur ; l'esclave n'a pas de tutelle, car il n'est pas maître sur lui-même, comment le serait-il sur autrui ? Et parce que la tutelle indique la propriété : comment un seul individu serait-il propriétaire et objet de propriété dans le même temps ? Car c'est une tutelle de considération et d'intérêt, et les intérêts du mariage ne peuvent être saisis que par la réflexion et la délibération ; or l'esclave, occupé au service de son maître, ne peut se consacrer à la réflexion et à la délibération, et ne sait donc pas si le mariage qu'il conclut est un intérêt (mêmes références que ci-dessus, avec « Al-Mughni », 7/17).
Les rapporteurs des traditions malikites ont dit au sujet du muet : il reçoit le châtiment légal et ne pratique pas l'imprecation ; Ibn al-Qasim l'a dit une fois, et Al-Makhzumi et Ibn Dinar l'ont dit aussi. Et ils ont dit : s'il nie une grossesse sans invoquer la période de purification (istibra'), on lui applique le châtiment et l'enfant lui est rattaché. Ibn al-Qasim a dit une autre fois : s'il accuse ou nie une grossesse, il pratique l'imprecation et ne dévoile rien ; Ibn Nafi' l'a dit également (« Tahdhib al-Mudawwana », 1/342 ; « Manh al-Jalil », 4/273).
Al-Hattab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté qu'Ibn 'Arafa a dit : il n'y a pas de texte explicite sur son jugement. Ibn 'At a rapporté : Ibn al-Hindi a pratiqué l'imprecation et on le réprimanda pour cela ; il dit alors : j'ai voulu ressusciter une Sunna qui s'était éteinte. La vérité est que, s'il s'agit de nier une filiation, l'imprecation devient obligatoire ; sinon, il vaut mieux la délaisser en délaissant sa cause. Si elle se produit dans le vrai, elle est obligatoire, par l'obligation de repousser le scandale de l'accusation et son châtiment ; puis j'ai trouvé un propos semblable dans le « Siraj » d'Ibn al-'Arabi. J'ai dit : le « Jawahir » contient une allusion en ce sens, dont le texte est : l'époux est comme l'étranger dans l'accusation, sauf dans des situations : il peut lui être permis, et il peut devenir obligatoire par la nécessité de repousser une filiation qui n'est pas la sienne. Il a dit dans le « Lubab » : son jugement est la permission, d'après le hadith de 'Uwaymir. Al-Burzuli a dit : la parole d'Ibn al-Hindi « une Sunna qui s'était éteinte » désigne la forme de l'imprecation ; Allah a suffi les gens par ce qu'Il en a mentionné dans le Coran, et la dissimulation est préférable ; il s'est couvert de ces paroles au moment où on le réprimanda. Cela s'est produit du temps de l'émir Yahya dans la mosquée Zaytouna, puis s'est produit une seconde fois ; il n'y a rien d'étonnant à ce que sa cause se produise en ce temps-là vu la multiplication des nuisances : nous demandons protection à Allah contre les épreuves apparentes et cachées. Il a dit dans le « Tiraz » : son imprecation contre elle eut lieu dans la grande mosquée de Cordoue, en l'an 338 (« Mawahib al-Jalil », 5/368).
Les Chafiites ont dit : l'époux peut accuser son épouse s'il sait son adultère en l'ayant vue commettre l'acte de ses propres yeux ; mais il vaut mieux pour lui la répudier afin de la couvrir, en raison de la dissimulation de l'infamie et de l'éloignement de la chute, sauf si la séparation entraîne un tort pour lui ou pour elle, comme la maladie ; elle peut même devenir obligatoire s'il est certain que, s'il la quitte, un autre commettra l'adultère avec elle, et qu'auprès de lui elle en est préservée.
De même, il lui est permis de l'accuser s'il pense son adultère avec une conviction qui équivaut à la science, comme lorsqu'il s'est répandu parmi les gens qu'elle commet l'adultère avec untel, avec un indice corroborant :
Dans ces situations, l'accusation n'est pas obligatoire, et s'il la retient, cela ne lui est pas interdit, d'après ce qu'Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) a rapporté : un homme vint au Prophète (sur lui la paix et le salut) et dit :
Ô Messager d'Allah, mon épouse ne repousse la main d'aucun homme qui la touche. Il dit : « Répudie-la. » Il dit : je l'aime et elle est belle. Il dit : « Jouis d'elle alors. » Dans une version : « Retiens-la alors. »Hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (2049) et An-Nasa'i (3229, 3464)
Le sens de « elle ne repousse pas la main d'un homme qui la touche » est qu'elle répond à celui qui la désire ; et le Prophète (sur lui la paix et le salut) craignit que, s'il rendait sa répudiation obligatoire, son âme ne se tourne vers elle et qu'il ne tombe dans l'illicite.
Abdallah ibn Mas'ud (qu'Allah l'agrée) a dit :
Nous étions à la mosquée, la nuit du vendredi, lorsqu'un homme des Ansar vint et dit : si un homme trouvait un homme avec son épouse et qu'il parlât, vous le flagelleriez ; s'il le tuait, vous le tueriez ; s'il se taisait, il demeurerait en silence dans le dépit. Par Allah, je vais interroger le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) à ce sujet. Le lendemain, il vint au Messager d'Allah et l'interrogea : si un homme trouvait un homme avec son épouse et qu'il parlât, vous le flagelleriez ; s'il le tuait, vous le tueriez ; s'il se taisait, il demeurerait en silence dans le dépit. Il dit : « Ô Allah, rends manifeste », et il se mit à invoquer. Le verset de l'imprecation descendit : « Et ceux qui lancent des accusations contre leurs épouses, sans avoir d'autres témoins qu'eux-mêmes... » (Sourate An-Nur, 6). Cet homme fut donc désigné pour l'épreuve parmi les gens ; il vint avec son épouse auprès du Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) et ils s'imprécèrent mutuellement. L'homme témoigna quatre fois par Allah qu'il était du nombre des véridiques, puis maudit à la cinquième en disant que la malédiction d'Allah soit sur lui s'il était du nombre des menteurs. Elle voulut s'imprécérer, mais le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) lui dit : « Attends. » Elle refusa et s'imprécéra. Lorsqu'ils tournèrent le dos, il dit : « Peut-être qu'elle le mettra au monde noir aux cheveux bouclés. » Et elle le mit au monde noir aux cheveux bouclés.Rapporté par Mouslim (1495)
Il avait donc mentionné qu'il parle ou se tait, et le Prophète (sur lui la paix et le salut) ne l'en a pas désapprouvé.
Cela vaut lorsqu'il n'y a pas là d'enfant dont la négation est obligatoire ; dans ce cas l'imprecation devient obligatoire : lorsqu'elle met au monde ou porte un enfant qu'il sait ne pas être de lui, ou dont il a la conviction ferme et dont la filiation est extérieurement possible, il lui incombe de le nier ; car le fait de délaisser la négation implique le rattachement, et il ne lui est pas permis de rattacher à lui ce qui n'est pas de lui, comme il ne lui est pas permis de nier celui qui est de lui ; ce sont deux des plus grands, des plus graves et des plus laids des péchés majeurs, en raison des nuisances qui en découlent.
Selon un avis jugé faible : cela est permis sans être obligatoire, car se lancer dans l'imprecation est une exposition publique et une infamie difficile à supporter pour les hommes d'honneur.
S'il sait son adultère mais que la filiation de l'enfant à lui ou à l'adultère reste possible, la négation devient interdite par la simple possibilité ; car il nous a été ordonné de rattacher l'enfant au lit, et on ne peut agresser la cause d'une possibilité.
De même, dans cette situation, l'accusation et l'imprecation sont interdites selon la position authentique ; car le fait de l'attribuer à l'adultère expose l'enfant au blâme, et les langues peuvent se déchaîner à son sujet, ce qui lui porte préjudice.
Le second avis : c'est permis, en représailles contre elle et pour l'exposer au châtiment, comme lorsqu'il n'y a pas d'enfant (« Al-Bayan », 10/401, 404 ; « Rawdat at-Talibin », 5/653, 657 ; « An-Najm al-Wahhaj », 8/98, 103 ; « Mughni al-Muhtaj », 5/64-65 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 9/721, 723 ; « Nihayat al-Muhtaj », 7/129, 131 ; « Ad-Dibaj », 3/531-532).
L'imam Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la licéité de l'imprecation étant établie avec toute accusation, le châtiment légal devient obligatoire à son égal ; l'état de l'épouse relève donc de deux situations : elle est soit non enceinte, soit enceinte.
Si elle n'est pas enceinte, son état se divise en trois cas. Le premier : il lui est permis de l'accuser et de s'imprécérer contre elle, et cela dans quatre situations : soit il la voit commettre l'adultère ; soit elle avoue devant lui l'adultère ; soit un homme de confiance l'informe de son adultère et sa véracité s'installe en lui ; soit il s'est répandu parmi les gens qu'elle commet l'adultère, et il voit, en même temps que cette rumeur, un homme sortir de chez elle aux heures suspectes, confirmant ainsi la véracité de la rumeur. Dans ces quatre situations, il lui est permis de l'accuser d'adultère et de s'imprécérer contre elle ; s'il s'abstient de l'accuser et de s'imprécérer, c'est permis, et tous deux demeurent dans le lien conjugal et la situation de permission, d'après le hadith de l'homme dont l'épouse ne repoussait la main d'aucun homme qui la touche, cité plus haut : le Prophète l'autorisa à la retenir malgré l'adultère qu'il avait suggéré.
Le second cas : celui où il ne lui est permis ni de l'accuser ni de s'imprécérer contre elle : c'est l'épouse pudique, celle qu'il n'a pas vue commettre l'adultère, qui n'a pas avoué, dont l'adultère ne s'est pas répandu parmi les gens, et qu'aucun homme de confiance n'a dénoncée. Il ne lui est alors pas permis de l'accuser ni de s'imprécérer contre elle. Allah a dit :
« Ceux qui sont venus avec la calomnie sont un groupe d'entre vous. Ne croyez pas cela mauvais pour vous, c'est plutôt un bien pour vous : chacun de vous obtiendra le péché qu'il a acquis, et celui d'entre eux qui en portait la plus grande part aura un immense châtiment »
Sourate An-Nur, 11
Ce verset est descendu à propos de la calomnie (ifk) contre Aïcha (qu'Allah soit satisfait d'elle), et son jugement est général.
Le troisième cas : celui sur la permission de l'accuser et de s'imprécérer contre elle il y a divergence : c'est lorsque son adultère s'est répandu parmi les gens, sans qu'il voie, avec cette rumeur, d'homme entrer chez elle ou sortir de chez elle. Deux avis : le premier, c'est permis, car la rumeur répandue est plus forte que le témoignage d'un seul, fût-il digne de confiance ; et de même que la rumeur peut constituer, dans la qasama, un serment collectif prêté sur le meurtre, elle peut figurer parmi les preuves de l'accusation. Le second - l'avis d'Abou Hamid al-Isfara'ini : ce n'est pas permis, car cette rumeur peut se propager à partir d'une seule personne qui ment à son sujet. Le premier des deux avis est le plus manifeste à mes yeux. S'il voit un homme sortir de chez elle, il ne lui est pas permis de l'accuser : il a pu sortir pour un besoin, ou entrer chez elle et elle lui a refusé. Tel est le jugement de celle qui n'est pas enceinte.
Quant à l'épouse enceinte, son état se divise en cinq cas. Le premier : l'imprecation lui est obligatoire sans accusation : c'est lorsqu'elle met au monde un enfant alors qu'il n'est pas entré chez elle ; il lui est alors obligatoire de s'imprécérer contre elle pour nier un enfant qu'il sait avec certitude ne pas être de lui, afin de ne pas rattacher à son lit quelqu'un dont la filiation ne lui convient pas, qui rendrait interdites ses filles alors qu'elles ne lui sont pas proches parentes ; l'imprecation lui est permise sans accusation car l'enfant peut être d'un époux précédent ou le fruit d'un viol subi par elle : elle n'est donc pas adultère.
Le deuxième cas : l'imprecation lui est obligatoire mais après l'accusation : c'est lorsqu'il a eu des rapports avec elle, l'a gardée en période de purification (istibra'), a trouvé avec elle un homme commettant l'adultère, puis elle revient enceinte. Il lui est alors obligatoire de s'imprécérer, selon l'explication donnée, afin qu'un homme à la filiation inappropriée ne soit pas rattaché à lui ; mais il ne peut s'imprécérer sans l'avoir accusée : l'accusation devient donc obligatoire à cause de l'obligation de l'imprecation, qui n'est pas valide sans elle ; sans la grossesse, elle ne lui aurait pas été obligatoire.
Le troisième cas : il a le choix entre s'imprécérer contre elle ou la retenir : c'est lorsqu'il a eu des rapports avec elle sans l'avoir gardée en istibra' et a vu un homme commettre l'adultère avec elle. Il a alors le choix entre l'imprecation après l'accusation ou la rétention. Quant à la négation de l'enfant : s'il penche fortement à penser qu'il n'est pas de lui, il peut le nier ; s'il penche fortement à penser qu'il est de lui, il ne peut le nier ; s'il ne penche vers aucune des deux convictions, il peut faire prévaloir le jugement de la ressemblance (shubha) dans la négation, en raison de l'adultère qu'il a vu ; car le Prophète (sur lui la paix et le salut) a donné effet à la ressemblance au sujet de l'épouse de Hilal ibn Umayya lors de sa naissance, en disant : « Si ce n'étaient les serments, j'aurais eu avec elle une affaire particulière. »
Le quatrième cas : il ne lui est permis ni de s'imprécérer contre elle ni de nier son enfant : c'est lorsqu'il a eu des rapports avec elle, qu'il ne l'a pas vue commettre l'adultère, n'en a pas été informé, et ne voit dans son enfant aucune ressemblance réprouvée. Son imprecation et la négation de son enfant lui sont alors interdites, d'après ce qu'Abou Hurayra a rapporté du Prophète (sur lui la paix et le salut) :
Toute femme qui introduit parmi un peuple celui qui n'est pas des leurs n'a aucune part auprès d'Allah, et Allah ne la fera pas entrer au Paradis ; et tout homme qui nie son enfant qu'il voit, Allah se voile de lui et le déshonore devant les premiers et les derniers.Rapporté par Abou Dawoud (2263), Ibn Majah (2743), Ibn Hibban dans son « Sahih » (4108) et Al-Hakim dans « Al-Mustadrak » (2814)
Le cinquième cas : celui sur la permission de s'imprécérer contre elle il y a divergence : lorsqu'elle met au monde un enfant plus noir que deux parents blancs, ou plus clair que deux parents noirs, sans qu'il la voie commettre l'adultère ni qu'on l'en informe. Deux avis sur la permission de l'imprecation et de la négation : le premier, c'est permis, car le Prophète (sur lui la paix et le salut) a dit : « Si elle le met au monde avec telle description, je ne vois rien d'autre que sa parole est véridique », donnant ainsi effet à la ressemblance. Le second - le plus juste : il ne lui est pas permis de s'imprécérer ni de nier son enfant, d'après ce que Sa'id ibn al-Musayyib a rapporté d'Abou Hurayra : un homme de Banu Fazarah vint au Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) et dit :
Ô Messager d'Allah, mon épouse a mis au monde un garçon noir. Il dit : « As-tu des chameaux ? » Il dit : oui. Il dit : « De quelle couleur sont-ils ? » Il dit : roux. Il dit : « Y a-t-il parmi eux des chameaux gris-cendré (awraq) ? » Il dit : oui. Il dit : « Comment cela se fait-il ? » Il dit : c'est peut-être une veine (irq) qui l'a emporté. Il dit : « Il en est de même de celui-ci : c'est peut-être une veine qui l'a emporté. »Rapporté par Boukhari (4999, 6455) et Mouslim (1500)
C'est-à-dire : il se peut que parmi ses ancêtres se trouve quelqu'un vers qui cette ressemblance est revenue ; et Allah sait mieux (« Al-Hawi al-Kabir », 11/16, 18).
L'imprecation est une mesure légitime établie par le Livre et la Sunna, sur laquelle la communauté s'est unanime.
Quant au Livre, c'est la parole d'Allah :
« Et ceux qui lancent des accusations contre leurs épouses sans avoir d'autres témoins qu'eux-mêmes : le témoignage de l'un d'eux sera de quatre témoignages par Allah qu'il est du nombre des véridiques ; et la cinquième sera : que la malédiction d'Allah soit sur lui s'il est du nombre des menteurs. Et elle sera dispensée du châtiment si elle témoigne quatre fois par Allah qu'il est du nombre des menteurs ; et la cinquième sera : que la colère d'Allah soit sur elle s'il est du nombre des véridiques »
Sourate An-Nur, 6-9
Quant à la Sunna, il y a le hadith d'Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) :
Hilal ibn Umayya accusa son épouse devant le Prophète (sur lui la paix et le salut) à propos de Sharik ibn Sahma'. Le Prophète dit : « La preuve, ou le châtiment sur ton dos. » Il dit : ô Messager d'Allah, si l'un de nous voit un homme sur son épouse, se mettrait-il en quête d'une preuve ? Le Prophète répéta : « La preuve, sinon le châtiment sur ton dos. » Hilal dit : par Celui qui t'a envoyé avec la vérité, je suis véridique, et Allah fera certainement descendre ce qui dégagera mon dos du châtiment. Jibril descendit alors avec le verset : « Et ceux qui lancent des accusations contre leurs épouses » (Sourate An-Nur, 6), qu'il récita jusqu'à « s'il est du nombre des véridiques » (Sourate An-Nur, 9). Le Prophète (sur lui la paix et le salut) s'en alla, la fit convoquer, et Hilal vint et témoigna, tandis que le Prophète disait : « Allah sait que l'un de vous deux est menteur ; y a-t-il parmi vous celui qui se repent ? » Puis elle se leva et témoigna ; parvenue à la cinquième, ils l'interrompirent et dirent : celle-ci entraîne le châtiment. Ibn Abbas dit : elle se laissa aller et se replia, au point que nous crûmes qu'elle reviendrait sur ses paroles ; puis elle dit : je ne déshonorerai pas mon peuple aujourd'hui, et elle s'en alla. Le Prophète dit : « Observez-la : si elle le met au monde aux yeux noirs, aux hanches pleines et aux mollets charnus, il est de Sharik ibn Sahma'. » Elle le mit au monde ainsi. Le Prophète dit : « Si ce n'étaient les dispositions passées du Livre d'Allah, j'aurais eu avec elle une affaire particulière. »Rapporté par Boukhari (4470)
Dans la version d''Ikrima d'après Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) :
Hilal ibn Umayya - l'un des trois hommes dont Allah accepta le repentir - vint un soir de sa terre et trouva auprès de sa famille un homme ; il le vit de ses yeux et l'entendit de ses oreilles, sans le chasser jusqu'au matin. Puis il vint au Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) et dit : ô Messager d'Allah, je suis venu à ma famille en soirée et j'ai trouvé auprès d'elle un homme : j'ai vu de mes deux yeux et entendu de mes deux oreilles. Le Messager d'Allah fut contrarié par sa nouvelle, et l'affaire lui pesa ; alors descendit : « Et ceux qui lancent des accusations contre leurs épouses, sans avoir d'autres témoins qu'eux-mêmes : le témoignage de l'un d'eux... » (Sourate An-Nur, 6), les deux versets. Le soulagement vint au Messager d'Allah, qui dit : « Réjouis-toi, ô Hilal : Allah t'a ouvert une voie et une issue. » Hilal dit : je l'espérais de mon Seigneur. Il dit : « Convoquez-la. » Elle vint. Le Messager d'Allah leur récita (le verset), les exhorta et leur annonça que le châtiment de l'au-delà est plus dur que celui d'ici-bas. Hilal dit : par Allah, j'ai dit la vérité à son sujet. Elle dit : il a menti. Il dit : « Impécrez-vous mutuellement. » On dit à Hilal : témoigne ; il témoigna quatre fois par Allah qu'il était du nombre des véridiques. À la cinquième, on lui dit : ô Hilal, crains Allah, car le châtiment d'ici-bas est plus léger que celui de l'au-delà, et cette cinquième déclaration attire sur toi le châtiment. Il dit : par Allah, Allah ne me châtiera pas pour elle comme Il ne m'a pas flagellé pour elle ; et il témoigna la cinquième : que la malédiction d'Allah soit sur lui s'il était du nombre des menteurs. Puis on dit à elle : témoigne ; elle témoigna quatre fois par Allah qu'il était du nombre des menteurs. À la cinquième, on lui dit : crains Allah, car le châtiment d'ici-bas est plus léger que celui de l'au-delà et cette cinquième déclaration attire sur toi le châtiment. Elle hésita une heure, puis dit : par Allah, je ne déshonorerai pas mon peuple ; et elle témoigna la cinquième : que la colère d'Allah soit sur elle s'il était du nombre des véridiques. Le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) les sépara et jugea que l'enfant de celle-ci ne serait pas rattaché à un père, qu'elle ne serait pas accusée ni son enfant, et que quiconque l'accuserait, elle ou son enfant, encourrait le châtiment légal. Il jugea aussi qu'elle n'aurait ni demeure chez lui ni pension, car ils se séparent sans divorce ni décès. Il dit : « Si elle le met au monde au teint blond-cendré, aux cheveux laineux, au nez proéminent et aux mollets épais, il est de Hilal ; et si elle le met au monde gris-cendré (awraq), aux cheveux bouclés comme la toison des chamelles, aux hanches pleines et aux mollets charnus, il est de celui auprès duquel elle a été accusée. » Elle le mit au monde gris-cendré, aux cheveux bouclés comme la toison des chamelles, aux hanches pleines et aux mollets charnus. Le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) dit : « Si ce n'étaient les serments, j'aurais eu avec elle une affaire particulière. » 'Ikrima dit : il devint par la suite gouverneur d'Égypte, et l'enfant ne fut jamais rattaché à un père.Rapporté par Abou Dawoud (2256)
La colère est mentionnée contre elle parce que les femmes usent souvent de la malédiction : la mention de la colère est plus incitative à la véracité pour elles.
Quant au consensus : la communauté s'est unanime sur la licéité de l'imprecation. L'imam An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le Livre et la Sunna sont venus avec l'imprecation, et la communauté s'est unanime dessus ; quant à celui sur qui est descendu le verset de l'imprecation, il y a divergence (« Tahdhib al-Asma », 3/305). Le cadi Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'imprecation est établie par la preuve du Livre, de la Sunna et du consensus ; après avoir cité les versets et les hadiths, il a dit : il y a en cela un mode de signification : la filiation est rattachée au lit, et l'homme ne peut établir de preuve ; il a pourtant besoin de nier une filiation qui n'est pas la sienne. Une voie lui a donc été ouverte pour la nier : l'imprecation ; sans cela, il n'aurait eu aucun moyen de la couper de lui, et les lignées se seraient corrompues, le vrai s'y mêlant au faux (« Al-Ma'una », 1/610).
Le fondement de la légitimité du délai d'attente et la preuve de son obligation sont le Livre, la Sunna et le consensus de la communauté.
Quant au Livre : Sa parole :
« Et les femmes divorcées doivent observer un délai d'attente de trois règles »
Sourate Al-Baqara, 228
Sa parole aussi :
« Et celles de vos femmes qui n'espèrent plus les règles : si vous avez un doute, leur délai est de trois mois ; de même celles qui n'ont pas encore eu de règles. Et celles qui sont enceintes : leur terme s'achève quand elles déposent leur fardeau »
Sourate At-Talaq, 4
Et Sa parole :
« Et ceux d'entre vous qui meurent en laissant des épouses : celles-ci doivent observer un délai d'attente de quatre mois et dix jours »
Sourate Al-Baqara, 234
Quant à la Sunna, elle est abondante, parmi laquelle ce que les deux cheikhs (Boukhari et Mouslim) ont rapporté de Humayd ibn Nafi' de Zaynab bint Abi Salama, qui a dit :
Je suis entrée auprès de Umm Habiba, épouse du Prophète (sur lui la paix et le salut), et elle a dit : j'ai entendu le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) dire : « Il n'est pas permis à une femme qui croit en Allah et au Jour dernier de porter le deuil d'un défunt plus de trois nuits, sauf pour un époux : quatre mois et dix jours. » Puis je suis entrée auprès de Zaynab bint Jahsh lorsque son frère mourut ; elle fit apporter du parfum, s'en frotta, puis dit : je n'ai aucun besoin du parfum, si ce n'est que j'ai entendu le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) dire, sur le minbar : « Il n'est pas permis à une femme qui croit en Allah et au Jour dernier de porter le deuil d'un défunt plus de trois nuits, sauf pour un époux : quatre mois et dix jours. »Rapporté par Boukhari (1222) et Mouslim (1486)
Abou Bakr ibn Abi al-Jahm a dit :
J'ai entendu Fatima bint Qays dire : mon époux, Abou 'Amr ibn Hafs ibn al-Mughira 'Ayyash ibn Abi Rabi'a, m'envoya ma répudiation et envoya avec elle cinq wasq de dattes et cinq wasq d'orge. Je dis : n'ai-je donc pas de pension en dehors de cela ? Et je ne peux séjourner dans ta maison ? Il dit : non. Je resserrai donc mes vêtements et vins au Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut), qui dit : « Combien de fois t'a-t-il répudiée ? » Je dis : trois fois. Il dit : « Il a dit la vérité : tu n'as pas de pension. Séjourne dans la maison de ton cousin Ibn Umm Maktum : il est aveugle et tu pourras y retirer ton voile. Lorsque ton délai d'attente sera achevé, avertis-moi. » Des prétendants parmi eux demandèrent ma main : Mu'awiya, Abou al-Jahm. Le Prophète (sur lui la paix et le salut) dit : « Mu'awiya est un homme du désert sans grandes ressources, et Abou al-Jahm est dur avec les femmes - ou frappe les femmes, ou propos semblable -, mais prends Osama ibn Zayd. »Rapporté par Mouslim (1480)
Quant au consensus : un certain nombre de savants ont rapporté l'unanimité sur l'obligation du délai d'attente dans son ensemble. L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la communauté s'est unanime sur l'obligation du délai d'attente dans son ensemble ; ils n'ont divergé que sur certains de ses types (« Al-Mughni », 8/78). L'imam Ad-Damiri (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le fondement en est le consensus et les reports (« An-Najm al-Wahhaj », 8/123). Al-Khatib ash-Shirbini (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le fondement, avant le consensus, est constitué par les versets et les reports de ce chapitre (« Mughni al-Muhtaj », 5/83). L'imam Al-Bahuti a dit : le fondement en est le consensus, dont la preuve est le Livre et la Sunna (« Kashshaf al-Qina' », 5/481).
La garde a été définie ainsi. Il a été dit : la préservation de celui qui ne peut gérer seul ses affaires, comme un vieillard fou, et son éducation par ce qui le rend apte et le préserve de ce qui lui nuit, jusqu'à ce qu'il puisse se suffire à lui-même (« Ash-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat ad-Dasuqi », 3/508 ; « Mughni al-Muhtaj », 5/190 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 10/242 ; « Al-Insaf », 9/416). Et il a été dit : sa préservation contre ce qui lui nuit et son éducation par le lavage de sa tête, de son corps et de ses vêtements, l'onction d'huile, le fard des yeux (kohl), le fait de l'attacher dans le berceau et de le bercer pour l'endormir, et tout ce qui touche à ses intérêts (« Al-Insaf », 9/416 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/583).
Le statut de la garde : la prise en charge de l'enfant et sa garde sont obligatoires selon la Loi ; car l'enfant gardé périrait s'il en était privé : il est donc obligatoire de le préserver de la perdition, comme il est obligatoire de dépenser pour lui et de le sauver des périls. Son statut est l'obligation individuelle s'il n'y a pas d'autre personne pour le garder, fût-elle étrangère à l'enfant ; et l'obligation collective (kifaya) en cas de pluralité de personnes capables de le faire. C'est pourquoi, lorsqu'un groupe trouve un enfant exposé, il leur est obligatoire de le recueillir et de le garder ; dès que certains s'en chargent, cela tombe pour les autres, comme pour toutes les obligations collectives.
Ibn Rushd et Al-Matiti ont rapporté le consensus sur l'obligation de prendre en charge les jeunes enfants ; car c'est une créature faible qui a besoin d'un responsable qui l'élève jusqu'à ce qu'il puisse se suffire à lui-même : c'est une obligation collective, qui tombe dès qu'une personne s'en charge ; elle n'est obligatoire qu'au père et à la mère pendant la période d'allaitement s'il n'a ni père ni fortune, ou s'il s'agit d'un enfant qui n'accepte aucune autre nourrice (« At-Taj wa-l-Iklil », 3/258 ; « Mawahib al-Jalil », 5/470 ; « Al-Fawa'ih ad-Dawani », 2/66 ; « Al-Mughni », 8/190 ; « Manar as-Sabil », 3/208).
Le fondement de la garde est la parole d'Allah :
« Et dis : Seigneur, fais-moi grâce envers eux comme ils m'ont élevé tout petit »
Sourate Al-Isra, 24
ainsi que les hadiths qui suivent. La garde de l'enfant s'achève à l'âge de la discrimination (tamyiz) ; le soin apporté ensuite jusqu'à la puberté est appelé prise en charge (kafala), non garde (« Mughni al-Muhtaj », 5/190). La garde s'établit sur le jeune enfant, d'un accord des jurisconsultes, jusqu'à la puberté. Ils ont divergé pour le fou et le déficient mental : la garde s'établit-elle sur eux ou non ? La majorité des jurisconsultes - les Hanafites, les Malikites selon une position, les Chafiites et les Hanbalites - estiment qu'elle s'établit sur le déficient et le fou. Les Malikites, selon l'avis répandu, considèrent que la garde du garçon se poursuit jusqu'à la puberté : s'il atteint la discrimination ou devient fou, la garde tombe de la mère et se poursuit auprès du père (« Ash-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat ad-Dasuqi », 3/508 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 3/433 ; « Al-Mughni », 8/191).
Les ayants droit à la garde et leur ordre : selon la généralité des jurisconsultes, la garde appartient aux femmes à un moment, et aux hommes à un autre ; le fondement en est les femmes, car elles sont plus compatissantes, plus douces et mieux orientées vers l'éducation des petits (« Bada'i' as-Sana'i », 4/41). Puis la garde est transférée aux hommes, car ils sont plus aptes à la protection, à la préservation et à l'établissement des intérêts des enfants. La garde de l'enfant, tant que le mariage subsiste entre les deux époux, revient aux deux parents ; s'ils se séparent, la garde revient à la mère, sans divergence entre les jurisconsultes, tant qu'elle ne se remarie pas, d'après ce que 'Amr ibn Shu'ayb a rapporté de son père de son grand-père Abdallah ibn 'Amr : une femme dit :
Ô Messager d'Allah, mon ventre a été le réceptacle de ce fils, mon sein son outrement, mon giron son lieu de repos ; son père m'a répudiée et veut me l'arracher. Le Messager d'Allah (sur lui la paix et le salut) lui dit : « Tu es plus en droit de le garder tant que tu ne te maries pas. »Hadith hassan, rapporté par Abou Dawoud (2276) et Ahmad (6707)
Les jurisconsultes ont divergé sur celui qui a droit à la garde après la mère, et sur qui l'on préfère en cas d'égalité de droit. Voici ce détail, école par école.
Les Hanafites ont dit : lorsque la séparation a lieu entre les deux époux alors qu'il y a entre eux un enfant en bas âge, la mère est plus en droit de le garder tant qu'elle ne se remarie pas ; la mère n'est pas contrainte à la garde, car elle peut en être incapable. S'il n'y a pas de mère, ou si elle s'est remariée : la grand-mère maternelle, si lointaine soit-elle, a priorité sur la grand-mère paternelle ; car elle relève du côté de la mère, et cette tutelle est dérivée d'elle : le plus proche d'elle a priorité.
À défaut : la grand-mère paternelle, si lointaine soit-elle, a priorité sur les sœurs, car elle détient une tutelle : elle est plus engagée dans la tutelle et plus compatissante. À défaut de grand-mère : les sœurs ont priorité sur les tantes paternelles et maternelles, car elles sont plus proches : elles sont les enfants des deux parents, raison pour laquelle on les a préférées dans l'héritage ; la plus titrée est la sœur germaine, puis la sœur utérine avant la sœur consanguine, puis la sœur consanguine ; puis les tantes maternelles avant les tantes paternelles, par préférence du lien maternel ; elles descendent comme les sœurs, c'est-à-dire que celles qui ont double parenté sont préférées.
Il n'y a pas de garde pour les filles de l'oncle paternel, de l'oncle maternel, de la tante paternelle et de la tante maternelle ; car l'une des conditions de la garde est que la femme soit une parente proche dont le mariage est interdit (mahram). S'il n'y a pour le garçon aucune femme de sa famille et que les hommes se disputent sa garde, la priorité revient au plus proche parmi les 'asaba (parents par lien agnatique) ; de même, lorsque l'enfant devient autonome ou que la fillette atteint l'âge adulte : les 'asaba ont priorité sur eux deux selon l'ordre de la parenté : le père, puis le grand-père, père du père, puis le frère germain, puis le frère consanguin, comme pour l'héritage. Lorsque les ayants droit à la garde sont au même degré, le plus pieux a priorité, puis le plus âgé. Le cousin paternel et le cousin maternel n'ont pas de droit sur la prise en charge de la fillette, mais ont un droit sur celle du garçon ; car ils ne sont pas des mahram pour elle et ne peuvent donc lui être confiés en confiance (« Bada'i' as-Sana'i », 4/41, 43 ; « Al-Ikhtiyar », 4/16-17 ; « Al-Jawhara an-Nayyira », 5/72, 77 ; « Al-Lubab », 2/177, 179 ; « Mukhtasar al-Waqi'a », 1/435-436).
Les Malikites ont dit : la garde revient à la mère si elle est répudiée ou si son mari meurt ; elle se distingue selon qu'il s'agit d'un garçon ou d'une fille. La garde du garçon confirmé - c'est-à-dire la prise en charge de ses affaires, dans son sommeil et sa veille, jusqu'à la puberté : s'il atteint la discrimination ou devient fou, la garde tombe de la mère, tandis que la pension continue d'incomber au père ; c'est à celui-ci qu'incombe la prise en charge de son droit, et la garde de la mère ne tombe pas sur l'enfant non discernant tant qu'il est dans cet état. La garde de la fille - vu que l'époux peut avoir des rapports avec elle - appartient à la mère fût-elle mécréante, qu'il s'agisse de la mère répudiée ou de celle dont le mari est décédé ; quant à l'épouse encore sous la tutelle conjugale, la garde est un droit des deux époux.
Si la mère n'existe plus - décédée -, l'ordre est le suivant : sa mère, c'est-à-dire la grand-mère maternelle de l'enfant ; puis sa grand-mère, c'est-à-dire la grand-mère de la mère, plus en droit de la garde que toute autre, si élevée soit-elle. À défaut : sa tante maternelle, sœur de sa mère. À défaut : sa grand-tante maternelle, c'est-à-dire la tante maternelle de sa mère. À défaut : sa grand-mère paternelle, c'est-à-dire la grand-mère du côté du père, mère du père ; puis la mère de celle-ci, puis la mère du père du père : la parenté du côté de la mère du père est préférée à celle du côté du père du père. À défaut : son père, c'est-à-dire le père de l'enfant gardé ; puis sa sœur, puis sa tante paternelle, puis la sœur du père de celui-ci, puis la tante maternelle du père, puis la fille du frère de l'enfant - germaine, utérine ou consanguine -, puis la fille de sa sœur de même. À défaut de toutes celles citées : le tuteur testamentaire (wasi) ; puis le frère germain, utérin ou consanguin ; puis le grand-père du côté paternel, le plus proche ; puis le fils du frère de l'enfant, puis l'oncle paternel, puis le fils de celui-ci.
Il n'y a pas de garde pour un grand-père maternel ni pour un oncle maternel. Dans la garde, la personne germaine - homme ou femme - est préférée à celle qui n'est rattachée qu'à la mère, puis à celle du côté de la mère ; car celui qui relève du côté de la mère est plus compatissant que celui qui relève du seul côté du père. Puis vient le côté du père pour tous les rangs où cela est possible, comme les frères, les oncles et leurs fils. En cas d'égalité - deux sœurs, deux tantes maternelles ou deux tantes paternelles - en protection et compassion, la plus âgée est préférée (« At-Taj wa-l-Iklil », 3/258, 261 ; « Mawahib al-Jalil », 472, 473 ; « Sharh Mukhtasar Khalil », 4/208, 210 ; « Ash-Sharh al-Kabir » avec « Hashiyat ad-Dasuqi », 3/508, 511 ; « Tathbir al-Mukhtasar », 3/438, 442 ; « Hashiyat as-Sawi », 176, 180).
Les Chafiites ont dit : lorsqu'un homme se sépare de son épouse et qu'il a d'elle un enfant, garçon ou fille, n'ayant pas atteint l'âge de la discrimination, la mère est plus en droit que le père de le garder.
Si la mère de l'enfant n'existe plus, ou existe mais refuse de le garder, le droit de garde revient à ceux qui viennent après la mère ; la plus apte est la grand-mère maternelle, désignant toute grand-mère qui mène à l'enfant par une femme : on préfère la parenté la plus proche à la plus lointaine ; puis la mère du père, puis les mères de celle-ci, puis la mère du grand-père paternel. La sœur de l'enfant est préférée à sa tante maternelle ; la tante maternelle à la fille de son neveu et à la fille de sa nièce ; la fille du neveu et la fille de la nièce à la tante paternelle ; et la sœur germaine à la sœur consanguine ou utérine.
Le droit des femmes à la garde est prioritaire, car elles y sont plus aptes ; mais s'il n'y a pas de femme proche de l'enfant, ou si elle refuse de le garder, le droit de garde se transporte aux hommes : on préfère parmi eux l'héritier mahram selon l'ordre de l'héritage, excepté le grand-père qui est préféré aux frères ; puis l'héritier non mahram comme le cousin, selon l'ordre de l'héritage également : le père, puis le grand-père si élevé soit-il, puis le frère germain, puis le frère consanguin, puis le fils du frère germain, puis le fils du frère consanguin, puis l'oncle paternel germain, puis l'oncle paternel consanguin, puis le cousin germain fils de l'oncle germain, puis le cousin fils de l'oncle consanguin.
Le plus proche a été préféré au plus lointain dans le droit de garde parce que le plus proche est, selon le plus probable, plus compatissant que le plus lointain, et plus soucieux du droit à l'entretien, de la bonne éducation et de l'intérêt des petits. La garde s'établit pour tout héritier mahram selon l'ordre de l'héritage lorsqu'ils sont réunis : le père, puis le grand-père si élevé soit-il, puis le frère germain, puis le frère consanguin, et ainsi de suite ; le grand-père est ici préféré au frère. Si l'homme qui garde manque à la fois de l'héritage et de la parenté, comme l'étranger, ou de l'héritage sans la parenté, comme l'oncle maternel, la tante maternelle, le fils de la sœur et le cousin maternel : il n'y a pas de garde pour eux, à cause de la faiblesse de leur parenté du fait de l'absence d'héritage, de tutelle et de raison.
Lorsque se réunissent des hommes et des femmes parmi les proches de l'enfant et qu'ils se disputent la garde, la mère est préférée, puis les mères de la mère, puis le père car il est l'origine ; puis la grand-mère, mère du père, puis le grand-père, père du père ; puis la sœur germaine, puis le frère germain, et ainsi de suite. S'ils sont égaux en proximité, hommes et femmes - comme des frères germains et des sœurs germaines -, les femmes sont préférées aux hommes, pour ce qui précède : la garde leur est plus appropriée et elles y sont plus aptes. S'ils ne sont que des hommes ou que des femmes et se disputent la garde, on tire au sort entre eux : celui dont le sort sort reçoit l'enfant (« Rawdat at-Talibin », 6/115, 120 ; « An-Najm al-Wahhaj », 8/292, 296 ; « Mughni al-Muhtaj », 5/190, 194 ; « Tuhfat al-Muhtaj », 10/242, 249 ; « Nihayat al-Muhtaj », 7/260, 266 ; « Ad-Dibaj », 3/650, 653).
Les Hanbalites ont dit : la plus en droit de garder est la mère, en raison de sa compassion, fût-ce moyennant une rémunération équivalente alors qu'il existe une volontaire pour l'allaitement ; et lorsque la mère se remarie, sa garde tombe. Viennent ensuite ses mères (grand-mères), les plus proches puis les plus lointaines, car elles sont dans le sens de la mère par la certitude de leur filiation. Puis le père, car il est l'origine de la filiation et plus en droit de la tutelle des biens. Puis les grands-mères du père, car elles désignent une 'asaba proche. Puis le grand-père paternel, car il est dans le sens du père. Puis les grands-mères, les plus proches puis les plus lointaines, car elles désignent une 'asaba. Puis la sœur germaine, pour la force de sa parenté et sa participation à la filiation. Puis la sœur utérine, car elle désigne par la mère comme les grands-mères. Puis la sœur consanguine, car elle se tient à la place de la germaine et hérite de sa part. Puis la tante maternelle germaine, puis utérine, puis consanguine, car les tantes maternelles désignent par la mère. Puis les tantes paternelles de même : la tante paternelle germaine, puis utérine, puis consanguine, car elles désignent par le père. Puis les tantes maternelles de sa mère, puis les tantes maternelles de son père, puis les tantes paternelles de son père de même ; car ce sont des femmes du peuple de la garde, préférées à ceux de leur rang parmi les hommes, comme la mère est préférée au père. Puis les filles de ses frères et de ses sœurs, puis les filles de ses oncles paternels et de ses tantes paternelles selon le détail précédent. Puis le reste de la 'asaba, le plus proche puis le plus proche : on préfère les frères, puis leurs fils, puis les oncles, puis leurs fils, puis les oncles du père, puis leurs fils, et ainsi de suite. Si celui qui a droit à la garde s'en abstient, ou si celui qui a droit à la garde n'est pas apte à garder, la garde se transporte à celui qui vient après ; car la présence de celui qui n'en est pas digne est comme son absence (« Al-Mughni », 8/195, 198 ; « Kashshaf al-Qina' », 5/584, 586 ; « Sharh Muntaha al-Iradat », 5/693, 695 ; « Manar as-Sabil », 3/208, 210).
L'imam Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) estime qu'il n'existe aucune preuve fiable pour transférer la garde de la mère à quiconque autre que le père. Il a dit : quant au transfert de la garde de la mère à quelqu'un d'autre que le père, il n'y a là rien sur quoi s'appuyer (« Bidayat al-Mujtahid », 2/43).
L'imam Ibn Abidine (qu'Allah lui fasse miséricorde) a estimé que la garde ne peut être arrachée à la mère en aucun cas ; c'est l'enfant qui est considéré : s'il est meilleur pour lui d'être auprès de sa mère, fût-elle remariée, il demeure auprès d'elle, et il convient au juge d'examiner cela et de juger selon ce qu'il voit comme étant l'intérêt. Il a dit : je dis : le plus juste est le détail : lorsque la gardienne mange seule avec son fils, elle a droit à la garde ; car l'étranger n'a aucun pouvoir sur elle ni sur son enfant, au contraire si elle vit au sein du foyer de cet étranger ou est mariée avec lui. Tu sais que la chute de la garde dans ce cas a pour but d'écarter le dommage de l'enfant : le mufti doit donc être lucide pour considérer ce qui est le plus profitable à l'enfant ; car il peut avoir un parent qui le hait et souhaite sa mort, alors que l'époux de sa mère est compatissant et peine à se séparer de lui ; le parent veut alors l'arracher à sa mère pour lui nuire et lui faire du tort, ou consommer sa pension, ou choses semblables. Il peut avoir une épouse qui lui nuit bien plus que ne lui nuit l'époux étranger de sa mère, ou des enfants dont on craindrait la tentation pour la fille qui demeurerait parmi eux. Lorsque le mufti ou le juge sait cela, il ne lui est pas permis de l'arracher à sa mère ; car le fondement de la garde repose sur l'intérêt de l'enfant (« Hashiyat Ibn Abidin », 3/565).