Fiqh islamique > Le mariage et la famille > La nafqa (la pension alimentaire de la femme) > La pension des collatéraux : frères, oncles et tantes
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Les « hawachi », les collatéraux, sont les proches qui ne font pas partie des deux piliers de la filiation : frères, sœurs, enfants des frères, oncles et tantes paternels, oncles et tantes maternels. Les juristes divergent : leur pension est-elle due à l'homme ou non ? Les malikites, les chafi'ites et Ibn al-Mundhir jugent qu'il n'y a de pension que sur les descendants et les ancêtres : le Prophète, au sujet du dinar, ordonna de le dépenser sur soi, la femme, l'enfant et le serviteur, sans ordonner de le dépenser sur d'autres (Ibn Hibban 3337) ; et la Loi n'est venue qu'avec la pension des parents et des descendants : les autres ne les rejoignent ni dans la filiation ni dans ses jugements, l'analogie n'est donc pas valable (al-Ichraf 4/69-70 ; an-Najm al-Wahhaj 8/280 ; Moughni al-Mouhtaj 5/182).
Les hanafites et les hanbalites jugent la pension des collatéraux obligatoire, avec leur détail. Les hanafites disent : le solvable doit la pension de tout proche au mariage interdit, c'est-à-dire celui dont le mariage à demeure n'est pas permis : frères, sœurs, leurs enfants, oncles et tantes paternels, oncles et tantes maternels. Pas de pension pour le proche dont le mariage est permis, ni pour l'interdit qui n'est pas proche par la parenté : les épouses des pères, des fils, les alliés, les pères des mères, les frères et sœurs de lait et leurs enfants ; et l'interdit doit l'être par la parenté : le proche interdit sans l'être par elle, comme le cousin germain qui serait frère de lait, n'a pas de pension.
La lecture d'Ibn Mas'oud, qu'Allah l'agrée :
« et à l'héritier de la parenté proche interdite, de même. »
Sourate Al-Baqara, 233, lecture d'Ibn Mas'oud
lecture célèbre, transmise par audition du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui ; elle restreint l'absolu du texte : le pauvre mineur en absolu, ou la femme pubère, pauvre ou riche, ou l'homme pubère fou, à charge, aveugle ou incapable de gagner, ou l'homme des grandes maisons, métonymie de la noblesse : les notables que le gain déshonore, ou l'étudiant en science occupé par elle, s'il est doué de droiture.
Le solvable est contraint à la pension pour l'acquittement d'un droit qui lui est dû, et la pension se mesure à la part d'héritage, d'après « à l'héritier, de même » : Allah a fait de l'héritage la cause, l'obligation se mesure donc à la cause ; ainsi, si un pauvre a des sœurs germaines et consanguines solvables, sa pension leur est due par cinquièmes comme elles hériteraient de lui par cinquièmes : trois cinquièmes à la sœur germaine, un cinquième à la sœur consanguine, un cinquième à la sœur utérine, aussi bien par la part fixée que par le retour. On prend en compte la capacité d'hériter au sens large : être héritier en général même si un autre le prive, non l'héritage réalisé, qui ne se connaît qu'après la mort. Ainsi la pension d'un pauvre ayant un oncle maternel et un cousin germain solvables est sur son oncle maternel : il est interdit par la parenté, tandis que son cousin réserve son héritage car il est son ta'sib ; la cause de l'héritage est en effet établie pour l'oncle : si le cousin mourait avant lui, l'oncle réaliserait son héritage. À égalité d'interdiction et de capacité d'hériter, on préfère celui qui est héritier en acte : s'il a un oncle paternel et un oncle maternel, ou un oncle et une tante paternelle, la pension est sur l'oncle paternel : ils sont égaux en interdiction, et il est préféré comme héritier en acte (al-Hujja 3/152-153 ; al-Mabsut 5/223 ; Ahkam al-Qur'an 2/109 ; Bada'i' as-Sana'i' 4/33-34 ; Majma' al-Anhur 2/197-199 ; Mukhtasar al-Wiqaya 1/448-449).
Les hanbalites disent : est due la pension de tout celui dont il hérite, par part fixée ou par ta'sib, hors les deux piliers de la filiation, que l'autre hérite aussi de lui, comme son frère, ou non, comme sa tante paternelle ou la fille de son frère, ainsi que la cousine germaine, d'après « à l'héritier, de même » : Allah a obligé la pension sur le père puis a rattaché l'héritier, ce qui exige le partage dans l'obligation ; c'est une générosité et une aide propres à la parenté, qui a donc visé les ta'sib, comme l'affranchissement. Kulayb ibn Manfa'a rapporte de son grand-père qu'il vint trouver le Prophète et dit : Envoyé d'Allah, qui dois-je honorer ? Il dit :
Ta mère, ton père, ta sœur, ton frère, puis ton affranchi qui a envers toi un droit dû et une parenté reliée.Rapporté par Abou Dawoud (5140), hadith hassan
La pension est donc due à l'héritier par part fixée ou par ta'sib : ainsi la pension de sa tante paternelle lui est due car il hérite d'elle par ta'sib, mais la sienne n'est pas due sur elle car elle n'hérite pas du fils de son frère ni par part fixée ni par ta'sib. On a dit : pas de pension sur les tantes paternelles ; et on a dit que c'est là le madhhab. Quant aux « dhawu al-arham », ceux qui ne sont ni héritiers d'une part fixée ni ta'sib parmi les hors-piliers, comme l'oncle et la tante maternels : pas de pension pour eux ni sur eux, faute de texte les concernant et de parenté solide ; ils prennent son bien comme les autres musulmans quand le défunt n'a pas d'héritier, preuve en étant la priorité du retour sur eux. Le cheikh Taqi ad-Din a cependant choisi l'obligation : cela relève du lien de parenté, qui est général.
Trois conditions résument l'obligation de leur pension :
(al-Mughni 8/174 ; al-Mubdi' 4/215 ; al-Insaf 9/395-396 ; Kashshaf al-Qina' 5/566 ; Charh Muntaha al-Iradat 5/672-673.)
L'imam Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : ils ont divergé sur la contrainte de l'héritier à la pension de ceux dont il hérite par part fixée ou par ta'sib s'ils sont solvables. Abou Hanifa dit : il est contraint à la pension de tout proche interdit, ce qui inclut les tantes maternelles et paternelles et exclut le cousin et les parents par lait. Malik dit : la pension n'est due qu'aux parents les plus proches et aux enfants de la descendance. Ach-Chafi'i dit : la pension est due au père, si élevé qu'il soit, et au fils, si bas qu'il soit, sans dépasser les deux piliers de la filiation. Ahmad dit : toute personne entre laquelle et l'autre il y a héritage par part fixée ou par ta'sib des deux côtés doit la pension de l'autre : parents, enfants, frères et sœurs, oncles, d'après une seule version ; si l'héritage ne va que d'un côté, ce sont les dhawu al-arham, comme le fils du frère avec sa tante et le cousin avec sa cousine germaine : une version établit la pension, une autre ne l'établit pas (al-Ifsah 2/210-211).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit après le verset :
« Que ceux d'entre vous qui possèdent faveur et richesse ne jurent pas de ne plus donner aux proches, aux pauvres, et à ceux qui émigrent dans le sentier d'Allah ; qu'ils pardonnent et fassent grâce. »
Sourate An-Nur, 22
Le verset indique l'obligation du lien, de la pension et de plus encore envers les dhawu al-arham qui n'héritent ni par part fixée ni par ta'sib. Il est en effet établi dans le Sahih, dans l'affaire du mensonge, qu'Abou Bakr as-Siddiq avait juré de ne plus dépenser pour Mistah ibn Uthatha, l'un de ceux qui avaient répandu le mensonge au sujet d'Aïcha ; la mère de Mistah était la fille de la tante maternelle d'Abou Bakr : Allah l'a fait des proches qu'Il a interdit de priver ; et l'interdit emporte l'interdiction : si le serment d'abandonner un acte n'est pas permis, l'acte est obligatoire (Majmou' al-Fatawa 15/350).
Et l'imam Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a appuyé l'obligation de la pension des dhawu al-arham : la pension s'acquiert par deux choses : l'héritage, par le Livre d'Allah, et la parenté, par la sunna de l'Envoyé d'Allah. Omar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, a bloqué le ta'sib d'un garçon pour contraindre ses ta'sib, qui étaient ses cousins, à le nourrir ; et la parole de Zayd ibn Thabit est passée : s'il y a un oncle et une mère, la pension est sur l'oncle à hauteur de son héritage et sur la mère à hauteur du sien : nul parmi les Compagnons ne les contredit absolument : c'est l'avis de la majorité des anciens ; l'indiquent :
« Donne au proche parent son dû. »
Sourate Al-Isra, 26
et :
« Adorez Allah et ne Lui associez rien ; et agissez avec bonté envers les parents et les proches. »
Sourate An-Nisa, 36
et le Prophète a rendu obligatoire le don aux proches en nommant leurs lignées : « ta sœur, ton frère, puis ton plus proche, puis ton plus proche : droit dû et parenté reliée ».
Si l'on dit : cela vise la piété filiale et le lien, non l'obligation ? On répond : Il l'a ordonné, l'a nommé droit et l'a rattaché à lui par « son dû », et le Prophète a informé que c'est un droit et une obligation : une partie de cela proclame l'obligation à voix haute. Si l'on dit : « son dû » vise l'abandon de la rupture ? Deux réponses. La première : quelle rupture est plus grande que de le voir mourir de faim et de soif, souffrir le chaud et le froid à l'extrême, sans lui donner une bouchée ni une gorgée, ni de quoi couvrir sa nudité et le protéger du chaud et du froid, ni un toit qui l'ombrage, lui qui est son frère de même père et mère, ou son oncle semblable à son père, ou sa tante qui est comme sa mère : ne lui serait due que ce qui est dû à l'étranger lointain, à savoir le rembourser sur son compte jusqu'à ce qu'il devienne solvable puis se le faire rendre ; et cela alors qu'il est dans l'aisance et l'abondance extrêmes ! Si cela n'est pas la rupture interdite, nous ne savons pas quelle est la rupture interdite ni le lien qu'Allah a ordonné, en rendant le Paradis interdit à celui qui le rompt. La deuxième : quel est ce lien obligatoire auquel les textes ont appelé, qu'ils ont exagéré en l'imposant et blâmé celui qui le rompt, qui dépasserait le droit de l'étranger au point que les cœurs le comprennent, les langues l'annoncent et les membres l'accomplissent ? Est-ce le salam en le rencontrant, la visite s'il est malade, la bénédiction s'il éternue, la réponse s'il appelle ? Vous n'établissez rien de cela de plus que ce qui est dû à l'étranger : si ce lien est de ne pas le frapper, l'injurier, lui nuire et le mépriser, ce droit est dû à tout musulman sur tout musulman, voire au dhimmi lointain sur le musulman : quelle est donc la spécificité du lien de parenté obligatoire ? C'est pourquoi certains des vertueux des générations tardives disaient : « j'aimerais savoir quel est le lien de parenté obligatoire ». Quand les gens en embarrassèrent les compagnons de Malik en leur demandant ce que signifie chez eux le lien de parenté, l'un d'eux composa sur lui un grand livre, y rassemblant les récits élevés et suspendus, les genres du lien, ses espèces et ses divisions ; malgré cela il ne se libéra pas de cette contrainte : le lien est connu des élites et du commun, les récits à son sujet plus célèbres que la science ; mais quel est le lien qui est propre à la parenté et oblige la miséricorde sans que l'étranger y participe ? Vous ne pouvez pas définir une obligation sans que la pension en soit plus obligatoire, ni citer une cause d'annulation de la pension sans que le reste en soit plus digne d'annulation. Le Prophète a joint le droit du frère et de la sœur au père et à la mère : « ta mère, ton père, ta sœur, ton frère, puis ton plus proche, puis ton plus proche » : qu'est-ce qui a abrogé cela ? Qu'est-ce qui a fait de son début une obligation et de sa fin une recommandation ? Cela étant connu, il n'est pas de la piété filiale envers les parents de laisser son père balayer les places, louer ses services avec les ânes, allumer les foyers du hammam et porter sur sa tête le fardeau dont il se nourrit du salaire, alors qu'il est dans l'aisance et l'abondance extrêmes et la largeur de main ; ni de la piété filiale envers sa mère de la laisser servir les gens, laver leurs vêtements et leur donner à boire, sans la protéger par ce qu'il dépense sur elle, en disant : les deux parents gagnent leur vie et ne sont ni à charge ni aveugles : par Allah, quelle merveille ! Où est la condition d'Allah et de son Envoyé dans la piété filiale envers les parents et le lien de parenté, que l'un d'eux soit à charge ou aveugle ? Le lien de parenté et la piété filiale ne sont suspendus à cela ni par la Loi, ni par la langue, ni par l'usage. La réussite vient d'Allah (Zad al-Ma'ad 5/549-551).
Les hanafites disent : quand les ascendants se combinent avec les collatéraux, la question est dans l'une de deux situations. La première : l'un des deux groupes est héritier, l'autre non : on ne considère que les ascendants, en privilégiant la spécificité, sans partage dans l'héritage à considérer : l'ascendant est préféré, qu'il soit l'héritier ou que l'héritier soit l'autre groupe. Premier exemple : un grand-père maternel et un frère germain : la pension est sur le grand-père. Deuxième exemple : un grand-père maternel et un oncle paternel : la pension est sur le grand-père : il est préféré dans les deux exemples par la spécificité, sans partage dans l'héritage : il est l'héritier dans le premier, et dans le second l'héritier est l'oncle. S'il y a une grand-mère maternelle avec le grand-père maternel, le grand-père est préféré ; et si un grand-père maternel se trouve avec le grand-père paternel, le grand-père paternel est préféré par l'héritage, à égalité de spécificité.
Deuxième situation : chacun des deux groupes, ascendants et collatéraux, est héritier : on considère alors l'héritage, c'est-à-dire son montant : la pension est due à chacun d'eux selon sa part d'héritage. Si se combinent pour un homme dans le besoin une mère et un frère germain, ou un neveu, ou un oncle : un tiers sur la mère et deux tiers sur le ta'sib, car telle est la répartition de l'héritage et la part de chacun. S'il y a une mère avec le grand-père maternel, la mère est préférée par l'héritage et la proximité ; de même dans les derniers exemples, la mère est préférée à la grand-mère maternelle. Et s'il y a avec elle un grand-père paternel, un pauvre ayant une mère, un grand-père paternel et un frère germain, ou un neveu, ou un oncle : la pension est sur le grand-père seul, car le grand-père prive le frère, son fils et l'oncle par sa mise à la place du père ; dès que cette substitution se réalise, il est comme si le père existait réellement, et quand le père existe réellement, la mère ne partage pas avec lui l'obligation de la pension : de même par jugement, la pension est donc sur le grand-père seul ; à la différence d'une mère avec un seul grand-père paternel : le grand-père ne tient pas lieu du père, la pension est donc due aux deux par tiers selon le sens apparent de la version.
À égalité d'interdiction et de capacité d'hériter, on préfère celui qui est héritier en acte dans cette situation : s'il a un oncle paternel et un oncle maternel, la pension est sur l'oncle paternel : ils sont égaux en interdiction, et il l'emporte comme héritier en acte. S'il a un oncle paternel et un oncle maternel : sur l'oncle, égaux en parenté, l'oncle est l'héritier. S'il a un oncle maternel et un cousin germain : la pension est sur l'oncle maternel, non sur le cousin : ils ne sont pas égaux dans la parenté interdite, seul l'oncle maternel en est un, il est donc préféré, et la capacité d'hériter sert de préférence à égalité de la cause du mérite. S'il a des tantes paternelles, une tante maternelle et un cousin germain : un tiers sur la tante maternelle, deux tiers sur la tante paternelle, rien sur le cousin : la cause du mérite n'existe pas pour lui, et les tantes sont égales dans la cause du mérite et dans la capacité d'hériter : elles se partagent donc selon l'héritage. S'il a un oncle paternel, une tante paternelle et une tante maternelle : la pension est sur l'oncle seul : il leur est égal dans la cause du mérite qu'est la parenté interdite et les surpasse comme héritier : l'héritage est à lui, non à elles ; s'il est insolvable, la pension passe aux tantes par tiers selon leur héritage et l'oncle est traité comme mort.
Le principe : tout celui qui réunirait tout l'héritage et qui est insolvable est traité comme mort ; la pension passe alors aux autres selon leurs parts ; celui qui ne réunirait qu'une partie n'est pas traité comme mort : la pension est due selon les parts de ceux qui héritent avec lui (Tuhfat al-Fuqaha 2/167 ; Bada'i' as-Sana'i' 4/33-34 ; al-Bahr ar-Ra'iq 4/228 ; Hachiyat Ibn Abidin 3/625). Le madhhab hanbalite : quand se combinent des proches des deux côtés, ascendants et collatéraux, c'est l'héritage qui est considéré : la pension est due à chacun d'eux selon sa part d'héritage. Si le pauvre a un héritier autre que le père, fût-ce un fœtus, sa pension leur est due selon leurs parts, car Allah a rattaché la pension à l'héritage : le montant suit donc la part : une mère et un grand-père paternel : un tiers à la mère, le reste au grand-père, car ils héritent de lui ainsi ; s'il y a une grand-mère et un frère germain ou consanguin : un sixième à la grand-mère, le reste au frère selon son héritage ; s'il y a une mère et une fille : la pension entre elles par quarts, comme elles héritent par part fixée et retour ; s'il y a un fils et une fille : par tiers, car ainsi ils héritent.
Si l'un est solvable et l'autre insolvable, rien n'est dû sur l'insolvable et le solvable doit sa part sans augmentation : sa part n'était due que grâce à la richesse de l'autre, il ne porte donc pas à sa place ce que l'autre ne trouve pas. Cela vaut pour les hors-piliers ; pour les deux piliers, la pension entière est due au solvable, à cause de la force de la parenté, preuve en étant que l'héritage n'y est pas une condition. C'est sur ce principe que se calculent les pensions : l'ordre des pensions suit l'ordre de l'héritage ; comme la grand-mère a le sixième de l'héritage, elle doit le sixième de la pension. Si se combinent une fille et une sœur d'une autre mère, ou une fille et un frère, ou trois sœurs consanguines : la pension entre eux selon la part d'héritage, qu'il y ait retour, augmentation ou ni l'un ni l'autre. Une mère de mère et une mère de père sont égales dans la pension, à égalité d'héritage, sauf s'il y a un père : il a seul la pension, de la belle manière. Celui qui a un fils pauvre et un frère solvable : pas de pension sur les deux : sur le fils pour son insolvabilité, sur le frère faute d'héritage. Celui qui a une mère pauvre et une grand-mère solvable : la pension est sur la grand-mère solvable même si elle est privée, à cause de la force de la parenté ; de même un père pauvre et un grand-père solvable : la pension est sur le grand-père. Deux parents et un grand-père, le père insolvable : un tiers de la pension sur la mère solvable, car elle hérite du tiers, et le reste sur le grand-père, car il hériterait ainsi sans le père ; s'il y a avec eux une épouse, il en va de même : elle n'a aucune part dans l'obligation de la pension, sa pension suit la sienne. Deux parents, deux frères et un grand-père, le père insolvable : rien sur les deux frères : ils sont privés et hors des deux piliers ; un tiers de la pension sur la mère, comme sixième seulement selon l'héritage, car les deux frères lui privent le tiers bien qu'ils soient eux-mêmes privés par le père ; le reste sur le grand-père comme s'il n'y avait pas de frères. S'il n'y a pas de grand-père dans la question, la pension entière est sur la mère seule : pas sur le père, pour son insolvabilité, ni sur les frères, car ils sont privés (al-Mughni 8/170-171 et 175 ; al-Mubdi' 8/216-217 ; Kashshaf al-Qina' 5/566-567).
La majorité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites, énonce : quand l'homme est obligé d'entretenir quelqu'un, l'obligation est de dépenser le montant de sa suffisance. L'imam al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : la pension des proches est mesurée par la suffisance sans divergence : elle est due pour le besoin, elle se mesure donc au besoin ; quiconque doit la pension d'autrui lui doit le manger, le boire, l'habit, le logement, et l'allaitement s'il est nourrisson : l'obligation est pour la suffisance, qui tient à ces choses ; si l'entretenu a besoin d'un serviteur pour son service, on lui en impose un aussi : cela fait partie de la suffisance (Bada'i' as-Sana'i' 4/38).
Les malikites disent : les enfants et les parents ont droit à la pension et à ce qui la suit, charges, habits et logement, selon l'état de celui qui dépense et les habitudes du pays, à hauteur de suffisance (al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 148 ; al-Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi 3/501). Les chafi'ites disent : la pension obligatoire est la suffisance, d'après la parole du Prophète à Hind : « prends de quoi te suffire, toi et ton enfant, de la belle manière » ; elle est due par générosité pour repousser le besoin urgent ; on tient compte de son état d'âge, d'ascétisme et d'appétit ; il faut le rassasier, l'onguent lui est dû comme la nourriture, la charge d'un serviteur s'il en a besoin, un habit et un logement à sa mesure, les honoraires du médecin et le prix des remèdes : tout cela fait partie des charges nécessaires. Si la pension est remise au proche et se perd dans sa main, il faut la remplacer ; de même s'il la détruit lui-même. Si l'on dit : la remplacer lése celui qui paie, surtout si la destruction se répète ? On répond : celui qui paie est négligent : il peut le nourrir sans lui remettre ; ce qu'il a détruit chez lui est à sa charge s'il devient solvable ; la responsabilité ne concerne que le discernant, à cause de la négligence du payeur : son obligation est de le nourrir ou de charger quelqu'un de le nourrir, sans rien lui remettre : la pension et ce qui l'accompagne est un profit (an-Najm al-Wahhaj 8/283 ; Moughni al-Mouhtaj 5/185).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : l'obligatoire dans la pension du proche est la suffisance en pain, en onguent et en habit selon la coutume, comme nous l'avons dit pour l'épouse : elle est due pour le besoin, elle se mesure donc à ce qui repousse le besoin ; le Prophète a dit à Hind : « prends de quoi te suffire, toi et ton enfant, de la belle manière » : il a mesuré sa pension et celle de son enfant par la suffisance ; s'il a besoin d'un serviteur, son salaire est dû, comme pour l'épouse : cela fait partie de sa suffisance complète (al-Mughni 8/177). Et al-Buhuti dit : l'obligatoire dans la pension du proche est la suffisance en pain, onguent, habit et logement selon la coutume, car le besoin n'est repoussé que par cela, comme nous l'avons mentionné pour l'épouse. Et la pension de celui qui n'a pas de métier est due, fût-il sain et responsable, fût-il hors des parents, d'après la parole du Prophète à Hind : « prends de quoi te suffire, toi et ton enfant, de la belle manière », sans exception d'adulte ni de sain : il est pauvre, digne de la pension sur son proche, semblable à l'homme à charge. S'il a un métier, sa pension n'est pas due, d'après al-Mubdi' : sans divergence : le métier l'aide, et la pension du proche n'est due qu'avec la pauvreté ; le métier doit lui procurer sa suffisance, sinon il faut compléter (Kashshaf al-Qina' 5/567-568).
Les juristes s'accordent : quiconque doit la pension de quelqu'un et ne l'entretient pas, sans jugement du cadi établissant l'obligation, celle-ci s'annule et ne devient pas une dette sur lui : la pension n'a été prescrite que pour combler le besoin de l'indigent ; s'il se débrouille pendant cette période sans prendre sa pension de celui sur qui elle est due, puis la réclame après l'expiration de son temps, il n'a rien sur le passé : elle s'est annulée au profit du solvable pour cette période, car elle s'annule par l'écoulement de son temps, le besoin s'étant éloigné et la cause de son obligation ayant disparu ; à la différence de la pension de l'épouse, qui relève de la contrepartie et ne s'annule pas par l'écoulement de son temps.
Ils ont divergé sur le cas où le cadi l'a fixée sans qu'elle soit versée : devient-elle une dette sur lui ? Les hanafites jugent que cette pension ne devient jamais une dette, que le cadi l'ait fixée ou non, à la différence de la pension des épouses, qui devient dette par le jugement du cadi ou par accord ; même si le cadi fixe au proche la pension d'un mois et que le mois s'écoule sans qu'il la prenne, il ne peut la réclamer : elle s'annule. Ce qui l'annule après son obligation, c'est l'écoulement du temps sans prise ni emprunt : même si le cadi fixe au proche la pension d'un mois et qu'il ne la prenne ni n'emprunte jusqu'à l'écoulement du terme, la pension s'annule : cette pension est due par pur lien de parenté, son obligation ne se confirme donc que par la prise ou son équivalent (Bada'i' as-Sana'i' 4/38).
Les malikites, les chafi'ites et les hanbalites jugent que la pension du proche, une fois établie par jugement, ne s'annule pas et reste réclamable. Les malikites disent : si un gouverneur l'a jugée fixée dans le passé et que son ayant droit la porte à un gouverneur qui ne voit pas d'annulation par l'écoulement du temps et la juge liante, elle ne s'annule pas au profit du solvable par l'écoulement du temps : par le jugement, elle est devenue comme une dette ; et il ne s'agit pas de l'avoir fixée pour l'avenir : le jugement du gouverneur n'entre pas dans l'avenir, car il ne peut fixer une chose unique en permanence avant son terme, qui varie selon les époques. De même, la pension ne s'annule pas au profit du solvable parmi les deux, père ou fils, quand un tiers non donateur l'a versée en visant le recours contre celui sur qui elle était due : il s'est substitué à lui par une obligation : il y a recours, à la différence du donateur, qui n'a pas de recours. On a dit : le recours n'a lieu que si un non-donateur a entretenu le jeune enfant alors que le père est solvable : recours sur le père, car le père solvable équivaut à un bien ; si le père est insolvable, pas de recours ; ou s'il a entretenu le père, pas de recours sur le jeune fils sans jugement : ad-Dardir a préféré cet avis (al-Charh al-Kabir ma'a Hachiyat ad-Dasuqi 3/504 ; at-Taj wa-l-Iklil 3/255-256 ; Charh Mukhtasar Khalil 4/204 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/433-434).
Les chafi'ites disent : la pension s'annule par l'écoulement du temps même si celui qui paie s'est rendu coupable de refus, car elle était due pour repousser l'état urgent ; elle ne devient pas une dette, car elle relève de la générosité : quand le besoin est repoussé par ailleurs, le but est atteint, et rien ne s'établit sur le proche même si le payeur a excédé par son refus. Elle ne s'établit sur lui que par le jugement d'un cadi, ou par sa permission d'emprunter en cas d'absence ou de refus : elle devient alors une dette. Le proche peut prendre sa pension sur le bien de son proche en cas de refus, et emprunter s'il n'y trouve pas de bien et que le cadi est impuissant, avec recours s'il en est témoin, comme le grand-père de l'enfant dans le besoin dont le père est absent ; et le père et le grand-père peuvent prendre la pension sur le bien de leur jeune descendant ou fou par le droit de tutelle, et le contraindre à ce qu'il peut faire (an-Najm al-Wahhaj 8/283-284 ; Moughni al-Mouhtaj 5/185-186 ; ad-Daybaj 3/645). Les hanbalites ajoutent : celui qui a laissé d'exécuter la pension obligatoire pendant une période ne doit pas de compensation, car la pension du proche est due pour repousser le besoin et faire vivre l'âme, ce qui s'est réalisé dans le passé sans lui ; sauf si un gouverneur l'a fixée : elle s'est confirmée par son jugement, comme la pension de l'épouse ; ou s'il a emprunté sur lui avec la permission du gouverneur. Mais si un mari est absent et que sa femme a emprunté pour elle et ses jeunes enfants, elle récupère ce qu'elle a emprunté (al-Mubdi' 8/220 ; al-Insaf 9/403 ; Kashshaf al-Qina' 5/569).
Les juristes s'accordent : si l'homme n'a pas de superflu suffisant pour tous ceux dont la pension est due, il commence dans cet ordre :
Cela quand l'enfant est jeune : il est alors préféré au père, par accord. Si l'enfant est adulte et le père à charge, le père est le plus digne : son inviolabilité est plus forte et son besoin plus grand ; on peut aussi préférer l'enfant, car sa pension est due par le texte. S'ils sont tous deux sains adultes, ou tous deux à charge, un avis chez les chafi'ites et les hanbalites : le père est préféré à l'enfant s'il ne peut entretenir que l'un des deux : son inviolabilité est plus forte que celle de son fils, preuve en étant que le père n'est pas soumis à la représaille par son fils, alors que le fils l'est par son père. On a dit : l'enfant est le plus digne, car l'obligation de sa pension est établie par le texte du Livre et celle du père relève de l'ijtihad : c'est un avis chez les chafi'ites et les hanbalites. Et un troisième avis chez les hanbalites : ils sont égaux, par égalité de proximité et réciprocité de rang.
Puis, s'il reste quelque chose et qu'il a deux parents, et qu'il ne trouve que de quoi suffire à l'un des deux, les juristes divergent : le père est-il préféré, ou la mère, ou sont-ils égaux ? Les chafi'ites selon un avis, les hanbalites dans le madhhab et certains hanafites jugent que le père est préféré à la mère : le Prophète a rattaché l'enfant et son bien au père par « tu es, toi et ton bien, à ton père » ; le père égale la mère dans la filiation et est seul dans le ta'sib.
Les hanbalites jugent que le père doit pourvoir son fils d'une épouse si celui-ci a besoin du mariage : c'est ce à quoi son besoin appelle et dont il est contraint par le manque : cela lui est donc obligatoire. Les hanafites et les chafi'ites jugent que cela n'est pas obligatoire au père (Rawdat at-Talibin 6/91 ; al-Mughni 8/172 ; al-Kafi 3/379 ; al-Mubdi' 8/220). Je ne me suis pas arrêté, chez les malikites, à un avis dans cette question, bien que le sens apparent de leur madhhab soit que le père n'est pas obligé de marier son fils.
Quant au fils : doit-il pourvoir son père d'une épouse s'il en a besoin ? Les juristes divergent : le père a-t-il besoin d'une épouse, le fils doit-il le pourvoir ou non ? La majorité des juristes, les hanafites selon un avis, les malikites dans l'avis célèbre, les chafi'ites dans le madhhab et les hanbalites, jugent que c'est obligatoire au fils : c'est ce à quoi le besoin appelle et dont on est contraint par le manque : le fils y est donc obligé comme pour la pension ; il doit pourvoir son père d'une épouse unique, dont il doit aussi la pension et l'habit, comme la pension et l'habit du père ; si le père a deux épouses ou plus, le fils ne doit qu'une seule pension, qu'il remet au père qui la répartit entre elles. Et s'il a une épouse unique qui ne le suffit pas, le fils doit-il le marier d'une autre qui le suffise ? Deux avis chez les malikites : le premier, ce n'est pas obligatoire ; le deuxième, c'est obligatoire quand son suffisant dépend d'elle. De même, la mère doit être pourvue comme le père par le mariage si elle le demande et que son égal fait sa demande. Les malikites selon un avis, celui d'Ibn al-Qasim, dit-on le madhhab, et les chafi'ites selon un avis jugent que l'enfant n'est pas contraint de marier son père. L'avis hanafite mentionné est ce qu'a rapporté al-Haddad, qu'Allah lui fasse miséricorde, dans al-Jawhara an-Nayyira, rapporté ensuite par un groupe : si le père a besoin d'une épouse et que le fils est solvable, il doit le marier ou lui acheter une concubine, dont il doit la pension et l'habit comme la pension et l'habit du père (al-Jawhara an-Nayyira 5/83 ; Durr al-Hukkam 4/481 ; Majma' al-Anhur 2/199).
J'ai pourtant trouvé l'imam al-Quduri, qu'Allah lui fasse miséricorde, dire : nos compagnons ont dit : le fils n'est pas obligé de pourvoir son père d'une épouse, car ce dont on ne craint pas la perte par manque de son espèce n'est pas obligatoire au profit du père, comme l'achat du parfum ; et le père n'y est pas obligé envers son fils : le fils ne l'est donc pas envers son père.
On ne dit pas : « l'enfant doit à son père ce que le père ne lui doit pas, c'est pourquoi la représaille ne s'applique pas sur lui » ; car l'inviolabilité du père est plus forte que celle de l'enfant : la confirmation de son inviolabilité a fait de l'enfant comme les membres du père, au point que la représaille ne s'applique pas sur lui ; de même son inviolabilité envers son fils : il est fait comme le fils, il ne doit donc pas ce qu'il ne doit pas à lui-même. Et le fait de pourvoir d'une épouse, comme il n'était pas obligatoire au fils pour lui-même, ne l'est pas pour son père, à la différence du manger et de l'habit, à l'instar de la mise à disposition du bien ; et il est l'un des deux parents : sa pourvoyance n'est donc pas obligatoire au fils, comme pour la mère (at-Tajrid d'al-Quduri 9/4498).
Les juristes de la communauté ne divergent pas : il est obligatoire d'allaiter le jeune enfant quand il en a besoin et ne vit que par cela, à l'âge de l'allaitement : on y contraint alors. L'imam al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : c'est l'avis de la majorité des savants (Bada'i' as-Sana'i' 4/40). La mère doit-elle allaiter son enfant ? Deux cas : elle est répudiée de lui et a achevé son délai, ou elle est dans le lien du mari.
Premier cas : la mère est répudiée et séparée de son mari. Si elle a achevé son délai, il n'est pas obligatoire pour elle d'allaiter son enfant, par consensus, sauf si on ne trouve personne d'autre ; la preuve :
« Si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire ; et concertez-vous de la belle manière. Et si vous vous disputez, une autre allaiera pour lui. »
Sourate At-Talaq, 6
Allah a informé que la mère et le père de l'enfant, s'ils se disputent sur le salaire de l'allaitement, une autre qu'elle allaiera : Il n'a donc pas rendu obligatoire pour elle, par imposition, d'allaiter son enfant. Et « Les mères allaitent leurs enfants » indique la limite de l'allaitement, au-delà de laquelle la divergence des parents fixe une borne, sans établir que l'allaitement des enfants est une imposition pour les mères ; et la plupart des exégètes estiment que les mères visées ici sont les répudiées définitives.
L'imam Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : les savants se sont accordés que le salaire de l'allaitement incombe au mari une fois que la répudiée sort de son délai (Charh Sahih al-Boukhari 7/535). L'imam Ibn Rushd dit : quant à la répudiée, pas d'allaitement sur elle, sauf si l'enfant n'accepte aucun autre sein : alors elle allaite et le mari doit le salaire de l'allaitement : c'est un consensus, d'après « si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire » (Bidayat al-Mujtahid 2/43). Et l'imam Ibn Qudama dit : l'allaitement de l'enfant est sur le père seul, et il n'est pas permis de contraindre sa mère à l'allaiter, qu'elle soit humble ou noble, qu'elle soit dans le lien du mariage ou répudiée ; nous ne connaissons pas de divergence sur l'absence de contrainte quand elle est séparée (al-Mughni 8/199).
Les hanafites et les chafi'ites énoncent : si la répudiée accepte de l'allaiter contre le salaire équivalent, le père ne peut pas faire allaiter l'enfant par une autre : Allah lui a ordonné de verser le salaire si elle allaite, et « Les mères allaitent leurs enfants » signifie que les mères sont les plus dignes d'allaiter leurs enfants. Si elle demande plus que le salaire équivalent, le mari n'est pas obligé, d'après « si vous vous disputez, une autre allaiera pour lui » ; ce qui exige plus que le prix équivalent est comme l'inexistant ; contraindre le père à ce que demande la mère lui porterait préjudice, et Allah a dit :
« Qu'aucune mère ne soit lésée à cause de son enfant, ni le père à cause de son enfant ; et à l'héritier de même. »
Sourate Al-Baqara, 233
le père n'est pas lésé par l'engagement au-delà de ce que demandent les étrangères, selon certaines interprétations. Mais elle l'allaite alors chez elle, sans qu'on les sépare, parce que cela porterait préjudice à la mère : c'est l'avis hanafite ; les chafi'ites disent qu'on peut le lui retirer et le confier à une autre (al-Mabsut 5/209 ; Bada'i' as-Sana'i' 4/40-41 ; al-Muhadhdhab 2/168).
Si elle demande le salaire équivalent alors que le père a quelqu'un pour l'allaiter gratuitement ou à un prix inférieur, deux avis chez les chafi'ites : le premier : la mère est la plus digne au salaire équivalent, car l'allaitement est un droit de l'enfant et le lait de la mère est le meilleur et le plus profitable ; elle a accepté le prix équivalent : elle est donc la plus digne. Le deuxième : le père est le plus digne, car l'allaitement du jeune vaut la pension du grand : si le grand trouvait un volontaire pour sa pension, la pension ne serait pas due au père ; de même, si on trouve une volontaire pour l'allaitement, le salaire n'est pas dû au père ; si elle prétend que le père ne trouve pas d'autre, la parole du père prévaut : elle prétend le droit au salaire équivalent dont l'absence est le principe (al-Muhadhdhab 2/168 ; an-Najm al-Wahhaj 8/286-287 ; Moughni al-Mouhtaj 5/186-187 ; Touhfat al-Mouhtaj 10/236-237).
Quant aux hanbalites, l'imam Ibn Qudama dit : si la mère demande l'allaitement contre le salaire équivalent, elle en est la plus digne, qu'elle soit dans le mariage ou après, et que le père trouve une volontaire ou non. Les compagnons d'Ach-Chafi'i disent : si elle est dans le lien du mariage, son mari doit l'empêcher d'allaiter, car cela lui fait perdre le droit de jouir d'elle à certains moments ; la louer pour l'allaitement n'est pas permis, car les profits sont son droit : on ne peut louer d'elle ce qui est à lui, en partie ou en totalité ; si elle allaite l'enfant, a-t-elle droit au salaire équivalent ? Deux avis. Si elle est répudiée et demande le salaire équivalent et qu'il veut le retirer d'elle pour le confier à une nourrice au salaire équivalent ou plus, ce n'est pas son droit ; s'il trouve une volontaire ou une nourrice à prix inférieur, le retirer est son droit selon le sens apparent du madhhab : il n'est pas obligé de supporter la charge alors que le besoin de l'enfant est repoussé autrement.
Abou Hanifa dit : si elle demande un salaire, le père n'est pas obligé de le lui verser, mais elle ne perd pas son droit de garde : la nourrice vient allaiter l'enfant chez elle, car il était possible de réunir les deux droits : il n'était donc pas permis de sacrifier l'un. Notre réponse au premier : ce qui précède ; sur la validité de la location : c'est un contrat de louage permis de la part d'un autre avec permission, donc permis avec le mari, comme la location d'elle-même pour la couture ou le service ; leur parole « les profits lui sont possédés » n'est pas juste : s'il possédait le profit de la garde, il posséderait la contrainte sur elle, et il ne serait pas permis de la louer à un autre avec sa permission, et le salaire serait à lui ; or la location d'elle-même à un étranger sans sa permission est empêchée par la perte de jouissance à certains moments, c'est pourquoi elle est permise avec sa permission ; quand il la loue, il lui a donc permis la location d'elle-même : le contrat est valable comme venant d'un étranger.
Quant à la preuve de la priorité de la mère, si elle demande le salaire équivalent, sur la volontaire :
« Les mères allaitent leurs enfants deux années complètes pour celui qui veut compléter l'allaitement. Et au père de l'enfant de subvenir à leur nourriture et à leur habillement, de la belle manière. »
Sourate Al-Baqara, 233
et « si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire » ; la mère est plus tendre et plus compatissante, son lait est meilleur que celui des autres : elle est donc plus digne que quiconque, comme si une étrangère demandait de l'allaiter contre le salaire équivalent ; allaiter par une autre fait perdre à la mère son droit de garde et nuit à l'enfant : il n'est pas permis de faire perdre le droit de garde obligatoire et de nuire à l'enfant pour faire tomber une obligation qu'Allah a imposée au père. L'avis d'Abou Hanifa aboutit à faire perdre à l'enfant le lait de sa mère et à la mère son droit d'allaiter son enfant : cela n'est pas permis, comme dans le cas de la volontaire.
Si la mère demande plus que le salaire équivalent et que le père trouve une nourrice au salaire équivalent ou une volontaire, il est permis de retirer l'enfant : elle a fait tomber son droit en exigeant ce qui ne lui est pas dû, elle entre donc dans la généralité de « une autre allaiera pour lui ». Et s'il ne trouve de nourrice qu'à ce prix-là, la mère est la plus digne : elles ont égalisé dans le salaire, la mère l'emporte comme si chacune avait demandé le salaire équivalent.
Chapitre : si l'épouse étrangère demande d'allaiter son enfant contre le salaire équivalent avec la permission de son mari, son droit s'établit et elle est plus digne que quiconque : la mère n'est empêchée d'allaiter que par le droit du mari ; s'il y permet, l'empêchement disparaît et elle devient comme la non mariée ; s'il l'en empêche, son droit tombe, car il lui est impossible d'y parvenir. Chapitre : si la femme allaite son enfant alors qu'elle est dans le lien du père et a besoin d'une pension supplémentaire, celle-ci lui est obligatoire, d'après « au père de l'enfant de subvenir à leur nourriture et à leur habillement, de la belle manière » : elle a droit sur lui à hauteur de sa suffisance ; si son besoin augmente, sa suffisance augmente. Et Allah sait mieux (al-Mughni 8/200-201).
L'imam Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : ils ont divergé quand la répudiée définitive demande le salaire équivalent pour allaiter son enfant. Abou Hanifa dit : s'il y a un volontaire ou quelqu'un qui l'allaiterait sans le salaire équivalent, le père peut faire allaiter par une autre, à condition que le jeune enfant demeure auprès de la mère, car la garde lui appartient. Malik : deux versions : l'une comme le madhhab d'Abou Hanifa ; l'autre : la mère est la plus digne en tout cas. Ach-Chafi'i, selon l'un de ses deux avis : la mère est la plus digne même si le père trouve une nourrice à moindre prix ou une volontaire, et il est alors contraint de lui verser le salaire équivalent ; son deuxième avis est le madhhab d'Abou Hanifa (al-Ifsah 2/209-210 ; Charh Mukhtasar Khalil 4/206).
Deuxième cas : la mère est dans le lien du mari. Les juristes divergent : l'allaitement du jeune enfant est-il obligatoire pour elle, ou est-ce au père de faire allaiter son enfant ? Les malikites jugent que la mère doit allaiter son enfant, sauf si celle de son espèce n'allaite pas par noblesse, honneur et haut rang, ou par maladie et peu de lait, d'après « Les mères allaitent leurs enfants deux années complètes » : on ne peut viser par là l'information, qui n'a aucun intérêt : c'est donc l'ordre qui est visé. Allah a ordonné aux épouses d'allaiter leurs enfants et leur a établi sur les maris pension et habit, le lien conjugal étant établi : elle a donc réuni la pension et le salaire ; si l'allaitement était sur le père, Il l'aurait mentionné avec leur nourriture et leur habillement, sans l'imposer aux mères. Et l'usage des gens veut que la femme allaite elle-même son enfant sans que son mari soit chargé d'un salaire : ce que l'usage pratique est comme le stipulé ; et si l'enfant n'acceptait d'elle que l'allaitement, il lui serait obligatoire : ce sur quoi on contraint l'homme ne donne pas droit à salaire, à la différence de l'étrangère.
Notre preuve que si celle de son espèce n'allaite pas par noblesse et rang, la contraindre contredit l'usage et lui porte préjudice, donc pas d'obligation (al-Ichraf 4/71-72, numéro 1418 ; Charh Sahih al-Boukhari 7/536 ; Tahdhib al-Mudawwana 1/392 ; Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-Arabi 4/288 ; al-Bayan wa-t-Tahsil 5/381 ; Charh Mukhtasar Khalil 4/209).
La majorité des juristes, hanafites, chafi'ites et hanbalites, jugent qu'il incombe au père de faire allaiter son enfant, et que la mère n'est pas obligée d'allaiter son jeune enfant, sans que le père puisse la contraindre, noble ou humble, dans le lien du mari ou répudiée, sauf si elle est la seule à pouvoir allaiter, ou que l'enfant n'accepte que son sein, ou que ni le père ni l'enfant n'ont de bien : elle doit alors allaiter son enfant.
Ils en donnent pour preuve « si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire » : elle a le choix : si elle veut, elle allaite ; sinon, non. Et « si vous vous disputez, une autre allaiera pour lui » : si l'allaitement lui était dû, elle ne mériterait pas de salaire. Elle n'est contrainte que pour l'inviolabilité de l'enfant, celle du mari, ou les deux : pas pour celle de l'enfant, car elle n'y est pas contrainte si elle est trois fois répudiée, par consensus, alors que l'inviolabilité de l'enfant existe ; pas pour celle du mari : s'il voulait la mettre à son service, ce ne serait pas son droit, à plus forte raison pour autrui : elle n'est donc pas contrainte du tout ; pas pour les deux : ce qui n'a pas de convenance propre n'établit pas le jugement par l'addition d'une partie à l'autre, et si c'était pour les deux, le jugement resterait après la séparation ; le verset s'interprète dans l'état de dépense et d'absence de dispute. Et « au père de l'enfant de subvenir à leur nourriture et à leur habillement, de la belle manière » : l'allaitement est une dépense pour l'enfant, et la pension de l'enfant est spécifique au père, sans partage de la mère, comme sa pension après l'indépendance : de même que sa pension ne lui est pas due après, elle ne l'est pas avant, c'est-à-dire son allaitement (al-Mabsut 5/209 ; Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas 5/360 ; Bada'i' as-Sana'i' 4/40-41 ; al-Muhadhdhab 2/168 ; an-Najm al-Wahhaj 8/286-287 ; Moughni al-Mouhtaj 5/186-187 ; Touhfat al-Mouhtaj 10/236-237 ; al-Ifsah 2/110 ; al-Mughni 8/199-200 ; al-Kafi 3/380).
Les chafi'ites ajoutent : la mère doit allaiter à son enfant le liba', le lait qui descend au premier moment de la naissance, car l'enfant n'en vit pas autrement la plupart du temps et ne se fortifie et ne se développe que par lui ; elle peut prendre le salaire si l'espèce en a un, et elle n'est pas obligée d'allaiter gratuitement, comme la nourriture du nécessiteux n'est exigée qu'avec équivalent (an-Najm al-Wahhaj 8/285 ; Moughni al-Mouhtaj 5/186 ; Touhfat al-Mouhtaj 10/235).
Les hanafites disent : cela est le jugement ; quant à la fatwa, on répond qu'elle allaite, d'après « qu'aucune mère ne soit lésée à cause de son enfant » : selon certaines interprétations : la mère n'est pas lésée par son enfant en le jetant au mari qui l'a connue et dont elle s'est liée d'amitié, sans l'allaiter, au point que l'enfant souffre ; et quand l'enfant souffre, le parent souffre, son cœur s'en afflige ; et « qu'aucun père ne soit lésé à cause de son enfant » : le père de l'enfant n'est pas lésé par le préjudice fait à son enfant, selon certains sens de l'interprétation ; le mariage est un contrat de quiétude et de couple, qui ne s'obtient que par leur accord sur les intérêts du mariage. Mais si elle refuse, elle n'y est pas contrainte d'après ce que nous avons dit, sauf si on ne trouve personne pour l'allaiter : elle y est alors contrainte, sinon l'enfant périrait (al-Mabsut 5/209 ; Bada'i' as-Sana'i' 4/40-41 ; al-Muhadhdhab 2/168).
Les juristes divergent : si la mère veut prendre un salaire pour allaiter son enfant alors qu'elle est dans le lien du mari, cela lui est-il permis ? Les hanafites, ce qui est l'exigence du madhhab malikite comme on l'a vu, et les chafi'ites selon un avis jugent qu'il ne lui est pas permis de prendre un salaire pour l'allaitement : l'allaitement, s'il n'est pas dû par le jugement, est dû par la fatwa ; prendre un salaire pour une chose due est une corruption ; elle mérite déjà la pension du mariage, et le salaire de l'allaitement vaut la pension : elle ne mérite pas deux pensions ; et le salaire de l'allaitement est pour le gardiennage et le lavage de l'enfant, qui relèvent de la propreté de la maison : le profit de la maison revient aux deux époux, elle ne peut donc prendre de compensation pour un profit qui lui revient ; même si on la loue pour allaiter l'enfant du mari d'une autre, c'est permis : ce n'est pas obligatoire pour elle, ce n'est donc pas un salaire pour un acte dû ; et le gardiennage n'a pas de profit qui lui revienne : elle n'est pas obligée de le loger avec elle.
De même, si elle est en délai d'une répudiation reprisable, il ne lui est pas permis de prendre le salaire, comme dans le lien du mariage : après la répudiation reprisable, le mariage est établi de tout côté. Les moments de l'allaitement sont dus à la jouissance du mari en contrepartie qu'est la pension : elle ne peut prendre une autre compensation ; et si elle refuse d'allaiter, elle n'y est pas contrainte : ce qui est dû par le mariage est la remise de la personne pour la jouissance ; les autres œuvres sont recommandées sans contrainte par le jugement : balayer la maison, laver les vêtements, cuisiner, pétrir : il en va de même pour l'allaitement de l'enfant (al-Mabsut 5/209 ; Bada'i' as-Sana'i' 4/40-41 ; al-Muhadhdhab 2/168).
Les chafi'ites dans le madhhab et les hanbalites jugent que prendre le salaire est permis : c'est un travail dont on peut prendre le salaire après la séparation, donc avant, comme le tissage ; le détail d'Ibn Qudama a précédé (al-Muhadhdhab 2/168 ; an-Najm al-Wahhaj 8/286-287 ; Moughni al-Mouhtaj 5/186-187 ; Touhfat al-Mouhtaj 10/236-237 ; al-Mughni 8/200-201).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : les droits du mari sur la femme en matière d'allaitement et de service de la maison divergent : un groupe l'a rendue obligatoire en absolu ; un groupe ne l'a pas rendue obligatoire du tout ; un groupe l'a rendue obligatoire pour l'humble, non pour la noble, sauf si l'enfant n'accepte que son sein : c'est l'avis célèbre de Malik. La cause de leur divergence : le verset de l'allaitement contient-il le jugement de l'allaitement, c'est-à-dire son obligation, ou seulement son ordre ? Celui qui dit « son ordre » dit : l'allaitement ne lui est pas obligatoire, car aucune preuve d'obligation ici ; celui qui dit que le verset contient l'ordre d'allaiter et son obligation, parmi les récits dont la portée vaut l'ordre, dit : l'allaitement lui est obligatoire. Et celui qui distingue l'humble et la noble a pris en compte l'usage et la coutume. Quant à la répudiée, pas d'allaitement sur elle, sauf si l'enfant n'accepte aucun autre sein : alors elle allaite et le mari doit le salaire de l'allaitement : c'est un consensus, d'après « si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire » (Bidayat al-Mujtahid 2/42-43).