Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le mahr (dot) : statut, mention et limites > Le mahr dans le contrat : mention, échéances et insolvabilité
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Le mahr, le douaire versé par le mari, soulève dans le fiqh du mariage une série de cas précis : faut-il le mentionner dans le contrat, le mariage reste-t-il valide si les époux stipulent son abandon, à quel moment devient-il dû, et comment trancher les divergences sur son montant ou sur sa remise ? Les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites, chaféites et hanbalites, répondent point par point, avec leurs preuves coraniques, leurs hadiths et leurs références classiques. Les feuilles qui suivent rassemblent la substance de ces positions.
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait que nommer le mahr dans le contrat de mariage est recommandé (mustahabb), et non obligatoire. Un mariage conclu sans mahr mentionné et sans accord des époux pour l'exonérer de tout mahr est valide. Le Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) mariait en effet ses filles et d'autres femmes, et ses propres mariages ne se passaient jamais sans mahr.
Il dit ainsi à l'homme auquel il mariait une femme offerte en cadeau :
« Va en chercher un, ne serait-ce qu'un anneau de fer. » L'homme partit, puis revint : « Non, par Allah, pas même un anneau de fer. »Rapporté par Boukhari (5533)
Le Prophète le maria alors à elle avec ce qu'il possédait du Coran. Le rappel du mahr est d'ailleurs souhaité parce qu'il prévient au plus près le litige et la divergence. Quant au fait que cette mention n'est pas une condition du mariage, la preuve est la parole d'Allah :
« Aucun grief ne sera fait contre vous si vous divorcez d'avec des femmes que vous n'avez pas touchées, ou pour lesquelles vous n'avez pas fixé un don prescrit »
Sourate La Vache, 236
Allah y établit le divorce sans don fixé, or le divorce ne se produit que dans un mariage valide : Allah a levé le blâme sur celui qui divorce d'un mariage sans mahr mentionné, et le divorce n'a lieu qu'après le mariage. Le mariage sans mahr nommé est donc permis. Allah dit aussi :
« Ô vous qui croyez ! Quand vous épousez des croyantes, puis divorcez d'avec elles avant de les avoir touchées »
Sourate Les Coalisés, 49
Ce verset vise le divorce dans un mariage sans mahr mentionné, la preuve étant qu'Allah y rend obligatoire la mut'a par Sa parole : « accordez-leur une provision » (Les Coalisés, 49), or la mut'a (le présent de consolation) n'est due que dans un mariage sans mahr nommé. Le mariage sans mention du mahr est donc permis.
Vient ensuite le hadith d'Uqba ibn Amir (qu'Allah l'agrée). Le Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) dit à un homme : « Es-tu satisfait que je te marie à une telle ? » Il répondit : oui. Puis il dit à la femme : « Es-tu satisfaite que je te marie à un tel ? » Elle répondit : oui, et il maria l'un à l'autre. L'homme consomma le mariage sans fixer de mahr ni rien donner. Il était du nombre de ceux qui avaient assisté à al-Hudaybiyya, et ceux qui y avaient assisté avaient une part à Khaybar. La mort venue, il déclara :
Le Messager d'Allah (paix et bénédictions d'Allah sur lui) m'a marié à une telle, et je ne lui ai fixé aucun mahr ni rien donné. Je vous prends à témoin que je lui donne ma part de Khaybar au titre de son mahr.Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (2117) et al-Hakim dans al-Mustadrak (2742)
Elle prit une part et la vendit cent mille. Le rappel des deux époux est requis dans le contrat parce que le but visé dans le mariage réside dans les personnes mêmes des époux, non dans le mahr, la contrepartie y étant accessoire. Il en va autrement de la vente, dont l'objet visé est la contrepartie : la mention du vendeur et de l'acheteur n'y est donc pas requise lorsque le contrat passe entre leurs deux mandataires.
On objectera : le mahr est une obligation légale ; comment le mariage serait-il valide quand on s'en tait à son sujet ? Réponse : son caractère obligatoire ne conditionne pas la validité du mariage, il sert à manifester la noblesse de son objet. Le rappel du mahr n'est donc pas nécessaire à la validité du mariage. Si l'on réplique que voilà une affirmation qui réclame une preuve, nous répondons : la preuve est la parole d'Allah citée plus haut (La Vache, 236), par laquelle Il a statué la validité du divorce en l'absence de toute mention, or le divorce ne se produit que dans un mariage valide.
Le divorce, en effet, ne se produit que dans un mariage valide : on sait donc que l'omission de la mention du mahr n'empêche pas la validité du mariage (Bada'i' al-Sana'i' 2/274 ; al-Hidaya 1/204 ; al-'Inaya 4/472 ; al-Ikhtiyar 3/127 ; Mukhtasar al-Waqi'a 1/366-367 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/317 ; al-Bahr al-Ra'iq 3/152 ; al-Taj wa-l-Iklil 2/593 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/273 ; al-Bayan 9/368-369 ; al-Najm al-Wahhaj 7/296 ; Mughni al-Muhtaj 4/362 ; al-Mughni 7/160 ; al-Insaf 8/227 ; Kashshaf al-Qina' 5/142-143 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/233).
Question : si l'on stipule dans le contrat de mariage l'abandon du mahr, sa négation ou l'absence de tout mahr, le mariage est-il valide ? La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites, répond que oui : même si les deux contractants stipulent l'abandon du mahr, sa négation ou l'absence de mahr, le mariage demeure valide, en vertu du verset de La Vache (236) cité plus haut et du verset des Coalisés (49), dont le raisonnement a déjà été exposé.
Alqama et al-Aswad rapportent d'Abdallah ibn Mas'ud (qu'Allah l'agrée) qu'un homme vint l'interroger au sujet d'un homme qui avait épousé une femme, puis était mort sans l'avoir touchée et sans lui avoir fixé de mahr. Il ne dit rien et les retint un mois, puis il dit : « Je vais émettre un avis ; s'il est juste, il vient d'Allah, et s'il est erroné, il vient de moi : j'estime qu'elle a le mahr des femmes de son rang, sans diminution ni excès ; le délai de viduité lui incombe et elle hérite. » Un homme des Ashja' se leva alors et dit : « Le Messager d'Allah (paix et bénédictions d'Allah sur lui) a tranché ainsi dans l'affaire de Barwa' bint Washiq. » Abdallah s'en réjouit et prononça le takbir.Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (2214), Tirmidhi (1145), Ibn Majah (1891) et Ibn Hibban dans son Sahih (4100)
Tous s'accordent ensuite : si le mari consomme le mariage, le mahr est dû ; s'il ne consomme pas et la répudie, elle a droit à la mut'a ou à la moitié du mahr de son semblable, selon la divergence qui sera exposée plus loin au sujet de la mariée dite mufawwada, celle dont la fixation du mahr est déléguée à l'époux (Bada'i' al-Sana'i' 2/274 ; al-Hidaya 1/204 ; al-'Inaya 4/472 ; al-Ikhtiyar 3/127 ; Mukhtasar al-Waqi'a 1/366-367 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/317 ; al-Bahr al-Ra'iq 3/152 ; al-Taj wa-l-Iklil 2/593 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/273 ; al-Hawi al-Kabir 9/472 ; al-Najm al-Wahhaj 7/326 ; Mughni al-Muhtaj 4/375 ; al-Dibaj 3/323 ; al-Mughni 7/183 ; al-Mubda' 7/167 ; Kashshaf al-Qina' 5/174 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/273 ; Matalib Uli al-Nuha 5/217).
Les malikites (et l'imam Ahmad dans une transmission rapportée par le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya) estiment que si les deux époux contractent le mariage en stipulant l'abandon total du mahr ou sa négation, le mariage est vicié (fasid) : il est dissous avant la consommation et établi après elle avec le mahr du semblable. Leur preuve : « Vous est licite, au-delà de cela, de rechercher par vos biens, en gens chastes, non en débauchés » (Les Femmes, 24), et : « Donnez-leur leur salaire, car c'est une obligation » (Les Femmes, 24).
Dans Majmu' al-Fatawa (32/63), Ibn Taymiyya rapporte la dispute sur ce mariage : deux avis existent dans le madhhab d'Ahmad et chez d'autres. Le premier : le mariage est invalide, comme l'avis de Malik. Le second : il est valide et le mahr du semblable est dû, comme l'avis d'Abu Hanifa et d'al-Shafi'i. Les tenants du premier le tiennent pour le mariage shighar invalidé par le Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui), parce qu'il y annule le mahr et fait de l'une des femmes le mahr de l'autre : c'est l'explication d'Ahmad ibn Hanbal ailleurs dans ses propos, et celle de la plupart de ses anciens compagnons, tandis que d'autres valident le mariage shighar comme Abu Hanifa. Ce second avis est le plus proche de ce principe, mais il contredit le texte et les traditions des Compagnons : ils ont, en effet, invalidé le mariage shighar.
Vient le récit d'Ali (qu'Allah l'agrée) :
Fatima, fille du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui), fit l'objet de demandes en mariage. Une affranchie me dit : "Ne sais-tu pas que Fatima est demandée en mariage ?" "Non", répondis-je, ou "si". Elle reprit : "Demande-la donc pour toi." Je dis : "Mais qu'aurais-je pour la demander ?" Elle ne cessa de m'encourager jusqu'à ce que j'entrasse chez lui, nous le vénérant et le respectant à tel point qu'assis devant lui, je demeurai comme muselé, incapable de parler. "As-tu un besoin ?" me demanda-t-il. Je me tus, et il répéta sa question trois fois. "Sans doute viens-tu demander Fatima en mariage ?" "Oui, ô Messager d'Allah." "As-tu quelque chose avec quoi la rendre licite ?" "Non, par Allah, ô Messager d'Allah." "Qu'as-tu fait de la cotte de mailles dont je t'avais équipé ?" "Par Allah, c'est une cotte effilochée qui ne vaut que quatre cents dirhams", répondis-je. "Va : je te l'ai mariée. Envoie-la lui afin de la rendre licite par elle."Rapporté par Bayhaqi dans al-Sunan al-Kubra (14351)
On demanda à Ibn al-Qasim : si les époux disent au marié : « Nous te marions à une telle sans mahr », il répondit : s'il consomme le mariage, celui-ci est établi et elle a droit au mahr du semblable ; s'il ne consomme pas, on les sépare. « C'est ce que je tiens pour le plus beau, et cela m'est parvenu de Malik. » D'autres ont dit : le mariage est vicié dans l'absolu. D'autres encore : le mariage est établi dans l'absolu, avant ou après la consommation, avec le mahr du semblable, et il en va de même pour tout mariage vicié.
Al-'Adawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : ressemble à l'abandon du mahr le fait pour elle de lui remettre de l'argent à condition qu'il lui verse en retour un mahr : le mariage est alors dissous avant l'union et établi après avec le mahr du semblable. Il en a longuement traité. Quant à leur parole « ils ont stipulé son abandon », il faut la comprendre ainsi : s'ils sont restés silencieux lors du contrat, ou s'ils sont convenus d'une délégation par la parole, ou de confier à un tiers l'appréciation du montant, il n'y a aucune viciation ; et il en est ainsi (Hashiyat al-'Adawi 2/67 ; al-Ma'una 1/498 ; al-Taj wa-l-Iklil 2/581 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/626 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 3/145 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/20-21).
Cette position malikite est celle qu'a privilégiée le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Ce qui s'établit par le Livre, la Sunna et le consensus, c'est que le mariage se conclut sans fixation du mahr, c'est-à-dire sans en mesurer le montant, et non avec la négation de son existence. Allah a dit : "Nous savons ce que Nous leur avons prescrit au sujet de leurs épouses et de ce que possèdent leurs mains droites" (Les Coalisés, 50) : après avoir permis au Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) d'épouser sans mahr, Il a prescrit aux autres de n'épouser point sans mahr, et le Coran l'indique aussi ailleurs. Il faut donc un mahr : soit nommé, soit dont la fixation est laissée au silence. » (Majmu' al-Fatawa 29/344)
Il dit encore : « Le mariage n'est pas contraignant quand on y stipule la négation du mahr ou un mahr vicié, car Allah y a prescrit le mahr : il n'est licite à personne d'autre que le Messager d'épouser sans mahr. Quiconque épouse à condition qu'aucun mahr ne soit dû n'a point contracté le mariage qu'Allah a autorisé, car Allah n'a permis le contrat qu'à celui qui recherche par son bien une union chaste, non une débauche. Quiconque demande le mariage sans mahr n'a pas accompli ce qu'Allah a rendu licite, à la différence de celui qui tient le mahr pour nécessaire sans l'avoir mesuré : Allah dit : "Aucun grief ne sera fait contre vous... et si vous les répudiez avant de les avoir touchées, alors que vous avez fixé un don prescrit" (La Vache, 236-237) : c'est le mariage du mahr connu, c'est-à-dire le mahr du semblable. » (Majmu' al-Fatawa 24/126)
L'imam Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : quant au statut du mahr, les savants s'accordent à le tenir pour une condition de validité, et l'accord des époux pour s'en passer n'est point permis, en vertu de « Donnez aux femmes leur douaire, de plein gré » (Les Femmes, 4) et de « Épousez-les avec l'autorisation de leurs familles, et donnez-leur leur salaire » (Les Femmes, 25) (Bidayat al-Mujtahid 2/14).
Les juristes divergent sur le mahr : devient-il dû et obligatoire par le seul contrat, ou ne s'établit-il que par la consommation ? Les hanafites, les hanbalites et les chaféites selon un avis répondent que le mahr est dû par le seul contrat : l'épouse obtient le droit d'en réclamer le versement. Si la femme meurt avant la consommation, le mahr du semblable est prélevé sur le mari ; si le mari meurt avant la consommation, elle réclame le mahr du semblable sur sa succession.
Leur preuve : « Vous est licite, au-delà de cela, de rechercher par vos biens, en gens chastes, non en débauchés » (Les Femmes, 24) : Allah annonce qu'Il a rendu licite ce qui est au-delà de cela à condition de rechercher par le bien, aucun mariage n'étant donc permis sans bien. Le principe concernant les corps et les âmes est l'interdiction : la licence ne s'établit que par cette condition, et la condition absente, l'interdiction demeure sur son principe.
La propriété du mariage n'a, de plus, pas été instituée pour elle-même, mais pour des finalités qui ne s'atteignent que par la pérennité du mariage et la stabilité sur lui, pérennité qui ne tient que par le caractère dû du mahr dès le contrat. Les causes qui poussent le mari au divorce, comme l'éloignement et la rudesse, doivent en effet rencontrer ce frein : si le mahr n'était pas dû par le contrat, le mari s'affranchirait de cette propriété à la moindre rudesse, n'ayant aucun coût à la dissoudre puisqu'il ne craint pas l'obligation du mahr, et les finalités du mariage ne seraient pas atteintes.
Encore faut-il que les intérêts et les finalités du mariage se réalisent par l'accord des époux, accord qui n'a lieu que si la femme est honorée et estimée auprès du mari. Cet honneur exige de fermer toute voie d'accès à elle excepté un bien qui ait du poids à ses yeux : ce dont l'acquisition est difficile est précieux aux regards, ce qui rend précieux le fait de la retenir ; ce dont l'acquisition est aisée est tenu pour peu, ce qui rend méprisé le fait de la retenir. Quand elle devient méprisable aux yeux du mari, l'éloignement la gagne, l'accord disparaît et les finalités du mariage se perdent. Et la propriété établie sur elle, dans sa personne ou dans la jouissance, évoque l'abjection et l'humiliation : il faut donc qu'elle soit contrebalancée par un bien qui ait du poids, afin que l'humiliation soit compensée là où se trouve le sens.
La preuve de notre propos : quand elle exige du mari la fixation du mahr, celle-ci lui devient due ; s'il refuse, le juge le contraint ; s'il n'obéit pas, le juge désigne quelqu'un en son lieu pour fixer le mahr. Voilà la preuve de l'obligation avant la fixation, car la fixation est une évaluation, et il est impossible que soit due l'évaluation de ce qui n'est pas dû. Elle peut aussi retenir sa personne jusqu'à ce que le mahr soit fixé pour elle et remis après fixation : tout cela prouve qu'il est dû par le contrat lui-même (al-Mabsut 5/62 ; Bada'i' al-Sana'i' 2/274-275 ; al-Mughni 7/183 ; al-Mubda' 7/167-168 ; Kashshaf al-Qina' 5/174 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/273 ; Matalib Uli al-Nuha 5/217).
Les chaféites au sein de leur école estiment que le mahr n'est pas dû par le seul contrat : s'il l'était, il serait réduit de moitié par le divorce avant la consommation, alors que le Coran établit qu'elle n'a droit qu'à la mut'a. Le mahr est, de plus, son droit : si elle consent à ce qu'il ne s'établisse pas, il ne doit pas s'établir, de même que si elle consent à ce qu'il ne demeure pas, il ne demeure pas. Elle ne peut réclamer un mahr, car aucun ne lui est dû par le contrat, mais elle peut exiger qu'on en fixe un pour elle, soit par l'accord des deux époux, soit par sentence du juge : après la fixation, le mahr devient comme celui nommé dans le contrat. Ou bien le mari consomme le mariage : un mahr lui devient alors dû par la consommation (al-Hawi al-Kabir 9/473 ; Sharh Sahih Muslim 9/213 ; al-Najm al-Wahhaj 7/328 ; Mughni al-Muhtaj 4/376 ; al-Dibaj 3/324 ; Tuhfat al-Muhtaj 9/100).
Si elle s'en va, le mari n'a pas le droit de reprendre ce qu'elle avait reçu : elle l'a reçu de plein droit, le bien reçu étant un droit qui lui est dû, et ce qui est reçu de plein droit ne souffre pas d'annulation. Il en est ainsi lorsque le mahr est immédiat, c'est-à-dire lorsqu'on épouse la femme contre un douaire payable aussitôt (Bada'i' al-Sana'i' 2/288 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 2/285-286 ; al-Hidaya 1/211 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/155 ; Sharh Fath al-Qadir 3/370 ; al-'Inaya 5/34-35 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/343, 345 ; al-Bahr al-Ra'iq 3/189 ; Mukhtasar al-Waqi'a 1/371 ; al-Durr al-Mukhtar 3/143, 145 ; al-Taj wa-l-Iklil 2/576-577 ; Mawahib al-Jalil 5/158-159 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/257-258 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 3/136-137 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/12-13 ; Hashiyat al-Sawi 5/83, 87 ; al-Hawi al-Kabir 9/530-531 ; al-Najm al-Wahhaj 7/305 ; Mughni al-Muhtaj 4/365 ; Nihayat al-Muhtaj 6/390 ; al-Dibaj 3/313 ; al-Mughni 7/200 ; Matalib Uli al-Nuha 5/228).
Second cas : le mahr est immédiat et le mari a consommé le mariage. Cette situation comporte deux types. Premier type : il consomme le mariage avec son consentement, elle étant consentante.
Les juristes divergent : si le mahr est exigible, mais que la femme a permis au mari de la consommer avant d'encaisser son mahr, peut-elle, après la consommation, se retenir jusqu'à percevoir son mahr, ou cela lui est-il alors interdit ? Les deux compagnons d'Abu Hanifa (Abu Yusuf et Muhammad), les malikites dans l'avis le plus répandu, et les chaféites et hanbalites dans leur école, répondent que cela ne lui est pas permis : elle ne peut ni s'abstenir de lui ni se retenir jusqu'à percevoir son mahr, et elle ne garde que le droit d'en réclamer le paiement, sans se retenir.
La livraison a en effet établi la contrepartie avec le consentement de celle qui s'est livrée : il ne lui est plus permis de s'abstenir, comme le vendeur qui a livré la marchandise. Par une seule consommation, ou par une retraite valide, elle a livré l'intégralité de l'objet du contrat, de plein gré et en pleine capacité de livraison : son droit de rétention tombe comme celui du vendeur ayant livré, nul doute n'ayant lieu sur son consentement ni sur sa capacité. La preuve qu'elle a livré l'intégralité : l'objet du contrat dans ce chapitre a le statut d'un corps déterminé, raison pour laquelle la totalité du mahr se confirme par une seule consommation ; or il est notoire que la totalité du prix ne se confirme pas par la livraison d'une partie de l'objet du contrat. Les consommations répétées s'assimilent à l'usage : rien du mahr ne leur correspond.
De surcroît : quand les règles du contrat se rattachent à la consommation, elles se spécialisent dans la première consommation, ce qui la suit étant accessoire. La première consommation a levé le statut de rétention à son égard : il doit donc le lever aussi à l'égard de son accessoire, comme la substitution.
Abu Hanifa, certains malikites et Ibn Hamid parmi les hanbalites répondent que dans ce cas, il est du droit de la femme de se retenir et de s'abstenir du mari jusqu'à ce qu'il lui verse son mahr. Le mahr est en effet la contrepartie de l'ensemble des jouissances prélevées en toutes les consommations survenant dans cette propriété, non de la seule première consommation : rien des jouissances du corps ne peut être exonéré sans contrepartie, par respect pour le corps et mise en évidence de son prix. En se retenant, elle refuse donc de livrer ce qui possède une contrepartie, et la première consommation lui a donné le droit de le retenir jusqu'à prendre son mahr, de même pour la deuxième et la troisième.
Seulement, le mahr se confirme par une seule consommation : il est existant et connu, ce qui le dépasse étant inexistant et inconnu. Lorsque l'existant survient, il tranche nécessairement et devient concurrent, prélevant une part du prix : tel l'esclave qui commet une faute, dont la première doit être acquittée ; s'il en commet une seconde, elle concurrence la première dans l'obligation d'acquitter, de même la troisième et la quatrième à l'infini, contrairement au vendeur...
Second cas : le mahr est différé. Le mahr différé comporte plusieurs types. Premier type : le report à un terme connu a été stipulé, ainsi que la consommation. Les juristes des quatre écoles s'accordent sur la validité du mariage d'un homme à une femme contre un mahr différé à un terme connu avec stipulation de la consommation, car tout contrat valide portant sur un corps ou sur une dette peut être immédiat ou différé, à l'instar de la vente. Lorsque le douaire est différé, elle doit se livrer et ne peut se retenir du mari, car elle a accepté le report : ayant stipulé la consommation, il n'a pas accepté le retard de son droit de jouissance.
Second type : le mahr est différé à un terme connu, sans stipulation de la consommation. Les juristes divergent : si le mari contracte avec une femme en lui nommant un mahr connu à un terme connu, lui est-il permis de se retenir jusqu'à le percevoir au terme ? La majorité des juristes, à savoir Abu Hanifa et Muhammad, les malikites, les chaféites et les hanbalites, répond que non : par le report, la femme a en effet consenti à abandonner son droit sur sa personne, le droit du mari ne tombant pas pour autant, comme le vendeur qui a différé le prix perd le droit de retenir la marchandise. Il en irait autrement si le report était à une durée inconnue d'une ignorance grossière : le report serait alors invalide, le terme ne s'établirait pas, et le mahr demeurerait exigible.
De plus : le mahr différé de façon valide a pour statut que sa remise soit postérieure à la remise de la personne. L'avancer établirait pour elle un droit, puisque sa remise anticipée confirme la contrepartie exigeant l'équivalence. En le différant, elle a donc abandonné son droit sur sa personne, et le droit du mari ne tombe pas, faute d'abandon de sa part et avec son consentement au maintien. C'est en ce sens que le droit du vendeur de retenir tombe par le report du prix : il en va ainsi ici.
Abu Yusuf estime que la femme peut se retenir, que la durée soit brève ou longue, qu'elle soit connue ou inconnue d'une ignorance approximative, comme l'ignorance du temps de la moisson ou de la vendange. Le mahr a en effet pour statut que sa remise précède en tout état de cause la remise de la personne : déterminé ou non, il doit être avancé. Lorsque le mari accepte le report, cela vaut consentement au retard de son droit de perception. Il n'en va pas de même du vendeur qui diffère le prix : il ne peut retenir la marchandise, car il n'appartient pas au statut du prix que sa remise précède nécessairement celle de la marchandise, vois le prix en corps déterminé livré en même temps que la marchandise, si bien que l'acceptation du report par l'acheteur ne vaut pas abandon de son droit de perception.
Troisième type : le terme est connu et il est arrivé. Les juristes divergent : si la femme a été mariée contre un mahr différé à un terme connu et que le terme est arrivé, peut-elle ensuite se retenir ? Abu Hanifa et Muhammad, les chaféites selon l'avis le plus correct, et les hanbalites répondent que non : le droit de rétention est tombé par le report, et ce qui est tombé n'admet pas le retour, à l'image du prix dans la vente. La remise d'elle-même lui était obligatoire et s'était établie avant la perception : elle a d'abord consenti à ce que le mahr pèse sur la dette du mari, et la remise lui était due avant perception, si bien que rien ne se lève à l'échéance.
Abu Yusuf, ainsi que les chaféites dans l'avis contraire au plus correct, estiment qu'elle peut se retenir : après l'échéance, elle a droit à la réclamation comme au départ ; et selon Abu Yusuf, puisqu'elle peut se retenir avant l'échéance, elle le peut après elle à plus forte raison (Bada'i' al-Sana'i' 2/289 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 2/285-286 ; al-Hidaya 1/211 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/155 ; Sharh Fath al-Qadir 3/370 ; al-'Inaya 5/34-35 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/343-345 ; al-Bahr al-Ra'iq 3/189 ; Mukhtasar al-Waqi'a 1/371 ; al-Durr al-Mukhtar 3/143-145 ; al-Hawi al-Kabir 9/531 ; al-Najm al-Wahhaj 7/305 ; Mughni al-Muhtaj 4/365 ; Nihayat al-Muhtaj 6/390 ; al-Dibaj 3/313 ; al-Mughni 7/200).
Quant aux malikites, ils disent : si le mahr déterminé, tel un esclave désigné nommément, une maison ou une marchandise, ou le douaire exigible, ne lui est pas remis, elle peut se retenir de la consommation jusqu'à ce qu'il le lui remette, car elle est vendeuse, et le vendeur a le droit de retenir sa marchandise jusqu'à percevoir le prix. Si le douaire n'est pas déterminé, elle peut se retenir de la consommation après l'entrée, pourvu qu'aucune consommation ni aucune mise à disposition n'ait eu lieu. Mais si elle s'est livrée à lui, qu'il ait consommé ou non, la rétention ne lui est plus permise, que le mari soit solvable ou insolvable : elle ne peut que réclamer le mahr et le porter au juge comme une dette. Ibn al-Qasim l'a explicitement établi, tandis que Muhammad ibn al-Muwwaz a dit qu'elle peut se retenir, le premier avis étant le correct (al-Taj wa-l-Iklil 2/576-577 ; Mawahib al-Jalil 5/158-159 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/257-258 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 3/136-137 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/12-13 ; Hashiyat al-Sawi 5/83, 87).
Troisième cas : le mahr est en partie exigible et en partie différé. Lorsqu'un homme épouse une femme contre un mahr en partie exigible et en partie différé à un terme connu, il lui est permis, par consensus, de refuser de se livrer jusqu'à percevoir la partie exigible, mais il ne lui est pas permis de refuser de se livrer pour percevoir la partie différée. Le statut de la partie exigible est donc celui du mahr entièrement exigible, et celui de la partie différée celui du mahr entièrement différé, selon la divergence précédente entre les savants (sources précédentes).
Les juristes divergent : si le mari devient insolvable à l'égard du mahr, la femme peut-elle dissoudre le mariage ? Les hanafites, de même que les chaféites et les hanbalites selon un de leurs avis, répondent que si le mari devient insolvable à l'égard du douaire, la femme n'a pas le droit de dissoudre le mariage, que ce soit avant ou après la consommation. L'imam al-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « L'insolvable à l'égard du douaire. » Nos compagnons ont répondu : « On ne les sépare pas », et tel est l'avis d'al-Thawri (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' d'al-Tahawi 2/367).
La majorité des juristes, à savoir les malikites, les chaféites dans leur école et les hanbalites dans leur école (avec un régime détaillé chez eux), répond que si le mari devient insolvable avant la consommation, la femme peut dissoudre le mariage en raison de cette insolvabilité. S'il devient insolvable après la consommation, la dissolution n'a plus lieu selon les malikites et selon un avis des chaféites et des hanbalites, tandis que le madhhab hanbalite, comme un avis chaféite, accorde la dissolution avant comme après la consommation.
Les malikites disent : s'il a épousé une femme contre un douaire puis veut consommer avant de lui verser son douaire, cela ne lui est permis qu'avec son consentement, et elle peut se retenir jusqu'à ce qu'il lui verse son douaire ; s'il possède un bien connu, on le prélève et on le lui remet. S'il devient insolvable avant de consommer alors que le douaire est exigible, le juge lui accorde un délai après délai selon ce qu'il estime, sans autre limite que l'effort d'appréciation proportionné à ce qu'on peut espérer de son bien, commerce ou autre. S'il en devient capable, à défaut on les sépare et elle poursuit sa succession pour la moitié du douaire comme dette sur lui ; si elle en trouve les moyens, elle le prélève.
Elle n'a pas de pension alimentaire sur lui, car elle n'est pas dans son délai de viduité ; et s'il lui versait une pension avant l'union, cela ne l'empêcherait pas de se retenir en raison de son douaire exigible. S'il a consommé puis devient insolvable à l'égard du douaire ou de son solde, on ne les sépare pas et elle ne peut se retenir de lui : on accorde à l'insolvable un délai proportionné à sa situation et à ce qu'on peut espérer de son bien par commerce ou métier, sans limite ni terme fixe, cela relevant de l'appréciation du juge (al-Kafi 1/255 ; al-Tafri' 2/12-13 ; al-Tabsira 5/2016-2017).
Chez les chaféites, la question se détaile selon plusieurs auteurs, comme al-Mawardi et al-'Amrani. Al-'Amrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : lorsque l'homme devient insolvable à l'égard du douaire, obtient-elle l'option de dissoudre le mariage ? Trois voies sont rapportées, transmises par Ibn al-Sabbagh.
Si la femme a épousé un homme en connaissance de son insolvabilité à l'égard du mahr, et que l'on soutient qu'elle obtient l'option quand elle l'ignorait, obtient-elle l'option ici ? Deux avis, rapportés par Ibn al-Sabbagh. Le premier : non, car elle a consenti au retard, à la différence de la pension, qui n'est pas due par le contrat ; de plus, l'insolvable peut s'acquitter de la pension par le gain et l'effort, non du douaire. Le second : oui, car il peut devenir solvable après le contrat, de sorte que sa connaissance de l'insolvabilité ne vaut pas consentement au retard du douaire, à l'instar de la pension.
Si elle a consenti à demeurer avec lui après son insolvabilité, l'option disparaît ensuite, le droit au douaire ne se renouvelant pas, à la différence de la pension : telle est la doctrine des Bagdadiens. Al-Mas'udi dit dans al-Ibana : si elle a consenti à son insolvabilité puis s'est rétractée, elle peut se retenir avant la consommation, non après. Et si elle a consenti à demeurer après son insolvabilité, son droit de dissolution tombe, mais elle n'est pas tenue de se livrer : elle peut se retenir jusqu'à la remise de son douaire, car son consentement n'abolit que la dissolution, non la rétention.
La dissolution pour insolvabilité ne se produit, en outre, que par le juge, car il s'agit d'un jugement par appréciation : elle s'apparente à la dissolution pour vice (al-Bayan 9/453-454 ; voir al-Umm 5/91 ; al-Hawi al-Kabir 11/461, 463 ; al-Iqna' 2/488).
Les hanbalites disent : si le mari devient insolvable à l'égard du mahr exigible avant la consommation, la dissolution lui est accordée, car l'accès à la contrepartie du contrat devient impossible avant la remise de la contre-valeur, telle la faillite de l'acheteur avant la remise de la marchandise. S'il devient insolvable après la consommation, la dissolution lui est également accordée dans l'école, car l'accès à la contrepartie lui est impossible, à l'image de la faillite de l'acheteur. Selon un avis, la dissolution n'a pas lieu, en vertu de l'avis qui nie le droit de rétention de sa personne, comme celui qui fait faillite envers une dette due à autrui. La dissolution n'a lieu que par sentence d'un juge, car elle requiert l'appréciation.
Sauf que si elle a consenti à demeurer après son insolvabilité, la dissolution est empêchée ; de même si elle l'a épousé en connaissance de son insolvabilité, son consentement l'empêche : tel est le madhhab, il a été dit aussi que la dissolution lui est accordée. Celle qui a consenti à demeurer dans la gêne, ou l'a épousé en connaissance de cause, garde le droit de se retenir jusqu'à percevoir son mahr exigible, car il ne s'est pas établi pour lui de droit de rétention sur elle (al-Mughni 7/201 ; al-Muharrar fi-l-Fiqh 2/38 ; al-Furu' 5/222 ; al-Mubda' 7/177 ; al-Insaf 8/312, 314 ; Kashshaf al-Qina' 5/183).
Quiconque, des deux époux ou du tuteur, prête serment sur son propre acte prête serment sur la décision même, car c'est le principe du serment. Quiconque prête serment sur l'acte d'autrui, comme les héritiers, prête serment sur la négation de la connaissance, non sur la décision (Kashshaf al-Qina' 5/171-172 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/268 ; Matalib Uli al-Nuha 5/211 ; Manar al-Sabil 3/21).
Les juristes divergent lorsque les deux époux, leurs héritiers, ou les héritiers de l'un avec le survivant de l'autre, divergent sur le montant du mahr : l'épouse soutient qu'il est de mille dinars et l'époux dit « il est de cinq cents dinars ». La parole de l'époux est-elle admise, celle de l'épouse, ou celle de celui des deux qui est le plus proche de la vérité ?
Les hanafites disent : s'ils divergent sur le mahr, qu'il s'agisse d'une dette pesant sur la responsabilité ou d'un corps exigible dès la conclusion du mariage, avant ou après la consommation, ou après le divorce et la consommation, comme lorsqu'elle dit « tu m'as épousée contre deux mille dinars » et que le mari répond « je t'ai épousée contre mille dinars », la parole de celui qui produit la preuve est admise ; s'ils produisent tous deux une preuve, celle de la femme est admise, car elle est la plus à même d'établir. À défaut de preuve, ils prêtent serment mutuel, et celui qui refuse de jurer perd le procès. Le serment mutuel n'annule pas le mariage, car son effet est l'anéantissement de la mention, ce qui n'empêche pas la validité du mariage, puisque le mariage est valide sans mention ; il est toutefois statué pour elle un mahr du semblable.
Si le semblable est égal ou supérieur à sa prétention, sa parole est retenue, l'apparence lui étant favorable ; s'il est égal ou inférieur à la prétention du mari, sa parole est retenue ; s'il se situe entre les deux, le mahr du semblable est statué, l'excédent ne s'établissant pas compte tenu de son serment, ni la diminution compte tenu du sien. La mention étant tombée par le serment mutuel, on considère le mahr du semblable comme si aucune mention n'existait réellement, et on commence par le serment du mari comme pour l'acheteur, car il est celui qui nie. Si le mari l'a répudiée avant la consommation et qu'ils divergent ensuite, la parole du mari est retenue pour la moitié du mahr ; il a été dit aussi qu'elle a droit à la mut'a du semblable, car la mut'a est due après le divorce comme le mahr du semblable avant lui, et serait statuée de la même manière.
Tout cela, chez Abu Hanifa et Muhammad : la parole dans les litiges est celle de celui que l'apparence atteste, et l'apparence atteste celui dont la parole s'accorde avec le mahr du semblable, celui-ci étant l'obligation originaire dans le chapitre du mariage. Abu Yusuf dit : la parole est celle du mari avant comme après le divorce, car la femme prétend un excédent que le mari nie, et la parole est celle de celui qui nie, avec serment, sauf s'il avance ce que l'apparence dément. La valeur des jouissances du corps est en effet une donnée nécessaire, et si la prétention d'un montant est rendue impossible par l'évidence, on ne l'écoute pas (al-Ikhtiyar 2/147 ; al-Hidaya 1/212 ; al-Bunaya 5/195 ; al-'Inaya 5/39, 41 ; Tabyin al-Haqa'iq 2/156 ; al-Bahr al-Ra'iq 3/196 ; al-Nahr al-Fa'iq 2/260-261 ; Hashiyat Ibn Abidin 3/148 ; Durrar al-Hukkam 4/141-142).
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) précise : si le mahr relève des prix absolus et qu'ils divergent sur son montant, le mari disant « je t'ai épousée contre mille dirhams » et la femme répondant « contre deux mille », ou le mari « contre cent dinars » et la femme « contre deux cents », ils prêtent serment mutuel, en commençant par le serment du mari. S'il refuse de jurer, il lui donne deux mille ; s'il jure, la femme prête serment : si elle refuse, elle reçoit mille ; si elle jure, le mahr du semblable est statué pour elle. S'il égale ou dépasse sa prétention, elle obtient ce qu'elle a dit ; s'il égale ou est inférieur à la parole du mari, elle obtient ce qu'il a dit ; s'il se situe entre les deux, elle obtient le mahr du semblable. Tel est l'avis d'Abu Hanifa et de Muhammad.
Abu Yusuf dit : pas de serment mutuel ; la parole est celle du mari en tout ceci, sauf s'il avance quelque chose de tout à fait répréhensible. En somme, Abu Hanifa et Muhammad statuent le mahr du semblable et renvoient l'affaire à lui, tandis qu'Abu Yusuf ne le statue pas, mais retient la parole du mari avec serment, sauf répréhension manifeste. On a divergé sur le sens du répréhensible : certains disent qu'il s'agit de prétendre avoir épousé la femme contre moins de dix dirhams, montant répréhensible par la loi, puisqu'aucun mahr légal n'est inférieur à dix, transmission rapportée d'Abu Yusuf. D'autres disent : prétendre l'avoir épousée contre ce dont le semblable n'est d'ordinaire pas dotée, opinion rapportée d'Abu al-Hasan, répréhensible par la coutume ; c'est l'interprétation correcte, puisqu'ils divergent sur le montant d'un mahr nommé, donc d'accord sur son principe, tandis que moins de dix n'a jamais été connu comme mahr légal sans divergence parmi nos compagnons.
On rapporte aussi d'Abu Yusuf, au sujet de deux contractants divergeant sur le prix alors que la marchandise s'est perdue : la parole est celle de l'acheteur tant qu'il n'avance rien de répréhensible. Son argument : la parole dans la loi est celle de celui qui nie, et le négateur est le mari, la femme prétendant contre lui un excédent de mahr qu'il nie ; la parole est donc à lui avec serment, comme ailleurs. Preuve : dans le louage, quand les contractants divergent sur le salaire nommé, on ne statue pas au tarif du semblable, mais la parole est celle du locataire avec serment ; il en va de même ici.
L'argument des deux imams : dans la loi et la raison, la parole est celle que l'apparence atteste, et l'apparence atteste celui dont la parole s'accorde avec le mahr du semblable. Dans les coutumes établies, les gens mesurent le montant nommé sur le mahr du semblable et le bâtissent sur lui : la femme et ses tuteurs n'acceptent point une diminution, si bien que la mention est une estimation du mahr du semblable. L'apparence atteste donc celui que le semblable atteste : s'il est de deux mille, elle les obtient, l'apparence lui étant favorable ; s'il dépasse deux mille, pas d'ajout, car elle a consenti à la diminution ; s'il est de mille, elle obtient mille, l'apparence attestant le mari ; s'il est moindre, pas de baisse, le mari ayant consenti à l'excédent ; s'il se situe entre les deux prétentions, le mahr du semblable lui est statué, l'obligation originaire, la mention n'étant qu'une estimation qu'on n'abandonne qu'à preuve établie de la mention, faute de quoi on revient à l'obligation originaire.
Ils prêtent serment mutuel parce que chacun est prétendant d'un côté et négateur de l'autre : le mari, car la femme prétend contre lui mille de plus qu'il nie ; la femme, car le mari prétend contre elle la remise de sa personne contre la remise de mille, ce qu'elle nie. Chacun étant ainsi prétendant et négateur, ils prêtent serment mutuel, selon la parole du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) :
Le serment incombe à celui qui nie.Parole du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui)
On commence par le serment du mari, car il nie plus fortement ou plus tôt que la femme : il nie avant comme après la remise de la personne, tandis que la femme, après s'être livrée, ne nie plus. Et avant la remise, il nie le premier, la femme percevant d'abord le mahr avant de se livrer, puis le réclamant à lui, lui qui nie : son serment vient donc d'abord. Le serment mutuel étant requis et commencé par le mari : s'il refuse de jurer, il est condamné à deux mille, car le refus de jurer est une preuve tranchant les litiges pécuniaires sans divergence parmi nos compagnons. Il n'a pas non plus l'option de lui donner des dinars à la place des dirhams, car la mention de deux mille s'établit par le refus de jurer, qui vaut aveu, et le montant nommé ne souffre pas de substitution sans le consentement de la femme. S'il jure, la femme prête serment : si elle refuse, le mari n'est condamné qu'à mille, sans option pour lui, pour les mêmes raisons.
Si elle jure, le mahr du semblable est statué : s'il est de mille, elle obtient mille contre le mari, sans option pour lui, la mention de mille s'étant établie par leur concordance ; s'il est de deux mille, elle obtient deux mille, avec option pour lui de prendre l'un des deux sans l'autre, la mention d'un seul des deux s'étant établie par leur concordance ; s'il est de mille cinq cents, elle obtient mille cinq cents, sans option pour lui sur le millier, leur concordance l'ayant établi, mais avec option sur les cinq cents, dont la mention ne s'est pas établie : cette somme suit le régime du mahr du semblable. Le contrat n'est pas dissous après le serment mutuel selon la plupart des savants (Bada'i' al-Sana'i' 2/305-306).
Les malikites disent : si les époux divergent sur le montant du mahr, sa description ou son genre, deux situations : le désaccord survient avant l'union ou ce qui tient lieu d'elle, comme la mort ou le divorce, ou bien après l'union. S'ils se disputent avant l'union sur le montant, l'un disant dix et l'autre vingt, ou sur sa description, elle disant « contre un esclave byzantin » et lui « contre un esclave zandj », ou elle « contre des dinars muhammadiyya » et lui « plutôt des yazidiyya », ou sur son genre, elle disant « en or » et lui « en argent », ou elle « contre un esclave » et lui « contre un vêtement », ou elle « contre un cheval » et lui « contre un âne », les deux prêtent serment s'ils sont majeurs et capables, sinon leurs tuteurs, l'épouse commençant, chacun jurant sur sa prétention. Le mariage est dissous par une répudiation si ni la mort ni un divorce ne sont survenus, la dissolution dépendant de la sentence du juge ; de même s'ils refusent tous deux de jurer, qu'ils se ressemblent dans leurs dires ou non. Si l'un des deux est accrédité, sa parole est retenue avec serment, et si l'autre refuse de jurer, pas de dissolution.
Tout cela concerne le montant ou la description. Quant au genre, la dissolution a lieu dans tous les cas, qu'ils aient juré tous deux, l'un d'eux, ou refusé tous deux, qu'ils soient accrédités ou non, selon l'avis le plus probable, sauf si l'un des deux accepte la parole de l'autre. La dissolution du mariage par le serment mutuel intégral ressemble à celle de la vente, mais elle ne se produit que par sentence d'un juge, non par le seul serment : elle produit ses effets en apparence et en réalité, le refus de jurer des deux vaut leur serment, et le juge donne gain de cause au sermentier contre le récusant. L'épouse commence par le serment car elle est la vendeuse de son corps. Si le désaccord survient après l'union, le divorce ou la mort, la parole du mari est retenue avec serment sans condition, qu'il soit accrédité ou non ; s'il refuse de jurer, l'épouse ou ses héritiers en cas de mort prêtent serment, et la parole leur est donnée pour le montant ou la description, même sans ressemblance ; si elles refusent, la parole du mari est retenue. Si le désaccord porte sur le genre après l'union, la mort ou la consommation, le mahr du semblable lui est dû (al-Taj wa-l-Iklil 2/620-621 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/299 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 3/193, 195 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/76-77 ; Hashiyat al-Sawi sur le Sharh al-Saghir 5/196-197).
Les chaféites disent : si les époux divergent, avant ou après la consommation, que le lien matrimonial demeure ou ait pris fin, au sujet du montant d'un mahr nommé, le prétendu du mari étant inférieur, il disant « je l'ai épousée contre mille » et elle « plutôt contre deux mille », ou au sujet de sa description englobant le genre, l'état de liquidité ou le report et le terme, elle disant « contre mille dinars » et lui « plutôt mille dirhams », ou elle « contre mille saines » et lui « plutôt cassées », ou elle « contre une somme immédiate » et lui « plutôt différée », ou elle « contre un report d'un an » et lui « plutôt deux ans », sans preuve pour aucun d'eux ou avec des preuves contradictoires, ils prêtent serment mutuel par analogie avec la vente, chacun étant prétendant et prétendu. On commence par le mari, sa position étant la plus forte après le serment mutuel, le corps lui demeurant.
Si un mahr du semblable est devenu dû pour vice de la mention et que les deux divergent sur son montant, pas de serment mutuel : la parole du mari est admise avec serment, car il est débiteur et le principe est l'acquittement de sa dette de tout excédent. Ils prêtent aussi serment mutuel dans le désaccord précédent lorsque les héritiers des deux, ou l'héritier de l'un et l'autre, se disputent, l'héritier tenant lieu de son auteur. Mais les époux jurent sur la décision en négation et affirmation, tandis que l'héritier jure sur la décision en affirmation et sur la négation de la connaissance, selon la règle du serment sur l'acte d'autrui : l'héritier du mari dira « par Allah, je ne sais pas que mon auteur l'ait épousée contre mille, il l'a épousée contre cinq cents », et l'héritière de la femme dira « par Allah, je ne sais pas qu'il ait épousé mon auteure contre cinq cents, il l'a épousée contre mille ».
Après ce serment mutuel, le mahr nommé est dissous, devenu inconnu par le serment, et un mahr du semblable devient dû, même s'il dépasse sa prétention : ayant prêté serment mutuel, la restitution du corps devient requise, or elle est impossible, si bien que sa contre-valeur est due, comme la marchandise perdue (al-Bayan 9/446 ; al-Najm al-Wahhaj 7/363-364 ; Mughni al-Muhtaj 4/396 ; Tuhfat al-Muhtaj 9/145-146 ; al-Dibaj 3/344-345).
Les hanbalites disent : si les époux divergent, ou leurs héritiers, ou l'un d'eux avec les héritiers de l'autre, ou leurs deux tuteurs, ou le tuteur de l'époux, tel celui d'un mineur, avec l'épouse majeure, avec le tuteur de l'épouse ou avec ses héritiers, sur le montant d'un douaire, il disant « je t'ai épousée contre vingt » et elle « plutôt contre trente », ou sur son corps déterminé, il disant « contre cet esclave » et elle « plutôt contre cette esclave », ou sa description, il disant « contre un esclave zandj » et elle « plutôt contre un Byzantin à la peau claire », ou son genre, il disant « en argent » et elle « en or », ou sur ce par quoi le douaire s'acquiert, elle prétendant une consommation ou une retraite qu'il nie, la parole du mari, de son tuteur ou de son héritier est retenue avec serment, même si ce qu'il prétend n'est pas le mahr du semblable. Il nie en effet ce qu'on prétend contre lui et entre dans la portée générale de la parole du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) : « mais le serment incombe à celui contre qui la prétention est dirigée », le principe étant son innocence de ce qu'on prétend contre lui.
Celui des deux époux ou des tuteurs sur qui le serment se dirige et qui jure sur son propre acte jure sur la décision, le principe du serment ; sauf si le serment se dirige sur l'acte d'autrui, il jure alors sur la négation de la connaissance, laquelle n'a lieu que s'il n'a pas assisté au contrat. S'il y a assisté, il peut jurer sur la décision quant au montant du douaire, à son corps, à son genre et à sa qualité. Une transmission d'Imam Ahmad retient la parole de celui des deux qui prétend le mahr du semblable, l'apparence attestant la véracité de sa prétention, comme on privilégie celui qui ressemble au négateur dans les autres prétentions : si la femme prétend le mahr du semblable ou moins, sa parole est admise ; si le mari prétend le mahr du semblable ou plus, sa parole est admise, l'apparence attestant le prétendant, sans distinction avant ou après la consommation, avant ou après le divorce.
Si le mari prétend moins et elle plus, on revient au mahr du semblable : telle est la conséquence d'admettre la parole de qui le prétend, sans serment, auprès du juge, car c'est une prétention dans un mariage ressemblant à la prétention dans le principe du mariage en toutes situations, que la parole du mari ou d'elle concorde avec le semblable ou non. Selon Abu al-Khattab, le serment est dû, car c'est un désaccord sur ce dont la contre-valeur est permise : le serment y est donc requis comme dans les autres litiges pécuniaires. Dans al-Mughni : si le mari prétend moins que le mahr du semblable et elle plus, on revient au mahr du semblable, et nos compagnons ne mentionnent pas de serment ; il est plus approprié qu'ils prêtent serment mutuel, car ce que dit chacun des deux est susceptible d'être vrai et on ne s'en détourne que par serment, comme le négateur dans les autres prétentions ; étant égaux dans l'absence de preuve, le serment mutuel est institué, comme dans le désaccord de deux contractants. Une troisième transmission d'Imam Ahmad : ils prêtent serment mutuel ; si l'un jure et l'autre refuse, ce que dit ce dernier s'établit ; s'ils jurent tous deux, le mahr du semblable devient dû (al-Mughni 7/179 ; al-Kafi 3/112 ; al-Mubda' 7/163 ; al-Insaf 8/289 ; Kashshaf al-Qina' 5/171-172 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/268 ; al-Rawd al-Murbi' 2/329 ; Matalib Uli al-Nuha 5/210 ; Manar al-Sabil 3/21).
Les juristes divergent encore : les époux s'accordent sur le mahr et son montant, mais divergent sur sa perception, le mari prétendant l'avoir versé et l'épouse niant l'avoir reçu. Faut-il admettre la parole de l'épouse, celle du mari, ou en revenir à la coutume ? La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites dans l'école, disent que la parole de l'épouse est retenue avec serment qu'elle ne l'a pas reçu, car le principe est l'absence de perception et la persistance du mahr ; qu'il s'agisse d'avant ou après la consommation, avant ou après la noce.
Leur preuve est la parole du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) :
La preuve incombe à celui qui prétend, et le serment à celui qui nie.Parole du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui)
Le mari étant prétendant, il lui incombe la preuve ; l'épouse étant négatrice, elle prête serment. De plus, celui sur la responsabilité duquel un droit d'autrui s'est établi ne voit pas sa parole admise pour s'en décharger, comme pour les dettes. L'usage ne saurait être pris en compte, les habitudes des gens y étant divergentes (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 2/286 ; al-Hawi al-Kabir 9/500-501 ; al-Muhadhdhab 2/62 ; al-Bayan 9/468-469 ; al-Mughni 7/181 ; al-Mubda' 7/165 ; al-Insaf 8/293 ; Kashshaf al-Qina' 5/172 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/268 ; al-Rawd al-Murbi' 2/329 ; Matalib Uli al-Nuha 5/210 ; Manar al-Sabil 3/21). Une transmission d'Imam Ahmad admet la parole du mari avec serment (al-Mubda' 7/165).
Les malikites disent : si les époux se disputent sur la remise de ce qui était exigible du douaire, le mari disant « je te l'ai remis » et elle répondant « tu ne me l'as pas remis, il demeure chez toi », deux situations, avant ou après l'union. Avant l'union, la parole de l'épouse est retenue avec serment si elle est majeure et capable ; sinon son tuteur jure, et si son tuteur refuse de jurer, il lui est tenu responsable d'avoir, par son refus, perdu ce qui était exigible du douaire. Après l'union, la parole du mari est retenue avec serment, l'ordinaire étant que la femme ne livre pas sa personne avant de percevoir son douaire ; il jure s'il est maître de ses affaires, sinon son tuteur.
Cette parole du mari est toutefois soumise à quatre conditions :
Quant au désaccord sur la partie différée du douaire, avant ou après l'union, la parole est à elle comme pour les autres dettes : celui qui prétend la remise ne s'en acquitte que par preuve ou aveu du créancier (al-Taj wa-l-Iklil 2/624 ; Sharh Mukhtasar Khalil 3/300 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi 3/197 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/81 ; Hashiyat al-Sawi sur le Sharh al-Saghir 5/203-204).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit, à propos de la divergence en perception du mahr : l'avis retenu est que si l'habitude dominante en ces dettes ou biens est la perception effective, la parole de celui que la coutume appuie est retenue ; cela est conforme à nos principes et à ceux de Malik dans la contradiction entre le principe et la coutume, et l'apparence est qu'on le privilégie. On distingue l'indication de la situation générale et celle de la situation particulière : si l'épouse était pauvre au moment du contrat et qu'on la trouve ensuite avec mille dirhams, lui disant « c'est le douaire » et elle répondant « je l'ai pris d'autrui », sans préciser et sans qu'elle ait reçu pareille somme, c'est l'analogue de la clause conditionnelle, pour laquelle deux avis existent ; de même la dépense et l'habillage en sa faveur. Dans tous ces cas, si elle indique une voie de perception possible, comme la perception du mari, la parole lui est donnée ; sinon non (al-Fatawa al-Kubra 4/557).
Les juristes divergent ensuite : si le mari offre à son épouse un cadeau, comme de l'or, un collier ou autre, puis prétend qu'il faisait partie du mahr, qu'elle nie en disant « c'était un cadeau », les hanafites répondent que la parole est à lui avec serment, sauf pour ce qui est préparé pour être mangé. Il est en effet l'auteur du transfert de propriété et connaît donc mieux l'intention de transférer, comme s'il disait « je t'ai confié cet objet en dépôt » et qu'elle répondait « tu me l'as donné en présent » : l'apparence l'atteste, car il s'efforce d'exténuer ce qui pèse sur lui. Sauf pour la nourriture préparée pour être mangée, comme le rôti, la viande cuite et les fruits qui ne se conservent pas : la parole est à elle par préférence juridique (istihsan), l'habitude voulant que ce soit offert, l'apparence l'attestant donc, à la différence de ce qui n'est pas préparé pour être mangé, comme le miel, le beurre fondu, les noix et les amandes.
Il a été dit aussi : ce qui lui incombe comme voile ou couverture et semblables, il ne peut le comptabiliser dans le mahr, car l'apparence le dément ; à la différence de ce qui ne lui incombe pas, comme les chaussettes de cuir et l'étoffe de lit. Si la parole est celle du mari, le bien lui revient s'il existe encore, et elle redevient créancière de son mahr, car il s'agit d'une vente contre le mahr, dont le mari n'a pas seul la jouissance ; à la différence de ce qui était du genre du mahr. Et si le bien a péri, elle n'y revient pas.
Si elle dit « il fait partie du mahr » et lui « c'est un dépôt », la parole est à elle s'il est du même genre que le mahr, et à lui s'il est d'un autre genre. Si le mari envoie quelque chose à sa femme et que son père envoie quelque chose à celle-ci, puis qu'il prétend que ce qu'il a envoyé était du mahr : le père peut reprendre ce qu'il a envoyé s'il provenait de son propre bien et s'il existe encore ; s'il provenait du bien de la fille avec son consentement, il ne peut le reprendre, car c'est une donation de celle-ci à son mari, mentionnée dans al-Dhakhira.
Dans Fatawa ahl Samarqand : un homme épouse une femme, lui envoie des cadeaux, et la femme le dédommage en retour ; puis elle lui est conduite en noces, puis il la répudie et prétend « je ne t'ai envoyé qu'un prêt à usage » et veut récupérer ses cadeaux, tandis que la femme veut récupérer sa compensation : la parole est à lui pour le jugement, car il a nié le transfert de propriété. Lorsqu'il récupère ses biens d'elle, elle peut récupérer ce dont elle l'avait dédommagé.
Al-Zayla'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte de al-Dhakhira : un homme équipe sa fille, la marie, puis prétend que ce qu'il avait remis à celle-ci était son propre bien, détenu chez elle comme prêt à usage ; elle dit « c'est mon bien, tu m'as équipée avec », ou le mari dit cela après sa mort : la parole des deux époux est retenue contre celle du père, l'apparence attestant la propriété de la fille, la coutume voulant que l'équipement lui soit remis à titre de propriété. Ali al-Sughdi rapporte que la parole est celle du père, cela se déduisant de son attitude ; al-Sarakhsi mentionne pareillement et certains cheikhs l'ont suivi. Dans al-Waqi'at : si la coutume est manifeste en faveur de ce qui ressemble à cela dans l'équipement, comme dans nos pays, la parole est celle du mari ; si elle est partagée, celle du père.
Si l'épouse a libéré son mari du mahr ou le lui a donné, puis meurt après un certain temps, et que les héritiers disent « elle l'a libéré sur son lit de mort », ce que le mari nie : la parole est à lui. Il a été dit qu'elle devrait être celle des héritiers, le mari prétendant la chute d'un droit établi tandis qu'eux nient. L'avis apparent : les héritiers n'avaient aucun droit, celui-ci appartenant à la défunte, et ils le revendiquent pour eux-mêmes tandis que le mari nie : la parole est donc à lui (Tabyin al-Haqa'iq 2/158-159 ; voir al-Mabsut 5/195-196 ; Bada'i' al-Sana'i' 4/29 ; al-Hidaya 1/213-214 ; al-Jawhara al-Nayyira 4/345 ; al-Bahr al-Ra'iq 3/199 ; al-Durr al-Mukhtar 3/153-154 ; al-Fatawa al-Hindiyya 1/322).
Les chaféites disent : si le mari achète des bijoux, un brocart ou autre ornement pour sa femme et la pare avec, cela ne devient pas sa propriété par le seul fait de la parure, mais seulement par l'émission et l'acceptation de l'offre entre eux, ou par l'intention de donation de sa part. Si elle et son mari divergent entre donation et prêt à usage, elle prétendant qu'il lui a offert les bijoux et le brocart, lui niant et affirmant les avoir déposés chez elle comme prêt, le mari est cru, le principe étant l'absence de transfert de propriété. Son héritier lui ressemble : si elle et l'héritier du mari divergent ainsi, l'héritier est cru.
Si le mari lui donne de l'argent après le contrat, elle disant « ce que tu m'as donné est un cadeau » et lui répondant « plutôt, ce que je t'ai donné est le douaire qui pesait sur moi », le mari est cru avec serment, même si le don est d'un autre genre que le douaire. Ce que le mari donne à son épouse à titre de sulha, réconciliation, c'est-à-dire ce qu'on donne pour apaiser sa colère, ou de sabahiyya, ce qu'on donne au matin du mariage, appelé aussi subayha, selon la coutume de certains pays, ne lui appartient que par une déclaration expresse ou une intention de donation. Il a été dit qu'elle en devient propriétaire : dans Fatawa Ibn al-Khayyat, si le mari donne à son épouse à cette occasion après le contrat, elle en devient propriétaire sans besoin d'offre ni d'acceptation ; de même ce que l'homme donne à la femme au matin du mariage, appelé subhiyya dans notre coutume, ou ce qu'il lui donne lorsqu'elle se fâche ou qu'il épouse une seconde épouse : la femme en devient propriétaire dès la remise (al-Najm al-Wahhaj 5/539 ; al-Bayan 9/469 ; Mughni al-Muhtaj 4/399 ; I'anat al-Talibin 4/135, 137).
Si le fiancé donne de l'argent à sa promise avant le contrat en disant « j'en fais partie du douaire qui sera dû par le contrat, ou de la parure et de la mise à disposition qui en découleront », et qu'elle répond « plutôt c'est un cadeau », l'avis retenu la crédite, car aucune indication ne corrobore son intention ici (I'anat al-Talibin 3/643-644).
L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte la parole d'al-Shafi'i : « Si la femme dit "ce que j'ai reçu est un cadeau" et que le mari dit "plutôt c'est un mahr", elle a avoué tenir un bien et prétendu sa propriété : la parole est à lui. » Al-Mawardi commente qu'il en va ainsi lorsque le mari remet de l'argent à son épouse et qu'ils divergent, elle disant « je l'ai reçu en donation, et mon douaire demeure » et lui « plutôt, je l'ai remis comme douaire » : la parole est au mari, que la somme soit du même genre que le douaire ou d'un autre, et qu'il soit d'usage d'offrir pareille chose à l'épouse ou non.
Malik dit : si la somme est du genre que le mari a coutume d'offrir à l'épouse, comme un vêtement, un voile, du parfum ou des bijoux, la parole est à elle avec serment, la coutume étant prise en compte, et elle peut réclamer son mahr. Al-Mawardi objecte que c'est une erreur, car les biens ne se transfèrent pas à leurs détenteurs par de simples prétentions ; si elle prétendait la donation après avoir perçu son mahr, sa parole ne serait pas admise, il en va de même avant perception, et la réponse à l'argument coutumier a déjà été donnée.
La parole étant celle du mari : si elle prétend qu'il lui a explicitement déclaré la donation, elle peut le faire jurer, et la parole est à lui avec serment ; s'il refuse de jurer, le bien lui est rendu, et elle obtient gain de cause si elle jure. Si elle ne prétend pas une déclaration expresse mais dit « il l'a voulu et n'en a rien dit », aucun serment ne lui incombe, la donation ne se validant pas par la seule intention, aucun serment ne le lie donc dans une prétention de donation invalide. La parole étant celle du mari, ce qu'elle a reçu est de deux sortes : soit du genre de son douaire, des dirhams contre un douaire en dirhams, la somme venant alors en déduction du douaire ; soit d'un autre genre, des dirhams contre un douaire en dinars, les dinars lui étant dus et le douaire pesant sur lui. Sa parole n'est pas admise selon laquelle elle aurait pris les dinars en remplacement du douaire : s'il le prétend, elle le fait jurer (al-Hawi al-Kabir 9/501-502).
La position des malikites et des hanbalites sur la question de savoir si le cadeau du mari à son épouse compte dans le mahr a déjà été exposée plus haut.