Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > La liberté (hurriya) du tuteur
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Mis à jour le 27 septembre 2026
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Les juristes des quatre écoles posent, autour du tuteur (wali, le proche qui conclut le contrat de mariage pour la femme) et autour des époux eux-mêmes, des conditions de validité. Les feuilles qui suivent traitent la liberté (hurriya), le discernement (rushd), l'islam du tuteur dans ses situations, l'équité ('adala), la masculinité, l'ihram, la non-contrainte, la non-maladie, puis deux conditions propres au mari : son islam et le fait de ne pas avoir déjà quatre épouses.
Chaque avis est rendu tel que la feuille l'attribue : école par école, savant par savant, avec les références citées à la fin de chaque point.
Préalable posé par la feuille : la tutelle ne s'établit pas pour l'insensé, tandis qu'elle est permise pour les prophètes (que la paix soit sur eux) ; celui qui a des crises de folie par intermittence conserve sa tutelle, car la perte de sa raison n'est pas permanente : il ressemble à celui qui s'évanouit.
Les fuqaha des quatre écoles ont texté qu'on exige du tuteur la liberté : pas de tutelle pour l'esclave, car il ne gère pas ses propres affaires, comment le serait-il pour autrui ? Et la tutelle signale la propriété : comment un même individu serait-il propriétaire et possédé en même temps ? Cette tutelle est une tutelle de réflexion et d'intérêt, or les intérêts du nikah ne se réalisent qu'avec délibération et examen ; l'esclave, occupé au service de son maître, ne peut s'y consacrer et ne sait pas si son acte de mariage est porteur d'intérêt.
Références principales : al-Mughni (7/16-17), Bada'i' as-Sana'i' (2/239), al-Ikhtiyar (3/120), Mukhtasar al-Waqi'a (1/356), al-Jawhara an-Nayyira (4/300), al-Lubab (2/30), at-Taj wa-l-Iklil (2/504), Mawahib al-Jalil (5/73), Sharh Mukhtasar Khalil (3/187), ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi (3/28), Tahrir al-Mukhtasar (2/567), al-Bayan (9/169), Rawdat at-Talibin (4/701), Kanz ar-Raghibin (3/557), an-Najm al-Wahhaj (7/85), Mughni al-Muhtaj (4/258), Kashshaf al-Qina' (5/56-57), Manar as-Sabil (2/559). L'imam Ibn Qattan al-Fasi conclut ce chapitre : si le tuteur de la femme est un enfant, un esclave ou un mécréant, l'imam la marie, et les gens de science ne se disputent pas là-dessus (al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma', 3/1164, n° 2138).
Les juristes ont divergé : exige-t-on du tuteur qu'il soit rachid (avisé), ou la tutelle du safih (celui qui dilapide son bien) est-elle valide ?
La majorité des fuqaha, les hanafites, les malikites, les shafi'ites selon un avis et les hanbalites selon un propos, n'exigent pas le rushd : la tutelle du safih est valide, car il est complet dans la réflexion pour l'affaire du mariage ; il peut valablement conclure son propre contrat, et on l'a seulement interdit de biens (hajr) pour préserver son argent.
Les malikites précisent : le safih doué de jugement marie sa pupille et d'autres avec leur accord, avec l'autorisation de leurs tuteurs, à titre de recommandation (istihbab) et non de condition. S'il marie sa fille, par exemple, sans l'autorisation de son tuteur, celui-ci examine l'affaire à titre de recommandation selon l'intérêt : si c'est juste, il maintient le mariage, sinon il l'annule ; s'il n'examine pas, le mariage demeure. En revanche le safih atteint de débilité (ma'tuh, faible d'esprit) : son contrat n'est pas valide et est annulé, car on le rattache au fou.
Ash-Shafi'i as-Sawi tranche : la prodigalité (safh) n'empêche pas la tutelle, l'imbécillité ('atah) en est un empêchement ; la mention « doué de jugement » n'a pas grande utilité, car l'imbécile n'est pas un safih, et cette restriction visant à écarter l'imbécile n'en avait pas besoin. Références : Hashiyat as-Sawi ala ash-Sharh as-Saghir (4/462), al-Ashbah wa-n-Nazair d'Ibn Nujaym (1/278), Majma' ad-Damanat (2/901), Bada'i' as-Sana'i' (7/171), al-Ikhtiyar (2/115-116).
Les shafi'ites et les hanbalites exigent le rushd : qui ne gère pas ses propres affaires ne gère, à plus forte raison, celles d'autrui. Les shafi'ites : pas de tutelle pour celui qui est interdit de biens pour prodigalité, qu'il soit né sans discernement ou qu'il ait dilapidé son bien après avoir été avisé puis interdit ; mais s'il est safih sans être interdit, sa tutelle est valide.
Les hanbalites : le rushd exigé ici est la connaissance de la kafa'a (l'assortiment entre époux) et des intérêts du mariage, non la préservation du bien, car chaque situation a son rushd propre : c'est l'avis d'ash-Shaykh (Ibn Qudama) et le sens de ce qu'exige al-Wadih, être versé dans les intérêts et non vieillard ignorant de l'intérêt ; al-Qadi et Ibn Aqil l'ont dit pareillement. Références : al-Fatawa al-Kubra (4/530), al-Insaf (8/74), Kashshaf al-Qina' (5/57), Matalib Uli an-Nuha (5/65), Manar as-Sabil (2/560).
En règle générale, les fuqaha exigent que le tuteur du contrat de mariage de la musulmane soit musulman. Le tuteur se trouve dans quatre situations : un mécréant tuteur d'une musulmane ; un musulman tuteur d'une mécréante ; le musulman qui épouse une dhimmiyya (femme non-musulmane sous protection) dont le tuteur mécréant la marie ; un mécréant tuteur d'une mécréante. Les feuilles traitent les trois premières.
Première situation : les gens de science s'accordent que le tuteur de la musulmane doit être musulman, et que le mécréant ne peut être tuteur d'une musulmane. Preuves : sourate at-Tawba 71 et sourate an-Nisa 141.
Les croyants et les croyantes sont alliés les uns des autres.
Sourate at-Tawba, 71
Allah ne donnera jamais aux mécréants une voie sur les croyants.
Sourate an-Nisa, 141
Le mécréant n'est pas un protecteur pour elle, à cause de la différence de religion, il ne peut donc pas être son tuteur. Ibn al-Mundhir écrit dans al-Ijma' (p. 352) : ils s'accordent que le mécréant n'est pas tuteur de sa fille musulmane. Dans al-Ishraf ala Madhahib al-Ulama' (5/23), il ajoute : la masse de ceux qu'on rapporte des gens de science s'accorde sur cela, Allah ayant tranché la tutelle entre musulmans et mécréants : c'est le madhhab de Malik, d'ash-Shafi'i, d'Ahmad, d'Abu Ubayd, d'an-Nu'man et de leurs compagnons.
Le dhimmi n'a aucun droit dans les règles des musulmans, et le nikah est parmi leurs règles les plus hautes : Allah lui a refusé par la bouche de Son prophète l'héritage, le talion et la solidarité du groupe ('aql) ; le mariage revient au tuteur de la femme parmi les musulmans, sinon le sultan est le tuteur de celui qui n'a pas de tuteur.
Les hanafites : pas de tutelle du mécréant sur le musulman, car il n'y a pas d'héritage entre eux ; le Prophète a dit : « Les gens de deux religions n'héritent rien l'un de l'autre » ; et le mécréant n'est pas des gens de tutelle sur le musulman, la Loi ayant tranché sa tutelle : la tutelle requiert l'autorité de la parole du tuteur sur le concerné, or la parole du mécréant n'a pas d'autorité sur le musulman, comme pour le témoignage ; l'indéfini nié est général : le verset exclut donc toute forme d'emprise. Et le Prophète a dit : « L'islam domine et n'est pas dominé » ; établir la tutelle du mécréant sur le musulman humilierait le musulman face au mécréant, ce qui est interdit : c'est pourquoi la musulmane a été protégée du nikah du mécréant. Références : Bada'i' as-Sana'i' (2/239), al-Hidaya (1/199), al-Ikhtiyar (3/120), Sharh Fath al-Qadir (3/285), Durrar al-Hukkam (1/338), Mukhtasar al-Waqi'a (1/359), al-Jawhara an-Nayyira (4/300-301), al-Lubab (2/30), Majma' al-Anhar (1/497).
Les malikites : la mécréance du tuteur empêche la validité du contrat de sa pupille musulmane ; il ne conclut pas le contrat de sa fille musulmane, car il n'a pas de tutelle sur elle, mêmes versets ; qu'il soit dhimmi, apostat ou harbi (homme de terre de guerre) ne change rien. Ibn Arafa : la mécréance empêche la tutelle sur la musulmane par accord. Références : at-Taj wa-l-Iklil (2/505), Sharh Mukhtasar Khalil (3/188), ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi (3/29), Tahrir al-Mukhtasar (2/569).
L'imam ash-Shafi'i : le musulman n'est pas tuteur d'une mécréante, même sa fille ; pas de tutelle sur une mécréante si ce n'est son esclave, car ce qu'elle acquiert par son mariage lui appartient ; et le mécréant n'est pas tuteur d'une musulmane, même sa fille. Preuve par l'événement : Ibn Sa'id ibn al-As a marié au Prophète Umm Habiba alors qu'Abu Sufyan était encore mécréant, car elle était musulmane et Ibn Sa'id musulman, et aucun musulman ne lui était plus proche ; Abu Sufyan n'avait pas de tutelle sur elle, Allah ayant tranché la tutelle et les héritages entre musulmans et associateurs. Référence : al-Umm (5/15).
L'imam al-Mawardi : le fond est que l'unanimité de religion est une condition pour l'établissement de la tutelle sur l'épousée : le mécréant n'est pas tuteur d'une musulmane, ni le musulman tuteur d'une mécréante, d'après an-Nisa 141 et al-Ma'ida 51 ; at-Tawba 71 montre que le musulman n'est pas tuteur d'une mécréante. Quand le Prophète voulut épouser Umm Habiba bint Abi Sufyan, dont le père et les frères étaient mécréants alors qu'elle était musulmane émigrée en Abyssinie, il la fit épouser par le plus proche de ses agnats (asaba) parmi les musulmans, Khalid ibn Sa'id ibn al-As : la tutelle passe donc, avec la mécréance, de qui est plus proche à qui partage sa religion fût-il plus distant ; Allah a tranché l'alliance par la différence de religion comme pour l'héritage ; la tutelle n'a été légitimée que pour protéger la femme et détourner le déshonneur, ce que la différence de religion empêche, comme dit sourate at-Tawba 10. Référence : al-Hawi al-Kabir (9/115-116).
Il est rapporté que le Prophète, voulant épouser Umm Habiba bint Abi Sufyan (musulmane, fille du mécréant Abu Sufyan), chargea Amraw ibn Umayya ad-Damri, qui la maria de la part de son cousin Khalid ibn Sa'id ibn al-As, musulman (rapporté dans al-Bayan, 9/173).
Ibn Qudama en fixe la règle : le mécréant ne marie jamais une musulmane, ni le musulman une mécréante, sauf si le musulman est sultan ou maître d'une esclave. Le mécréant n'a aucune tutelle sur une musulmane, par accord des gens de science, dont Malik, ash-Shafi'i, Abu Ubayd et les partisans de l'avis raisonné ; Ibn al-Mundhir : s'accorde là-dessus toute personne dont on rapporte la parole.
Abu al-Khattab traite du dhimmi dont l'umm walad (l'esclave mère de son enfant) embrasse l'islam : conclut-il son mariage ? Deux avis : oui, car elle est sa propriété : il conclut son mariage comme le musulman, et c'est un contrat la concernant, comme son affranchissement ; ou non, d'après at-Tawba 71 : elle est musulmane, il ne conclut pas son mariage comme il ne conclurait pas celui de sa fille ; sur cet avis, le gouverneur la marie, et c'est le plus solide, vu l'accord mentionné. Références : al-Mughni (7/21), Kashshaf al-Qina' (5/56), Sharh Muntaha al-Iradat (5/134), Manar as-Sabil (2/552).
Ibn al-Qayyim consacre un chapitre au mécréant qui ne serait tuteur que de sa pupille mécréante, non de la musulmane, d'après at-Tawba 71 et al-Anfal 73. Ahmad dit : le chrétien et le juif n'épousent pas, et ne sont pas tuteurs ; un chrétien ou un juif ne conclut aucun contrat de mariage pour un musulman ou une musulmane, et le tuteur n'est qu'un musulman. Interrogé sur le chrétien dont la fille est devenue musulmane : le sultan est plus apte. Muhanna demanda à Abu Abdillah (Ahmad) : un chrétien ou un juif dont la fille a embrassé l'islam, le père la marie-t-il ?
Non. S'il la marie ? Le nikah est invalide, c'est-à-dire refusé. Si elle y consent ?
On refait le mariage. Voyage-t-il avec elle ? Non, ajoutant : il n'est pas un mahram (proche avec qui le mariage est interdit à jamais). Ahmad dit encore : si elle est musulmane et dans le besoin, on aime que son père chrétien l'entretienne, sans dire qu'on le contraint.
Le texte contient trois points : le mécréant ne peut valablement marier sa pupille musulmane ; il n'est pas mahram ; il n'est pas contraint à l'entretien à cause de la différence de religion.
La feuille rapporte enfin l'histoire de Hani' ibn Qabisa : il maria sa fille à Urwa al-Bariqi pour quarante mille (dirhams) alors qu'il était chrétien. Al-Qaqa' ibn Sawwar vint et dit : ton père t'a mariée alors qu'il est chrétien, son mariage est invalide, marie-moi de toi-même ; il l'épousa pour quatre-vingts mille. Urwa porta l'affaire devant Ali ibn Abi Talib : le Qaqa' a épousé ma femme. Ali : si tu as épousé sa femme, je te lapiderai.
Al-Qaqa' : commandeur des croyants, son père l'a mariée alors qu'il est chrétien, son mariage n'est pas valide. Ali : qui t'a mariée ? Elle m'a mariée elle-même. Ali valida son mariage, annula celui du père et dit à Urwa : prends ta dot de son père.
Hanbal rapporte qu'Abu Abdillah justifia : l'affaire fut rendue à la femme car le père chrétien n'a pas de pouvoir valide sur elle ; ce dernier mariage doit être renouvelé si elle y consent ; l'affaire ne lui fut laissée qu'avec son accord, et elle ne peut se marier elle-même sans tuteur. Ali était alors le sultan : le tuteur valida le contrat et dit : prends ta dot de son père, car Urwa n'avait pas consommé ; s'il avait consommé, la dot serait revenue à la femme et elle aurait observé le délai de viduité ('idda). Harb demanda à Ahmad : une femme dont le père est chrétien et le frère musulman, qui la marie ? Le frère.
Les associateurs ont-ils une tutelle ? Non. Salih rapporte de son père : une femme au père dhimmi et au frère musulman : le dhimmi n'est pas tuteur. Référence : Ahkam Ahl adh-Dhimma (1/295-296).
Deuxième situation : les fuqaha des quatre écoles, sauf un propos rapporté d'Ibn Wahb parmi les malikites, s'accordent que le musulman n'est pas tuteur d'une mécréante.
Les hanafites : si le tuteur est musulman et le concerné mécréant, il n'a pas de tutelle sur lui, car le musulman n'hérite pas du mécréant comme le mécréant n'hérite pas du musulman ; le Prophète a dit : « Le croyant n'hérite pas du mécréant, ni le mécréant du croyant ». Références : Bada'i' as-Sana'i' (2/239), al-Hidaya (1/199), al-Ikhtiyar (3/120), Sharh Fath al-Qadir (3/285), Durrar al-Hukkam (1/338), Mukhtasar al-Waqi'a (1/359), al-Lubab (2/30), Majma' al-Anhar (1/497).
Les malikites, selon le mashhur (l'avis le plus répandu) : le musulman n'est pas tuteur d'une femme mécréante, proche ou étrangère, d'après sourate al-Anfal 72 ; mais si le musulman a conclu son mariage : s'il l'a mariée à un musulman, le contrat est annulé ; s'il l'a mariée à un mécréant, on le laisse et on ne le traite pas, tout en jugeant que le musulman s'est lésé en aidant le mécréant à ce contrat. Ibn Wahb, lui, disait : il la marie à un musulman, pas à un mécréant. Exception : son esclave et l'affranchie ne comptant pas parmi les femmes des hommes soumis à la jizya (capitation) : si le musulman possède une esclave mécréante, ou une affranchie qu'il a libérée alors qu'il était musulman en terre d'islam, il peut la marier ; s'il l'a libérée alors qu'il était mécréant avant d'embrasser l'islam, il ne la marie qu'à des gens de mécréance, sauf si elle embrasse l'islam. Références : at-Taj wa-l-Iklil (2/505), Sharh Mukhtasar Khalil (3/188), ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi (3/29-30), Tahrir al-Mukhtasar (2/569-570).
Les shafi'ites : le musulman n'est pas tuteur d'une mécréante si ce n'est son esclave. S'il a une fille mécréante : pas de tutelle sur elle, d'après al-Anfal 73 ; si elle a un tuteur mécréant, celui-ci la marie ; sinon le gouverneur la marie, d'après le hadith : « Le sultan est le tuteur de celui qui n'a pas de tuteur », sans distinction : sa tutelle est générale et couvre la musulmane comme la mécréante. S'il possède une esclave mécréante, a-t-il sur elle une tutelle de mariage ? Deux avis : le plus solide est qu'il en a, car cette tutelle dérive de la propriété et la différence de religion ne l'empêche pas, comme la perversité n'empêche pas de marier son esclave ; l'autre avis : il n'en est pas tuteur, puisqu'il ne peut marier sa fille mécréante, à plus forte raison son esclave mécréante ; le premier est le plus solide.
Et si le mécréant possède une esclave musulmane, peut-il la marier ? Ibn as-Sabbagh y voit deux avis, comme pour le musulman et son esclave mécréante. Références : al-Bayan (9/174), Kifayat al-Akhyar (p. 409).
Ibn Hazm : le mécréant n'est pas tuteur de la musulmane, ni le musulman tuteur de la mécréante, du père ou de tout autre ; le mécréant est tuteur de la mécréante qui est sa pupille, et il la marie d'un musulman ou d'un mécréant. Preuves : at-Tawba 71 et al-Anfal 73 ; c'est l'avis de tous ceux dont on a gardé les propos, sauf Ibn Wahb, compagnon de Malik, qui affirmait que le musulman est tuteur de sa fille mécréante pour la marier d'un musulman ou d'un mécréant : c'est une erreur. Référence : al-Muhalla (9/473).
Ibn Qudama détaille : le musulman n'a pas de tutelle sur la mécréante, sauf le sultan, le maître de l'esclave mécréante et le tuteur du maître ; car deux personnes de religions différentes ne s'héritent pas et ne gèrent pas les affaires l'une de l'autre, comme si l'une était esclave de l'autre. Le maître de l'esclave mécréante peut la marier d'un mécréant, car elle n'est pas licite aux musulmans ; et le tuteur du maître conclut pareillement, car c'est une tutelle par le bien : que le maître soit musulman n'y change rien, comme pour les autres tutelles ; elle a besoin d'être mariée et n'a d'autre tuteur que son maître. Quant au sultan : il a la tutelle de la mécréante sans tuteur parmi les gens de la protection, car sa tutelle est générale sur les gens de la demeure de l'islam. Quant au mécréant : sa tutelle s'établit sur les gens de sa religion selon ce qui a été dit pour les musulmans, avec les mêmes conditions ; son équité dans sa religion fait l'objet de deux avis, selon les deux narrations sur sa valeur chez les musulmans.
Références : al-Mughni (7/21), Kashshaf al-Qina' (5/56), Sharh Muntaha al-Iradat (5/134), Manar as-Sabil (2/552).
Ibn al-Qayyim : le musulman ne conclut pas le mariage de la mécréante, vu la rupture d'alliance entre musulmans et mécréants, sauf s'il est sultan ou maître d'une esclave, la tutelle du sultan étant générale. Le maître de l'esclave peut la marier d'un mécréant alors qu'il ne peut marier sa fille mécréante d'un mécréant : la différence est qu'il la marie en vertu de la propriété, comme il la vendrait à un mécréant, tandis que pour sa fille il marie en vertu de la tutelle, rompue par la différence de religion comme l'héritage et la dépense. Référence : Ahkam Ahl adh-Dhimma (1/297).
Troisième situation : quand un musulman épouse une dhimmiyya, son tuteur mécréant conclut-il son contrat, ou faut-il un musulman, ou le juge des musulmans ?
La majorité des fuqaha, les hanafites, les malikites, les shafi'ites dans le madhhab et les hanbalites dans le madhhab, tient que le mécréant conclut le contrat de sa fille mécréante, qu'il la marie d'un musulman ou d'un mécréant : c'est un proche qui veille à l'intérêt.
Les hanafites : l'islam du tuteur n'est pas une condition d'établissement de la tutelle en général ; le mécréant est donc tuteur du mécréant, car la mécréance ne porte pas atteinte à la compassion qui pousse à veiller au droit du concerné, ni à l'héritage : le mécréant hérite du mécréant, il est donc des gens de tutelle sur lui-même, donc sur autrui ; d'après sourate al-Anfal 73. Références : Bada'i' as-Sana'i' (2/239), al-Hidaya (1/199), al-Ikhtiyar (3/120), Sharh Fath al-Qadir (3/285), Durrar al-Hukkam (1/338), Mukhtasar al-Waqi'a (1/359), al-Jawhara an-Nayyira (4/300-301), al-Lubab (2/30), Majma' al-Anhar (1/497).
Les malikites : le tuteur mécréant peut être tuteur de sa pupille mécréante et conclure son contrat, qu'il la marie d'un musulman ou d'un mécréant. S'il la marie d'un musulman et qu'elle n'a pas d'autre tuteur mécréant, on passe à leurs chefs de famille ; s'ils refusent et qu'elle porte l'affaire au sultan, celui-ci les contraint à la marier, cela relevant de la levée de l'injustice ; il ne les contraint pas à la marier d'un musulman. Références : at-Taj wa-l-Iklil (2/506), Sharh Mukhtasar Khalil (3/188), ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi (3/30), Tahrir al-Mukhtasar (2/570-571).
Les shafi'ites : le mécréant originaire conclut pour la mécréante originaire, qu'il la marie d'un mécréant ou d'un musulman, car c'est un proche qui veille à l'intérêt, d'après al-Anfal 73. Condition de sa tutelle : qu'il ne commette rien d'interdit dans sa religion ; s'il le fait, il est comme le pervers chez nous et ne marie pas sa pupille ; sinon, s'il est d'apparence correcte (mastur), il la marie. On distingue sa tutelle de son témoignage, qui n'est pas accepté même s'il n'a rien commis : le témoignage est une autorité pure sur autrui, le mécréant n'y est pas habilité ; le tuteur, en mariant, veille à l'intérêt de sa pupille mais aussi au sien, pour la protéger et détourner le déshonneur de la lignée. Références : al-Bayan (9/174), Rawdat at-Talibin (4/704-705), an-Najm al-Wahhaj (7/91-92), Kanz ar-Raghibin (3/562), Mughni al-Muhtaj (4/261), Tuhfat al-Muhtaj (8/610-611), Nihayat al-Muhtaj (6/277), ad-Dibaj (3/207-208).
Ibn Qudama : si un musulman épouse une dhimmiyya, son tuteur mécréant la marie à lui ; Abu al-Khattab l'a mentionné, et c'est l'avis d'Abu Hanifa et d'ash-Shafi'i, car c'est son tuteur.
Les fuqaha des quatre écoles s'accordent que l'apostat (murtadd) n'a aucune tutelle : ni sur une musulmane, ni sur une apostate, ni sur aucune autre ; il n'hérite personne, et il n'a pas de tutelle valable sur lui-même, au point que personne ne peut l'épouser : ni musulman, ni mécréant, ni apostat comme lui ; il n'a donc pas de tutelle sur autrui. Références : Bada'i' as-Sana'i' (2/239), al-Fatawa al-Hindiyya (1/284), at-Taj wa-l-Iklil (2/506), Sharh Mukhtasar Khalil (3/188), ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi (3/30), Tahrir al-Mukhtasar (2/570-571), Asna al-Matalib (3/132), an-Najm al-Wahhaj (7/92), Mughni al-Muhtaj (4/261), al-Mughni (7/21), Kashshaf al-Qina' (5/56), Sharh Muntaha al-Iradat (5/134), Manar as-Sabil (2/552).
Sixième condition : exige-t-on du tuteur l'équité ('adala), ou la tutelle du pervers (fasiq) est-elle valide ?
Les hanafites, les malikites, les shafi'ites selon un avis et les hanbalites selon un avis n'exigent pas l'équité : le fasiq peut marier sa fille.
Les hanafites : l'équité n'est pas une condition d'établissement de la tutelle ; le pervers peut marier son jeune fils et sa jeune fille, en vertu de la portée générale de sourate an-Nur 32 :
Mariez ceux d'entre vous qui sont célibataires, ainsi que les aptes au mariage parmi vos serviteurs et vos servantes.
Sourate an-Nur, 32
et du hadith : « Mariez vos pupilles à leurs assortis (akfa') », sans distinction ; et de l'accord de la communauté, du temps du Messager d'Allah à nos jours : personne ne s'en étonne, surtout chez les Arabes, les Kurdes et les Turcs ; cette tutelle est une tutelle de réflexion, et la perversité n'atteint ni la capacité de réflexion, ni sa cause qui est la compassion, ni l'héritage : donc pas la tutelle ; le fasiq est des gens de tutelle sur lui-même, donc sur autrui comme l'équitable, d'autant que son témoignage est accepté ; et il relève d'un des deux types de tutelle, la tutelle de propriété puisqu'il marie son esclave, donc à plus forte raison de l'autre type. Référence : Bada'i' as-Sana'i' (2/239).
Les malikites, selon le mashhur : la perversité ne retire pas la tutelle et ne la supprime pas ; elle ne passe pas au plus distant, car le fisq ne retire pas la tutelle selon le plus probable, vu la portée générale d'an-Nur 32 ; il est agnat (asaba), libre, musulman, sain d'esprit et majeur ; il possède le droit de se marier lui-même, donc il peut être tuteur du contrat comme l'équitable ; le fisq n'affecte pas le but de la tutelle de mariage et n'en est donc pas un empêchement. Il retire toutefois la complétude de la tutelle : si un équitable de son degré est présent, on le privilégie sur le fasiq. Références : al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf (3/295-296, n° 1129), at-Taj wa-l-Iklil (2/504), Sharh Mukhtasar Khalil (3/187), ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi (3/28), Tahrir al-Mukhtasar (2/567-568).
Les shafi'ites dans le madhhab et les hanbalites dans le madhhab exigent que le tuteur soit équitable, fût-ce en apparence : pas de tutelle au fasiq, sauf l'imam suprême, dont la tutelle demeure valide. Preuves : le propos attribué à Ibn Abbas : « Toute femme que marie un tuteur indigne, son mariage est invalide », rapporté par ad-Daraqutni (3521) et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra (13494) ; sahih comme propos, faible comme paroles remontées au Prophète ; et : « Pas de mariage sans tuteur avisé (murshid) et deux témoins équitables », rapporté par al-Bayhaqi (13428) et al-Baghawi dans Sharh as-Sunna (2264), sahih comme propos. Al-murshid a le sens d'ar-rashid comme al-muslih celui d'as-salih ; le fasiq n'est pas avisé ; la tutelle relève de la dignité et la perversité cause l'avilissement, d'où le rejet de son témoignage ; ce défaut empêche le témoignage, donc il empêche la tutelle comme l'esclavage ; et la tutelle du bien lui est pareillement refusée, comme la charge de juger.
La tutelle du fasiq étant invalide, elle passe à qui est plus distant de la femme ; s'il abandonne son péché, elle lui revient.
La plupart des shafi'ites tardifs ont pourtant choisi la validité du contrat conclu par le fasiq, sans retrait de sa tutelle, comme an-Nawawi l'a texté dans ar-Rawda ; il rapporte d'al-Ghazali une fatwa : si en retirant la tutelle elle passerait à un juge qui commet ce qui le rend pervers, on ne la retire pas, sinon oui. An-Nawawi : c'est bien dit et on devrait agir ainsi ; Ibn as-Salah a statué ainsi et as-Subki l'a renforcé ; al-Adhra'i dit : depuis des années je réponds que le mariage du tuteur pervers est valide. Des tardifs l'ont choisi quand la perversité s'est généralisée. On rapporte d'ash-Shafi'i que le contrat peut se conclure avec deux témoins pervers si la perversité est généralisée et que le mariage s'interrompt : la descendance, visée dans sa permanence, s'interromprait de même, comme la charogne est permise au contraint pour survivre.
Quant à l'imam suprême, il n'est pas destitué pour perversité : il marie ses filles sans autre tuteur, et celles des autres par la tutelle générale, fût-il pervers, pour magnifier sa fonction. Références : al-Umm (7/222), al-Hawi al-Kabir (9/62), al-Bayan (9/170-171), Rawdat at-Talibin (4/703), an-Najm al-Wahhaj (7/90), Kanz ar-Raghibin (3/560), Mughni al-Muhtaj (4/260), Tuhfat al-Muhtaj (8/608-609), Nihayat al-Muhtaj (6/276), ad-Dibaj (3/207).
Les hanbalites dans le madhhab : on exige l'équité, fût-elle apparente, sauf pour le sultan : on n'exige pas de lui, dans le mariage par tutelle générale de celle qui n'a pas de tuteur, l'équité, à cause du besoin. Références : al-Mughni (7/17), al-Mubdi' (7/35), Kashshaf al-Qina' (5/57), Sharh Muntaha al-Iradat (5/134-135), Manar as-Sabil (2/557).
Ibn Qudama expose deux narrations sur cette condition. La première : l'équité est une condition. Ahmad dit : si le juge est comme Ibn al-Halabiyya et Ibn al-Ja'diyya, qui acceptait les mariages, il apparaît qu'il a corrompu le mariage, vu l'absence d'équité de celui qui le conclut : c'est l'avis d'ash-Shafi'i, fondé sur le propos d'Ibn Abbas : « Pas de mariage sans tuteur avisé et deux témoins équitables », qu'Ahmad juge la chose la plus solide ici ; on rapporte aussi d'Ibn Abbas : « Pas de mariage sans tuteur et deux témoins équitables, et toute femme que marie un tuteur indigne, son mariage est invalide » ; et d'Abu Bakr al-Barqani, de Jabir, que le Messager d'Allah a dit : « Pas de mariage sans tuteur avisé et deux témoins équitables » ; et c'est une tutelle de réflexion que le pervers n'entame pas, comme la tutelle du bien. La seconde narration : l'équité n'est pas une condition : Muthanna ibn Jam' rapporte qu'il demanda à Ahmad : et si l'on se marie avec un tuteur pervers et des témoins non équitables ?
Il ne vit rien dans le mariage qui en soit corrompu ; c'est l'évident du texte d'al-Khiraqi, qui mentionna l'enfant, l'esclave et le mécréant sans mentionner le fasiq ; et c'est l'avis de Malik, d'
Abu Hanifa et un des deux avis d'ash-Shafi'i : il gère son propre mariage, sa tutelle sur autrui s'établit donc comme pour l'équitable ; la cause de la tutelle est la parenté et sa condition la réflexion, or il est un proche qui réfléchit. Références : al-Mughni (7/17), al-Mubdi' (7/35), Kashshaf al-Qina' (5/57), Sharh Muntaha al-Iradat (5/134-135), Manar as-Sabil (2/557).
Septième condition : le tuteur doit-il être un homme, ou une femme peut-elle être tutrice ?
Ceux qui permettent à la femme de se marier elle-même, l'imam
Abu Hanifa, Zufar, al-Hasan et l'évident de la narration d'Abu Yusuf, permettent qu'elle soit tutrice et qu'elle conclue le mariage pour elle-même et pour autrui. Al-Mawsili (hanafite) : la parole de la femme est prise en compte dans le mariage, au point que la femme libre, saine d'esprit et majeure qui se marie elle-même est valide ; de même si elle marie autrui par tutelle ou par mandat (wakala), ou mandate quelqu'un pour son mariage, ou valide le contrat passé par autrui : c'est l'avis d'
Abu Hanifa, de Zufar, d'al-Hasan et l'évident d'Abu Yusuf. Muhammad (ash-Shaybani) : le contrat n'est valide qu'avec l'autorisation du tuteur ; si les deux époux meurent avant cette autorisation, ils ne s'héritent pas, le divorce ne se produit pas, ni le zihar (formule d'abstention comparée à la mère), et le rapport est interdit.
Si le tuteur refuse d'autoriser : at-Tahawi rapporte de Muhammad que le juge renouvelle le contrat entre eux ; Hisham rapporte de Muhammad : je l'autoriserais moi-même, étant alors juge : deux narrations de lui ; on rapporte aussi qu'il revint à l'avis d'
Abu Hanifa sept jours avant sa mort ; le faqih Abu Ja'far al-Hinduwani rapporte qu'une femme vint à Muhammad trois jours avant sa mort se plaindre : mon tuteur ne me marie qu'en prenant de moi beaucoup d'argent ; il lui dit : va et marie-toi toi-même, ce qui appuie ce retour. D'Abu Yusuf, hors la narration des usul, l'avis rejoint le premier propos de Muhammad ; dans une autre narration : si elle se marie d'un assorti (kuf'), le contrat tient ; d'un non-assorti, il dépend de l'autorisation du tuteur. Références : Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama' d'at-Tahawi (2/350), al-'Inaya Sharh al-Hidaya (4/402-403), al-Jawhara an-Nayyira (4/284, 286), al-Ikhtiyar (3/112).
Ceux qui interdisent à la femme de se marier elle-même, la majorité : les malikites (avec une divergence interne), les shafi'ites, les hanbalites, Abu Yusuf dans une narration et Muhammad (avec divergence de transmission), disent qu'elle ne peut être tutrice d'autrui ni mandataire pour autrui, car elle ne possède pas son propre mariage. Références : Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama' (2/350), al-'Inaya (4/402-403), al-Jawhara an-Nayyira (4/284, 286), al-Istidhkar (5/297), al-Qawanin al-Fiqhiyya (p. 133), Sharh Mayyara (1/260), ash-Sharh al-Kabir (5/215-216), al-Bayan (6/403), Rawdat at-Talibin (3/495), Mughni al-Muhtaj (3/194), Nihayat al-Muhtaj (5/18), ad-Dibaj (2/303), I'anat at-Talibin (3/161), Asna al-Matalib (2/265), al-Mughni (5/51), al-Kafi (2/241).
Ibn Abd al-Barr : la femme ne conclut pas son contrat sans son tuteur et ne conclut pas le contrat d'une autre ; l'ont dit Malik, ash-Shafi'i, Sufyan, ath-Thawri, Ibn Abi Layla, Ibn Shubrama, Ibn al-Mubarak, Ubaydullah ibn al-Hasan, Ahmad, Ishaq, Abu Thawr, Abu Ubayd et at-Tabari ; on le rapporte d'Umar, d'Ali, d'Ibn Mas'ud, d'Ibn Abbas et d'Abu Hurayra ; c'est l'avis de Sa'id ibn al-Musayyib, d'al-Hasan, d'Umar ibn Abd al-Aziz et de Jabir ibn Zayd Abu ash-Sha'tha' ; les partisans de l'avis raisonné de Koufa et une partie des tabi'in ont différé. Référence : at-Tamhid (19/84).
Al-Qadi Abd al-Wahhab (malikite) : la femme n'est pas tutrice valide, ni d'elle-même ni d'autrui, d'après les textes : « Pas de mariage sans tuteur » ; « Toute femme qui se marie sans l'autorisation de son tuteur, son mariage est invalide, dit trois fois », qui établit un droit du tuteur dans le contrat ; « La femme ne marie pas une femme et ne se marie pas elle-même » ; la femme est incomplète par sa féminité comme l'esclave ; et il est dans la nature des femmes le désir du mariage, l'inclination vers les hommes et la hâte : si on leur confiait les contrats, elles se précipiteraient sans veiller à l'assortiment ni à l'issue, avec préjudice pour elles et pour les tuteurs. Référence : al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf (3/283, 286, n° 1122).
Les shafi'ites : la femme ne conclut ni l'offre ni l'acceptation, par tutelle ni par mandat : y entrer ne convient pas aux bonnes mœurs visées par la pudeur ; sourate an-Nisa 34 dit des hommes qu'ils veillent sur les femmes, dont la tutelle de leur mariage. Si le tuteur mandate sa fille, par exemple, pour mandater un homme de conclure en son nom propre (et non au sien), ou la laisse libre, c'est valide : elle est ambassadrice entre le tuteur et le mandataire, à la différence du mandat qu'elle prendrait pour elle-même. Ash-Shirbini : si une épreuve plaçait une femme à la tête de la communauté, ses décisions s'exécutent par nécessité, comme Ibn Abd as-Salam l'a dit, et par analogie son pouvoir de conclure le mariage serait valide. Le consentement de la femme au mariage d'autrui n'est pris en compte que pour sa propriété, ou pour un safih ou un fou dont elle a reçu la tutelle testamentaire.
Références : al-Muhadhdhab (2/35), al-Hawi al-Kabir (9/41-42), al-Bayan (9/152, 157), Sharh Sahih Muslim (9/205), Rawdat at-Talibin (4/688-689), an-Najm al-Wahhaj (7/64, 66), Kanz ar-Raghibin (3/546-547), Mughni al-Muhtaj (4/247), ad-Dibaj (3/193), al-Iqna' (2/409).
Ibn Qudama : la masculinité est une condition de la tutelle par accord de tous : on y considère la complétude ; la femme est incomplète et limitée : la tutelle s'établit sur elle pour son insuffisance à délibérer pour elle-même, à plus forte raison pas pour autrui. Références : al-Mughni (7/16), Kashshaf al-Qina' (5/56), Sharh Muntaha al-Iradat (5/133), Manar as-Sabil (2/556). Ash-Shawkani résume l'avis de la majorité : la femme n'a pas de tutelle de mariage, ni pour elle ni pour autrui ; sa parole n'a pas de poids, en offre comme en acceptation : elle ne se marie ni avec l'autorisation du tuteur ni sans lui, ne marie personne par tutelle ou mandat, et n'accepte pas le mariage par tutelle ou mandat : c'est l'avis de la majorité. Référence : Subul as-Salam (3/120).