Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > Le tuteur ou un époux en état d'ihram
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Mis à jour le 27 septembre 2026
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Huitième condition : le tuteur ou l'un des deux époux ne doit pas être en état d'ihram (consécration du hajj ou de la 'umra). Les juristes divergent : cette absence d'ihram est-elle exigée, ou le contrat est-il valide même en ihram ?
La majorité, les malikites, les shafi'ites et les hanbalites, interdit au muhrim de conclure un contrat de mariage pour lui-même ou pour autrui pendant son ihram. Preuve : Muslim et d'autres rapportent qu'Umar ibn Ubaydullah voulait marier Talha ibn Umar à la fille de Shayba ibn Jubayr ; il envoya chercher Aban ibn Uthman, commandant du hajj, qui dit : j'ai entendu Uthman ibn Affan dire que le Messager d'Allah a dit :
Le muhrim n'épouse pas, n'est pas épousé et ne fait pas de demande en mariage.
rapporté par Muslim (1409)
Malik rapporte dans al-Muwatta (773) que Tarif s'était marié en état d'ihram et qu'Umar ibn al-Khattab annula son mariage. Al-Muwatta (774) : Abdullah ibn Umar disait : « Le muhrim n'épouse pas et ne fait pas de demande, ni pour lui-même ni pour autrui ». Al-Muwatta (775) : Sa'id ibn al-Musayyib, Salim ibn Abdallah et Sulayman ibn Yasar, interrogés sur le mariage du muhrim, dirent : le muhrim n'épouse pas et ne marie pas ; Malik ajoute que le muhrim peut reprendre sa femme si elle est encore dans son délai de viduité de lui. Sa'id ibn al-Musayyib rapporte qu'un homme s'était marié en ihram et que les gens de Médine s'accordèrent à les séparer (al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra, 8949).
Ce mariage n'ouvre sur aucune licéité du rapport, ni même du baiser ; il ne ressemble donc pas au mariage d'une femme en période d'attente (mu'tadda).
Les malikites : le muhrim ne peut ni se marier, ni marier, ni faire de demande, ni même assister à un mariage ; si l'un des époux, le tuteur ou le mandataire est muhrim au moment du contrat, le contrat est corrompu, à plus forte raison si plusieurs le sont, sans considérer le moment du mandat ; d'après le hadith, et parce que le mariage établit l'interdit de l'alliance par mariage (musahara) ou fait de la femme une épouse : il doit être suspendu pendant l'ihram comme le rapport ; tout ce qui interdit le parfum interdit le mariage, comme le délai de viduité. Le muhrim peut reprendre sa femme : ce n'est pas un contrat de mariage mais un droit du mariage, non suspendu par l'ihram, comme le divorce et le zihar. Tout cela vise le tuteur particulier ; le gouverneur et le juge peuvent être muhrim et mandater une personne désacralisée : le contrat du mandataire désacralisé est valide.
Références : Sharh Sahih al-Bukhari (4/408-409), at-Tamhid (2/156-157), al-Istidhkar (4/117-118), 'Uyun al-Masa'il (n° 266), al-Jami' fi Masa'il al-Mudawwana (9/260), Hashiyat al-Adawi (2/97), Tafsir al-Qurtubi (3/222), Sharh Ibn Naji at-Tanukhi ala Matn ar-Risala (2/41).
Les shafi'ites : l'ihram de l'un des deux contractants, tuteur fût-il gouverneur, époux, mandataire de l'un des deux, ou épouse, dans un rituel même invalide, empêche la validité du mariage : le muhrim est privé de capacité dans le contrat de mariage, en indépendance, en tutelle ou en mandat, pour tous ceux qui figurent dans l'offre ou l'acceptation, en hajj ou en 'umra, rituel valide ou invalide, d'après le hadith de Muslim (1409). Anas rapporte : le Messager d'Allah a dit : « Le muhrim ne se marie pas et ne donne pas en mariage » (ad-Daraqutni, 3695). Selon le plus solide, l'ihram ne transfère pas la tutelle au plus distant : il ne la retire pas, puisque le rushd et la réflexion demeurent ; il interdit le mariage comme l'ihram de l'époux ou de l'épouse : c'est donc le sultan qui marie lors de l'ihram du tuteur, pas le plus distant. L'autre avis : transfert au plus distant comme la folie, préféré dans al-Matalib.
De même que le mariage du muhrim est invalide, son autorisation à son esclave affranchi pour le mariage est invalide, ainsi que l'autorisation de la muhrima à son tuteur, selon le plus solide en totalité. La femme peut être conduite au muhrim qu'il a épousée avant son ihram, et la muhrima peut être conduite à son époux, désacralisé ou muhrim. Le mariage peut être attesté par un muhrim, car il n'est ni contractant ni concerné, mais mieux vaut qu'il n'assiste pas ; la reprise du tuteur muhrim est valide, car c'est une continuation comme l'abstention dans le mariage en cours. Si le tuteur ou l'époux entre en ihram après avoir mandaté et que le mandataire désacralisé conclut, le contrat est invalide : le mandant ne possède plus l'acte, et le mandataire en mariage est pur ambassadeur, comme si le contractant était le mandant ; le mandataire n'est pas destitué par l'ihram de son mandant et conclut après la désacralisation.
Si le mandataire conclut et que les époux divergent sur la date, avant ou après l'ihram, on fait jurer le demandeur de validité, l'apparence des contrats étant la validité. Le muhrim peut mandater une personne désacralisée pour son mariage, et la muhrima autoriser son tuteur : c'est valide, qu'il dise chacun : marie après la désacralisation, ou sans restriction, car l'ihram n'empêche que la conclusion, non l'autorisation ; si on conditionne la conclusion pendant l'ihram, mandat et autorisation sont invalides. La personne désacralisée peut mandater un muhrim pour mandater une personne désacralisée : valide, car il est pur ambassadeur. Il ne fait pas de doute que le mandataire de celui qui prie marie, à la différence du mandataire du muhrim : la capacité du muhrim est altérée, celle de l'orant est saine, au point que s'il marie dans sa prière par oubli, mariage et prière sont valides ; le muhrim qui se marierait en oubliant son ihram : mariage invalide.
Références : al-Hawi al-Kabir (4/124, 126), Rawdat at-Talibin (4/705-706), an-Najm al-Wahhaj (7/93, 95), Mughni al-Muhtaj (4/261, 263), Tuhfat al-Muhtaj (8/611, 613), Nihayat al-Muhtaj (6/278-279).
An-Nawawi rapporte dans Sharh Sahih Muslim (9/194-195) que Muslim mentionne la divergence : le Prophète a-t-il épousé Maymuna en état d'ihram ou désacralisé ? Malik, ash-Shafi'i, Ahmad et la masse des savants parmi les compagnons et après eux : le mariage du muhrim n'est pas valide, sur les hadiths du chapitre. Abu Hanifa et les Koufiens : il est valide, d'après l'histoire de Maymuna.
La majorité répond en quatre points : le plus solide est que le Prophète l'a épousée désacralisé, ainsi rapporté par la plupart des compagnons ; seul Ibn Abbas rapporte l'ihram, tandis que Maymuna, Abu Rafi' et d'autres rapportent l'état désacralisé : ils sont mieux informés de l'affaire et plus précis que lui ; ou bien son propos s'entend du Haram (lieu sacré), appelé muhrim en usage courant, comme dans le vers célèbre : on a tué Ibn Affan le calife en muhrim, c'est-à-dire dans le haram de Médine ; ou encore le conflit entre parole et acte se tranche en faveur de la parole chez les spécialistes des fondements ; ou enfin, pour un groupe de shafi'ites, le Prophète avait seul le droit de se marier en état d'ihram, privilège propre à lui, le second avis le tenant pour interdit comme les autres.
Le sens de « et il ne marie pas » : il ne marie pas de femme par tutelle ou mandat ; l'apparent de cette généralité est qu'il n'y a pas de différence entre la tutelle particulière (père, frère, oncle) et la tutelle générale (sultan, juge, délégué) : c'est le juste chez an-Nawawi et la majorité de ses compagnons ; quelques shafi'ites permettent au muhrim de marier par la tutelle générale, car elle permet ce que la particulière ne permet pas, comme le musulman marie la dhimmiyya par la tutelle générale seulement. L'interdit est de portée prohibitive : si le muhrim conclut, le contrat ne se forme pas, qu'il soit époux, épouse, ou contractant par tutelle ou mandat ; même si les époux et le tuteur sont désacralisés, s'ils mandatent un muhrim pour le contrat, il ne se forme pas.
Ibn Qudama : le muhrim ne se marie pas et ne marie pas ; s'il le fait, le mariage est invalide ; il en va de même de la muhrima ; on le rapporte d'Umar, de son fils et de Zayd ibn Thabit, et c'est l'avis de Sa'id ibn al-Musayyib, de Sulayman ibn Yasar, d'az-Zuhri, d'al-Awza'i, de Malik et d'ash-Shafi'i. Ibn Abbas l'a permis, et c'est l'avis d'
Abu Hanifa, sur son hadith rapporté par les deux collections : le Prophète a épousé Maymuna en état d'ihram ; et parce que c'est un contrat donnant la jouissance, que l'ihram n'interdit pas, comme l'achat d'esclaves. Réponse : le hadith d'Aban ibn Uthman d'après Uthman, rapporté par Muslim ; et l'ihram interdit le parfum, donc il interdit le mariage comme le délai de viduité.
Le contre-récit : Yazid ibn al-Asamm rapporte de Maymuna que le Prophète l'épousa désacralisé, consuma désacralisé et qu'elle mourut à Sarif, rapporté par Abu Dawud et al-Athram ; et Abu Rafi' : le Messager d'Allah l'épousa désacralisé et consuma désacralisé, j'étais le messager entre eux deux, rapporté par at-Tirmidhi qui l'a jugé hasan ; Maymuna sait mieux son affaire et Abu Rafi' fut l'intermédiaire : tous deux précèdent Ibn Abbas, qui était alors petit et ne connaissait pas la réalité des choses, et son propos a même été contesté. Sa'id ibn al-Musayyib : Ibn Abbas s'est trompé, le Prophète ne l'a épousée qu'en état désacralisé ; son propos peut s'entendre du mois sacré ou du lieu sacré. Autre lecture : il l'épousa désacralisé et rendit public son mariage en état d'ihram. Si les deux récits étaient sûrs, le nôtre aurait priorité : parole du Prophète et acte, la parole étant plus ferme ; et le contrat de mariage diffère de l'achat d'esclave par la viduité, la restitution, la différence de religion et l'empêchement de l'allaitement.
Chapitre : le mariage du muhrim, du muhrim qui marie, de la muhrima mariée est invalide, que tous soient muhrim ou une partie, car il est interdit ; Ahmad dit aussi : si le muhrim a marié, je n'annule pas le mariage ; certains hanbalites en déduisent que si seul le tuteur ou seul le mandataire est muhrim, le mariage ne se corrompt pas, mais le premier madhhab est l'invalider, les paroles d'Ahmad se lisant comme un refus d'annuler vu la divergence sur le sujet ; le qadi distingue les deux cas par un divorce, comme pour tout mariage divergent : si la femme s'est mariée sans tuteur, celui-ci ne peut la marier à un autre avant qu'elle soit divorcée, car la marier sans divorce mènerait à deux époux chacun croyant sa femme licite. Si une personne désacralisée conclut pour un muhrim, comme mandataire ou tuteur, ou sur une muhrima, c'est invalide, dans la portée générale du hadith : quand son mandataire a marié pour lui, il a marié.
Le qadi rapporte sur le muhrim tuteur d'autrui deux narrations : invalide, choix d'al-Khiraqi ; ou valide, choix d'Abu Bakr : le mariage est interdit au muhrim parce qu'il mène aux rapports qui corrompent le hajj, et cela ne s'obtient pas en étant tuteur d'autrui ; le premier est plus solide : la portée générale du rapport, et un contrat invalide du muhrim est invalide, comme l'achat du gibier.
Les hanafites permettent au muhrim de conclure le mariage pour lui-même et pour autrui, de mandater et d'être mandaté, sur le hadith de Muslim (1410) : Ibn Abbas rapporte que le Prophète a épousé Maymuna en état d'ihram ; mais il ne peut consommer avant d'être désacralisé. Références : al-Mabsut (4/191), Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama' (2/114-115), Sharh Ma'ani al-Athar (2/268, 271), al-Hidaya Sharh al-Bidaya (1/193), Tabyin al-Haqa'iq (2/110).
At-Tahawi expose le raisonnement hanafite : le muhrim ne peut pas avoir de rapports ; on a donc supposé que son contrat de mariage en serait de même. Or les savants s'accordent que le muhrim peut acheter une esclave sans la toucher avant d'être désacralisé, acheter un parfum ou un vêtement pour après : l'interdit du rapport ne l'empêche donc pas du contrat de propriété. On le voit aussi : le muhrim chasseur doit renoncer au gibier, on lui ordonne de le laisser, mais on ne lui ordonne pas de répudier la femme qui est avec lui : on lui ordonne de la garder et de la protéger ; la femme est donc comme le vêtement et le parfum, non comme le gibier : son contrat de mariage est comme le contrat d'achat, avec jouissance après la désacralisation. Objection : on voit le mariage avec la sœur de lait invalide alors que son achat est valide : l'achat peut porter sur ce dont le rapport est interdit, pas le mariage ; or le rapport de la muhrima est interdit au muhrim.
Réponse : le jeûneur et celui en retraite pieuse ne peuvent pas avoir de rapports, et l'accord est que cela n'empêche pas leur contrat : la prohibition est cultuelle, comme celle de la femme menstruée qui peut contracter son mariage ; de même l'interdit du rapport par l'ihram. L'allaitement qui survient sur un mariage l'annule, et l'ihram qui survient sur un mariage ne l'annule pas : il n'empêche donc pas non plus de contracter ; l'interdit du rapport par l'ihram égale celui par le jeûne : si celui du jeûne n'empêche pas le contrat, celui de l'ihram non plus. C'est l'avis d'
Abu Hanifa, d'Abu Yusuf et de Muhammad. Référence : Sharh Ma'ani al-Athar (2/272).
Ibn Rushd : les savants ont divergé sur le mariage du muhrim. Malik, ash-Shafi'i, al-Layth, al-Awza'i et Ahmad : le muhrim n'épouse ni ne marie ; s'il le fait, le mariage est invalide : c'est l'avis d'Umar ibn al-Khattab, d'Ali, d'Ibn Umar et de Zayd ibn Thabit.
Abu Hanifa : il n'y a pas de mal. La cause de leur divergence est la contradiction des récits : le hadith d'Ibn Abbas, fermement transmis et rapporté par les gens du sahih, contre de nombreux récits de Maymuna : il l'épousa désacralisé, par les voies d'Abu Rafi', de Sulayman ibn Yasar son affranchi et de Yazid ibn al-Asamm ; Malik rapporte aussi le hadith d'Uthman ibn Affan : le muhrim n'épouse pas, ne marie pas et ne fait pas de demande.
Qui privilégie ces hadiths sur celui d'Ibn Abbas : interdit ; qui privilégie Ibn Abbas ou réconcilie en lisant l'interdit comme simple blâme : permis ; cela renvoie au conflit entre parole et acte, et le moyen de réconcilier est de donner priorité à la parole. Référence : Bidayat al-Mujtahid (2/34-35).
Ibn Taymiyya renforce la démonstration : outre le hadith d'Ibn Abbas rapporté par les collections, al-Bukhari transmet dans une version : il la consomma alors qu'il était désacralisé et elle mourut à Sarif ; et en commentaire suspensif : il épousa Maymuna lors de la 'umra d'accomplissement désacralisé et elle mourut à Sarif ; an-Nasa'i : elle confia son affaire à al-Abbas qui la maria à lui ; 'Ikrima rapporte d'Ibn Abbas : les deux étaient en ihram (rapporté par Ahmad) ; ash-Sha'bi, 'Ata' et 'Ikrima : il l'épousa en état d'ihram. Ibn Taymiyya répond que la version désacralisée a beaucoup de rapporteurs : Maymuna elle-même (rapporté par Muslim et Ibn Majah : elle était sa tante), Ahmad, at-Tirmidhi et al-Barqani par Yazid ibn al-Asamm, Abu Dawud, et Abu Rafi' rapporté par Ahmad et at-Tirmidhi qui le jugea hasan.
Il compte sept points : Maymuna est la personne même mariée et la mieux informée ; Abu Rafi' fut le messager du contrat ; Ibn Abbas avait environ dix ans et ne saisissait pas les détails ; les anciens ont critiqué ce récit : Sa'id ibn al-Musayyib dit qu'Ibn Abbas s'est trompé, Ahmad dit que ce hadith est une erreur, Umar a séparé un cas pareil à Médine sans contestation, et Maymun ibn Mihran, interrogé par Umar ibn Abd al-Aziz, rapporta de Yazid ibn al-Asamm qu'il l'avait épousée désacralisé, comme l'ont dit az-Zuhri, Abu Bakr ibn Abd ar-Rahman, Sulayman ibn Yasar (son affranchi) et la majorité des savants de Médine, et Safiyya bint Shayba, âgée, répondit : non, par Allah, il l'a épousée alors qu'ils étaient tous deux désacralisés (rapporté par Ibn Abi Khaythama) ; la version désacralisée a de nombreux rapporteurs contre Ibn Abbas seul, comme dit Ibn Abd al-Barr : aucun compagnon autre qu'Ibn Abbas n'est rapporté l'ayant dit ; la version d''Ikrima, les deux en ihram avec contrat à Sarif, est une erreur manifeste : Maymuna était à la Mecque, séparée de son mari, et ne l'a pas accompagné, c'est Ja'far qui fut envoyé la demander ; le Prophète l'a épousée lors de la 'umra d'accomplissement et l'a ramenée de la Mecque, entrant en ihram depuis Dhu al-Hulayfa :
de là vient la confusion de ceux qui l'ont cru muhrim ; Malik rapporte de Rabi'a de Sulayman ibn Yasar que le Prophète envoya son affranchi Abu Rafi' et un homme des ansar, qui le marièrent à Maymuna alors qu'il était à Médine avant son départ, et al-Humaydi transmet : il envoya al-Abbas et Abu Rafi', qui le marièrent à Sarif désacralisé alors qu'il était à Médine ; ce récit, mursal, se renforce parce que Sulayman était son affranchi et parce qu'il transmet lui-même le hadith d'Abu Rafi' (Sharh al-'Umda, 3/185, 199). Références : Majmu' al-Fatawa (32/187 et suivants), Ahkam Ahl adh-Dhimma (1/302).
Troisième absence exigée : l'absence d'empêchement de parenté (nasab), d'allaitement (rada'a) ou d'alliance par mariage (musahara) : le mariage d'une femme interdite par l'un de ces liens n'est pas valide, traité en détail au chapitre des femmes interdites ; de même la femme dont l'union avec une épouse est interdite : deux sœurs, une femme et sa tante paternelle ou sa tante maternelle.
Quatrième absence : la non-contrainte. Les juristes divergent sur le mariage du contraint et de la contrainte : valide ou non ?
Les hanafites le valident : le consentement n'est pas une condition du mariage ; chez nous, tout ce qui est valide avec la plaisanterie est valide sous la contrainte, car ce qui est valide avec la plaisanterie ne supporte pas l'annulation (faskh), et ce qui ne la supporte pas n'est pas affecté par la contrainte. Si la dot nommée vaut la dot d'équivalence (mahr al-mithl, la dot des parentes semblables) ou moins : le mariage tient, sans rien à réclamer au contraignant, car c'est l'équivalent de ce qu'il a fait sortir de son bien ; si elle dépasse la dot d'équivalence : l'excédent est nul, l'équivalence est due, comme s'ils avaient nommé ce montant, jusqu'à se partager par moitié par le divorce avant la consommation. Si c'est elle qui a contraint l'homme à l'épouser : rien ne lui est dû de lui, la contrainte venant d'elle, le mariage étant alors dans le statut du nul sans être nul au sens propre. Références : Bada'i' as-Sana'i' (2/310), al-Mabsut (5/94), al-Jawhara an-Nayyira (6/248), ad-Durr al-Mukhtar (6/139), Hashiyat Ibn Abidin (3/21).
La majorité, les malikites, les shafi'ites et les hanbalites : ni le mariage du contraint ni celui de la contrainte n'est valide. Al-Qurtubi rapporte de Sahnun : nos compagnons s'accordent à invalider le mariage du contraint et de la contrainte ; on ne s'y maintient pas, car il ne s'est pas formé. Muhammad ibn Sahnun : les gens d'Irak l'ont permis : si on contraint un homme à épouser une femme pour dix mille dirhams alors que l'équivalence vaut mille, le mariage tient et mille seulement sont dus, l'excédent est nul ; de même qu'ils invalident l'excédent, ils doivent invalider le mariage conclu sous contrainte : c'est contraire à la sunna ferme du hadith de Khansa' bint Khidham al-Ansariyya, dont le mariage contracté par son père fut annulé par le Prophète, et à l'ordre du Prophète de demander le consentement des vierges.
Al-Qurtubi poursuit : si le contraint consomme alors qu'il n'est pas contraint au rapport ni au consentement au mariage, le mariage le lie selon la dot nommée et le châtiment (hadd) est écarté de lui ; s'il dit : je l'ai consommée sans mon consentement au mariage, il subit le hadd et doit la dot nommée, comme prétendant à l'invalidation de la dot nommée ; la femme est châtiée si elle va au rapport en sachant qu'il est contraint au mariage. Quant à la femme contrainte au mariage et au rapport : pas de hadd sur elle, elle a la dot nommée, et celui qui a consommé en le sachant est châtié, a dit Sahnun. Références : Tafsir al-Qurtubi (10/185), Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Batal (8/299-300).
Ad-Dasuqi (malikite) : si on contraint quelqu'un au mariage puis la contrainte cesse, il faut annuler le contrat ; son autorisation n'a aucun poids par accord, car le contrat ne s'est pas formé ; s'il s'était formé, il serait nul : mariage assorti d'un droit d'option.
Cinquième absence : la maladie. Les juristes divergent sur le mariage du malade : valide ou non ?
Les malikites invalident le mariage du malade comme celui de la malade, et des deux ensemble : qu'il s'agisse d'une maladie redoutée (maladie de mort) par accord, ou non redoutée selon le mashhur ; que l'héritier avisé l'ait autorisé ou non selon le mashhur, car l'autorisant peut mourir avant le malade et un autre héritier reste : l'autorisation vaut comme si elle n'existait pas ; et selon le mashhur le plus probable, qu'il ait besoin de se marier ou non, à cause de l'interdiction d'introduire un héritier ; seule la consommation n'est pas interdite au malade, car elle ne produit pas toujours une grossesse. Selon un avis, que al-Jawahir dit être le mashhur, cette interdiction est restreinte à l'absence de besoin du mariage ou d'une personne qui s'en occupe et le serve dans sa maladie : s'il en a besoin, le mariage lui est permis même si l'héritier l'empêche.
Sont assimilés au malade : tout interdit de biens présent à la ligne de bataille, le condamné à une amputation, l'emprisonné pour exécution, et la femme dans son sixième mois de grossesse et plus : divorcée de façon irrévocable sans atteindre les trois répudiations, celui qui veut contracter sur elle après six mois de grossesse et plus ne le peut, ni elle l'accepter, car elle est interdite en cet état.
La femme dont le mariage fut annulé après consommation avec dot nommée : si elle se marie dans sa maladie et que l'époux consomme, la dot nommée lui est payée du capital de celui-ci, petite ou grande même si elle est prohibitive ; la mort de l'époux égale la consommation : elle est payée de son capital ; de même sa mort avant lui et avant l'annulation, sans héritage pour le survivant.
Le malade qui se marie dans une maladie redoutée, consomme sans que le mariage soit annulé, puis meurt : elle prélève du tiers de son bien le moins élevé entre la dot nommée et la dot d'équivalence ; si le tiers est inférieur aux deux, elle ne prend que le tiers : le malade doit donc le moins élevé de trois choses : le tiers, la dot nommée et la dot d'équivalence. Parfois il guérit : pas d'annulation, elle prend la dot nommée de son capital. Dès qu'on le découvre, le mariage est annulé, même après la consommation, même si elle a ses règles ; annulé avant la consommation : rien n'est dû de lui, sauf s'il guérit : alors pas d'annulation. Références : al-Mudawwana al-Kubra (4/246-247), al-Kafi (p.
248), Mawahib al-Jalil (5/132, 134), Sharh Mukhtasar Khalil (3/234-235), Hashiyat al-Adawi (2/98), ash-Sharh al-Kabir ma'a Hashiyat ad-Dasuqi (3/101-102), Tahrir al-Mukhtasar (2/648, 651).
La majorité, les hanafites, les shafi'ites et les hanbalites : le mariage du malade est valide, même en maladie de mort ; seule la part excédant la dot d'équivalence est invalide, et sa dot est une dette prélevée sur tout son bien comme les autres dettes. De même la malade qui épouse un homme sain : son mariage est valide et l'époux hérite d'elle ; lui est due sa dot : si elle vaut la dot d'équivalence, c'est dû, ainsi que tout excédent ; si elle l'a épousé pour moins que la dot d'équivalence par faveur, le déficit est un legs (wasiyya) en sa faveur : rendu s'il est héritier, prélevé sur le tiers si l'époux n'est pas héritier.
Preuves : sourate an-Nisa 3, sans distinction entre sain et malade.
Épousez donc celles qui vous plaisent parmi les femmes, par deux, trois ou quatre.
Sourate an-Nisa, 3
Mu'adh ibn Jabal dit dans sa maladie : « Mariez-moi, afin que je ne rencontre pas Allah célibataire » (rapporté par Mu'adh ibn Jabal) ; Ibn Mas'ud : « S'il ne restait de mon terme que dix jours, je n'aimerais rien tant que d'avoir une épouse » (rapporté par Ibn Mas'ud) ; Hisham ibn Urwa rapporte de son père que az-Zubayr, rendant visite à Qudama malade, aperçut chez lui une esclave ; Qudama dit : marie-moi à elle ; que ferais-tu d'elle dans cet état ? Si je vis, je rattacherai ma descendance à az-Zubayr ; si je meurs, ses enfants sont les plus dignes de m'hériter. Et parce que celui auquel la jouissance des esclaves n'est pas interdite ne l'est pas non plus du mariage des femmes libres, comme le sain ; parce que c'est un lit auquel le sain n'est pas soustrait ; parce que c'est un contrat que la maladie n'interdit pas, comme la vente et l'achat ; et parce que son contrat ne manque jamais d'être motivé par un besoin ou un désir.
Première condition propre au mari : son islam quand l'épouse est musulmane.
Les gens de science s'accordent que l'islam de l'homme est une condition de validité du mariage quand l'épouse est musulmane : le mari ne peut être non-musulman, gens du Livre (kitabi) ou idolâtre, par accord. Preuves : sourate al-Mumtahana 10 : si vous savez qu'elles sont croyantes, ne les rendez pas aux mécréants : elles ne sont pas licites pour eux et eux ne sont pas licites pour elles ; et sourate al-Baqara 221 : n'épousez pas les associateurs tant qu'ils ne croient pas ; al-'Izz ibn Abd as-Salam : c'est un accord sur sa portée générale (Tafsir al-'Izz ibn Abd as-Salam, 1/213).
Ibn Abd al-Barr : accord des savants que la musulmane ne peut être l'épouse d'un mécréant (at-Tamhid, 12/21) ; le Coran, la sunna et l'accord interdisent les musulmanes aux mécréants (at-Tamhid, 12/24).
Ash-Shafi'i : Allah a interdit aux mécréants les femmes des croyants, sans en licencier une seule, et les gens de science n'y ont pas divergé (al-Umm, 5/153) ; la fornicatrice musulmane n'est pas licite à l'idolâtre ni aux gens du Livre, et l'idolâtre forniqueresse n'est pas licite au musulman (al-Umm, 5/148) ; la sourate fut révélée pour interdire les femmes des croyants aux associateurs, et les musulmanes leur sont interdites par le Coran en toute situation, comme les associateurs des gens du Livre, pour la rupture de l'alliance, et les femmes chastes parmi les croyantes et les gens du Livre sont licites (al-Umm, 5/6). Ibn al-Mundhir : ils s'accordent que le contrat du mécréant sur le mariage de la musulmane est nul (al-Ishraf, 5/253). Al-Qurtubi : la communauté s'accorde que l'associateur ne touche jamais la croyante, car c'est une atteinte à l'islam (Tafsir al-Qurtubi, 3/72).
Al-Kasani (hanafite) explique : marier la croyante au mécréant fait craindre qu'elle ne tombe dans la mécréance : l'époux l'appelle à sa religion, et les femmes suivent les hommes dans leurs actes et les imitent dans leur religion ; la fin du verset dit : ceux-là appellent au Feu ; l'appel à la mécréance est appel au Feu, la mécréance méritant le Feu ; le mariage du mécréant est donc cause d'appel à l'interdit, donc interdit ; le texte vise les associateurs, mais la cause, l'appel au Feu, englobe toute mécréance : la musulmane n'est pas plus licite aux gens du Livre qu'à l'idolâtre ou au mazdéen ; la Loi a tranché l'autorité des mécréants sur les croyants (an-Nisa 141) : si leur mariage était permis, le mécréant aurait une emprise sur elle, ce qui est impossible. Référence : Bada'i' as-Sana'i' (2/271-272). Al-Mawardi : la musulmane n'est jamais licite à un mécréant, gens du Livre ou idolâtre. Référence : al-Hawi al-Kabir (9/255).
Ibn Qudama : l'accord est établi sur l'interdiction de marier les musulmanes aux mécréants (al-Mughni, 7/118) ; la musulmane ne peut épouser un mécréant en aucun cas, gens du Livre ou non, d'après al-Baqara 221 et al-Mumtahana 10 (al-Kafi, 3/47). Shams ad-Din Ibn Qudama al-Maqdisi : on ne connaît pas de divergence là-dessus (ash-Sharh al-Kabir, 7/507). Ibn Taymiyya : les musulmans s'accordent que le mécréant n'hérite pas du musulman et n'épouse pas la musulmane (Majmu' al-Fatawa, 32/36). Ibn al-Qayyim : les fondements indiquent l'interdiction d'épouser, en mariage initial, une mécréante autre que les deux femmes du Livre, et c'est une vérité sans divergence dans la communauté (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/353).
Deuxième condition propre au mari : n'avoir pas déjà quatre épouses. Les gens de science s'accordent que celui qui a quatre femmes et en divorce une d'un divorce révocable (raj'i) ne peut en épouser une cinquième avant la fin de son délai de viduité ('idda), de même que celui qui divorce révocablement ne peut épouser la sœur de son épouse avant la fin du délai. Ibn al-Mundhir : ils s'accordent que l'homme qui divorce d'un divorce lui laissant la reprise (raj'a) ne peut épouser sa sœur ni une quatrième autre qu'elle avant la fin du délai de la divorcée (al-Ijma', p. 371).
Divergence sur celui qui divorce de façon irrévocable (bayn) : peut-il se marier pendant le délai de l'irrécordable ?
Les malikites et les shafi'ites : celui qui a quatre épouses et en divorce une irrévocablement peut en épouser une autre, même si la première est encore dans son délai. Les shafi'ites précisent : la sœur et les semblables, comme la tante paternelle, et la cinquième, deviennent licites pendant le délai de l'irrécordable, car elle est étrangère à lui ; la révocable reste comme une épouse : aucune autre ne lui est licite avant la fin du délai ; il en va de même de celle qui a quitté l'islam et de l'apostate après consommation, tant que le délai dure. Si l'homme prétend qu'elle lui a annoncé la fin de son délai et qu'elle nie alors que la fin est possible : le mariage de sa sœur et d'une quatrième lui est permis d'après sa prétention, sans que ce propos soit accepté pour supprimer son entretien.
Référence : Mughni al-Muhtaj (4/301).
Les malikites ajoutent : celui qui a contracté sur une femme ne peut épouser sa sœur ni sa tante paternelle tant que la première est dans son engagement matrimonial ('isma), sauf séparation : par khul' (résiliation avec compensation), par trois répudiations, par une seule sans consommation, ou par la fin du délai si le divorce était révocable. Quant au délai de l'irrécordable : elle est tenue de garder sa pudeur ; si elle prétend retenir le sang (absence de règles), on la croit sur serment pour l'entretien jusqu'à la fin d'une année ; si elle prétend ensuite ressentir des mouvements, les femmes l'examinent : si elles la croient, sa sœur par exemple reste interdite ; sinon l'époux n'attend pas jusqu'à la grossesse la plus longue. Référence : Sharh Mukhtasar Khalil (3/212).
Les hanafites et les hanbalites : ni mariage ni sœur avant la fin du délai. Al-Kasani : celui qui a quatre femmes sans les avoir consommées et dit : vous êtes chacune divorcée trois fois, puis en épouse une autre : c'est permis ; s'il les a consommées puis en épouse une autre : non permis (Bada'i' as-Sana'i', 3/226).
Les hanbalites : qui divorce d'une de ses quatre : le mariage d'une remplaçante lui est interdit jusqu'à la fin du délai, révocable par accord, irrévocable ou par annulation, à la différence de sa mort, texté sur les deux ; s'il dit : elle m'a annoncé la fin de son délai, et elle le dément : sa sœur et la remplaçante lui sont licites selon le plus solide. Références : al-Furu' (5/155), al-Mubdi' (7/68), al-Insaf (8/131), Matalib Uli an-Nuha (5/108).
Malik rapporte dans al-Muwatta (2/548), de Rabi'a ibn Abi Abd ar-Rahman : al-Qasim ibn Muhammad et Urwa ibn az-Zubayr disaient de l'homme qui a quatre épouses et en répudie une définitivement qu'il peut se marier s'il veut, sans attendre la fin du délai. Ibn Abd al-Barr expose la question dans al-Istidhkar (5/540-541) : Malik, al-Layth ibn Sa'd, al-Awza'i, Uthman al-Batti et ash-Shafi'i : le mariage de la cinquième et de la sœur est permis dès que la divorcée est séparée définitivement, sans considérer le délai ; c'est aussi l'avis d'Ibn Shihab, d'al-Hasan, de 'Ata' et de Salim ibn Abdallah (avec divergence dans la transmission), l'avis sûr d'Urwa sans divergence, et l'avis d'Uthman ibn Affan qui dit à un homme de Thaqif : si tu répudies ton épouse trois fois, elle ne t'hérite plus ni toi elle, marie-toi donc si tu veux. Al-Awza'i : des hommes de science n'y voyaient pas de mal (rapporté par Abd ar-Razzaq, de Ma'mar, d'az-Zuhri).
Ibn Jurayj rapporte de 'Ata' : il est le plus distant des gens d'elle dès la répudiation définitive, elle ne l'hérite plus ni lui elle, et il peut se marier avant la fin de son délai. Ath-Thawri,
Abu Hanifa et ses compagnons, et al-Hasan ibn Hayy : on n'épouse pas la femme pendant le délai de sa sœur irrévocablement divorcée, ni la cinquième pendant le délai de la répudiée définitivement ; al-Hasan ibn Hayy précise : j'aime mieux qu'on ne se marie pas ; ath-Thawri et
Abu Hanifa : pas de mariage pendant le délai en aucun cas ; leur avis est rapporté d'Ali ibn Abi Talib et de Zayd ibn Thabit, d'Ubayda as-Salmani, d'Umar ibn Abd al-Aziz, de Mujahid et d'Ibrahim. On a rapporté les deux avis de Sa'id ibn al-Musayyib, d'al-Hasan, de 'Ata', d'al-Qasim et de Salim. Ma'mar, ath-Thawri et Ibn Uyayna rapportent d'Abd al-Karim al-Jazari, de Sa'id ibn al-Musayyib : il ne se marie pas avant la fin du délai de celle qu'il a divorcée ; Sufyan, d'Abu az-Zinad, de Sulayman ibn Yasar, de Zayd ibn Thabit : pareil.
Abd ar-Razzaq, Abd ar-Rahman ibn Mahdi, Abu Nu'aym et Muhammad ibn Kathir rapportent d'ath-Thawri, d'Abu Hashim al-Wasiti : j'ai demandé à Ibrahim : l'homme a-t-il un délai de viduité ? Oui, deux et trois : les deux sœurs dont il divorce une, et les quatre dont il divorce une. Et si l'épouse d'un homme, ayant un enfant d'un autre lit, meurt, l'époux ne peut l'approcher avant de savoir si elle est enceinte, pour hériter ou non de l'enfant. Abu Bakr rapporte : Jarir, de Mughira, d'Ibrahim : si l'homme a quatre épouses et en répudie une trois fois, il n'épouse pas de cinquième ; si elle meurt, qu'il se marie dès le jour même : la mort ne fait craindre aucune confusion de filiation, et la rencontre des deux eaux (mélange des semences) n'y est pas considérée.
Ibn Abd al-Barr conclut : pas de divergence entre savants sur celui qui divorce révocablement : aucune autre femme ne lui est licite avant la fin du délai, car elle reste comme une épouse pour l'entretien, le logement, l'héritage, le divorce, l'ila (vœu d'abstention), le zihar et le li'an (imprécation mutuelle). Références : al-Istidhkar (5/540-541), Sharh az-Zarqani (3/212).
Al-Qurtubi (Tafsir, 5/119) : accord des savants pour le divorce révocable ; divergence pour l'irrévocable : une partie interdit la sœur et une quatrième jusqu'à la fin du délai, rapporté d'Ali et de Zayd ibn Thabit, avis de Mujahid, de 'Ata' ibn Abi Rabah, d'an-Nakha'i, de Sufyan ath-Thawri, d'
Ahmad ibn Hanbal et des partisans de l'avis raisonné ; une partie permet la sœur et une quatrième, rapporté de 'Ata', dont c'est la narration la plus ferme, et de Zayd ibn Thabit aussi, avis de Sa'id ibn al-Musayyib, d'al-Hasan, d'al-Qasim, d'Urwa ibn az-Zubayr, d'Ibn Abi Layla, d'ash-Shafi'i, d'Abu Thawr et d'Abu Ubayd ; Ibn al-Mundhir : je ne crois que ce soit l'avis de Malik, et c'est le nôtre. Dans les Masa'il al-Imam Ahmad wa-Ibn Rahawayh d'Ishaq ibn Mansur al-Kawsaj (1/380) : l'homme qui a quatre épouses et en divorce une ne se marie pas de cinquième avant la fin du délai de la divorcée ; si elle meurt, il se marie ; Ishaq : c'est ainsi.
Pour le lecteur : le contrat de mariage se conclut par un tuteur musulman, libre, avisé, équitable et homme, hors état d'ihram ; la contrainte invalide le contrat dans trois écoles sur quatre ; l'école malikite invalide le mariage du malade de mort, même avec l'accord de l'héritier ; la musulmane n'épouse qu'un musulman, et le musulman n'épouse qu'une musulmane ou une femme des gens du Livre, dans la limite de quatre épouses.