Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > Les deux formules explicites par consensus
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Mis à jour le 27 septembre 2026
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La siyagha est la formule du contrat de mariage : les paroles précises par lesquelles le lien conjugal se conclut. Les juristes ont examiné chaque mot susceptible d'être prononcé : les termes explicites du mariage, les formules indicatives comme le don ou la vente, les formules sans aucun effet, les erreurs de prononciation, la langue employée, le temps grammatical, l'union du conseil, l'immédiateté de la réponse et la suspension à une condition.
Cette fiche expose position par position ce qu'enseignent les hanafites, les malikites, les chafi'ites et les hanbalites, avec les arguments du Coran, de la Sunna et les références données par les feuilles d'origine.
Le mariage se conclut à coup sûr avec les deux termes explicites : le terme du mariage (nikah) et le terme du fait de marier (tazwij), ainsi que la réponse à l'un d'eux. L'imam Ibn Qudama écrit : le mariage se conclut par la formule du mariage (inkah) et la formule de donner en mariage (tazwij), et par la réponse à l'une d'elles, par consensus ; ce sont les deux mots avec lesquels la Révélation est venue, comme dans « Nous t'avons mariée » (sourate al-Ahzab 37) et dans la parole d'Allah :
Et n'épousez pas les femmes que vos pères ont épousées auparavant.
Sourate an-Nisa 22
Peu importe que les deux parties emploient des formules identiques ou différentes : le tuteur dit « zawwajtuka ibnati hadhihi » (je te marie cette fille ci) et l'époux répond « qabiltu hadha n-nikah » ou « qabiltu hadha t-tazwij » (j'accepte ce mariage) (al-Mughni 7/60 ; voir aussi Bada'i' as-Sana'i' 2/229, al-Ikhtiyar 3/102, Kashshaf al-Qina' 5/38).
Les juristes ont ensuite débattu du mariage : se conclut-il par le mot du don (hiba), de la vente (bay'), de la dot (sadaqa) ou du transfert de propriété (tamlik) en général ? Ou ne vaut-il que par la formule du mariage ou du fait de marier ?
Les hanafites valident le mariage par tout mot qui implique le transfert de propriété de façon perpétuelle, sans limite de durée. Malik l'autorise par tout mot par lequel les deux époux comprennent le but visé. Les chafi'ites et les hanbalites, dans l'école, estiment qu'il ne se conclut que par le terme du fait de marier et celui du mariage, car ce sont les deux seuls mentionnés dans le Coran.
Ibn Taymiyya et d'autres savants estiment que le mariage se conclut par tout mot qui en transmet le sens, car aucun texte du Coran, de la Sunna ni des dires des Compagnons n'établit qu'il ne se conclut que par des termes précis.
Les chafi'ites et les hanbalites, dans l'école, jugent que le mariage ne se conclut pas par le mot du don, mais uniquement par les formules du mariage et du fait de marier, ou par ce qui en dérive. Leur premier argument est la parole d'Allah au sujet de la femme qui se donne au Prophète (que la paix soit sur lui) :
Et toute croyante qui se donnerait au Prophète, si le Prophète voulait l'épouser : cela est pour toi seul, à l'exclusion des croyants.
Sourate al-Ahzab 50
Le don comme formule de mariage reste exclusif au Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), et nul autre ne l'égale. Ensuite, le mot du don sert à conclure d'autres contrats, comme la location (ijara), l'autorisation (ibaha) ou la légalisation (ihlal) : le mariage ne se conclut donc pas par lui. Il n'est pas explicite dans le mariage : or le témoignage des deux témoins est une condition du contrat, et une formule indicative ne se connaît que par l'intention, sur laquelle le témoignage est impossible puisque les témoins n'y ont pas accès ; le contrat ne peut donc pas se conclure par elle.
Le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit :
Craignez Allah au sujet des femmes : vous les avez prises en dépôt auprès d'Allah et vous avez rendu licites leurs parties intimes par la parole d'Allah.
rapporté par Mouslim (1218)
Or la parole par laquelle Allah a rendu licites ces parties dans Son Livre est uniquement la formule du mariage et du fait de marier : « Épousez donc les femmes qui vous plaisent » (sourate an-Nisa 3), « Mariez les célibataires d'entre vous » (sourate an-Nur 32), « Lorsque Zayd eut cessé toute relation avec elle, Nous te la fîmes épouser » (sourate al-Ahzab 37). Aucun autre terme n'apparaît dans le Coran : il faut donc s'arrêter à ces deux termes par adoration et par précaution. Le mariage tend en effet vers les actes d'adoration, à cause de l'incitation qui l'entoure, et les formules des actes d'adoration se reçoivent de la Loi, laquelle n'est venue qu'avec ces deux termes.
Autre argument : le jugement premier du mariage est le fait de constituer un couple (azduwaj), et la propriété n'y intervient que comme un moyen. Le mariage doit donc rester réservé à un mot qui indique le fait de constituer un couple, c'est-à-dire les deux termes du fait de marier et du mariage, et rien d'autre. Le mot du don, lui, n'implique aucune contrepartie, alors que le mariage n'existe jamais sans contrepartie (la dot).
Les hanafites et les malikites (avec le détail qui vient chez eux) enseignent que le mariage est valide et se conclut par le mot du don : c'est un transfert de propriété, et le don est un transfert de propriété. Dans le Sahih d'al-Boukhari, d'après Abu Hazim, Sahl raconte qu'une femme vint auprès du Prophète (que la paix soit sur lui) et dit : « Je viens me donner à toi. » Elle resta longtemps debout ; un homme dit : « Marie-la-moi si tu n'as pas de besoin d'elle. » Le Prophète demanda : « As-tu quelque chose pour sa dot ?
» Il répondit : « Non. » « Va voir. » Il revint : « Par Allah, je n'ai rien trouvé. » « Va chercher, même un anneau de fer.
» Il revint : « Non, par Allah, pas même un anneau de fer. » Il n'avait qu'un izar (pièce d'étoffe portée sur le bas du corps) sans manteau. Il dit : « Je donne pour sa dot mon izar. » Le Prophète répondit que cet izar ne conviendrait à aucun des deux s'il le portait, puis vit l'homme s'éloigner, le fit rappeler et demanda : « Que sais-tu comme Coran ?
» L'homme cita des sourates. Le Prophète dit : « Je t'ai fait d'elle ta propriété avec ce que tu as comme Coran. »
Le Prophète (que la paix soit sur lui) dit : « Je t'ai fait d'elle ta propriété avec ce que tu as comme Coran. »
rapporté par al-Boukhari (5533)
Ce hadith est un texte explicite (nass). Le don est en outre le mot par lequel le mariage du Prophète (que la paix soit sur lui) lui-même s'est conclu, puisqu'Allah a évoqué la croyante qui se donne : le mariage de sa communauté se conclut donc par lui, comme par les deux termes du mariage. Le don peut en outre se prendre en sens métaphorique : il faut donc le valider, comme on valide le divorce prononcé par des formules indicatives. C'est enfin un mot de transfert de propriété qui n'implique aucune limite de temps : il ressemble aux termes du mariage ; et le mariage est un contrat d'échange, qui peut se conclure par plus de deux formules, comme la vente.
Les hanafites ajoutent : le mariage du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) s'est conclu par la formule du don dans la parole d'Allah « toute croyante qui se donnerait au Prophète » (sourate al-Ahzab 50) : le mariage de sa communauté se conclut donc par ce mot. La preuve tirée de cette description est renforcée par la coordination avec « Ô Prophète, Nous t'avons rendu licites tes épouses » (sourate al-Ahzab 50) : Allah informe que la croyante qui se donne est licite au Prophète au moment où il veut l'épouser, et ce qui est institué pour le Prophète l'est pour sa communauté, tant qu'aucune preuve de particularité ne survient.
al-Kasani rapporte l'objection suivante : la restriction « cela est pour toi seul, à l'exclusion des croyants » semble bien être cette preuve de particularité. La réponse : cette restriction vise l'absence de récompense, c'est-à-dire de dot ; l'exclusivité porte sur le salaire, pas sur le mot du don. Trois indices le montrent. Le premier : le verset qui suit immédiatement, « Nous savons ce que Nous leur avons imposé au sujet de leurs épouses » (sourate al-Ahzab 50), indique que l'exclusivité de cette femme tenait à un mariage sans dot imposée.
Le deuxième : « afin que nul grief ne pèse sur toi », alors que le grief ne peut venir de la formule elle-même, mais bien du versement d'une contrepartie. Le troisième : le verset exprime une grâce accordée au Prophète et à sa communauté dans le mot du don, qui n'est pas celle du fait de marier : l'exclusivité porte donc sur ce qui lui est venu sans dot.
Les hanafites répondent encore à l'argument du « silence » : de ce point de vue, la licéité par la parole d'Allah ne contredit pas la licéité par d'autres mots, et le silence du texte sur ceux-ci ne permet pas d'argumenter contre eux, car toute formule érigée en signe d'un jugement légal est la parole d'Allah, le Législateur étant Allah lui-même, comme dans « et n'eût été une parole déjà passée de ton Seigneur » (sourate Taha 129) ; la parole est rapportée à Allah en ce sens que c'est Lui, le Législateur, qui a fait de la formule la cause de l'établissement du jugement (Bada'i' as-Sana'i' 2/230). De plus, un homme fit don de sa fille à 'Ubayd Allah ibn 'Abd al-Haqq avec deux témoins, et 'Ali (qu'Allah l'agrée) valida ce contrat (Mukhtasar al-Wiqaya 1/344). Le mot du don indique enfin une propriété : il est la cause de la propriété du bénéfice par le biais de la propriété sur le corps, comme dans le mariage avec l'esclave femme ; et la causalité est l'une des voies du sens métaphorique (al-Ikhtiyar 3/103 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/292).
Chez les malikites, le mariage se conclut si la formule du don vient du tuteur de la femme avec nomination de la dot : « wahabtu laka ibnati bi-sadaqin qadruhu kadha » (je te donne ma fille avec une dot de tel montant), ou par délégation : « wahabtuha laka tafwidan » (je te la donne en te déléguant la dot). S'il ne nomme pas de dot, le mariage ne se conclut pas selon l'avis le plus répandu ; on a dit aussi qu'il est valide. Et si l'on a dit « de la part du tuteur », c'est parce que le don que fait la femme d'elle-même fait l'objet d'un désaccord.
Ibn 'Abd al-Barr écrit : les savants se sont accordés sur le fait que le mariage ne se conclut ni par la formule de légalisation ni par celle d'autorisation ; le mot du don devrait suivre la même logique. Pourtant l'avis de Malik a varié : il a dit une fois que le mariage se conclut par le don s'ils visent le mariage et délèguent la dot, et Ibn al-Qasim a rapporté ce choix de lui (al-Taj wa-l-Iklil 2/489 ; Mawahib al-Jalil 5/50).
Ibn Taymiyya : le mariage se conclut par tout ce que les gens comptent comme mariage, dans toute langue, toute formule et tout geste ; il en va de même de tout contrat, et la condition entre les gens est ce qu'ils comptent comme condition (al-Fatawa al-Kubra 4/529). Il ajoute : l'avis de la plupart des savants est que le mariage se conclut sans les termes du mariage et du fait de marier ; c'est ce qui est transmis de l'imam Ahmad, et c'est le raisonnement de son école ; les anciens de ses compagnons le suivaient. Ahmad a affirmé ailleurs que la formule « ja'altu 'itqaki sadaqaki » (j'ai fait de ton affranchissement ta dot) conclut le mariage, alors qu'elle ne contient ni mariage ni fait de marier. Le premier des compagnons d'Ahmad à restreindre le contrat à ces deux termes fut, à sa connaissance, Ibn Hamid ; le qadi et ceux qui suivirent l'imitèrent ensuite, à cause de la diffusion de ses livres et du grand nombre de ses disciples et successeurs (al-Insaf 8/45 ; Matalib uli n-nuha 5/47).
Ibn 'Abd al-Hadi (hanbalite) rapporte de son cheikh Abu l-'Abbas : l'avis le plus juste des savants est que le mariage se conclut par tout mot qui l'indique ; c'est l'école de la majorité, comme
Abu Hanifa et Malik, et l'un des deux avis de l'école d'Ahmad ; leurs textes mêmes ne montrent que cela. L'autre avis, celui de la restriction aux deux termes, est celui d'Abu 'Abd Allah Ibn Hamid et de ses suiveurs. Or les anciens compagnons d'Ahmad et la plupart d'entre eux n'ont pas dit cela, et Ahmad a affirmé explicitement que la formule « a'taqtu amati wa ja'altu 'itqaha sadaqaha » (j'ai affranchi mon esclave et fait de son affranchissement sa dot) conclut le mariage. Selon ses principes, les contrats se concluent par tout ce qui indique leur but, en parole ou en acte : il ne restreint donc pas les contrats à des formules précises.
Ibn Taymiyya précise encore le sens de « la parole d'Allah » dans le hadith : certains ont pensé qu'il s'agissait de la formule « je t'ai mariée et je te marie », mais ce sont des paroles de créatures, des paroles créées ; la parole d'Allah n'est pas créée. Sa parole est ce par quoi Il a parlé : sa Loi, son autorisation et sa permission en la matière.
al-Hafiz Ibn Hajar al-'Asqalani conclut : la majorité des savants, hanafites, malikites, et l'une des deux voies d'Ahmad (dont les textes abondent surtout dans ce sens, le choix y étant discuté), enseigne que le mariage se conclut par tout mot qui l'indique. Ibn Hamid et ses suiveurs ont choisi l'autre voie, conforme aux chafi'ites. Ibn 'Aqil, parmi eux, a défendu la première voie par le hadith « Il a affranchi Safiyya et fait de son affranchissement sa dot » : Ahmad a affirmé explicitement que celui qui dit « j'ai affranchi mon esclave et fait de son affranchissement sa dot » conclut par là son mariage ; ceux qui suivent la seconde voie exigeraient de dire « tazawwajtuha » (je l'épouse), addition qui dépasse le récit et le texte d'Ahmad ; et ses principes attestent que les contrats se concluent par tout ce qui indique leur but, en parole ou en acte (Fath al-Bari 9/215).
Les hanafites et la plupart des malikites, comme Ibn al-Qassar, le qadi 'Abd al-Wahhab, al-Baji et Ibn al-'Arabi, jugent que le mariage est valide et se conclut par le mot de la vente : c'est un mot qui implique le transfert de propriété perpétuel, sans limite de durée. Le tuteur dit « bi'tu laka ibnati bi-sadaqin qadruhu kadha » (je te vends ma fille avec une dot de tel montant) ou « bi'tuka ibnati bi-kadha » (je te vends ma fille pour tel prix) ; chez les hanafites, la femme peut même dire « bi'tu nafsi minka » (je me vends à toi). La vente est un transfert de propriété, et le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit à l'homme du récit précédent : « Je t'ai fait d'elle ta propriété avec ce que tu as comme Coran » (al-Boukhari 5533) : texte explicite. S'y ajoutent les mêmes arguments du sens métaphorique, de l'absence de limite de temps et du contrat d'échange.
Le mariage se conclut-il aussi par le mot de l'achat, si l'homme dit « ishtaraytuki bi-kadha » (je t'achète pour tel prix) et qu'elle répond oui ? La position juste est qu'il se conclut ainsi chez les hanafites (Bada'i' as-Sana'i' 2/230 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/18).
Chez les hanafites, les formules indicatives (le don, la vente, l'achat, la dot et le transfert de propriété) exigent l'intention, ou un indice du contexte. az-Zayla'i ne conditionne pas l'intention quand la dot est nommée, et as-Sarakhsi pas du tout. L'avis retenu demande de toute façon que les témoins comprennent le but : si le contexte ne montre pas que l'auteur du mot entend le mariage, il faut informer les témoins de son intention ; et si rien ne l'indique, l'information des témoins reste nécessaire même avec l'intention, puisqu'il faut qu'ils comprennent.
En résumé : les formules indicatives du mariage exigent l'intention accompagnée d'un indice, ou la confirmation de celui qui accepte l'offre, ou la compréhension du but par les témoins, ou l'information qu'on leur en donne (Sharh Fath al-Qadir 3/195 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/18).
Les malikites selon l'avis choisi par Ibn Rushd et d'autres, ainsi que les chafi'ites et les hanbalites dans l'école, jugent que le mariage ne se conclut pas par le mot de la vente, mais seulement par les deux termes du mariage et ce qui en dérive : la vente sert à conclure d'autres contrats comme la location, l'autorisation et la légalisation ; elle n'est pas explicite dans le mariage ; or le témoignage est une condition, et la formule indicative ne se connaît que par l'intention, sur laquelle les témoins ne peuvent pas témoigner (voir plus haut le hadith de Mouslim 1218 et les versets qui ne mentionnent que les deux termes).
Le même désaccord se retrouve.
Les hanafites et la plupart des malikites valident le mariage par le mot du transfert de propriété, comme si le tuteur dit « mallaktuka ibnati » (je t'ai transféré la propriété de ma fille). La preuve est la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Je t'ai fait d'elle ta propriété avec ce que tu as comme Coran » (al-Boukhari 5533) : texte explicite. S'y ajoutent le sens métaphorique possible, l'absence de limite de temps, et le fondement hanafite : le mariage se conclut par tout mot par lequel s'opère en ce bas monde un transfert de propriété perpétuel (Bada'i' as-Sana'i' 2/230 ; Mukhtasar al-Wiqaya 1/344 ; al-Ikhtiyar 3/103).
Les malikites selon l'avis choisi par Ibn Rushd, et les chafi'ites et les hanbalites dans l'école, refusent cette formule pour les mêmes raisons que la vente : mot employé pour d'autres contrats comme la location, l'autorisation et la légalisation ; absence d'explicité dans le mariage ; impossibilité du témoignage sur une formule qui ne se connaît que par l'intention. Le hadith « Craignez Allah au sujet des femmes... » (Mouslim 1218), les versets qui ne mentionnent que les deux termes, et le fait que le jugement premier du mariage est le fait de constituer un couple appuient leur position.
Les hanafites et les malikites dans leur école (avis de la plupart d'entre eux) enseignent que le mariage se conclut par le mot de la dot : le mariage se conclut par tout mot de transfert de propriété perpétuel en ce bas monde ; la formule se laisse prendre en sens métaphorique et doit donc être validée comme le divorce par formules indicatives ; et c'est un mot de transfert de propriété sans limite de temps, semblable aux termes du mariage (Bada'i' as-Sana'i' 2/230).
Les malikites selon l'avis choisi par Ibn Rushd, et les chafi'ites et les hanbalites dans l'école, la refusent : la dot n'est pas explicite dans le mariage ; or le témoignage est une condition, et la formule indicative ne se connaît que par l'intention. Le hadith « Craignez Allah au sujet des femmes... » (Mouslim 1218), les versets où le Coran ne mentionne que les deux termes du mariage (sourate an-Nisa 3, sourate an-Nur 32, sourate al-Ahzab 37), et le fait que le jugement premier du mariage est le fait de constituer un couple, la propriété n'étant qu'un moyen, servent d'arguments.
En résumé : ces formules (le don, la vente, le transfert de propriété, la dot) sont des formules indicatives qui exigent, chez les hanafites, l'intention ou un indice, ou la confirmation de celui qui accepte et la compréhension du but par les témoins, ou l'information qu'on leur en donne (Sharh Fath al-Qadir 3/195 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/18).
Le mariage ne se conclut, chez la généralité des juristes, ni par la formule de la légalisation (ihlal) ni par celle de l'autorisation (ibaha). Ibn 'Abd al-Barr écrit : ils se sont accordés sur ce point (al-Taj wa-l-Iklil 2/489 ; Mawahib al-Jalil 5/50).
Il ne se conclut pas non plus par le mot de la location (ijara) ni par celui du testament (wasiyya) chez la généralité des juristes. Chez les chafi'ites et les hanbalites, la chose est claire : pour eux le mariage ne se conclut que par les deux termes du mariage. Chez les hanafites, qui valident tout mot de transfert de propriété perpétuel en ce bas monde, la location, quoiqu'elle ait lieu de son vivant, n'est pas perpétuelle, et le testament n'a d'effet qu'après la mort : le mariage ne se conclut donc pas par eux.
al-Kasani écrit : le mariage ne se conclut pas par le mot de la location selon la plupart de nos cheikhs. Leur fondement : le mariage ne se conclut que par un mot forgé pour le transfert de la propriété du corps. C'est ainsi qu'Ibn Rustam a rapporté de Muhammad : tout mot qui, dans la langue, exprime un transfert de la propriété du corps constitue un mariage sur la femme libre.
On a rapporté d'al-Karkhi qu'il valide la location : Allah a nommé la dot « salaire » (« Donnez-leur leur salaire », sourate an-Nisa 24), et il n'y a de salaire que par la location ; si la location n'était pas un mariage, la dot ne serait pas un salaire. L'argument de la majorité : la location est un contrat temporaire, la preuve étant que la fixer à perpétuité l'annule, tandis que le mariage est un contrat perpétuel, la preuve étant que le limiter dans le temps l'annule ; conclure un contrat par un mot qui comporte l'empêchement de sa conclusion est impossible. La location transfère en outre un bénéfice, alors que les bénéfices des parties intimes suivent le régime des corps eux-mêmes : comment la propriété du corps s'installerait-elle par le transfert d'un bénéfice ?
Le mariage ne se conclut pas non plus par le mot du prêt à usage (i'ara) : si le prêt à usage est une autorisation de bénéficier, le mariage ne se conclut pas par le mot d'autorisation, puisqu'il n'y a là aucun transfert de propriété ; si c'est un transfert de bénéfice, le mariage ne se conclut que par un mot forgé pour le transfert de la propriété du corps, et il n'existe pas.
Les cheikhs ont débattu du mot du prêt (qard) : les uns disent qu'il ne conclut pas, car il se rattache au prêt à usage ; les autres disent qu'il conclut, car la propriété de l'objet s'en transfère à l'emprunteur, l'objet emprunté devenant sa propriété.
Le désaccord existe aussi pour le mot du salam (vente à livraison différée) : les uns disent qu'il ne conclut pas, car le salam sur l'animal n'est pas valide ; les autres disent qu'il conclut, car il transfère la propriété du corps, et le salam sur l'animal se conclut chez nous, au point que si la prise de possession s'y rattache, la propriété est comptée comme une propriété entachée de corruption ; or tout ce qui corrompt la vente ne corrompt pas le mariage.
Le désaccord existe encore pour le mot de l'échange d'espèces (sarf) : les uns disent qu'il ne conclut pas, car il fut forgé pour établir la propriété des dirhams et des dinars, qui ne se déterminent pas par détermination, alors que l'objet du mariage se détermine par détermination ; les autres disent qu'il conclut, car il établit la propriété de l'objet en bloc.
Quant au testament, il ne conclut pas selon la plupart des cheikhs hanafites : le testament est un transfert de propriété reporté après la mort, et le mariage reporté à un moment futur n'est pas valide. On a toutefois rapporté d'at-Tahawi qu'il conclut, car il établit la propriété du corps en bloc ; et Abu 'Abd Allah al-Basri a rapporté d'al-Karkhi que si le testament est lié au présent, comme dans « awsaytu laka bi-ibnati hadhihi al-'an » (je te lègue cette fille ci, maintenant), le mariage se conclut : lié au présent, le mot devient une métaphore du transfert de propriété.
La légalisation et l'autorisation ne concluent pas non plus, car elles n'indiquent aucune propriété : vois celui à qui la nourriture a été rendue licite : il s'en saisit par le régime de la propriété de celui qui autorise, jusqu'à détenir le droit d'interdire et d'empêcher.
Le mariage ne se conclut pas non plus par le mot de la jouissance (mut'a) : ce mot n'a pas été forgé pour le transfert de propriété, et le mariage de jouissance est un contrat annulé.
Si l'on ajoute le don à l'esclave femme, par exemple « wahabtu hadhihi l-amata minka » (je te donne cette esclave ci), et que le contexte montre le mariage par la présence des témoins et la nomination d'une dot différée, la question suit le régime des formules indicatives examinées plus haut.
Avant ces cas, rappelons le sort de l'acceptation : les juristes ont débattu de savoir si elle est valide par d'autres mots que ceux du mariage, comme le don, la vente, la dot ou le transfert de propriété.
Les hanafites et les malikites (selon leur position juste) l'admettent ; les chafi'ites et les hanbalites n'admettent que la formule du mariage ou du fait de marier. Restent des situations fréquentes chez les gens, qu'il faut expliquer.
Première situation : une erreur dans la formule du mariage ou du fait de marier, comme dire « jawwaztuka ibnati » (j'ai permis, avec un j à la place du z). Si l'on a dit « jawwaztuka ibnati » ou « qabiltu tajwizaha » en jouant délibérément sur les lettres, le contrat n'est pas valide. Mais si l'erreur vient d'une méconnaissance ou si c'est l'habitude d'un peuple, la position juste des savants est que le mariage est valide.
Les hanafites : le mariage ne se conclut pas par des mots déformés, comme « tajawwaztu » avec un j à la place du z à la place de « tazawwajtu », comme le font certains gens simples dans certains pays par erreur ; la formule n'est ni littérale ni métaphorique faute de relation avec le sens, ce n'est qu'un lapsus sans effet. Mais si un peuple s'accorde à prononcer cette erreur en voulant délibérément indiquer par elle la licéité des relations, avec intention et choix, la conclusion du mariage par elle a un cas apparent : il s'agit alors d'une attribution nouvelle du sens au mot. C'est ainsi qu'a statué cheikh al-Islam Abu l-Su'ud, mufti des pays de Rum, pour des peuples dont l'usage comporte cette faute. Le simple fait d'énoncer le mot sans viser cette attribution nouvelle, comme le font certains ignorants, n'a aucun effet : user d'un mot pour le sens qui lui est attribué, à lui ou à un autre, c'est demander son indication et le vouloir ; la seule mention n'est pas un usage valable, donc pas d'attribution nouvelle.
Ibn 'Abidin résume le propos de l'auteur : si les gens s'accordent à employer cette formule déformée dans le mariage comme attribution nouvelle voulue, à la manière des réalités usuelles improvisées ou des mots étrangers forgés pour le mariage, le contrat est valide par elle, puisqu'ils demandent délibérément au mot d'indiquer le sens visé. Sinon, la simple mention sans cela ne vaut ni littéralement faute d'attribution, ni métaphoriquement faute de relation, et le contrat ne se conclut pas : ce n'est qu'une erreur, comme l'a statué l'auteur à la suite de son cheikh Ibn Nujaym et de ses contemporains. Mais le savant al-Khayr al-Ramli a statué le contraire dans les Fatawa al-Khayriyya, a contesté les preuves invoquées et a objecté que le débat littéral-métaphorique, fondé sur l'absence de relation, n'a pas lieu d'être ici, puisque l'auteur admet lui-même qu'il s'agit d'une déformation d'une lettre : si elle vient d'un homme instruit, le contrat ne se conclut pas, ce qui est l'avis de Zayn ibn Nujaym et de ses contemporains.
Cette question ne trouve d'ailleurs aucune transmission ancienne des cheikhs en propre : elle est née des fatwas récentes.
Les chafi'ites ont dit explicitement que chez un homme simple, la substitution du z par le j ou du j par le z ne nuit pas, alors même qu'ils se montrent stricts en n'admettant le mariage que par les deux termes. Le mufti consulté répond « non » si on lui demande si le mariage se conclut par la formule déformée en général, car le cas de déformation n'est pas évoqué et son principe est l'absence ; mais si on l'interroge au sujet d'un homme simple qui a déformé sans connaître le mot juste, en visant par là la licéité avec la formule venue de la Loi, le contrat est valide ; plus encore si l'usage de son peuple s'accorde sur cette faute, comme l'a tranché Abu l-Su'ud.
Les savants ont d'ailleurs explicitement négligé l'erreur et la déformation en d'autres matières : le divorce tombe par des mots déformés, comme « alayya t-talaq » (le divorce m'incombe) prononcée de travers, ou « at-talaq yalzumni la af'al kadha » (le divorce m'oblige à ne pas faire cela), alors que c'est une erreur manifeste dans la langue et dans la Loi, le mot n'ayant ni pilier ni sens, l'homme n'ayant pas qualité pour prononcer le divorce. Abu l-Su'ud répond que ce divorce n'est ni explicite ni métaphorique au vu de la simple énonciation, mais au vu de l'usage réel ; or cet usage n'existe pas dans son pays. Si nous négligeons cette erreur flagrante, nous devons a fortiori négliger celle des formules de mariage, dont l'usage est répandu et tourne sur les langues des gens des villages et des villes, au point que, si on leur récitait la bonne formule, ils peinent à la prononcer : ils ne visent aucune métaphore, c'est une déformation répandue sur leurs langues.
Certains cheikhs ont même estimé que la prière n'est pas annulée par la substitution de quelques lettres, bien que les points d'articulation s'éloignent, en considération de la gêne des gens simples : à plus forte raison dans notre sujet.
Dans al-Bahr : le divorce tombe par ces mots déformés (comme « talakh », « talakin », « talagh »), sans être confirmé toutefois, sauf si l'homme témoigne avant de parler : « ma femme me demande le divorce et je ne le lui accorde pas, voilà pourquoi je dis cela » ; sans différence entre le savant et l'ignorant, et sur ce point tombe la fatwa. Aucune différence n'apparaît alors entre le mariage et le divorce : al-Khayr al-Ramli l'a soutenu par la parole du qadi Khan : le mariage et l'affranchissement n'exigent pas la connaissance du sens, car la connaissance du contenu du mot n'est exigée qu'à cause de l'intention ; dans ce qui vaut au sérieux comme au jeu, elle ne s'exige pas. Puisque le divorce tombe malgré la déformation, le mariage doit aussi produire son effet.
Le commentateur résume : la chute du divorce par ces mots est une précaution au sujet des parties intimes, une obligation commune ; il n'y a pourtant aucune précaution qui consiste à rompre le lien une fois la conjugalité réalisée par la seule prononciation d'un mot déformé et dénué de sens ; la précaution est plutôt de maintenir le mariage jusqu'à ce que survienne ce qui le dissout. Si les savants n'avaient pas pris en compte l'intention derrière le mot déformé, sans attribution nouvelle ni relation, ils n'auraient pas fait tomber le divorce par lui, car une erreur hors du littéral et du métaphorique est vide de sens : ils ont donc considéré le sens réellement visé, non la déformation du mot. Leur formule « il tombe sans condition » indique que le divorce s'opère même si l'homme dit « je ne voulais pas le divorce » ; c'est pourquoi ils ont lié sa confirmation au témoignage préalable. À plus forte raison, si un homme simple dit « jawwaztu » avec un j ou « zawwaztu » avec un z à la place du j, en visant le sens du mariage, le contrat est valide.
Cela se soutient d'adh-Dhakhira : « ja'altu bintika laki bi-alf » (je t'ai constitué ma fille pour mille) est valide, car il est venu au sens du mariage, et dans les contrats la considération va aux sens plutôt qu'aux mots. Toute formule qui transmet le sens du mariage reçoit son jugement quand elle emploie un mot du mariage, du fait de marier, ou forgé pour le transfert immédiat du corps ; or les deux contractants et les témoins ne comprennent de « jawwaztu » ou de « zawwaztu » que le fait de marier : c'est le seul sens visé selon l'usage. Les savants ont d'ailleurs déclaré que la parole de chaque contractant s'entend selon son usage. Le divorce tombe donc par des mots déformés même d'un savant, même si ces mots ne sont pas usuels ; et le mariage de l'homme simple par la déformation usuelle est valide à plus forte raison.
Et Allah est le plus savant.
À noter : il ressort de ce qui précède que le contrat est valide par la formule « azwajtu » avec une hamza initiale, contrairement à ce qu'a dit Abu l-Su'ud dans Hashiyat Miskin d'après son cheikh : il l'a niée parce qu'il n'a pas trouvé ce mot dans les livres de langue, et l'a donc comptée comme déformation et erreur (Hashiyat Ibn 'Abidin sur ad-Durr al-Mukhtar 3/19-21 ; Majma' al-Anhar 1/471-472).
Chez les chafi'ites, al-Ghazali écrit dans ses fatwas : « zawwajtuka » comme « zawwajtu laka » ou « ilayka » est valide, car l'erreur dans la formule, quand elle ne détruit pas le sens, doit être traitée comme l'erreur de déclinaison. De même « jawwaztuka » et ce qui le ressemble, ou la substitution du k par une hamza, comme l'ont statué certains tardifs (Mughni l-Muhtaj 4/235). al-Qalyubi ajoute : la substitution du j par le z ou l'inverse, du k par une hamza, l'ajout d'une hamza comme dans « azwajtuka », la perte de la hamza dans « ankahtuka », la voyelle fautive de la lettre du locuteur ou de celle de l'interlocuteur, et tout autre lapsus de ce genre, sont sans effet, que l'homme soit du peuple ou non, que ce soit sa langue ou non, selon la position retenue par notre cheikh à la suite d'al-Ramli. Mais si un mot est connu pour contredire le visé et que le locuteur le vise quand même, le contrat n'est pas valide.
Chez les hanbalites, l'offre est valide par « zuwwijta » bien vocalisée, car le sens visé est obtenu ; non par « jawwaztuka ». On a interrogé le cheikh Taqi d-Din au sujet d'un homme qui ne pouvait dire que « qabiltu tajwizaha » avec le j : il a répondu par la validité, en citant « jawzati taliq » (mon permis de toi est divorce), qui déclenche bien le divorce. al-Buhuti : si le tuteur dit au prétendant « zawwajtaka muwalliti fulana » avec la voyelle fautive, par incapacité ou ignorance de la langue arabe, le mariage est valide ; il ne l'est pas si cela vient d'un homme maîtrisant l'arabe et capable de corriger. Le commentaire d'al-Muntaha précise que c'est le sens apparent ; al-Muwaffaq (Ibn Qudama) a statué la validité sans restriction ; Ibn Abi l-Fahm s'est arrêté sur la question ; les deux avis figurent dans al-Muntaha.
De même si l'époux dit « qabiltu » avec la voyelle fautive (Kashshaf al-Qina' 5/38-41 ; al-Insaf 8/46 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/119 ; Matalib uli n-nuha 5/48).
Deuxième question : faut-il que l'époux dise « qabiltu nikahaha » (j'accepte son mariage), ou que « qabiltu » (j'accepte) ou « raditu » (j'en suis content) suffise ? Les malikites, les hanbalites et les chafi'ites selon un avis enseignent que rien n'oblige à nommer le mariage : « qabiltu » suffit, car l'acceptation se rapporte à ce que le tuteur a proposé, comme si le mot était répété.
Chez les malikites : si le tuteur dit « ankahtuka » ou « zawwajtuka » et ce qui ressemble, il suffit que l'époux dise « qabiltu », « raditu », « ikhtartu » (j'ai choisi) et tout ce qui indique l'acceptation ; il n'est pas requis de dire « qabiltu nikahaha », « qabiltu » suffit (Mawahib al-Jalil 5/52 ; al-Taj wa-l-Iklil 2/489 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/173 ; al-Sharh al-Kabir 3/14).
Chez les hanbalites, l'acceptation est valide par : « qabiltu tazwijaha », « qabiltu nikahaha », « qabiltu hadha t-tazwij », « qabiltu hadha n-nikah », « tazawwajtuha », « raditu hadha n-nikah », « qabiltu », « tazawwajtu » : tout cela est explicite dans la réponse, et le mariage se conclut par là comme par la vente.
Si le prétendant dit au tuteur « a-zawwajta ? » (te charges-tu de me marier ?) et que le tuteur répond « na'am » (oui), le mariage se conclut ; de même si le prétendant dit à l'époux « a-qabilta ? » et qu'il répond « na'am » : le sens est « oui, je te marie », « oui, j'accepte ce mariage », car la question est sous-entendue dans la réponse. Allah dit : « Trouvez-vous vrai ce que votre Seigneur a promis ?
Ils dirent : oui » (sourate al-An'am 115). De même, si l'on dit à un homme : « Tu dois mille dirhams » et qu'il répond « oui », c'est un aveu explicite qui n'a besoin d'aucune intention et qu'il ne peut pas rétracter ; et c'est de même que la main du voleur est coupée, alors même que les peines fixées sont écartées par le doute : le mariage doit donc se conclure par ce « oui ».
Chez les chafi'ites dans l'école, le mariage n'est pas valide tant que l'époux n'a pas dit « qabiltu nikahaha » ou « qabiltu tazwijaha » : si le tuteur dit « zawwajtuka » et qu'il répond « j'ai accepté » ou « j'en suis content » et ce qui ressemble, rien n'a eu lieu, car aucun des deux termes du mariage n'a été prononcé ; et comme le mariage ne se conclut pas par les formules indicatives, chacun des deux pans du contrat doit le mentionner, les deux s'accordant dessus.
Si l'époux dit « qabiltu n-nikah » ou « qabiltu t-tazwij » ou « qabiltuha » (je l'accepte), le texte d'al-Umm établit la validité pour les deux premiers et l'invalidité pour « qabiltuha », et le cheikh Abu Hamid et d'autres ont suivi. La concordance des mots du tuteur et de l'époux n'est pas requise : si le tuteur dit « zawwajtuka » et l'époux « qabiltu nikahaha », le mariage est valide.
La parole de l'époux « tazawwajtu » (je me marie) ou « nikahtu » n'est pas une acceptation au sens propre : elle en tient lieu si le pronom s'y rattache (« tazawwajtuha », je l'épouse) ; s'il se contente de « tazawwajtu » ou « nikahtu », cela ne suffit pas, même si sa parole fait comprendre.
Chez les chafi'ites selon un autre avis, si l'époux dit seulement « qabiltu », le mariage est valide, car l'acceptation se rapporte à ce que le tuteur a proposé, comme si le mot était répété. Si un intermédiaire dit au tuteur « zawwajtaha hadha » (maries-la à celui-ci), puis dit à l'époux « qabilta nikahaha » et que celui-ci répond « qabiltuhu », le mariage est valide ; s'il répond seulement « qabiltu », il ne l'est pas (Rawdat at-Talibin 4/677 ; an-Najm al-Wahaj 7/51 ; Mughni l-Muhtaj 4/235 ; Tuhfat al-Muhtaj 8/545 ; ad-Dibaj 3/184).
Troisième question. L'offre (ijab) et l'acceptation (qabul) sont un pilier du mariage dont la validité dépend, avec les formules que chaque école exige. Chez la majorité, malikites, chafi'ites et hanbalites, l'offre est ce qui sort du tuteur de l'épouse, et l'acceptation ce qui sort de l'époux ou de son mandataire. Chez les hanafites, l'offre est ce qui vient en premier, que ce soit la parole de l'époux ou celle de l'épouse ou de son tuteur, et l'acceptation ce qui vient ensuite : ainsi l'époux qui dit « zawwijni » (marie-moi) ou « tazawwajtu bintaka » (j'épouse ta fille) formule une offre, et si le tuteur ou l'épouse répond « qabiltu », le mariage se conclut (Sharh Fath al-Qadir 3/190 ; al-Bahr ar-Ra'iq 3/87 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/9-10).
La majorité des juristes, hanafites, malikites et chafi'ites, valide le fait que l'acceptation précède l'offre : l'offre et l'acceptation existent tous deux, donc le contrat est valide comme si l'offre avait précédé. Si l'époux dit « zawwijni bintaka » ou « ankihni bintaka » et que le tuteur répond « zawwajtuka iyyaha », « ankahtuka » ou « fa'altu » (je l'ai fait), le contrat est valide, et l'époux n'a pas besoin d'ajouter « qabiltu nikahaha ». Il a été rapporté que celui qui épousa la femme qui se donnait dit au Prophète (que la paix soit sur lui) : « zawwijniha ya rasul Allah » (marie-la-moi, ô Messager d'Allah), et que le Prophète répondit « zawwajtukaha » (je te l'ai mariée), sans lui ordonner ensuite d'exprimer une acceptation.
Chez les malikites, il est recommandé de faire précéder l'offre de l'acceptation (Mawahib al-Jalil 5/53 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/173 ; al-Sharh al-Kabir 3/14).
Les hanbalites exigent que l'offre précède : si l'acceptation la précède, le mariage n'est pas valide selon la voie explicite, que ce soit à la forme du passé, comme « tazawwajtu bintaka » suivi de « zawwajtuka », ou à la forme de la demande, comme « zawwijni bintaka » suivi de « zawwajtukaha ». L'acceptation n'existe en effet que pour une offre : dès qu'elle existe avant, ce n'est plus une acceptation faute de sens ; elle est donc sans effet, comme à la forme interrogative ; et si elle ne peut suivre l'offre à la forme de la demande, à plus forte raison quand elle la précède. Si l'homme a d'abord prononcé la formule instituée puis « qabiltu hadha n-nikah », puis le tuteur « zawwajtuka ibnati », le mariage n'est pas valide : puisque le contrat ne se conclut pas avec une autre formule, à plus forte raison dans ce cas.
La vente, elle, n'exige aucune formule d'offre et d'acceptation puisqu'elle se conclut par gestes, et le khul' n'en exige pas non plus puisqu'il peut être suspendu à des conditions (al-Mughni 7/61 ; Kashshaf al-Qina' 5/42 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/121 ; Munar as-Sabil 2/548).
Quatrième question : l'acceptation du mariage par le mu'atah (le consentement par gestes, sans parole) est-elle valide ? La généralité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites, répond non : c'est par égard pour les parties intimes, vu la gravité de leur sort et la force de leur inviolabilité ; le contrat ne se conclut donc sur elles que par la parole.
Ibn Nujaym pose la question : l'acceptation par l'acte vaut-elle comme l'acceptation par la parole, comme dans la vente ? Dans al-Bazzaziyya, l'auteur d'al-Bidaya répond au sujet d'une femme qui s'est mariée elle-même pour mille à un homme devant témoins : l'époux n'a rien dit mais lui a remis la dot dans le conseil : cela peut constituer une acceptation. L'auteur d'al-Muhit l'a nié : rien ne vaut tant qu'il n'a pas dit de sa langue « qabiltu », à la différence de la vente qui se conclut par le geste ; le mariage, vu sa gravité, ne se conclut qu'en s'appuyant sur les témoins, à la différence de la validation par l'acte du mariage contracté par un intrus (fuduli), où il y a déjà eu parole (al-Bahr ar-Ra'iq 3/87 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/12-21 ; Lisan al-Hukkam 1/316 ; al-Sharh al-Kabir 3/13).
Premier cas : celui qui maîtrise l'arabe.
Les chafi'ites selon un avis, et Abu l-Khattab parmi les hanbalites, jugent que pour lui le mariage ne se conclut pas en une autre langue : il a délaissé les formules du mariage et du fait de marier alors qu'il en était capable, comme s'il avait délaissé ces formules pour la vente ou le transfert de propriété ; il doit alors apprendre ou mandater quelqu'un (al-Bayan 9/235-236 ; Rawdat at-Talibin 4/677 ; an-Najm al-Wahaj 7/49-50 ; Mughni l-Muhtaj 4/236-237 ; al-Mughni 7/61 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/120).
Le problème posé : pour celui qui maîtrise l'arabe, le mariage se conclut-il dans une autre langue ?
Les hanafites, les chafi'ites selon l'avis le plus juste, Ibn Taymiyya et d'autres hanbalites jugent que l'offre et l'acceptation se concluent dans une autre langue même si l'auteur maîtrise l'arabe : la considération va au sens ; ce n'est pas un mot dont l'inimitabilité soit en jeu, la traduction suffit ; c'est un contrat qui se conclut par le mot arabe, donc par un autre quand il en est capable, comme la vente et les autres contrats ; l'arabe est la langue par laquelle la peine fixée et la représaille s'établissent par l'aveu, donc le mariage aussi ; si le mariage est considéré sous l'angle où le doute n'a pas d'effet, il est valide dans toute langue, comme la vente ; et si la dissolution de ce contrat est valide dans une autre langue, sa conclusion l'est aussi.
Condition : chacun des deux contractants comprend sa propre parole et celle de l'autre, que les langues coïncident ou non ; sinon le contrat n'est pas valide du tout, sauf à informer et traduire par un homme de confiance, ce qui est la position juste chez eux ; selon un avis chafi'ite, cela reste invalide. Les témoins doivent eux aussi comprendre la langue du contrat (Hashiyat Ibn 'Abidin 3/23 ; al-Bayan 9/235-236 ; Rawdat at-Talibin 4/677 ; an-Najm al-Wahaj 7/49-50 ; Mughni l-Muhtaj 4/236-237 ; al-Mughni 7/60-61 ; al-Furu' 5/123 ; Kashshaf al-Qina' 5/39).
Ibn Taymiyya écrit : le mariage se conclut par tout ce que les gens comptent comme mariage, dans toute langue, tout mot et tout geste ; il en va de même de tout contrat : la vente se conclut par ce que les gens comptent comme vente, la location par ce qu'ils comptent comme location ; son disciple Ibn al-Qayyim dit la même chose (al-Fatawa al-Kubra 4/529 ; voir Kashshaf al-Qina' 5/39-40).
Les chafi'ites selon un avis et les hanbalites dans l'école jugent au contraire que pour celui qui maîtrise l'arabe, le mariage ne se conclut pas dans une autre langue, en raison de la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « vous avez rendu licites leurs parties intimes par la parole d'Allah » (Mouslim 1218), et la parole d'Allah n'est qu'en arabe ; et parce qu'il a délaissé les deux formules alors qu'il en était capable.
Chez les hanbalites : si l'un des deux contractants maîtrise l'arabe et pas l'autre, le premier prononce sa part, offre ou acceptation, en arabe, et l'autre dans sa propre langue. Si chacun ignore la langue de l'autre, un homme de confiance qui connaît les deux langues traduit entre eux ; on n'exige pas plusieurs traducteurs. Les deux témoins doivent connaître les deux langues du contrat, pour pouvoir porter témoignage : il porte sur les mots prononcés ; s'ils les ignorent, ils ne peuvent pas témoigner (Kashshaf al-Qina' 5/39-40).
Ibn Qudama écrit : celui qui est capable de prononcer la formule du mariage en arabe, le mariage ne se conclut pas pour lui dans une autre langue ; c'est l'un des deux avis d'ash-Shafi'i ; selon
Abu Hanifa, le contrat se conclut : il a employé son terme propre, et il conclut comme le terme arabe. Notre argument : il a délaissé la formule du mariage en arabe alors qu'il en était capable. Quant à celui qui ne maîtrise pas l'arabe, son contrat est valide dans sa langue : il est incapable de faire autrement, comme le muet ; il lui faut que sa parole contienne les deux sens propres ; et il n'est pas obligé d'apprendre les formules du mariage en arabe. Abu l-Khattab estime qu'il doit apprendre : ce qui a l'arabe pour condition impose de l'apprendre quand on en est capable, comme le takbir.
Le premier avis répond : le mariage n'est pas une obligation, donc pas d'obligation d'en apprendre les piliers en arabe, comme la vente, à la différence du takbir (al-Mughni 7/60-61 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/120).