Le minimum, le maximum et les formes du mahr

Le mahr est le droit de la femme consacré par le contrat de mariage. La loi islamique en a réglé la nature, le montant, les modalités de paiement et les causes d'invalidité, mais les juristes des écoles ont divergé sur plusieurs points : peut-on se marier contre un enseignement du Coran ou contre un service ? Que devient un mahr augmenté, réduit, remis, tenu secret ou différé après le contrat ? Les feuilles ci-dessous exposent ces divergences école par école, à partir du Coran, de la Sunna et des ouvrages classiques.

Se marier contre un enseignement du Coran

Les juristes ont divergé sur la validité d'un mariage dont le mahr serait l'enseignement du Coran, lorsqu'un homme épouse une femme à condition de lui enseigner le Coran ou une partie déterminée de celui-ci. Deux opinions se dégagent.

Première opinion : le mahr ne peut pas être l'enseignement d'une partie du Coran. C'est le madhhab des Hanafites, celui des Malikites selon un avis et celui des Hanbalites. Ils exigent que le mahr soit un bien, d'après la parole d'Allah :

« Et vous sont permises, au-delà de cela, les femmes que vous recherchez au moyen de vos biens »

Sourate An-Nisa, 24

Le verset fait du bien une condition du mahr ; ce qui n'est pas un bien ne peut donc être un mahr. De même, Sa parole :

« la moitié de ce que vous avez fixé »

Sourate Al-Baqara, 237

ordonne de diviser par deux le mahr fixé en cas de divorce avant la consommation, ce qui suppose que le mahr fixé puisse être partagé, et cela n'est possible que pour un bien.

Quant au hadith de Sahl ibn Sa'd (qu'Allah l'agrée) :

Une femme vint trouver le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) et déclara qu'elle se donnait à Allah et à Son Messager. Il dit : « Je n'ai pas besoin de femmes. » Un homme dit : « Marie-la-moi. » Il dit : « Donne-lui un vêtement. » L'homme répondit : « Je n'en trouve pas. » Il dit : « Donne-lui ne serait-ce qu'un anneau de fer. » L'homme se montra incapable, alors le Prophète demanda : « Que possèdes-tu du Coran ? » Il répondit : « Telle et telle sourate. » Il dit : « Je t'ai marié à elle avec ce que tu possèdes du Coran. »Rapporté par Boukhari (4741)

les tenants de la première opinion répondent qu'il ne peut fonder la validité du mahr pour huit raisons :

• Ce hadith est du rang des rapports isolés, et le texte du Livre n'est pas abandonné pour un rapport isolé ; son sens apparent est de surcroît délaissé, puisque la sourate du Coran ne peut être un mahr par consensus.
• L'enseignement du Coran est une obligation collective (fard kifaya) : quiconque enseigne une chose du Coran s'acquitte d'une obligation. Abdallah ibn Omar (qu'Allah l'agrée) a rapporté du Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) : « Transmettez de moi ne serait-ce qu'un verset. » Comment ce qu'Allah impose à l'homme pourrait-il être le prix des relations intimes ? Si cela était permis, le mariage contre l'enseignement de l'islam le serait aussi, ce qui est faux ; et si cela était permis, les gouvernants pourraient prendre des pots-de-vin pour juger, alors qu'Allah a rendu cela illicite.
• Le sens du hadith « Je t'ai marié à elle avec ce que tu possèdes du Coran » est : à cause de ce que tu possèdes du Coran, en considération de sa grandeur et de sa bénédiction, et non que le mariage ait été conclu sans désignation d'un bien.
• La possession du Coran n'en fait pas une contrepartie, et l'enseignement n'est pas mentionné dans le rapport : le Prophète n'a pas dit « je t'ai marié à elle à condition que tu lui enseignes le Coran ». On sait donc qu'il a voulu dire : je t'ai marié à elle en magnifiant le Coran et à cause de ce que tu en possèdes, comme dans l'histoire d'Abu Talha : celui-ci demanda Oumm Sulaym en mariage et elle dit : « Je crois en cet homme et je témoigne qu'il est le Messager d'Allah ; si tu me suis, je t'épouse. » Il dit : « Je suis sur ta religion. » Il l'épousa, et son mahr fut l'islam, au sens qu'elle l'épousa pour son islam, l'islam ne pouvant être en réalité le mahr de quiconque.
• Il est possible que le Prophète ait ordonné à cet homme d'enseigner le Coran à son épouse alors que le mahr demeurait dû sur lui, puisqu'il n'a pas dit que l'enseignement du Coran serait son mahr.
• Ce cas est propre au Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) : Allah a autorisé Son Messager à prendre la femme qui se donne à lui sans mahr, sans l'étendre à quiconque d'autre :

« ainsi qu'une croyante qui s'offre elle-même au Prophète, si le Prophète veut l'épouser : une faveur pour toi, à l'exclusion des autres croyants »

Sourate Al-Ahzab, 50

L'indice en est qu'elle dit au Messager d'Allah : « Je me suis donnée à toi », et que le rapport ne mentionne ni consultation de l'intéressée ni demande de sa part. On objecte que le hadith pourrait impliquer une demande non rapportée ; la réponse est qu'il pourrait tout aussi bien avoir fixé un autre mahr resté non rapporté, et aucun des deux sens n'est plus probable que l'autre.

• Septièmement, on a dit que le cas était propre à cet homme, d'après le rapport selon lequel le Messager d'Allah (que la paix et le salut soient sur lui) maria un homme contre une sourate du Coran puis dit : « Qu'elle ne soit le mahr de personne après toi », rapporté par Sa'id ibn Mansur (1/176) d'Abu an-Nu'man al-Azdi en forme mursal ; al-Hafiz l'a affaibli dans « al-Fath » (9/120).
• Huitièmement, l'enseignement du Coran ne peut être qu'un acte d'adoration (qurba) pour celui qui l'accomplit ; il ne peut donc être un mahr, comme le jeûne, la prière ou l'enseignement de la foi. De plus, l'enseignement varie selon le maître et l'élève et ne peut être délimité : il ressemble à la chose inconnue.

Sur ce fondement, le mahr de l'équivalent (mahr al-mithl) devient dû : la femme n'est remise qu'en contrepartie d'un bien et la restitution du désigné étant impossible, sa valeur devient due. Le mahr de l'équivalent est la contrepartie originaire de ce chapitre car il représente la valeur des relations intimes ; on ne passe au mahr désigné que lorsque la désignation est valide et qu'elle estime cette valeur. Le mariage reste valable, car sa validité ne dépend en rien de la désignation puisqu'il est valable sans désignation (références : « Ahkam al-Quran » d'al-Jassas (3/91-92), « Bada'i as-Sana'i » (2/277-279), « Sharh Sahih al-Bukhari » d'Ibn Battal (7/267-269), « al-Mughni » (7/163-164), « al-Insaf » (8/234), entre autres).

Deuxième opinion : il est permis de faire du mahr l'enseignement du Coran ou d'une partie connue de celui-ci. C'est le madhhab des Shafiites, celui des Malikites selon un avis et celui des Hanbalites selon une transmission, d'après le hadith de Sahl ibn Sa'd, dont le sens est : à condition d'enseigner ce que tu possèdes du Coran, le Coran lui-même ne pouvant être un mahr. La version d'Ata ibn Abi Rabah d'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) mentionne explicitement l'enseignement, sans l'habit ni l'anneau :

Le Prophète (que la paix et le salut soient sur lui) lui demanda : « Que mémorises-tu du Coran ? » Il dit : « Sourate la Vache, ou celle qui la suit. » Il dit : « Lève-toi et enseigne-lui vingt versets, elle est ton épouse. »Hadith faible, rapporté par Abu Dawud (2112) et an-Nasa'i dans « as-Sunan al-Kubra » (5480)

L'enseignement est en effet un bénéfice déterminé et licite ; on peut donc en faire un mahr, comme l'enseignement d'un poème licite, car tout bénéfice qui peut être réclamé par un contrat de louage peut l'être par un contrat de mariage, comme le bénéfice des esclaves ou d'une terre. À ceux qui interprètent le hadith en « à cause de ton mérite dans le Coran », on répond en deux points : d'abord le Prophète avait demandé un vêtement puis un anneau de fer comme mahr, et n'en ayant pas trouvé il en fit un substitut, ce qui implique qu'il serve de mahr ; ensuite cette interprétation est réfutée par le hadith d'Abu Hurayra « Lève-toi et enseigne-lui vingt versets ». Ce privilège n'est d'ailleurs pas propre au Messager d'Allah, car ce n'est pas lui l'époux mais celui qui concluait le mariage.

Tout ce qui est propre au Messager d'Allah requiert de surcroît une preuve, faute de quoi sa communauté y aurait part. Par analogie, tout bénéfice licite qu'autrui peut accorder gratuitement peut être accordé comme mahr. La comparaison avec la prière et le jeûne est rompue : la copie des moushafs et la construction des mosquées, bien que culte, peuvent servir de mahr, tandis que la prière et le jeûne ne tolèrent pas la délégation et leur profit ne revient qu'à leur auteur, contrairement à l'enseignement du Coran. Quant à l'objection « c'est une obligation collective, donc aucun salaire n'est permis », la réponse est que le salaire est admis pour les obligations collectives comme la toilette du mort, le port du cercueil et le creusement des tombes. Il faut enfin que la contrepartie désignée soit connue, car le mahr inconnu est invalide (références : « al-Hawi al-Kabir » (9/404-407), « al-Bayan » (9/374), « Tafsir al-Qurtubi » (13/273), « al-Mughni » (7/163-164), « al-Insaf » (8/234)).

Un bénéfice ou un service peut-il être un mahr ?

L'origine de la divergence est de savoir si l'on peut percevoir un salaire pour l'enseignement du Coran : qui l'interdit refuse d'en faire un mahr, qui le permet l'admet. Ibn Nujaym le Hanafite a ainsi écrit que la fatwa de son temps était la licéité du louage pour l'enseignement du Coran et du fiqh, d'où la validité d'un tel mahr (« al-Bahr ar-Ra'iq » (3/168), « Fath al-Qadir »).

Les Hanafites exigent que le mahr soit un bien négociable (mal mutaqawwim), d'après An-Nisa 24 et Al-Baqara 237. De là découlent plusieurs cas :

• Épouser contre l'enseignement du Coran, des règles du licite et de l'illicite, ou contre le pèlerinage et la 'umra : la désignation est invalide, car le désigné n'est pas un bien ; si le désigné atteint dix dirhams ou plus, l'épouse n'a droit qu'à cela ; s'il est inférieur, il est complété jusqu'à dix ; à défaut, le mahr de l'équivalent est dû.
• Épouser contre le divorce d'une autre épouse ou la renonciation au talion : invalide, car ni l'un ni l'autre n'est un bien.
• Épouser à condition de ne pas la faire sortir de sa ville ou de ne pas prendre une autre épouse : invalide pour la même raison.
• Épouser contre de la charogne, du sang, du vin ou du porc : la désignation est invalide, la charogne et le sang n'étant un bien pour personne, le vin et le porc n'étant pas un bien négociable pour le musulman.
• L'homme libre qui épouse à condition de la servir pendant un an : la désignation est corrompue et le mahr de l'équivalent est dû selon Abu Hanifa et Abu Yusuf ; selon Muhammad, la désignation est valide et elle reçoit la valeur d'une année de service. Pour Muhammad, les bénéfices de l'homme libre sont un bien dans les autres contrats, mais la livraison est impossible car employer son épouse libre est interdit (humiliation) ; pour Abu Hanifa et Abu Yusuf, ce bénéfice n'est pas un bien négociable, mais les actes extérieurs au foyer (faire paître ses bêtes, cultiver sa terre) rendent la désignation valide.
• Épouser contre les bénéfices de sa maison, de ses esclaves, de sa monture ou de sa terre pendant une durée déterminée : la désignation est valide, ces bénéfices étant des biens ou assimilés par la loi dans les autres contrats.

Chez les Malikites, la question fait l'objet de trois avis : (1) c'est valide mais déconseillé, en vertu du hadith de Sahl ibn Sa'd ; (2) le mariage conclu contre un bénéfice (une maison, un esclave, une monture, un service aux champs ou à la construction, le voyage du pèlerinage, l'enseignement d'une sourate, l'emmener en pèlerinage) passe définitivement sans annulation, avis le plus répandu ; (3) c'est invalide, le mariage est rompu avant la consommation et s'établit après avec le mahr de l'équivalent, avec restitution de la valeur du salaire au moment de la rupture, même après la consommation. Quant au ju'l (rémunération conditionnelle), son interdiction fait l'unanimité : « Je t'épouse et je fais de mon mahr le fait de te ramener ton esclave fugitive » est un mariage assorti d'une option, rompu avant la consommation mais pas après.

Les Shafiites valident le bénéfice de l'homme libre comme mahr : la couture, la construction, l'enseignement du Coran et toute activité pour laquelle le louage est valide, d'après la parole d'Allah rapportant Shu'ayb :

« Je veux te marier à l'une de mes deux filles, à condition que tu travailles pour moi pendant huit années »

Sourate Al-Qasas, 27

Le pâturage du troupeau y est présenté comme mahr dans une loi antérieure, sans désapprobation, de même que le hadith du mariage contre le Coran. L'enseignement s'entend de tout ce qui doit être appris : la Fatiha, le Coran, le hadith, le fiqh, la poésie, la calligraphie, ou l'enseignement à l'épouse ou à son enfant de ce qui lui est obligatoire. Si l'époux divorce avant l'enseignement, celui-ci devient impossible car elle lui est devenue étrangère et la suspicion est forte ; on répond que le regard sur une étrangère pour l'enseigner n'est licite que pour l'enseignement obligatoire comme la Fatiha selon as-Subki, ou que pour celui qui ne ressent aucun désir (amrad) selon Jalal ad-Din al-Mahalli, l'avis retenu étant le premier. Épouser une femme du Livre contre l'enseignement du Coran est valide si sa conversion est espérée ; l'enseignement de la Torah ou de l'Évangile entre deux incrédules suivi d'une conversion ou d'un litige porté aux musulmans après l'enseignement la laisse sans autre droit, et avant l'enseignement il lui est dû le mahr de l'équivalent.

Les Hanbalites dans le madhhab invalident le mariage contre l'enseignement d'une partie déterminée du Coran, car les parties intimes ne sont ouvertes que par des biens (An-Nisa 24, et An-Nisa 25 où l'aisance désigne la richesse), et d'après le rapport munkar cité plus haut, rapporté par an-Najjad. Le hadith de la femme qui se donne signifie : « je t'ai marié à elle parce que tu es du peuple du Coran, comme il maria Abu Talha pour son islam » ; il n'y est pas question d'enseignement, et il peut être propre à cet homme. Dans tout cas où la désignation est invalide ou que le contrat est muet sur le mahr, le mahr de l'équivalent est dû. En revanche, épouser contre l'enseignement de chapitres de fiqh ou de hadith, d'une poésie licite, d'un art, d'un artisanat ou de l'écriture, si cela est déterminé, est valide : même s'il ignore la matière, il l'apprend puis l'enseigne ; si elle l'apprend auprès d'un autre, il lui doit le salaire ; si l'enseignement devient impossible, il lui doit le salaire ; s'il lui a enseigné et qu'elle a oublié l'artisanat, rien ne pèse sur lui ; s'il la fait répéter sans cesse et qu'elle oublie à chaque fois, cela ne compte pas comme un enseignement selon la coutume ; en cas de désaccord, la parole de la femme prévaut, l'origine étant l'absence d'accomplissement ; si elle exige qu'un autre que lui l'enseigne, il n'y est pas tenu ; s'il divorce avant la consommation et avant l'enseignement, il lui doit la moitié du salaire de l'enseignement équivalent, car elle lui est devenue étrangère et la fitna n'est pas écartée ; après la consommation, le salaire entier ; s'il la divorce avant la consommation mais après l'enseignement, il lui doit la moitié du salaire, le divorce avant la consommation n'obligeant que la moitié du mahr et la restitution par moitié de l'enseignement étant impossible (« al-Mughni » (7/163-164), « al-Insaf » (8/234), « Kashshaf al-Qina » (5/145), « Manar as-Sabil » (3/7)).

Augmenter le mahr ou le réduire après le contrat

La majorité des juristes permet d'augmenter le mahr ou d'en diminuer après l'obligation (c'est-à-dire après que le droit s'est fixé), d'après la parole d'Allah :

« Et nul péché à votre charge dans ce dont vous vous êtes accordés au-delà de ce qui était dû »

Sourate An-Nisa, 24

Le verset vise tout accord postérieur : réduction d'une partie du mahr, report, don du tout, libération ou augmentation, et sa généralité couvre l'augmentation comme la diminution. Les savants en ont détaillé les règles par école :

• Les Hanafites (à l'exception de Zufar) : l'augmentation après le mariage est permise ; elle est ferme en cas de consommation ou de décès ; en cas de divorce avant la consommation, l'augmentation tombe et elle reçoit la moitié du désigné initial. La réduction est pareillement permise, le mahr étant son droit ; l'épouse peut faire don de son mahr à son époux en vertu d'An-Nisa 4 et ses tuteurs ne peuvent s'y opposer ; mais si elle s'est mariée elle-même en réduisant son mahr, ils peuvent s'y opposer selon Abu Hanifa, le mahr relevant de leur droit et sa conduite portant atteinte à leur honneur.
• Une transmission d'Abu Yusuf : en cas de divorce avant la consommation, l'augmentation se partage par moitié avec l'origine, d'après Al-Baqara 237, l'augmentation étant une obligation fixée qui se divise par deux comme l'originel.

Abu Ja'far at-Tahawi rapporte la position hanafite, puis : Zufar et ach-Chafi'i assimilent l'augmentation à un don à terme, valide si elle en prend possession, caduque sinon. Malik dit : l'augmentation est valide ; s'il divorce avant la consommation, il récupère la moitié de l'augmentation ; s'il meurt avant qu'elle la reçoive, elle n'en a rien, car c'est un don qui n'a pas été reçu.

Les Malikites : une fois le mahr fixé et connu, l'accord postérieur des époux pour l'abandonner en tout ou en partie, ou l'augmenter, est sans reproche (An-Nisa 24) ; si l'un des deux ne gère pas ses affaires, cela revient au tuteur (Al-Baqara 237). Celui qui augmente le mahr de son épouse : l'augmentation suit le régime du don ; s'il meurt avant qu'elle la reçoive, l'augmentation seule tombe, par son décès ou son insolvabilité avant la consommation ; le décès de l'épouse n'annule pas le don, l'acceptation ayant eu lieu. Si l'augmentation est stipulée comme partie du mahr et qu'il divorce avant la consommation, elle se partage aussi par moitié, qu'elle soit ou non de même nature que le mahr. Abu al-Qasim al-Jallab rapporte d'Ibn al-Qasim que la moitié de l'augmentation tombe en cas de divorce avant la consommation et que le décès avant la consommation y fait tout perdre ; al-Jallab juge pour sa part l'augmentation due (« at-Tafri' » (1/400), « Ahkam al-Quran » d'Ibn al-Arabi (1/500), « Sharh Mukhtasar Khalil » (3/181-183), « Tahrir al-Mukhtasar » (3/55)).

Les Hanbalites : l'augmentation après le contrat s'attache à celui-ci, Ahmad l'a explicité : l'homme qui augmente le mahr de son épouse après l'avoir vue agit validement ; s'il divorce avant la consommation, elle reçoit la moitié du mahr initial et de l'augmentation (An-Nisa 24), la période postérieure au contrat étant un temps de fixation du mahr. Si elle le libère du mahr ou le lui fait don puis qu'il divorce avant la consommation ou qu'ils concluent un khul', il récupère la moitié, comme celui qui libère un débiteur puis se retrouve créancier par une autre voie. Sont également détaillés : la libération de la moitié puis divorce (il récupère dans la moitié restante), le paiement du mahr par un tiers par faveur, les diverses formes de khul' (dont la demande de la femme « khul' moi contre ce qui m'a été remis de mon mahr » ou « sans aucune créance sur toi dans le mahr », ce qui vaut khul' contre la moitié et libère l'époux du tout), la libération par la femme à qui l'on a laissé le choix du mahr (mufawwada) ou à qui l'on a désigné un mahr corrompu (vin, chose inconnue), valide avant ou après la consommation puisque la cause (le contrat) s'est réalisée ; s'il la divorce après la libération avant la consommation, il récupère la moitié du mahr de l'équivalent, ou selon un autre avis elle reçoit la mut'a. Enfin, l'époux n'est libéré du mahr, déterminé ou décrit dans le passif, que par remise à l'épouse ou à son mandataire si elle est majeure et discernante, même vierge ; la remise au père ou à un autre tuteur ne le libère pas, et il récupère du tuteur ce qu'il a versé si l'épouse nie la réception (« al-Mughni » (7/204-205), « Kashshaf al-Qina » (5/162-173), « Matalib Uli an-Nuha » (5/212), « Manar as-Sabil » (3/16-17)).

La renonciation de la femme ou de son tuteur à son mahr

Les savants s'accordent sur la validité de la renonciation au mahr ; ils ont divergé sur l'identité de celui que vise la parole d'Allah :

« sauf s'ils y renoncent, ou renonce celui aux mains duquel se trouve le noeud du mariage. Renoncer est plus proche de la piété. N'oubliez pas la générosité entre vous. Allah voit parfaitement ce que vous faites »

Sourate Al-Baqara, 237

Il fait l'unanimité que « sauf s'ils renoncent », au féminin, désigne les épouses : leur renonciation consiste à abandonner la moitié restante du mahr après le divorce. Le désaccord porte sur le fait de savoir si cela inclut la vierge : les Hanafites, les Shafiites dans le madhhab et les Hanbalites l'étendent à la vierge comme à la femme déjà mariée (thayyib), le verset ne les distinguant pas, et les musulmans s'accordent que vierge et thayyib sont égales dans la moitié du mahr en cas de divorce avant la consommation. Cela suppose une femme majeure et discernante : la mineure ou la femme placée sous interdiction ne peut ni renoncer ni donner, selon l'avis de la majorité rapporté par Ibn Rushd, sauf une minorité qui s'appuie sur la généralité du verset. Les Malikites réservent « sauf s'ils renoncent » aux femmes déjà consommées ; pour la vierge, la renonciation appartient au tuteur, non à elle.

Sur « celui aux mains duquel se trouve le noeud du mariage », deux lectures s'affrontent : l'époux, qui complète le mahr entier après un divorce avant la consommation (« je choisis la séparation, je ne lui retiens rien de son mahr »), ou le tuteur, qui renonce à la moitié du mahr de sa fille vierge. La majorité (Hanafites, Shafiites de l'école récente, Hanbalites) retient l'époux : Allah l'a encouragé à renoncer comme elle l'a été, et le sens apparent du verset indique que celui qui gère le contrat est l'époux, non le tuteur, lequel ne peut donc renoncer à rien du mahr, avant ou après la consommation. Cinq arguments établissent cette lecture : le noeud désigne l'affaire conclue, et après le contrat le mariage est entre les mains de l'époux ; la renonciation suppose la propriété, qui revient à l'époux ; l'essence de la renonciation est l'abandon, propre à l'époux, celle du tuteur n'étant qu'un don ou une libération au sens figuré ; adresser le verset à l'époux le généralise à tout époux divorçant, tandis que le tuteur le restreindrait au père ou au grand-père face à une vierge mineure ; enfin « renoncer est plus proche de la piété » ne convient pas au tuteur, dont la piété est de protéger le bien de celle dont il a la charge. La Sunna le confirme :

Le détenteur du noeud du mariage est l'époux.Hadith faible, rapporté par ad-Daruqutni (3762) ; et Sharik l'a rapporté d'Ali ibn Abi Talib (qu'Allah l'agrée)

Jubayr ibn Mut'im épousa une femme des Banu an-Najjar, fixa son mahr, puis la divorça avant d'avoir consommé ; il récita ce verset et dit : « J'ai plus de droit qu'elle à renoncer », puis lui remit le mahr entier.Rapporté par ad-Daruqutni (3758, 3760) et al-Bayhaqi dans « as-Sunan al-Kubra » (14226)

Par analogie encore : les deux époux sont récompensés à égalité dans ce qui leur est ordonné ou recommandé ; si l'épouse est encouragée à renoncer pour inciter les hommes, l'époux l'est pareillement pour inciter les femmes. Al-Jassas ajoute que le verset est mutashabih (susceptible de deux sens) et doit être ramené au muhkam, c'est-à-dire aux versets explicites (An-Nisa 4, An-Nisa 20 : « si vous voulez remplacer une épouse par une autre alors que vous avez donné à l'une un qintar, n'en reprenez rien », Al-Baqara 229 : « il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur avez donné »), Allah ayant ordonné de ramener l'ambigu à l'explicite et blâmé ceux qui suivent l'ambigu en quête de discorde :

« Quant à ceux dont les coeurs ont une inclinaison, ils suivent ce qui est ambigu en recherchant la discorde »

Sourate Aal Imran, 7

Le verset ne peut d'ailleurs viser le tuteur, ni au sens propre ni au sens figuré, car « celui aux mains duquel se trouve le noeud » suppose un noeud existant : aucun noeud n'est dans la main du tuteur avant ou après le contrat, alors qu'il était dans celle de l'époux avant le divorce.

Les Malikites, ach-Chafi'i ancien et les Hanbalites selon un avis, tiennent que le verset désigne le père pour sa fille vierge : puisque la femme majeure est encouragée à renoncer, le tuteur de la mineure l'est pareillement, afin que les époux soient incités dans les deux cas ; le père peut renoncer à la moitié du mahr de sa fille vierge divorcée avant la consommation. Selon Malik, cela n'est pas possible avant le divorce ; Ibn al-Qasim le permet s'il y a un intérêt, comme la gêne de l'époux ; après la consommation, aucun tuteur ne peut renoncer, la parole revenant à la femme devenue thayyib. Cinq arguments du verset appuient la lecture du tuteur : le verset commence par interpeller les époux, passe aux épouses par métonymie, puis s'adresse à un tiers non interpellé ; après le divorce, seul le tuteur peut contracter un nouveau mariage ; le propre du tuteur est de détenir le contrat, celui de l'époux la jouissance ; l'époux reste débiteur de la moitié restante envers la femme majeure ou le tuteur de la mineure, la renonciation revient donc à celui qui a droit à la créance ; enfin Allah a encouragé les deux côtés à renoncer et adressé les mineures par leurs pères. Ibn Rushd rapporte la question célèbre : le père peut-il renoncer à la moitié du mahr de sa fille vierge divorcée avant la consommation, et le maître pour son esclave ? Malik le permet, Abu Hanifa et ach-Chafi'i l'interdisent. La divergence tient à l'ambiguïté du verbe « renoncer » (annuler ou donner) et du pronom (époux ou tuteur). Une minorité permet à tout tuteur de renoncer à la moitié du mahr dû à la femme. La majorité des savants maintient que la mineure et l'interdite ne peuvent donner la moitié de leur mahr (références : « al-Muwatta » (2/527), « al-Istidhkar » (5/430-432), « Ahkam al-Quran » (1/293-294), « Tafsir al-Qurtubi » (3/206-207), « adh-Dhakhira » (4/371), « al-Furuq » (3/252-253), « al-Mughni » (7/195), « al-Hawi al-Kabir » (9/513-516), entre autres).

Quand il l'épouse à condition que son père ou sa mère reçoivent un bien autre que le mahr

Les juristes ont divergé sur le cas d'un mariage stipulant un mahr pour l'épouse et une somme pour son père : le contrat est-il valide et le père reçoit-il sa part, ou est-il invalide avec mahr de l'équivalent, ou valide avec tout pour l'épouse ?

• Les Hanafites : si le père marie sa fille contre dix mille en stipulant mille pour lui et qu'il les reçoit puis les consomme, l'époux peut les lui réclamer s'il en a fait une obligation ferme ; s'il en a fait un don, la restitution suit les règles du don (« Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama » (2/269-270)). Les « Fatawa Hindiyya » précisent : épouser contre deux mille dont mille pour le père ou pour untel n'est rien, car c'est une condition de don invalide, et le mahr de l'équivalent complet est dû si le mahr de l'équivalent dépasse le mille (« al-Attabiyya ») ; selon Ibn Sama'a via Muhammad, si l'épouse elle-même dit « je me donne à toi contre deux mille, mille pour moi et mille pour mon père », le tout est valide et les deux mille lui appartiennent (« al-Muhit », « Fatawa Hindiyya » (1/308-309)).
• Les Malikites : le « Muwatta » rapporte qu'Omar ibn Abd al-Aziz écrivit à ses gouverneurs, durant son califat, que tout ce que celui qui marie (père ou autre) stipule de cadeau ou d'honneur revient à la femme si elle le recherche. Malik : le cadeau par lequel le mariage est conclu revient à la fille si elle le veut ; si l'époux se sépare d'elle avant la consommation, il lui doit la moitié du cadeau par lequel le mariage a été conclu. Ibn al-Qasim ajoute : si le père stipule le cadeau au moment du contrat, il revient à la fille ; s'il le reçoit après le mariage, c'est un honneur qui n'appartient pas à la fille. Ils s'appuient sur ce hadith :

Toute femme à qui l'on a donné un mahr, un cadeau ou un trousseau avant la protection du mariage, cela lui appartient ; ce qui vient après la protection du mariage appartient à celui à qui on l'a donné ; et ce dont un homme a le plus de droit est ce par quoi on a honoré sa fille ou sa soeur.Hadith faible, rapporté par Abu Dawud (2129), an-Nasa'i (3353) et Ahmad (6709)

• Les Shafiites : épouser contre mille à condition que mille reviennent au père ou à un autre, ou à condition de les lui donner, rend le mahr corrompu dans les deux cas : si la somme ne provient pas du mahr, c'est un contrat dans le contrat ; si elle en provient, une partie de la contrepartie des relations intimes est attribuée à autrui ; le mahr de l'équivalent est dû. Selon une seconde voie, la corruption ne concerne que la première formule, la parole « donner » n'exigeant pas que le donné aille au père. La formule « je l'ai mariée contre mille à condition que j'aie mille » est plus corrompue que « à condition que tu me donnes mille », ce dernier étant une promesse de don de sa part. Al-Mawardi rapporte d'ach-Chafi'i : « si le contrat est conclu contre mille à condition que mille reviennent à son père, le mahr est corrompu, car le mille n'est pas son mahr et il n'a pas le droit de le stipuler » ; Malik juge la condition nulle pour le père et les deux mille deviennent le mahr de l'épouse ; Qatada juge le mahr valide sur mille et la condition ferme sur le père, l'époux devant mille en vertu de la condition. La preuve de Malik est que les conditions des contrats doivent porter sur l'objet ou le prix, et le père n'est ni l'un ni l'autre ; celle de Qatada est que ce qui n'a pas été désigné comme mahr ne peut devenir un mahr désigné, et si le stipulé pour le père pouvait valoir augmentation du mahr, le stipulé sur le père vaudrait diminution, ce qui est absurde (« al-Hawi al-Kabir » (9/503)).
• Les Hanbalites : le père peut stipuler pour lui-même une partie du mahr de sa fille : épouser contre mille pour elle et mille pour lui est valide, en vertu du verset de Shu'ayb (Al-Qasas 27) qui se stipule à lui-même le louage du troupeau, et des hadiths « toi et ton bien appartiennent à ton père » et « tes enfants font partie de tes meilleurs gains, mangez donc de leurs biens ». S'il se stipule le mahr entier, cela est valide, Shu'ayb s'étant stipulé le tout. En cas de divorce avant la consommation, l'époux récupère la moitié du total ; le père ne rend rien de ce qu'il a pris : si le père a reçu les deux mille, l'époux récupère mille ; s'il l'a divorcée avant d'en avoir reçu, mille tombe et mille reste dû à l'épouse, dont le père prend ce qu'il veut. Al-Qadi dit qu'on partage entre eux en deux moitiés, transmission de Muhanna d'Ahmad, sans que cela soit une obligation : le père prend ce qu'il veut et laisse ce qu'il veut. Ibn Qudama : si un autre tuteur que le père (grand-père, frère, oncle) stipule pour lui-même, la condition est nulle selon Ahmad, et tout le désigné revient à l'épouse ; ach-Chafi'i juge le mahr de l'équivalent, car on retourne au mahr ce qu'elle a diminué pour la condition, dont le montant est inconnu, rendant le tout inconnu et corrompu. Épouser contre deux mille à condition d'en donner mille à son frère : le mahr est valide, car cette condition n'augmente ni ne diminue le mahr et n'affecte donc pas le mahr, contrairement à la précédente. Enfin, il faut que la stipulation du père ne soit pas lésionnaire pour le bien de sa fille : sinon elle est nulle et tout revient à l'épouse, comme pour les autres tuteurs (« al-Mughni » (7/171-173), « al-Kafi » (3/110), « Kashshaf al-Qina » (5/151-152)).

Un mahr secret et un mahr déclaré publiquement

Les juristes ont divergé sur le cas des époux convenant d'un mahr en secret puis en déclarant publiquement un autre, plus grand ou plus petit : lequel lie l'époux ?

• Les Hanafites (ainsi que les Shafiites dans le madhhab et les Hanbalites dans le madhhab) : si les époux conviennent secrètement de mille dirhams mais déclarent publiquement, lors du contrat, deux mille par ostentation, le mahr dû est celui de la déclaration publique (deux mille), car l'accord secret ne lie pas et la déclaration publique vaut augmentation du mahr ; la désignation correcte dans un contrat correct est due. Sauf s'ils témoignent que le mahr réel est celui du secret et que la déclaration publique est pour l'apparence (sum'a) : alors le mahr secret est dû, la plaisanterie dans une partie du désigné en empêchant l'obligation. En cas de désaccord, la parole de l'épouse prévaut. Si le contrat a été conclu secrètement à mille puis renouvelé publiquement à deux mille sous serment d'apparence, le premier mahr est dû, le second contrat étant frivole après le premier, le mariage ne tolérant pas la dissolution. En l'absence de témoignage, Abu Hanifa retient le mahr public (une augmentation pour elle) ; Abu Yusuf et Muhammad le mahr secret.
• Si le mahr secret et le mahr public sont de nature différente (mille dirhams en secret, cent dinars en public) : sans mention d'ostentation, ce qui a été contracté publiquement est dû ; avec mention d'ostentation, elle reçoit le mahr de l'équivalent selon la transmission apparente d'Abu Hanifa, ou le mahr public (cent dinars) selon une autre transmission.
• Les Shafiites : ce qui a été contracté est dû (cent ou deux cents), que les témoins du secret et du public soient les mêmes ou non ; si le contrat est renouvelé, ce qui a été contracté en premier est dû, petit ou grand (« al-Umm » (7/156), « Rawdat at-Talibin » (5/135-136), « Mughni al-Muhtaj » (4/374)).
• Les Hanbalites : si le contrat est renouvelé sur deux mahrs, un secret et un public, le plus grand est dû en toutes circonstances (An-Nisa 24) : si le secret est plus grand, le contrat l'a fait naître et le public ne l'annule pas ; si le public est plus grand, il l'a offerte, comme une augmentation après contrat.
• Si l'époux affirme qu'il n'y a qu'un contrat, caché puis déclaré, et l'épouse deux contrats distincts, la parole de celle-ci prévaut avec son serment ; elle reçoit le mahr du second contrat en cas de consommation, et la moitié du premier s'il prétend que la moitié est tombée par divorce avant la consommation.

Les Malikites, les Shafiites selon un avis et les Hanbalites selon un avis retiennent le mahr secret, plus petit ou plus grand. Les Malikites précisent : si les époux conviennent secrètement d'un mahr et en déclarent publiquement un autre (en montant, description ou nature), le mahr secret est celui sur lequel on compte ; en cas de désaccord et de serment de l'épouse, si l'époux jure, le mahr secret s'applique ; s'il se rétracte après le serment, c'est le mahr public. Le serment n'a pas lieu si les témoins du secret attestent que le mahr public est sans fondement (« at-Taj wal-Iklil » (2/592), « Sharh Mukhtasar Khalil » (3/273), « al-Mughni » (7/201-202), « I'lam al-Muwaqqi'in » (3/88-91)). Il est recommandé à l'épouse de tenir la promesse faite de ne prendre que le mahr secret, pour éviter toute tromperie, en vertu du hadith :

Les croyants sont tenus par leurs conditions.Hadith cité par les juristes comme preuve

Le cadeau du mari à son épouse compte-t-il dans le mahr ?

Les juristes ont divergé : le mari offre à son épouse de l'or, un collier ou d'autres cadeaux, cela compte-t-il du mahr ? La plupart des savants répondent que non.

• Les Hanafites : si un prétendant a envoyé un présent et que le père ne l'a pas mariée, il peut le récupérer en l'état, même altéré par l'usage, ou en valeur s'il a péri ; tout ce qui a été envoyé comme cadeau et demeure en l'état est récupérable, mais non ce qui a péri ou été consommé, et à condition qu'aucune cause d'irrécupérabilité (teinture, mélange) ne soit intervenue (« al-Bahr ar-Ra'iq » (3/199-200), « Durar al-Hukkam » (4/145), « ad-Durr al-Mukhtar » (3/153)).
• En cas de désaccord sur la nature de l'objet envoyé (cadeau ou part du mahr), la parole de l'époux prévaut avec son serment, sauf pour les aliments prêts à être consommés (rôti, viande cuite, fruits périssables) où la parole de l'épouse prévaut par istihsan, la coutume étant de les offrir ; le miel, le beurre, les noix et les amandes suivent la parole de l'époux. Ce qu'il lui doit de voile ou d'étoffe de protection, il ne peut le retenir du mahr, l'apparent le démentant.
• Si l'épouse dit « c'est une partie du mahr » et l'époux « c'est un dépôt », la parole de l'épouse prévaut si l'objet est de la même nature que le mahr, sinon celle de l'époux. Si la parole de l'époux prévaut, l'objet lui est restitué en l'état et elle récupère son mahr.
• Si le père a envoyé un cadeau et que l'époux affirme qu'il fait partie du mahr, le père peut récupérer le sien s'il provient de son propre bien et reste en l'état ; s'il provient du bien de la fille avec son autorisation, il ne peut le reprendre, car c'est un don de sa part (« adh-Dhakhira » ; les « Fatawa Samarqand » rapportent le cas de l'épouse qui avait compensé les cadeaux puis divorcée : l'époux qui nie le transfert récupère les cadeaux, et elle récupère sa compensation).
• Si l'épouse a libéré son mari du mahr ou le lui a donné, puis est morte et que ses héritiers affirment qu'elle l'a fait durant la maladie de la mort, la parole de l'époux prévaut (« Tabyin al-Haqa'iq » (2/158-159)).
• Les Malikites : le cadeau fait avant ou au moment du contrat se partage par moitié en cas de divorce avant la consommation, car il est un don offert en vue du mariage, qu'il ait été stipulé ou non, conformément à la coutume ou non, destiné à l'épouse ou à un tiers. Le cadeau fait volontairement après le contrat se partage par moitié selon l'Imam Malik en cas de divorce avant la consommation ; selon Ibn al-Qasim, rien n'en revient à l'époux, avis rapporté aussi par Ibn Nafi' d'après Malik et apparent dans le madhhab. En cas de mariage corrompu rompu avant la consommation, l'époux reprend ce qu'il trouve du cadeau en main de l'épouse, même altéré, car la séparation l'emporte ; après la consommation, il n'en reprend rien (« al-Bayan wat-Tahsil » (5/67-69), « Sharh Mukhtasar Khalil » (3/281-283)).
• Les Shafiites : acheter des bijoux ou de l'étoffe précieuse pour parer son épouse ne lui en transfère pas la propriété ; il faut une offre et une acceptation, ou l'intention de don. En cas de désaccord (don ou prêt), la parole de l'époux prévaut, l'origine étant l'absence de transfert, et son héritier est comme lui. Ce que l'époux donne en réconciliation (sulha) lorsque sa femme est fâchée, ou le matin des noces (sabahiyya), selon la coutume de certains pays, ne devient sa propriété que par une formulation explicite ou l'intention de don ; selon un autre avis, rapporté dans les « Fatawa Ibn al-Khayyat », elle en devient propriétaire par simple remise. Ce qu'il donne à sa fiancée avant le contrat sans intention de don peut être repris si le mariage n'a pas lieu, à condition qu'il ait reconnu l'absence d'intention de don ; s'il divorce après le contrat, il ne reprend rien, avis d'al-Adhra'i contre al-Baghawi (« I'ana at-Talibin » (3/643-644), (4/135-137)).
• Les Hanbalites : le cadeau du mari ne fait pas partie du mahr. Le cadeau fait avant le contrat à une femme qu'on lui a promise et qu'on a mariée à un autre est récupérable, dit Taqi ad-Din, car il l'a offerte pour le semblable du mariage et elle ne lui a pas été livrée. Ibn Taymiyya ajoute : si le prétendant a offert quelque chose en vue d'un mariage convenu mais non contracté et que la femme meurt avant le contrat, il ne récupère pas, car l'inachèvement ne provient pas d'eux ; de même si c'est le prétendant qui meurt, ses héritiers ne récupèrent pas. Ce qui est reçu à cause du mariage (ce qu'on appelle la makila) suit le régime du mahr en ce qui le supprime, le partage ou le confirme ; le tuteur n'y a droit que si elle le lui donne, sauf le père qui peut prendre de son bien ce qu'il veut, avec ou sans condition, et s'il en écrit le mahr pour elle, il n'en sort pas par son divorce, la coutume étant qu'il le prenne. Si le mariage est rompu pour un empêchement subi, comme l'annulation pour incompétence avant la consommation, tout le mahr et ce qu'il a versé, même en cadeau, lui sont rendus, car il a donné à condition de la persistance du contrat ; de même pour toute rupture subie avant la consommation. Le cadeau reste à l'épouse si la rupture confirme le mahr ou sa moitié, car la fin du contrat ne provient pas d'elle. Quant aux honoraires versés à cause du contrat (courtier, mesureur, peseur), ils ne sont pas restitués si la rupture résulte d'un accord mutuel, mais le sont en cas d'annulation pour vice (« Kashshaf al-Qina » (5/170-171), « al-Insaf » (8/296-297), « Matalib Uli an-Nuha » (5/215-216)).

La femme qui meuble son foyer avec son mahr

Les savants s'accordent que l'épouse n'est pas tenue de meubler son foyer si son mari ne lui a pas donné son mahr. Ils ont divergé sur le cas où il l'a fait : doit-elle en acheter le trousseau de noces, ou le mahr reste-t-il son bien exclusif ?

La plupart des gens de science (les Hanafites, les Shafiites, les Hanbalites, les Zahirites, et Ibn Wahb chez les Malikites) : la femme n'est pas tenue de se meubler avec son mahr ; celui-ci lui appartient en propre et elle en dispose librement, sans obligation d'acheter ou de préparer le foyer conjugal ; aucun texte de la loi islamique ne l'impose, ni à elle ni à son tuteur, sauf en cas de geste volontaire, comme la coutume actuelle dans nombre de pays musulmans, en Égypte par exemple, où le père équipe la moitié des ameublements du foyer : c'est là une générosité, non une obligation. La preuve que le mahr est la propriété de la femme :

« Et donnez aux femmes leur mahr de plein gré »

Sourate An-Nisa, 4

Le verset attribue le mahr à la femme, qui est le prix de ses relations intimes, son bien propre ; et « si elles vous cèdent de bon gré une part de leur mahr, alors disposez-en librement et de bonne manière » confirme sa propriété, Allah n'ayant permis d'y toucher qu'avec l'agrément de leurs personnes (« Bada'i as-Sana'i » (2/290), « Asna al-Matalib » (3/120), « Kashshaf al-Qina » (5/156)).

Ibn Hazm dans « al-Muhalla » défend cette position : la femme ne peut être contrainte de se meubler, ni avec son mahr ni avec le reste de son bien ; tout le mahr lui appartient, sans permission de l'époux ni objection, et c'est l'avis d'Abu Hanifa, d'ach-Chafi'i et d'Abu Sulayman. Il critique longuement la position de Malik, qui oblige l'épouse recevant des dinars ou des dirhams à en acheter un trousseau (vêtements, literie, bijoux) pour son mari, lui interdisant de payer ses dettes au-delà de trois dinars ; Ibn Hazm y voit une grande contradiction et l'absence de toute preuve coranique, sunnite, analogique ou rationnelle. Il cite en preuve le mariage de Fatima : Ali vendit sa cotte de mailles pour 480 (quatre cent quatre-vingts) dirhams, les apporta au Prophète qui en prit une poignée pour du parfum et ordonna de préparer la noce, où furent préparés un lit rayé, un oreiller en cuir rembourré de fibres de palmier et le remplissage de la maison comme un tas, ce qui ne vaut pas 480 dirhams (rapporté par Ibn Hibban dans son « Sahih », 6944). Il cite aussi la narration d'Ali jugeant qu'un père ayant substitué une autre fille à celle promise doit équiper celle qu'il a mariée d'un mahr équivalent à celui qu'il a reçu pour sa soeur, et que l'époux ne la touche pas avant la fin de la période d'attente de l'autre, ainsi que le hadith :

La femme est épousée pour quatre choses : sa lignée, sa richesse, sa beauté et sa religion ; préfère celle qui a la religion, que tes mains soient couvertes de poussière.Rapporté par Boukhari et Mouslim

en soulignant que le Prophète n'y a ni ordonné ni recommandé d'épouser pour la richesse, mais a rapporté l'agissement des gens en le désapprouvant. Il cite également :

N'épousez pas les femmes pour leur beauté, car leur beauté pourrait les conduire à la rébellion ; n'épousez pas les femmes pour leur richesse, car leur richesse pourrait les rendre injustes ; épousez-les pour leur religion, et une esclave noire aux traits rudes mais pieuse est préférable.Rapporté par Abdallah ibn Amr (qu'Allah l'agrée), cité par Ibn Hazm

Les Malikites, à l'inverse : si l'épouse reçoit son mahr avant que son mari ne consomme, l'époux peut l'obliger à meubler le foyer avec lui, dans la limite de la coutume pour le trousseau d'une femme semblable épousant un homme semblable, urbaine ou bédouine, même si la coutume est l'achat d'une servante ou d'une maison. Si le mahr est une chose mesurée, pesée, un animal, des marchandises ou un immeuble, l'obligation de le vendre pour se meubler ne s'applique pas ; l'obligation ne joue que si elle a reçu des espèces (or, argent, monnaie). Si l'époux lui réclame ce qui est échu de son mahr pour qu'elle meuble et qu'elle refuse de le prendre pour échapper à l'obligation, il est jugé, selon l'avis répandu, qu'elle le perçoive et se meuble. Si l'époux stipule un équipement supérieur à ce qu'elle a reçu ou si la coutume l'exige, il est tenu de ce qu'il a stipulé. L'épouse ne dépense pas du mahr sur elle-même ni pour ses dettes, sauf si elle est dans le besoin, ou pour une dette minime comme un dinar sur un grand mahr. S'il la divorce avant la consommation alors qu'elle est dans la gêne, la moitié de ce qu'elle a dépensé suit sa dette. Si l'époux stipule un meublement supérieur au mahr ou si la coutume l'exige, puis que l'épouse meurt avant la consommation, les héritiers réclament leur part du mahr et l'époux leur demande de produire le trousseau stipulé ou coutumier pour évaluer sa part d'héritage : ils n'y sont pas tenus, ce que l'époux a ajouté pour le trousseau est déduit du mahr, et il choisit entre se satisfaire d'un trousseau égal au mahr ou divorcer sans charge, tant que le contrat n'est pas consommé ; si le mariage a manqué par la consommation, le père est contraint, sur son bien, au meublement coutumier. Al-Qadi Abd al-Wahhab dit que si l'épouse a acheté le trousseau avec le mahr puis a été divorcée avant la consommation, l'époux récupère la moitié de ce qu'elle a acheté, sans être payé en nature ; Abu Hanifa et ach-Chafi'i exigent la restitution de la moitié en nature. La preuve malikite : la coutume (« Ordonne ce qui est d'usage convenable » : Sourate Al-A'raf, 199), le Prophète ayant pris le mahr de Fatima et l'avoir dépensé en son trousseau de parfum, de literie et autres, et le jugement d'Ali, qui condamna le père au meublement et dit à l'époux divorcé réclamant la moitié : « Tu as gaspillé ton bien », sans contradiction d personne (« al-Ishraf ala Nakt Masail al-Khilaf » (3/367-368), n° 1202). L'époux peut enfin user du trousseau (shawra) avec son épouse, et lui interdire de le vendre ou de le donner, car sa jouissance en est un droit ; si elle n'a rien reçu et s'est meublée de son propre bien, il ne peut que la placer sous interdiction si elle donne plus du tiers ; l'époux n'est pas tenu de compenser le trousseau, mais doit lui acheter l'équipement dont on ne peut se passer (« Sharh Mukhtasar Khalil » (4/187), « Sharh az-Zurqani » (4/442), « Tahrir al-Mukhtasar » (3/409)).

Condition du mahr : qu'il soit connu

Les savants s'accordent que le principe est que le mahr soit connu ; ils divergent sur sa validité s'il est inconnu. Les Shafiites et les Hanbalites dans le madhhab exigent que le mahr soit connu et tel que la vente en soit valide : il est la contrepartie d'un contrat d'échange et ne peut être inconnu, comme le prix de la vente ou du louage. Épouser contre une maison non désignée, une bête ambiguë, un esclave non spécifié (« de mes esclaves »), le rendement d'un arbre, ce que gagne son esclave, le contenu de sa maison, ce que jugera l'un des époux ou ce que jugera Zayd, une chose sans utilité (les insectes), impossible à livrer (l'oiseau dans le ciel, le poisson dans l'eau), ou non susceptible de propriété (une coquille de noix, un grain de blé) : le mahr est invalide pour gharar ou absence d'appropriabilité, et le mahr de l'équivalent est dû (« Rawdat at-Talibin » (5/109-110), « al-Mughni » (7/169-170), « Mughni al-Muhtaj » (4/362)).

Les Hanafites, les Malikites et certains Hanbalites valident le mahr inconnu et obligent le milieu (al-wast), avec des détails. Les Hanafites exigent que l'incertitude n'excède pas celle du mahr de l'équivalent : épouser contre « un animal », « une monture », « un vêtement » ou « une maison » non désignés invalide la désignation, l'incertitude du genre étant excessive, et le mahr de l'équivalent complet est dû ; mais désigner un esclave, une servante, un cheval, un chameau, un âne ou un vêtement de Marw ou de Herat (genre et espèce connus, description et quantité inconnues) valide la désignation et elle reçoit le milieu, l'époux ayant le choix de livrer le milieu ou sa valeur. Le mariage est en effet un échange d'un bien contre ce qui n'est pas un bien, et l'animal de genre et d'espèce connus peut être fixé comme dette dans le passif, comme dans le hadith : « Pour l'âme croyante : cent chamelles » ; l'obligation du milieu est justice, car elle ménage les deux parties, l'époux étant lésé par l'obligation du bon et l'épouse par celle du mauvais, conformément au sens du hadith : « Le meilleur des affaires est celui du milieu ».

Désigner une chose mesurée ou pesée sans description valide le mahr : l'époux livre le milieu ou sa valeur, selon al-Karkhi dans son « Jami' ». Désigner « cet esclave, ou mille, ou deux mille » corrompt la désignation selon Abu Hanifa, et le mahr de l'équivalent est dû : si celui-ci est semblable au plus bas des deux montants ou inférieur, elle reçoit le plus bas, sauf consentement de l'époux au plus haut ; s'il est semblable au plus haut, elle reçoit le plus haut, sauf consentement de l'épouse au plus bas ; s'il est entre les deux, elle reçoit le mahr de l'équivalent. Le mariage assorti de conditions corrompues (« mille si je n'ai pas d'épouse, deux mille sinon » ; « mille si je ne la fais pas sortir de sa ville, deux mille sinon » ; « mille si elle est affranchie, deux mille si elle est arabe ») demeure valide, car le mariage perpétuel sans échéance n'est pas annulé par des conditions corrompues. Quant au mahr : la première condition (mille sans épouse précédente) est valide par consensus ; si elle est honorée, elle reçoit ce qui a été désigné sous cette condition ; sinon le mahr de l'équivalent, sans déduction de l'origine ni ajout au-delà du plus haut, dit Abu Hanifa ; Abu Yusuf et Muhammad valident les deux conditions ; Zufar les corrompt, comme la question célèbre des louages : « si tu le couds aujourd'hui, un dirham ; demain, un demi-dirham » (« Bada'i as-Sana'i » (2/282-285), « al-Hidaya » (1/208-209)).

Les Malikites valident le mariage contre le trousseau (« je l'épouse et fais de son trousseau son mahr »), contre un nombre déterminé de chamelles, brebis ou esclaves, ou contre le mahr de l'équivalent : elle reçoit le milieu de chacun, et le milieu du trousseau selon sa condition, urbaine ou bédouine ; le tout est échu. La « Mudawwana » : qui épouse contre un esclave qui n'est pas désigné, sans description ni terme, le mariage est valide, un esclave du milieu est échu, et il ne peut lui en payer la valeur qu'avec son consentement (« at-Taj wal-Iklil » (2/574-575), « Sharh Mukhtasar Khalil » (3/255-256)).

Ibn Qudama chez les Hanbalites : le mahr n'est valide que s'il est connu et tel que la vente en soit valide, choix d'Abu Bakr et madhhab d'ach-Chafi'i. Al-Qadi (Abu Ya'la) valide l'inconnu dont l'incertitude n'excède pas celle du mahr de l'équivalent : Ja'far ibn Muhammad a rapporté d'Ahmad le cas d'un homme marié contre mille dirhams et un esclave, divorcé avant la consommation : l'esclave est évalué au milieu selon le service que rend celui d'une femme semblable ; de même pour un cheval, un mulet, un animal de genre connu, un vêtement de Marw ou de Herat, un boisseau de blé ou dix ratls d'huile. Si l'incertitude excède celle du mahr (« un vêtement », « une monture », « ce que jugera untel », « le blé », « l'orge », « l'huile », « ce qu'il a gagné dans l'année »), le mahr est invalide, le milieu étant inconnaissable et la livraison impossible. La preuve de la validité du premier cas est le hadith :

Les liens du mariage sont ce sur quoi les familles s'accordent.Hadith cité par Ibn Qudama dans « al-Mughni »

Malik valide l'inconnu, qui n'ajoute rien à la simple omission de mention ; Abu al-Khattab valide « un esclave de mes esclaves », « une chemise de mes chemises », « un turban de mes turbans » : Ahmad a dit, dans la narration de Muhanna, au sujet de celui qui épouse contre un esclave de ses esclaves, que c'est valide et que s'ils sont dix, on lui donne celui du milieu, et s'ils se disputent, on tire au sort, l'incertitude étant légère et l'espèce pouvant être précisée par tirage, contrairement à l'esclave absolu dont l'incertitude est grande (« al-Mughni » (7/168-169), « al-Insaf » (8/237)).

Si le mahr est illicite ou inconnu, le mariage est-il annulé ?

Les juristes s'accordent que le mariage demeure si le mahr est invalide pour incertitude, inexistence ou incapacité de livraison ; Ibn Qudama n'en connaît pas de divergence (« al-Mughni » (7/170)). Ils ont divergé sur le cas d'un mahr illicite (vin, porc, ou ce qui ne peut être mahr) : le contrat est-il rompu pour corruption du mahr, ou valide avec mahr de l'équivalent ? La divergence tient à savoir si le mariage suit en cela le régime de la vente : qui l'admet annule le mariage comme la vente par un prix corrompu ; qui le nie soutient que la validité du mahr n'est pas une condition de validité du contrat, la mention du mahr n'étant pas une condition de validité du contrat (« Bidayat al-Mujtahid » (2/21)).

• Les Malikites dans l'avis répandu et les Hanbalites selon une transmission : le mariage est rompu si le mahr est ce dont la propriété est interdite (vin, porc, personne libre), car le mahr doit être un bien appropriable licitement (An-Nisa 24 : « au moyen de vos biens »), et le mariage est un contrat d'échange dont la contrepartie corrompue corrompt le contrat, plus encore que dans les autres échanges puisque la contrepartie y est due au titre du droit d'Allah. Si cela est découvert avant la consommation, le mariage est rompu sans rien pour elle ; après la consommation, elle reçoit le mahr de l'équivalent. On dit aussi : le mariage se poursuit en toutes circonstances ; ou qu'il est rompu en toutes circonstances, la rupture valant divorce ; et rien ne pèse sur l'époux pour ce qui a péri (« al-Ishraf ala Nakt Masail al-Khilaf » (3/350-351), « al-Mawahib al-Jalil » (5/186)).
• La majorité des juristes (les Hanafites, les Malikites selon un avis, les Shafiites et les Hanbalites dans le madhhab) : le mahr corrompu n'annule pas le mariage, en vertu du hadith d'Ibn Abbas :

Pas de mariage sans tuteur discernant ni deux témoins justes.Rapport sain arrêté sur Ibn Abbas, rapporté par al-Bayhaqi (13428) et al-Baghawi dans « Sharh as-Sunna » (2264)

Le rapport nie le mariage sans tuteur ni témoins et l'affirme avec eux ; or ce mariage a un tuteur et deux témoins, sans distinction entre mahr valide et corrompu. De plus, la corruption du mahr ne produit que sa chute, et sa chute que l'absence de mention, qui n'annule pas le mariage ; le mariage avec mahr corrompu est donc comme le mariage sans mention. Dans ce cas, s'il la consomme ou meurt, elle reçoit le mahr de l'équivalent complet selon la majorité des savants, car les relations intimes ont été perdues par le contrat et sa valeur est le mahr de l'équivalent, comme celui qui achète un esclave contre un vêtement qui meurt entre les mains de l'acheteur : le vendeur récupère la valeur de l'esclave quand la restitution en nature est impossible. S'il la divorce avant la consommation, elle reçoit aussi la moitié du mahr de l'équivalent selon les Shafiites et les Hanbalites dans le madhhab, et la mut'a selon les Hanafites ; Ibn Qudama rapporte que les partisans de l'avis (ashab ar-ra'y) justifient la mut'a par le fait que si aucun mahr n'avait été désigné, elle aurait reçu la mut'a, et la désignation corrompue équivaut à l'absence de désignation. Al-Qadi rapporte dans « al-Jami' » qu'il n'y a pas de différence entre celui qui n'a pas désigné de mahr et celui qui a désigné un illicite comme le vin ou un inconnu comme le vêtement ; deux transmissions y sont rapportées : la mut'a en cas de divorce avant la consommation, ou la moitié du mahr de l'équivalent ; al-Khiraqi distingue : désignation corrompue, moitié du mahr de l'équivalent ; femme à qui l'on a laissé le choix (mufawwada), mut'a, qui est le madhhab d'ach-Chafi'i, la femme sans contrepartie ayant retrouvé ses relations intimes intactes, et l'obligation de la moitié du mahr combinant deux choses ou supprimant la mut'a textuelle, les deux étant corrompus (« al-Mughni » (7/170-171), « Bada'i as-Sana'i » (2/277), « al-Hawi al-Kabir » (9/394-396)).

Payer le mahr d'avance ou le différer

Les savants ont un détail sur le paiement du mahr d'avance et son report, tous s'accordant sur la validité de le payer d'avance, de le différer à un terme connu, ou de combiner les deux (une partie d'avance, une partie différée) ; ils ont discuté du cas de silence des époux : faut-il juger le mahr échu, différé, ou renvoyer à la coutume ?

• Les Hanafites : le mahr peut être échu, différé, ou partagé entre les deux. Dans le mariage valide, le mahr est dû par le contrat, car celui-ci crée la propriété et le mahr est la contrepartie de cette création, comme dans la vente ; dans le mariage corrompu, il n'est dû que par la consommation. Le mahr est dû immédiatement après le contrat : si l'épouse le réclame, l'époux doit le livrer d'abord, son droit sur elle étant fixé par le contrat tandis que son droit sur le mahr ne l'est que par la perception ; l'épouse peut donc se retenir jusqu'à perception. Si le mahr est différé sans terme (« mille différés ») ou à un terme d'incertitude excessive (« jusqu'à l'aisance », « jusqu'à ce que le vent souffle », « jusqu'à ce que le ciel pleuve »), il est dû immédiatement, le report étant invalide. Si les époux sont silencieux, l'avis apparent de la transmission oblige le paiement immédiat ; l'avis correct et retenu renvoie à la coutume : dans un pays où l'on avance une partie et diffère le reste jusqu'au divorce, à l'aisance ou au décès, on en juge ainsi, sans se limiter au quart ou au cinquième, car la coutume établie vaut condition établie. « La moitié échure, la moitié différée ou échelonnée » (comme la coutume de nombre de pays) sans terme fixé pour la part différée : selon certains, paiement immédiat ; selon d'autres, au moment de la séparation par divorce ou décès, avis correct car le terme (divorce ou décès) est connu en lui-même. Si une partie est échue et une partie différée à terme connu, l'époux consomme dès qu'il livre la partie échue, par consensus. Si le tout est différé à terme connu et qu'il stipule d'entrer avant paiement intégral, cela lui est permis selon Abu Yusuf (« Bada'i as-Sana'i » (2/287-289), « al-Bahr ar-Ra'iq » (3/191)).
• Les Malikites : le terme dans le mahr est déconseillé, même pour une partie, même d'un an, pour que les gens ne recourent pas au mariage sans mahr en montrant un mahr que l'épouse abandonne ensuite, et par contrariété avec la pratique des prédécesseurs. L'avance est préférable ; le report à un terme connu est valide à condition de ne pas excéder cinquante ans : au-delà, le contrat est corrompu, rompu avant la consommation et établi après avec le plus grand du mahr de l'équivalent ou du désigné. Un terme inconnu, ou une partie avancée et l'autre différée à un terme inconnu non lié à un moment (« la moitié échure et la moitié à l'année fixée, le reste au décès ou à la séparation », ou le terme laissé à sa volonté) rend le mariage invalide, rompu avant la consommation par consensus, même si elle accepte d'abandonner la part inconnue ou de l'avancer ; il s'établit après la consommation avec le plus grand du désigné et du mahr de l'équivalent, sauf si la coutume établit un moment de paiement. Le mariage sans mention de terme (« contre cent », absolu) est valide et interprété comme échu immédiatement. Il est permis d'épouser contre un mahr connu payable à la consommation si celle-ci est connue des deux, selon l'avis répandu (la crue du Nil pour les fellahs d'Égypte, le printemps pour les laitiers, la cueillette pour les gens des fruits) ; sinon le mariage est rompu avant la consommation et établi après avec le mahr de l'équivalent. Le report jusqu'à l'aisance est valide si l'époux a des actifs (marchandises exposées sur les marchés, part de waqf ou fonction), non s'il est démuni, et il est rompu avant la consommation pour l'accroissement d'incertitude (« Aqd al-Jawahir ath-Thamina » (2/475-476), « at-Taj wal-Iklil » (2/582), « Sharh Mukhtasar Khalil » (3/257-269)).
• Les Shafiites : le mahr peut être échu ou différé. S'il est échu, l'épouse peut se retenir, même sans excuse, jusqu'à perception du mahr désigné et échu, en tout ou en partie, ou de l'obligation valide, pour prévenir la perte de ses relations intimes ; l'époux doit alors livrer, et si elle lui demande de se livrer alors qu'il retarde la livraison du mahr, pour excuse ou sans excuse, elle n'est pas tenue de répondre tant qu'il ne lui livre pas le mahr entier. Si le mahr est différé, elle ne peut se retenir, ayant accepté le report. Si le terme échoit avant qu'elle ne se livre : selon l'avis le plus correct, pas de rétention, car elle a accepté d'abord le report ; selon l'autre transmission, la rétention est permise, comme au départ. Si une partie est différée et une partie échue, elle peut refuser pour percevoir la partie échue selon « al-Hawi » ; ad-Damiri juge qu'apparemment elle ne peut se retenir, ayant accepté le report d'une partie ; Ibn as-Salah dit que si elle a perçu la partie échue, elle ne peut plus refuser, comme si le tout était différé (« Nihayat al-Muhtaj » (6/390), « Mughni al-Muhtaj » (4/365), « ad-Dibaj » (3/313)).
• Les Hanbalites : si le mahr est désigné dans le contrat sans précision d'échéance, le mariage est valide et le mahr est échu, l'origine étant l'absence de terme. S'il est différé ou partiellement différé à un moment connu, ou à plusieurs moments dont chacun a un moment connu, cela est valide, le mariage étant un contrat d'échange où cela est permis comme pour le prix, et cela vaut qu'il se sépare d'elle ou la garde, comme tout droit différé. S'il diffère le mahr ou une partie sans mention du terme, la validité est explicite et le terme est la séparation définitive, le sens absolu étant ramené à la coutume, qui est de ne pas réclamer le mahr différé avant le décès ou la séparation ; ainsi se comprend l'usage actuel d'une partie échue et d'une partie échéant au décès ou à la séparation : le mahr du divorce révocable n'est dû qu'à l'issue de la période d'attente. Ahmad a dit : « lorsqu'on épouse contre une part immédiate et une part différée, la part différée n'est due qu'au décès ou à la séparation », ainsi que an-Nakha'i et ach-Cha'bi. Si le terme est inconnu (« à l'arrivée de Zayd »), le report est invalide pour incertitude (« al-Mughni » (7/169-170), « Kashshaf al-Qina » (5/149), « Matalib Uli an-Nuha » (5/182)).

Ibn Qudama résume : le mahr peut être avancé, différé, ou partagé entre avance et report, car il est la contrepartie d'un échange comme le prix ; la mention absolue implique l'échéance immédiate, comme pour le prix ; le report à un terme le fixe à ce terme ; quant au report sans terme, al-Qadi dit que le mahr est valide et que son terme est la séparation, Ahmad ayant dit que la part différée n'est due qu'au décès ou à la séparation, ainsi que an-Nakha'i et ach-Cha'bi, tandis qu'al-Hasan et Hammad ont dit autre chose.