Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > La formule au passé, au présent et à l'impératif
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Sixième question : la formule au passé. Le mariage se prononce soit à la forme du passé : le tuteur dit « zawwajtuka ibnati » (je t'ai marié ma fille) et l'époux répond « qabiltu nikahaha » ou seulement « qabiltu » selon la majorité, contrairement aux chafi'ites ; soit au présent ou à l'impératif. À la forme du passé, aucun désaccord : tous les juristes admettent que le mariage se conclut ainsi, car ce mot sert à l'énonciation performative dans la Loi, sans désaccord entre les savants. Au présent, le mariage est valide selon la majorité des juristes, hanafites et malikites.
Les hanafites distinguent deux sortes de mots : celui du passé et celui du futur ou du présent. L'impératif : « zawwijni » (marie-moi), « zawwijini nafsak » (marie-toi à toi-même), « kuni imra'ati » (sois mon épouse), « kuni imra'ata ibni » (sois l'épouse de mon fils), « kun zawji » (sois mon époux), « kun zawja binti » : ce n'est pas une offre, mais un mot qui en tient lieu, un mandat implicite ; si l'homme dit ensuite dans le conseil « zawwajtu » ou « qabiltu », ou « as-sam' wa-t-ta'a » (l'ouïe et l'obéissance), c'est-à-dire « j'ai accepté en m'en remettant à ton ordre », le contrat se forme. Certains disent au contraire que le mot de l'impératif est une offre, puisque l'offre est tout mot qui transmet le sens visé, que le locuteur vise la réalisation ou non, et cela s'applique à l'impératif.
Le présent : « atazawwajuki » (je t'épouse) avec le k vocalisé, ou commencé par le n comme « natazawwajuk » ou « nazwijuki min ibni », ou par le t comme « tuzwijini nafsaki » (tu me donnes toi-même), ou « tuzwijuni nafsaka » adressé à un homme : le mariage se conclut par ces formes, à condition de ne pas viser le report, c'est-à-dire la promesse, pour la forme commencée par le t uniquement (ad-Durr al-Mukhtar avec Hashiyat Ibn 'Abidin 3/10-11).
Chez les malikites : le mariage est valide à la forme du passé comme « ankahtu » ou « zawwajtu », et au présent comme « azwiju » (je marie), à condition qu'un indice du contexte indique l'énonciation et non la promesse, comme au passé. ad-Dasuqi rapporte l'objection d'an-Nasir al-Laqqani : il y a matière à discussion, car les contrats ne se rattachent qu'au passé ; le présent, lui, a pour sens premier la promesse, tandis que le passé porte la contrainte du lien (Hashiyat ad-Dasuqi sur al-Sharh al-Kabir 3/13 ; Hashiyat as-Sawi 4/428).
Si les deux formes se mêlent, comme « zawwijni » de l'époux suivi de « zawwajtuka » du tuteur, le mariage est valide : la demande est un mandat, et le mandataire peut prendre en charge les deux côtés du mariage (al-Ikhtiyar 3/103 ; al-Fatawa al-Hindiyya 1/270).
Les hanafites et les chafi'ites ont dit explicitement que le mariage se conclut par le nom d'agent. Chez les hanafites : s'il dit « ana mutazawwijuk » (je suis en train de t'épouser), ou « ji'tuka khatiban » (je te demande en mariage) et que le père répond « zawwajtuka », le mariage est contraignant et le prétendant ne peut plus refuser d'accepter, faute de négociation. al-Mu'alla a rapporté d'Abu Yusuf d'après Abu Hanifa : « ji'tuka khatiban ibnataka », « li-tuzwijani ibnataka » ou « zawwijni ibnataka », puis le père « qad zawwajtuka » : le mariage est contraignant et le prétendant ne peut pas ne pas accepter ; cela ne ressemble pas à la vente, qui repose sur la négociation et le marchandage. S'il lui dit « ana atazawwajuki » (je vais t'épouser) et qu'elle répond « qad fa'altu » (je l'ai fait), le contrat est valide et contraignant, car ce mot vaut « tazawwajtuki » selon l'usage, l'état de la situation le montrant, comme le mot de l'attestation. S'il dit « tuzwijini nafsaki » et qu'elle accepte, le contrat se conclut s'il ne visait pas le report. S'il dit « a-tuzwijuni ? » (me donnes-tu ?) et que l'autre répond « zawwajtuka », le mariage ne se conclut pas : c'est une interrogation et une demande de promesse, non un ordre et un mandat ; s'il visait par là la confirmation plutôt que l'interrogation et le marchandage, le contrat se conclut (al-Ikhtiyar 3/103 ; al-Bahr ar-Ra'iq 3/89 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/265 ; Mukhtasar al-Wiqaya 1/343 ; al-Fatawa al-Hindiyya 1/270 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/12).
al-Ramli : la forme du nom d'agent comme « ana muzwijuk » ou « ana mutazawwij » donne par analogie la validité, comme « ana ba'i'uka dari bi-kadha » (je te vends ma maison pour tel prix) qui est valide selon ar-Rafi'i (Asna l-Matalib 3/119 ; Nihayat al-Muhtaj 6/245).
À la forme de l'impératif, le mariage se conclut chez les hanafites, les malikites et les chafi'ites. Les hanafites : « tazawwaj ibnati » (épouse ma fille) suivi de « tazawwajtu », ou « zawwij ibnataka minni » (marie ta fille à moi) suivi de « zawwajtu » : le mariage se conclut (Bada'i' as-Sana'i' 5/133 ; al-Jawhara an-Nayyira 4/265). Les malikites : il se conclut à l'impératif comme au passé et au présent, et la forme impérative est même des plus aptes, car elle est forgée pour l'énonciation (Hashiyat as-Sawi 4/428). Les chafi'ites : « tazawwaj ibnati » suivi de « tazawwajtuha », ou « zawwijni » suivi de « zawwajtuka » : le mariage se conclut (Rawdat at-Talibin 4/678-679 ; Asna l-Matalib 3/119 ; Nihayat al-Muhtaj 6/245).
Chez les malikites, le mariage se conclut par l'offre et la demande : si l'on dit au père de la vierge ou au père de la déjà mariée, celui-ci l'ayant autorisé à la marier, « zawwijni fulana » (marie-moi à untel) et qu'il répond « qad fa'altu » ou « qad zawwajtuka », puis que le prétendant dit « je n'en suis pas content », le mariage n'en reste pas moins contraignant (Mawahib al-Jalil 5/53).
al-Boukhari a rapporté dans son Sahih un chapitre portant que si le prétendant dit au tuteur « marie-moi à une telle » et que celui-ci répond « je te l'ai mariée pour tel et tel », le mariage est valide même s'il n'a pas dit à l'époux « en es-tu content ? l'acceptes-tu ? » :
Une femme vint au Prophète (que la paix soit sur lui) et se proposa à lui. Il dit : « Je n'ai aujourd'hui aucun besoin d'une femme. » Un homme dit : « Ô Messager d'Allah, marie-la-moi. » Il demanda : « Qu'as-tu ? » Il dit : « Je n'ai rien. » Il dit : « Donne-lui, même un anneau de fer. » Il dit : « Je n'ai rien. » Il dit : « Que sais-tu comme Coran ? » Il dit : « Telle et telle sourate. » Il dit : « Je t'ai fait d'elle ta propriété avec ce que tu as comme Coran. »
rapporté par al-Boukhari (4847)
Ibn Hajar al-'Asqalani écrit : ce chapitre porte sur la question suivante : la demande tient-elle lieu d'acceptation, si bien que le contrat ressemble à une acceptation placée avant l'offre, ou faut-il répéter l'acceptation ? Le compilateur en a déduit du récit de la femme donatrice qu'après la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) « je t'ai fait d'elle ta propriété avec ce que tu as comme Coran », rien n'indique que l'homme ait dit « j'ai accepté ». al-Muhallab a objecté : l'évidence du récit a dispensé de suspendre le contrat sur l'acceptation du prétendant, vu l'échange, la demande et la réciprocité qu'il contient ; celui qui se trouve dans l'état de cet homme empressé n'a pas besoin d'exprimer son acceptation, car son empressement est déjà connu, à la différence de celui sur qui aucun indice de contentement ne se dresse (Fath al-Bari 9/198).
À la forme interrogative, les chafi'ites jugent : si l'on dit « a-tuzwijuni ibnataka ? » (me maries-tu ta fille ?) et que le tuteur répond « zawwajtuka », le mariage ne se conclut pas, sauf si le prétendant ajoute « tazawwajtu » ; de même si le tuteur demande « a-tatazawwaj binti ? » ou « tazawwajtuha ? » et que l'homme répond « tazawwajtu », le mariage ne se conclut pas, sauf si le tuteur ajoute « zawwajtuka » : c'est une interrogation (Rawdat at-Talibin 4/679 ; Asna l-Matalib 3/119).
Les hanafites : l'interrogation explicite est tranchée selon l'état du conseil ; dans le commentaire de at-Tahawi : s'il dit « me l'as-tu donnée ? » et que l'autre répond « je te l'ai donnée », si le conseil visait la promesse, c'est une promesse ; s'il visait le contrat, c'est un mariage. ar-Rahmati en déduit : la considération va à ce qui apparaît de leur parole, non à leur intention : vois que le contrat se conclut même sous le jeu, alors que le plaisantin ne vise pas le mariage ; et si l'intention de report n'a été validée que dans la forme commencée par le t, c'est parce que la particule interrogative élidée y est très fréquente dans la langue (Sharh Fath al-Qadir 3/191 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/11-12).
Les hanbalites reviennent ici : l'acceptation placée avant l'offre, à la forme du passé comme « tazawwajtu ibnataka » suivi de « zawwajtuka », ou à la forme de la demande comme « zawwijni bintaka » suivi de « zawwajtukaha », n'est pas valide selon la voie explicite (al-Mughni 7/61 ; Kashshaf al-Qina' 5/42).
Septième question : le mariage doit-il être exempt de l'option du conseil (khiyar al-majlis, la faculté de se rétracter pendant la séance) et de l'option de condition (khiyar ash-shart) ? D'abord le khiyar al-majlis : les juristes ont débattu de son existence dans le mariage. Si le tuteur dit « zawwajtuka ibnati » et l'époux « qabiltu zawajaha », puis que l'un des deux, tuteur ou époux, se rétracte pendant la séance, sa rétractation a-t-elle un effet ?
La majorité des juristes, hanafites, chafi'ites et hanbalites, répond que l'option du conseil ne s'applique pas au contrat de mariage : il n'est ni une vente ni de son sens ; le nom de vente ne s'applique pas à lui ; la contrepartie n'y est ni pilier ni but ; et le besoin n'y est pas tel qu'on l'exige : le mariage, en général, ne se conclut qu'après réflexion, délibération et enquête de chacun des deux époux au sujet de l'autre, à la différence de la vente.
Ibn Hubayra écrit : ils se sont accordés sur le fait que l'option ne s'applique pas aux contrats dont la contrepartie n'est pas visée, comme le mariage, le khul' et l'affranchissement par contrat (al-Ifsah 1/350 ; voir al-Mubsut 5/94-95 ; an-Nahr al-Fa'iq 3/363 ; al-Bahr ar-Ra'iq 6/4 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 4/570 ; al-Bayan 5/28 et 9/237 ; an-Najm al-Wahaj 4/111 ; Mughni l-Muhtaj 2/486-487 ; al-Mughni 7/73 ; al-Insaf 4/367-368 ; Kashshaf al-Qina' 5/42).
Les malikites jugent que l'option du conseil ne s'applique au mariage que si elle a été stipulée, auquel cas on la met en œuvre. ad-Dirdir écrit : le mariage devient contraignant par la formule de l'un des deux, même si l'autre n'en est pas content, même si un indice montre la plaisanterie chez les deux, comme le divorce et l'affranchissement. ad-Dasuqi commente : son apparence suggère que l'option du conseil n'est pas appliquée chez nous dans le mariage ; or elle l'est, mais à condition d'avoir été stipulée, comme l'a détaillé notre cheikh ; ce qu'a mentionné l'auteur du commentaire, à savoir le caractère contraignant du mariage même sans contentement, est la position retenue, même si un indice montre la volonté de plaisanter chez les deux ; à la différence de l'avis d'al-Qabsi : si l'on sait que le mariage était une plaisanterie, il ne devient pas contraignant. as-Sawi : le mariage devient contraignant par la seule offre et l'acceptation, même si l'autre n'en est pas content et même si un indice montre la plaisanterie ; car le mariage est un contrat contraignant qui n'admet d'option que l'option du conseil, appliquée chez nous spécifiquement dans le mariage quand elle est stipulée (Hashiyat ad-Dasuqi 3/14 ; Hashiyat as-Sawi 4/429 ; voir al-Qawanin al-Fiqhiyya p. 131 ; Mawahib al-Jalil 5/53).
Les juristes se sont accordés sur le fait que le mariage n'admet pas l'option de condition : si le tuteur dit « zawwajtuka ibnati 'ala anni bi-l-khiyar thalathat ayyam » (je te marie ma fille à condition d'avoir l'option pendant trois jours), ou si l'époux dit « qabiltu nikahaha 'ala anni bi-l-khiyar thalathat ayyam », cette condition d'option n'est pas valide par consensus. Mais les savants ont débattu : la condition invalide-t-elle aussi le contrat, ou le contrat est-il valide et la condition seule invalide ?
Les chafi'ites et les hanbalites selon un avis répondent que le mariage et la condition sont tous deux invalides : stipuler l'option revient à fixer un délai ; vois la vente, où l'option s'applique : le jugement du contrat, la propriété, se reporte après l'écoulement du délai et le contrat devient comme reporté ; de même ici, avec la condition d'option, le mariage devient reporté, et le mariage reporté à un moment futur n'est pas permis ; la fixation d'un délai empêche la validité du mariage, comme dans « je l'épouse pour un mois ».
L'imam ash-Shafi'i écrit dans al-Umm (5/81) : lorsqu'un homme épouse une femme à condition d'avoir l'option dans ce mariage un jour, moins ou plus, ou à condition d'avoir l'option sans mentionner de terme, de sorte qu'il valide le mariage ou le rompt à son gré, ou s'il dit « à condition que j'aie l'option » en visant celui qui détient l'option, c'est-à-dire qu'il la valide ou la rompt s'il veut : le mariage est corrompu. Il en va de même si l'option est pour la femme, pour eux deux, ou pour un tiers par leur stipulation : le mariage est invalide dans tous ces cas. S'il n'a pas consommé, le contrat est dissous ; s'il l'a consommée, elle a droit à la dot de semblable pour ce qu'il a consommé, et aucun mariage ne subsiste entre eux ; on peut la demander en mariage avec les autres prétendants, et elle accomplit son délai ('idda) de ce rapport ; il m'est plus cher qu'il attende qu'elle soit purifiée.
ash-Shafi'i explique : je l'ai invalidé parce que le Prophète (que la paix soit sur lui) a interdit le mariage de jouissance ; comme le mariage de jouissance est dissous, l'interdiction signifie que le mariage n'est licite que comme légalisation absolue de l'épousée, sans terme. Si elle l'est jusqu'à un terme, elle s'est rendue licite en un état et s'est interdite en un autre : le mariage ne peut être qu'absolu. Comme le mariage avec option dépasse en plusieurs sens le sens propre, la jouissance s'est corrompue en ce que le contrat ne s'est pas conclu, le rapport restant licite sans limite jusqu'à ce que surgisse un nouveau choix ; le nœud se serait alors conclu sur un mariage où le rapport ne serait jamais licit : le mariage dans le nœud ne serait pas établi ; le mariage antérieur ne serait pas établi en un état et établi en un autre, ce qui est plus laid encore que le mariage de jouissance, qui du moins fut d'abord établi pour un terme, et n'était plus établi une fois le terme écoulé.
Et il conclut : je ne connais aucun contradicteur, dans l'ensemble, sur le fait que le mariage n'est pas licite avec option comme le sont les ventes ; si l'option n'y est donc pas licite, il faut, à qui a donné cet énoncé global, qu'il ne valide pas le mariage avec condition d'option (al-Umm 5/81).
al-Mawardi écrit : sache que le contrat de mariage n'admet ni l'option du conseil ni l'option des trois jours, car il se conclut immédiat, sans que l'on vise la tromperie sur la qualité ; or l'option a été forgée pour réparer la tromperie. Si l'un des deux stipule l'une des deux options, deux cas se présentent. S'ils la stipulent, l'un ou l'autre, dans le contrat de mariage lui-même, le mariage est invalide, car elle contredit son caractère contraignant. Si elle est stipulée dans la dot seulement, ash-Shafi'i a dit dans al-Umm, comme le transmet al-Muzani, que la dot est invalide et le mariage licite ; mais dans al-Imla' que le mariage est invalide : ses compagnons se sont divisés selon ses deux textes, et Abu 'Ali Ibn Abi Hurayra l'a réconcilié en deux cas : la dot invalide et le mariage licite, car la nullité de la dot ne porte pas atteinte à la validité du mariage ; ou le mariage invalide par la nullité de la dot ; on n'a pourtant transmis d'ash-Shafi'i l'invalidation du mariage par la nullité de la dot que dans ce passage, parce que l'option dans la contrepartie est comme l'option dans l'échangé.
Le reste de ses compagnons répond : il ne s'agit pas de deux opinions mais de deux situations. Le passage où il invalide le mariage est celui où l'option est stipulée dans le mariage ; le passage où il invalide la dot et valide le mariage est celui où l'option est stipulée dans la dot seule, car la dot est un contrat qui peut exister seul, comme le mariage peut exister sans elle : la nullité de la dot n'entraîne donc pas celle du mariage. Si l'on dit le mariage invalide, il n'y a pas de dot ; s'il l'a consommée, il lui doit la dot de semblable. Quant à la validité du mariage, Abu Hamid al-Isfara'ini a rapporté de ses compagnons trois positions sur la dot et l'option, qu'on ne trouve nulle part ailleurs, car le texte d'ash-Shafi'i ne les exige pas : l'option invalide et la dot invalide, avec dot de semblable, puisque l'option qui ne peut entrer dans le mariage ne peut entrer dans sa contrepartie ; ou, contre son texte, la dot licite et l'option établie, car la dot est un contrat d'échange qui peut exister seul et suit alors le régime des ventes ; ou l'option invalide et la dot licite, car la dot suit le mariage et la nullité de la condition ne lui porte pas atteinte (al-Hawi al-Kabir 9/509-510).
Les hanafites et les hanbalites dans l'école répondent : si l'option de condition est stipulée dans le contrat de mariage, le mariage est valide et la condition invalide. Les hanafites : le mariage est licite et l'option invalide, d'après la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
Trois choses dont le jeu est sérieux : le mariage, le divorce et l'affranchissement.
rapporté par al-Boukhari et Mouslim
Le jeu et la stipulation d'option sont équivalents : le plaisantin cause le fait sans accepter son jugement, et même ne l'accepte jamais ; celui qui stipule l'option n'accepte pas le jugement contraignant à un moment précis. Puisque le jeu n'empêche pas le mariage de s'accomplir, la stipulation d'option à plus forte raison : le mariage ne supporte pas la dissolution après son achèvement et n'admet pas l'option de condition, qui donc ne l'empêche pas de s'accomplir, comme le divorce et l'affranchissement contre de l'argent. La stipulation d'option n'empêche en effet jamais la conclusion du fait lui-même ; elle fait seulement perdre le consentement à son caractère contraignant, comme dans la vente. Or le caractère contraignant fait partie de la validité nécessaire du mariage : la condition d'option y est donc une condition corrompue ; or le mariage n'est pas invalidé par les conditions corrompues, et ni sa validité ni son caractère contraignant ne dépendent du consentement complet : vois que le consentement complet ne vient qu'après la vue, comme dans la vente, et que l'absence de vue n'empêche pas la validité du mariage, si bien qu'il n'y a pas d'option de la vue ; à la différence du report à un terme, qui empêche la conclusion immédiate du fait, et dont le pareil n'est pas valide dans la vente : c'est pourquoi le mariage tombe par la fixation d'un délai (al-Mubsut 5/94-95 ; an-Nahr al-Fa'iq 3/363 ; al-Bahr ar-Ra'iq 6/4 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 4/570).
Ibn Qudama classe : la troisième catégorie est ce qui invalide le mariage à sa racine, comme s'ils stipulaient le report du mariage, c'est-à-dire le mariage de jouissance, ou le divorce d'elle à un moment précis, ou la suspension à une condition : « zawwajtuka in radiyat ummuha aw fulan » (je te marie si sa mère y consent ou si untel y consent), ou l'option stipulée pour eux deux ou pour l'un des deux : ce sont des conditions invalides en elles-mêmes et qui invalident le mariage ; de même s'il fait de sa dot le fait de marier une autre femme, c'est-à-dire le mariage shighar.
Abu l-Khattab a mentionné, pour celui qui stipule l'option avec « si sa mère y consent » ou la condition « s'il apporte la dot à tel moment, sinon pas de mariage entre nous », deux voies. La première : le mariage est valide et la condition invalide ; c'est l'avis d'Abu Thawr pour l'option, rapporté aussi d'Abu Hanifa, qui prétendait qu'il n'y a pas de désaccord là-dessus. Ibn al-Mundhir dit : Ahmad et Ishaq ont déclaré que dans « je l'épouse à condition d'apporter la dot à tel moment, sinon pas de mariage », la condition est invalide et le contrat licite ; c'est l'avis de 'Ata', d'ath-Thawri, d'Abu Hanifa et d'al-Awza'i, et cela a été rapporté d'az-Zuhri.
Ibn Mansur a rapporté d'Ahmad, dans ce cas, que le contrat et la condition sont tous deux licites, d'après la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Les croyants respectent leurs conditions » (rapporté par Ahmad). L'autre voie : le contrat est invalide à sa racine, car le mariage n'est que contraignant, et cette condition permet de le rompre ; et parce que, en disant « si sa mère y consent » ou « si tu viens à moi à tel moment », on a suspendu le mariage à une condition, ce qui n'est pas permis ; c'est l'avis d'ash-Shafi'i, et on rapporte de Malik et d'Abu 'Ubayd quelque chose de semblable.
Chapitre : si l'option est stipulée dans la dot seule, le mariage ne se corrompt pas, car le mariage peut exister sans mention de dot, et une dot illicite ou corrompue ne corrompt pas le mariage ; à plus forte raison une condition d'option en elle ; cela la distingue de la vente, où la corruption de l'une des deux contreparties corrompt l'autre. Trois positions sur la dot : elle est valide et la condition d'option invalide, comme la condition devient invalide dans le mariage alors que le mariage reste valide ; ou elle est valide et l'option s'y applique, car le contrat de dot est un contrat autonome qui suit le régime des prix et reçoit l'option comme les ventes ; ou elle est invalide, car la femme n'y a pas consenti et ne s'y est pas liée, comme si elle n'avait rien accepté du tout (al-Mughni 7/73).
Ibn Taymiyya écrit : s'il stipule l'option dans le mariage, trois avis existent, qui sont trois voies d'Ahmad : on dit contrat et condition valides ; on dit tous deux invalides ; on dit contrat valide sans la condition. Le plus apparent est que la condition est valide ; si l'on dit qu'elle est invalide, le contrat n'en reste pas moins contraignant, car le principe de la condition est son accomplissement, et la condition d'option est un but sain, surtout dans le mariage. Cela dépend d'un principe : l'option dans la vente a-t-elle pour principe sa validité, ou bien son invalidité, admise ensuite comme exception ? Le premier est l'avis des imams Malik, Ahmad, Ibn Abi Layla, Abu Yusuf et Muhammad ; le second celui d'Abu Hanifa et d'ash-Shafi'i : c'est pourquoi ces deux derniers ont invalidé l'option dans la plupart des contrats, dont le mariage (Majmu' al-Fatawa 29/349-350 ; al-Insaf 8/166).
Chez les malikites : le mariage est un contrat contraignant qui n'admet pas l'option ; as-Sawi le rappelle en des termes semblables à ceux de l'option du conseil. Mais aucun avis de leur école n'a été trouvé sur la question de savoir si le mariage tombe par cette condition ou reste valide avec l'invalidation de la seule condition.
Huitième question : l'union du conseil. Les hanafites enseignent que l'offre et l'acceptation exigent l'union du conseil quand les deux personnes sont présentes : l'offre et l'acceptation dans une même séance. Si les conseils se séparent, le mariage ne se conclut pas : tous deux présents, l'un formule l'offre et l'autre quitte la séance avant l'acceptation, ou se consacre à un travail qui rompt le conseil selon l'usage : le contrat ne se conclut pas, car sa conclusion est la liaison de l'un des deux pans à l'autre ; la mesure est donc la présence des deux dans un même lieu. Mais l'application stricte de cela fermerait la porte des contrats : le conseil a donc été érigé en lien légal des deux pans malgré leur séparation réelle, par nécessité ; et la nécessité est écartée dès que le conseil est un. S'ils se séparent, les deux pans se séparent en réalité et en droit, et le pilier ne se forme plus.
Ainsi, s'ils contractent en marchant ou en chevauchant une monture, cela ne vaut pas ; s'ils sont sur un navire en marche, cela vaut, car le navire compte comme un seul lieu, quand les deux contractants sont présents.
al-Kasani : si l'un des deux est absent, le contrat ne se conclut pas, même si une femme dit devant deux témoins « zawwajtu nafsi min fulan » (je me marie à un tel) alors qu'il est absent, que la nouvelle lui parvient et qu'il répond « qabiltu » ; de même si un homme dit devant deux témoins « tazawwajtu fulana » alors qu'elle est absente, que la nouvelle lui parvient et qu'elle répond « zawwajtu nafsi minhu » : cela ne vaut pas, même si l'acceptation a lieu devant ces mêmes témoins : c'est l'avis d'Abu Hanifa et de Muhammad.
Abu Yusuf : le contrat se conclut, suspendu à la ratification de l'absent. Son argument : la parole d'un seul peut être contrat dans le mariage, car dans ce domaine une seule personne peut conclure des deux côtés, comme celui qui possède les deux côtés, ou le tuteur, ou le mandataire ; sa parole est donc contrat entier, et non un pan, et peut supporter la suspension comme le khul', le divorce et l'affranchissement contre de l'argent. L'argument des deux autres : ceci est un pan du contrat en réalité, non sa totalité, car il ne possède pas tout, faute de tutelle ; et un pan ne peut être suspendu sur un absent, comme dans la vente ; le pan ne supporte pas la suspension en réalité, la suspension n'étant pensable qu'en image, à cause de la loyauté des deux côtés ; sa parole devient comme deux paroles et sa personne comme deux personnes en droit ; la tutelle faisant défaut, aucune nécessité n'impose cette image : pas de suspension ; à la différence du khul', qui comporte du côté du mari un serment, le divorce suspendu à l'acceptation de la femme, de sorte que le contrat y est entier, et du côté de la femme une contrepartie : il ne supporte pas la suspension comme la vente ; de même le divorce et l'affranchissement contre de l'argent.
S'il lui envoie un messager et lui écrit une lettre, et qu'elle accepte devant deux témoins qui ont entendu la parole du messager et la lecture de la lettre, cela vaut : le conseil est uni par le sens, la parole du messager valant celle de l'envoyeur, puisqu'il transmet sa formulation, et la lettre valant la parole de l'écrivain. S'ils n'ont entendu ni la parole du messager ni la lecture de la lettre, cela ne vaut pas selon les deux ; selon Abu Yusuf, sa parole « zawwajtu nafsi » suffit sans cela : sa parole est un pan du contrat, et le témoignage est requis sur les deux pans, car avec les deux pans il devient contrat ; la parole du mari seule est un contrat selon lui, et les témoins sont là.
C'est sur ce désaccord que se règle le cas de l'intrus (fuduli) unique des deux côtés : un homme dit « zawwajtu fulanan min fulan » alors que les deux sont absents : le contrat ne se conclut pas selon les deux, même si la nouvelle leur parvient et qu'ils le ratifient ; selon Abu Yusuf il se conclut et se valide par la ratification. Si un intrus formule le contrat et qu'un autre intrus accepte au nom du mari, le mariage se conclut sans désaccord entre les compagnons ; si la nouvelle leur parvient et qu'ils ratifient, c'est valide ; et si le premier intrus annule le contrat avant la ratification de celui qui l'avait suspendu, l'annulation est valide selon Abu Yusuf et invalide selon Muhammad (Bada'i' as-Sana'i' 2/232-233 ; al-Bahr ar-Ra'iq 3/89 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/14).
Neuvième question : l'offre et l'acceptation doivent-elles être immédiates ? Les juristes ont débattu : faut-il l'offre et l'acceptation dans un même conseil, avec une acceptation sur-le-champ, ou un délai est-il admis entre l'offre et l'acceptation ?
Les chafi'ites exigent l'enchaînement (muwalat) entre l'offre et l'acceptation et l'acceptation immédiate : un petit intervalle ne nuit pas, un long intervalle nuit, celui qui montre le dédain de l'acceptation. Si un long temps s'intercale entre les deux, le contrat n'est pas valide ; si c'est un temps bref, comparable à l'avaler de salive ou au souffle coupé, il est valide, car on ne peut s'en garder. Dès qu'un des deux pans du contrat existe chez l'un des contractants, il doit l'achever jusqu'à ce que l'autre pan existe : s'il s'en rétracte, le contrat tombe. De même si le tuteur formule l'offre puis devient fou ou perd connaissance, puis que l'époux accepte ; ou si l'époux demande le mariage puis perd la raison avant l'offre du tuteur, puis que le tuteur lui offre : rien de valide. De même si la femme a autorisé son mariage là où son autorisation est prise en compte, puis perd connaissance ou devient folle avant le contrat : son autorisation tombe et le contrat tombe, car le contrat est révocable avant son achèvement, et l'autorisation de même : elle se dissout comme le mandat et la société (al-Bayan 9/236 ; Rawdat at-Talibin 4/679-680 ; an-Najm al-Wahaj 7/52).
Les hanafites et les hanbalites n'exigent pas l'immédiateté : l'acceptation peut suivre l'offre tant que les deux restent dans le conseil sans s'occuper de ce qui le rompt selon l'usage, même si l'intervalle s'allonge. Les hanbalites : le régime du conseil est le régime de l'état du contrat ; s'ils se séparent avant l'acceptation ou s'occupent de ce qui la rompt, l'offre tombe pour dédain ; de même si l'un devient fou ou perd connaissance avant l'acceptation ; mais l'offre ne tombe pas s'il formule l'offre puis s'endort et que l'acceptation a lieu dans le conseil : le sommeil n'invalide pas les contrats révocables (al-Insaf 8/49 ; Kashshaf al-Qina' 5/41 ; ar-Rawd al-Murbi' 2/280 ; Bada'i' as-Sana'i' 2/232-233 ; al-Bahr ar-Ra'iq 3/89 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/14).
Ibn Qudama écrit : si l'acceptation suit l'offre avec délai, le contrat est valide tant que les deux restent dans le conseil sans s'en détourner autrement, car le régime du conseil est le régime de l'état du contrat ; preuve en est la prise de possession là où elle est requise et l'option dans les contrats d'échange. S'ils se séparent avant l'acceptation, l'offre tombe : son sens n'existe plus, le dédain étant apparu par la séparation, et il n'y a plus d'acceptation ; de même s'ils s'occupent de ce qui la rompt : le dédain du contrat apparaît aussi par l'occupation.
Abu Talib a rapporté d'Ahmad au sujet d'un homme que des gens vinrent voir en disant : « zawwij fulanan » (marie ta fille à un tel). Il répondit : « qad zawwajtuhu 'ala alf » (je l'ai marié pour mille). Ils revinrent auprès du prétendant et l'en informèrent, et il dit : « qad qabiltu » (j'ai accepté). Est-ce un mariage ? Il répondit : « Oui. » Le qadi (Ibn 'Aqil) commente : cela s'entend de ce qu'il avait mandaté celui qui conclut le contrat dans le conseil. Abu Bakr : la question d'Abu Talib reçoit deux applications ; il choisit que l'acceptation doit avoir lieu dans le conseil, et c'est le juste, si Allah veut (al-Mughni 7/60-61 ; al-Kafi 3/29).
Ibn Taymiyya : Ahmad a affirmé cela dans la voie d'Abu Talib, au sujet d'un homme que sa gente vint voir : « marie à un tel. » « Je l'ai marié pour mille. » Ils revinrent informer le prétendant, qui dit : « J'ai accepté. » Est-ce un mariage ? Il répondit : oui. Ibn 'Aqil en tire que le mariage suspendu est valide ; il a bien parlé, et c'est la voie d'Abu Bakr : il ne s'agit pas d'un délai d'acceptation mais d'un délai de ratification ; la question d'Abu Talib et les mots d'Abu Bakr concernent le cas où le prétendant n'était pas présent au conseil de l'offre, et c'est le meilleur sens ; si les deux se sont séparés du conseil de l'offre, rien dans les mots d'Ahmad et d'Abu Bakr ne l'établit.
On peut dire : si l'autre contractant est présent, son acceptation est prise en compte ; s'il est absent, l'acceptation peut suivre avec délai, comme nous l'avons dit de la délégation du jugement ; et les compagnons ont dit du mandat que son acceptation est immédiate ou différée, la tutelle étant une sorte de mandat. Le qadi dans al-Mujarrad et Ibn 'Aqil dans al-Fusul, en complétant la voie d'Abu Talib : le prétendant dit « qabiltu », et c'est valide si deux témoins sont présents. Abu l-'Abbas : cela implique que la ratification du contrat suspendu, si l'on dit qu'il se conclut, exige deux témoins ; c'est droit et bon (al-Fatawa al-Kubra 4/529-530).
al-Mirdawi : « ce qui le rompt » s'entend selon l'usage ; « s'ils se séparent, l'offre tombe » est l'école, et sur quoi s'accordent les compagnons ; il a aussi été rapporté de lui que l'offre ne tombe pas, et avec l'absence du prétendant qu'elle ne tombe pas non plus. Le cheikh Taqi d-Din a repris cette voie de la question d'Abu Talib ; le qadi y a vu un jugement de validité après la séparation du conseil du contrat, entendu comme mandat donné à celui qui conclut, puis ratification ; Ibn 'Aqil l'a réfuté et en a tiré la validité du mariage suspendu ; et Taqi d-Din : Ibn 'Aqil a bien parlé, c'est la voie d'Abu Bakr : il ne s'agit pas d'un délai d'acceptation mais de ratification (al-Insaf 8/50-51 ; al-Mubdi' 7/20).
Chez les malikites, Ibn Juzayy al-Kalbi al-Gharnati écrit : le mariage est un contrat contraignant qui n'admet pas l'option, contrairement à Abu Thawr ; l'immédiateté y est exigée des deux côtés : si l'acceptation suit l'offre d'un petit délai, cela vaut ; ash-Shafi'i ne l'admet en aucun cas, et Abu Hanifa l'admet sans restriction (al-Qawanin al-Fiqhiyya p. 131 ; Mawahib al-Jalil 5/53 ; Manh al-Jalil 3/268).
Préalable : la formule fixée à un terme. Le mariage ne se conclut pas si le tuteur dit « azwijuka ibnati ghadan » (je te marie ma fille demain) ou « zawwajtuka ibnati idha ja'a ra's ash-shahr » (je t'ai marié ma fille au début du mois), ou si la femme dit « tazawwajtuka ghadan » (je t'épouse demain) ; de même si l'on dit, en état de sacralisation, « zawwajtuha fulanan fi safar » (je l'ai mariée à un tel au mois de safar) et que l'homme répond « qabiltuha » : le mariage n'est pas valide (al-Bunaya 5/8 ; Durrar al-Hukkam 1/334 ; al-Bahja 1/427-428 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/196 ; al-Sharh al-Kabir 3/42-43 ; an-Najm al-Wahaj 7/52 ; Mughni l-Muhtaj 4/238 ; Nihayat al-Muhtaj 6/247 ; al-Insaf 8/47-48 ; al-Mubdi' 7/21 ; Kashshaf al-Qina' 5/41 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/189 ; Matalib uli n-nuha 5/129).
La suspension (ta'liq) du mariage est soit sur une chose future, soit sur une chose présente ou passée. Si elle porte sur une chose future, elle porte soit sur la volonté d'Allah, soit sur la volonté d'un autre.
Sur la volonté d'Allah : elle est licite sans désaccord entre les juristes quand elle vise la bénédiction : « zawwajtuka ibnati in sha' Allah » (je te marie ma fille, si Allah le veut) et l'époux répond « qabiltu zawajaha in sha' Allah ». al-Mirdawi rapporte d'Ibn Shaqula : nous ne connaissons aucun désaccord, car c'est une condition existante quand Allah la veut, tous les piliers et conditions étant réunis (al-Insaf 8/47 ; voir al-Mughni 5/127). Mais s'il visait la suspension, ou s'il l'a prononcée sans intention précise, les chafi'ites ont dit explicitement que le contrat n'est pas valide ; s'il visait la bénédiction ou le fait que toute chose advient par la volonté d'Allah, il est valide (Mughni l-Muhtaj 4/238 ; an-Najm al-Wahaj 7/52 ; Hawashi ash-Shirwani sur Tuhfat al-Muhtaj 8/547 ; Nihayat al-Muhtaj 6/247 ; Hashiyat Qalyubi 3/537).
Sur la volonté d'un autre : si le tuteur dit « idha ja'a fulan fa-qad zawwajtuka ibnati fulana » (si un tel vient, je t'ai marié ma fille) et que l'homme accepte, puis que le dit homme vient, le mariage ne se conclut pas chez la masse des savants, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites ; de même « in wada'at zawjati bintan fa-qad zawwajtukaha » (si ma femme accouche d'une fille, je te l'ai mariée) : cela n'est pas valide.
Cela concerne la suspension à une chose future ; si elle porte sur une chose passée ou sur une chose présente connue immédiatement, elle est valide chez les hanbalites, et chez les hanafites pour la chose présente.
Les hanafites : la suspension du mariage sur un événement à venir n'est pas permise : si l'on dit « idha ja'a fulan fa-qad zawwajtuka binti fulana », qu'il accepte et que le dit homme vient, le mariage ne se conclut pas, car c'est une contrainte. Exception : la suspension à une volonté, si le détenteur de la volonté l'annule dans le conseil : « tazawwajtuki in shi'ti » (je t'épouse si tu veux) ou « in sha'a Zayd » (si Zayd le veut), et que le détenteur de la volonté l'annule dans le conseil : le mariage est licite, la volonté étant annulée, il devient un mariage sans volonté. Et puisque la suspension sur un événement à venir n'est pas permise, l'option de condition y est invalide : « tazawwajtuki 'ala anni bi-l-khiyar » (je t'épouse à condition d'avoir l'option), elle accepte : le mariage est valide mais sans option ; à la différence de « in radiya abi » (si mon père y consent), qui n'est pas permise. À la différence de la suspension sur une chose connue immédiatement : elle est valide et constitue une réalisation. Un homme demande « zawwijni ibnataka » (marie-moi ta fille), le père répond « je l'ai mariée avant à un tel », le prétendant ne le croit pas, le père dit « si je ne l'avais pas mariée avant à un tel, je te l'ai mariée », l'autre accepte, puis il apparaît qu'il ne l'avait pas mariée : ce mariage se conclut, car la suspension sur une condition existante est une réalisation (Sharh Fath al-Qadir 3/198-199 ; al-Bahr ar-Ra'iq 6/204 ; Durrar al-Hukkam 4/77 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 3/53).
Abu l-Hasan at-Tarabulusi écrit : sache que la suspension du mariage sur une condition de science immédiate est valide et constitue une réalisation : « zawwijni bintaka », le père répond « je l'ai mariée à un tel avant », le prétendant le dément, le père dit « si je ne l'avais pas mariée à un tel, je te l'ai mariée », l'autre accepte, et son mensonge apparaît : le mariage se conclut, la condition existante s'étant réalisée. Vois : s'il dit à son épouse « tu es répudiée si le ciel est au-dessus de nous et la terre au-dessous de nous », elle est répudiée immédiatement (Mu'in al-Hukkam p. 155).
Les hanbalites : la suspension du mariage à une condition future n'est pas valide, comme « in wada'at zawjati jariyatan fa-qad zawwajtukaha » (si ma femme accouche d'une esclave je te l'ai mariée), ou « zawwajtuka ma fi batni hadhihi l-mar'a » (je te marie ce qu'il y a dans le ventre de cette femme), ou « zawwajtuka man fi hadhihi d-dar » (je te marie qui est dans cette maison), les deux ignorant qui se trouve dans la maison : le mariage n'est pas valide.
Mais s'il suspend le mariage à des conditions présentes ou passées, il est valide : « zawwajtuka hadha l-mawlude in kana untha » (je te marie ce nouveau-né s'il est une fille), « zawwajtuka ibnati in kanat 'iddatuha qad inqadat » (je te marie ma fille si son délai est écoulé), « zawwajtuka binti in kuntu waliyataha » (je te marie ma fille si je suis son tuteur), les deux le sachant : le mariage est valide, car ce n'est pas une suspension en réalité, le passé et le présent n'en acceptant pas. De même la suspension par la volonté d'Allah est valide : « zawwajtukaha in sha' Allah » ou « qabiltu in sha' Allah ». Et si le tuteur dit « zawwajtuka ibnati in shi'ta » (je te marie ma fille si tu veux) et que l'homme répond « qad shi'tu wa qabiltu » (je le veux et j'accepte), le mariage est valide : ce n'est pas une condition en réalité, mais une insistance et un renforcement ; Ibn Rajab l'a dit (al-Insaf 8/47-48 ; al-Mubdi' 7/21 ; Kashshaf al-Qina' 5/41 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/189 ; Matalib uli n-nuha 5/129).
Les chafi'ites exigent que le mariage soit immédiat : la suspension n'est donc pas valide, comme « idha tala'ati sh-shamsu fa-qad zawwajtuka binti » (si le soleil se lève je te marie ma fille) ou « idha ja'a ra's ash-shahri fa-qad zawwajtuka binti » (si le mois commence je te marie ma fille), comme dans la vente et les autres échanges qui n'acceptent pas de suspensions ; le mariage, avec son privilège de précaution, à plus forte raison.
Chez eux : un homme apprend la naissance d'un enfant et dit à un autre présent : « in kanat untha fa-qad zawwajtukaha » (si c'est une fille je te l'ai mariée), l'autre accepte, et il apparaît que c'est une fille : l'école statue l'invalidité du mariage dans ces cas, même si la réalité est telle, à cause de la forme de suspension et de la corruption de la formule. Mais s'il dit, après s'être assuré de la sincérité du rapporteur ou de sa sincérité vraisemblable : « in sadaqa l-mukhbiru fa-qad zawwajtukaha » (si le rapporteur dit vrai je te l'ai mariée), le mariage est valide : ce n'est pas une suspension mais une réalisation, comme dans « in kunti zawjati fa-anti taliq » (si tu es mon épouse tu es répudiée), le « si » valant alors « quand ». De même si l'on informe un homme marié à quatre femmes de la mort de l'une, et qu'il dit à un homme : « si le rapporteur dit vrai je me marie à ta fille », et que l'homme répond « zawwajtukaha » : le mariage est valide (an-Najm al-Wahaj 7/52 ; Kanz ar-Raghibin 3/537 ; Mughni l-Muhtaj 4/238 ; Tuhfat al-Muhtaj 8/547 ; Nihayat al-Muhtaj 6/247 ; ad-Dibaj 3/185).
Chez les malikites : la suspension du mariage n'est pas valide : « in mada shahrun fa-inni atazawwajuki » (si un mois s'écoule je t'épouse) relève de la suspension, et la suspension n'y est pas valide.
at-Tusuli rapporte dans al-Shamil le texte de Malik : s'il dit « in ji'tani bi-khamsin fa-qad zawwajtuka ibnati » (si tu m'apportes cinquante je te marie ma fille), cela ne me plaît pas : elle ne lui est pas mariée. De même « in 'abartu l-wadi aw sa'adtu 'ala qinnat al-jabal fa-qad a'taytuka ibnati » (si je traverse la vallée ou si je graviss le sommet de la montagne je te donne ma fille) : cela aussi n'est pas valide, à plus forte raison que le précédent, car le locuteur n'a aucun profit à traverser la vallée ni à gravir la montagne. Mais s'il dit « in faraqta imra'ataka fa-qad zawwajtuka ibnati » (si tu répudies ton épouse je te marie ma fille), cela est licite et se conclut par le divorce lui-même ; s'il dit au présent « fa-inni azwijuka » (alors je te marie), il n'est pas contraint de la marier ; le sens apparent, selon al-Shamil, est la contrainte : c'est une promesse dont il a causé l'objet par son propre fait, le divorce de son épouse, comme « vend-moi ton cheval, le prix est sur moi ». Dans al-Iltizamat, la transmission de l'avis d'Ashhab (pas de contrainte) repose sur ce que le délai ne serait pas jugé même s'il porte sur une cause où l'homme est entré ; le second avis (la contrainte) repose sur ce qu'il est jugé si le délai porte sur une cause où il est entré : c'est l'avis le plus répandu. Dans les mariages d'al-Mi'yar : celui qui dit à un autre « talliqi imra'ataka wa azwijuka ibnati » (répudie ton épouse et je te marie ma fille), puis elle est répudiée et il refuse de la marier, est tenu à l'un de deux devoirs : la marier ou lui verser la dot ; on le répète dans les cas nouveaux, et voir les mariages d'al-Qalshani.
Dans al-Iltizamat encore : un homme voulait partir au pèlerinage avec sa mère ; son oncle lui dit : « abandonne le voyage avec ta mère, je te marie ma fille et je te donne dix mithqals. » Il abandonna le voyage, puis se présenta des mois plus tard pour réclamer la femme ; Ibn al-Hajj statue qu'il est contraint de verser les dix mithqals et de lui marier sa fille, sauf s'il a déjà conclu son mariage avec un autre, auquel cas le mariage avec lui n'est pas licite : c'est un délai qu'une cause accompagne ; Ibn Rushd a statué de même. On comprend de là que celui qui s'engage envers quelqu'un à le marier est contraint de le faire, sauf s'il a conclu son mariage à un autre : alors il n'est pas dissous.
Je dis : à méditer avec ses réponses à al-Quri, au sujet d'un homme qui dit à un autre : « si tu m'apportes telle chose de tel endroit, lieu redoutable, je te donne ma fille » : le mariage n'est pas contraignant, en citant al-'Utbiyya au sujet de celui dont un enfant tomba dans un puits et qui dit à un homme : « si tu le sors je te marie ma fille » ; l'homme le sortit ; Ibn al-Qasim statue : cela n'est pas permis et il n'y a pas de mariage ; je lui accorde en revanche un salaire semblable pour l'avoir sorti, vivant ou mort.
Or ici la formule est au passé et la cause y est entrée, et pourtant il ne l'est pas contraint : cela contredit, en apparence, la question « si tu répudies ton épouse je te marie ma fille », où la contrainte a été affirmée par le divorce lui-même ; on sait pourtant qu'il n'y a pas de délai dans les deux cas, la formule étant au passé. Dans les mariages d'al-Mi'yar : celui qui dit « qui monte sur mon cheval, ma fille est à lui » n'est pas tenu à un mariage ; et de ses mots « in ja'a ghadan fa-qad raja'tuki » (si tu viens demain je t'ai reprise) : il n'y a pas de reprise. Voir les mariages d'al-'Ilmi au sujet de celui qui dit « si un enfant te naît, ma fille est à lui » ; et si l'on dit au mariage contraignant dans ce cas, quelle est la dot ? Le plus apparent : comme le mariage par délégation : s'il fixe la dot de semblable, il est contraint, sinon non (al-Bahja 1/427-428 ; voir Sharh Mukhtasar Khalil 3/196 ; al-Sharh al-Kabir 3/42-43).
Dans la pratique, on tient la voie de tous : le tuteur prononce la formule explicite au passé (« je te marie ma fille »), l'époux répond (« j'accepte ce mariage »), dans une même séance, sans délai et sans s'interrompre, devant deux témoins qui comprennent la langue employée, avec un traducteur de confiance si les langues diffèrent. On évite les formules indicatives et surtout toute condition, tout délai et toute option : une condition future empêche la conclusion du contrat, une condition d'option est simplement annulée, et le mariage, lui, demeure. La formule « si Allah le veut » vise la bénédiction et ne suspend rien.