Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le raj'a : le retour après la répudiation révocable > Condition 2 : que la répudiation soit inférieure à trois
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
Cette partie fait partie du dossier complet : Voir toutes les parties.
La raj'a, le retour de l'époux répudiateur, est le droit reconnu au mari de reprendre son épouse pendant sa 'idda après une première ou une deuxième répudiation, sans nouveau contrat ni nouveau douaire. L'encyclopédie fiqh expose ici ses conditions (répudiation inférieure à trois, femme encore dans sa 'idda), sa formule (explicite ou allusive, valable en sérieux comme en plaisanterie), sa réalisation par l'acte, l'attestation par témoins, le statut de la répudiée révocable (voyage, parure, héritage) et les litiges relatifs à l'expiration de la 'idda. Les positions des écoles hanafite, malikite, shafi'ite et hanbalite sont rapportées avec leurs références classiques.
La femme que l'on n'a pas touchée n'a point de 'idda. Allah a dit au sujet de celles que l'on répudie avant de les avoir approchées :
« Vous n'avez pas de délai d'attente à leur imposer : accordez-leur une jouissance et libérez-les avec une belle libération. »
Sourate Al-Ahzab, 49
Allah a donc précisé qu'il n'y a pas de 'idda sur elle : dès la répudiation, elle redevient comme une femme dont la 'idda s'est achevée, sans retour possible sur elle et sans droit à l'entretien. Si son répudiateur la désire de nouveau, il est du nombre des prétendants : il l'épouse avec son consentement par un mariage nouveau, et elle ne lui revient qu'après deux répudiations ; s'il l'a répudiée deux fois puis l'a épousée, elle lui revient au terme d'une seule répudiation, sans divergence entre les gens de science (1).
S'il veut la reprendre, il conclut avec elle un contrat nouveau, selon ses conditions et ses piliers.
L'imam Ibn Hazm (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Ils sont convenus que celle qui n'a pas de 'idda ne lui est pas rendue, sinon selon la règle de l'établissement d'un mariage nouveau » (2).
Deuxième condition : que la répudiation soit inférieure à trois.
Les gens de science sont unanimes : pour la validité du retour, la femme doit être répudiée une fois ou deux. Si elle est répudiée trois fois, le retour n'est pas valable et elle ne redevient pas licite pour lui avant d'avoir épousé un autre époux, sans divergence entre les savants de la communauté, en vertu de la parole du Très-Haut :
« Si ensuite il la répudie, elle ne sera plus licite pour lui jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux. Puis, si ce dernier la répudie, aucun reproche ne sera fait aux deux s'ils se reprennent. »
Sourate Al-Baqara, 230
Les Musulmans s'accordent sur ce sens : si celui qui l'a répudiée l'a fait deux fois, elle ne lui redevient pas licite après cette troisième répudiation avant d'avoir épousé un autre époux ; si ce second époux la répudie à son tour, aucun reproche ne sera fait à elle ni au premier époux de se reprendre, c'est-à-dire de l'épouser une seconde fois, s'ils pensent pouvoir maintenir les lois d'Allah (1). D'après Urwa ibn az-Zubayr, Aïcha, épouse du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), informa que Rifa'a al-Qurazi avait répudié sa femme sans espoir de retour, et qu'elle avait ensuite épousé Abd ar-Rahman ibn az-Zubayr :
Elle vint trouver le Prophète (que la paix soit sur lui) et dit : « Messager d'Allah, j'étais l'épouse de Rifa'a, puis il m'a répudiée définitivement, et je me suis mariée avec Abd ar-Rahman ibn az-Zubayr, qui, par Allah, n'a de virilité que ce qu'est un duvet de vêtement. » Et elle prit un duvet de sa robe. Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) sourit en riant et dit : « Veux-tu sans doute retourner à Rifa'a ? Jamais, avant que tu aies goûté sa douceur et qu'il ait goûté ta douceur. »Rapporté par Boukhari (5456) et Mouslim (1433)
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Il n'y a pas de divergence entre eux : la femme répudiée trois fois après la consommation ne redevient pas licite pour lui avant d'avoir épousé un autre époux, en vertu de la parole d'Allah : "Si ensuite il la répudie, elle ne sera plus licite pour lui jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux" (Sourate Al-Baqara, 230) », puis il a cité le récit d'Aïcha qui précède (2).
Références : Al-Mughni (7/397) ; Maratib al-idjma' (p. 75) ; Al-Iqna' fi masa'il al-idjma' (3/1283, n° 2339) ; Al-Hawi al-kabir (10/303) ; Jami' masa'il Ibn Taymiyya (1/286) ; Al-Fatawa al-hindiyya (1/282) ; Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-Arabi (1/494) ; Al-Bayan (9/277) ; Rawdat at-talibin (4/758) ; An-Najm al-wahhaj (7/171-172) ; Kashshaf al-qina' (5/91) ; Sharh Muntaha al-iradat (5/172) ; Manar as-sabil (2/581).
Cette exigence tient à ce que l'époux, lorsqu'il a reçu une compensation (dans le khul'), perd tout droit sur ce qu'il a cédé : qui reçoit la contrepartie d'une chose en sort du domaine de sa propriété et n'a plus de retour sur elle. La femme, en effet, ne remet cette contrepartie que pour écarter le mal d'elle ; toute séparation destinée à écarter un mal implique la rupture de ce qui la ferait revenir à lui par l'établissement du retour, et la ramènerait ainsi au mal. Elle se trouve aussi incapable d'accomplir envers son époux les droits d'Allah le Très-Haut : elle n'y a donc pas droit, comme dans la séparation pour indigence (défaut d'entretien) et dans l'ila'. S'il veut la reprendre, un contrat nouveau est indispensable, avec ses conditions et ses piliers (1).
Quatrième condition : que la femme soit encore dans sa 'idda ; si la 'idda s'achève, il n'y a plus de retour.
Les gens de science sont unanimes à faire de la femme encore dans sa 'idda une condition de la validité du retour lorsque le mari l'a répudiée moins de trois fois, une ou deux fois, d'après Sa parole : « Et leurs époux ont un meilleur droit de les reprendre pendant ce délai » (Sourate Al-Baqara, 228), c'est-à-dire pendant la 'idda. Si sa 'idda s'achève, son retour n'est plus valable, d'un accord des gens de science.
Allah a dit : « Au terme de leur délai d'attente, retenez-les de manière convenable » (Sourate At-Talaq, 2), le terme désignant l'approche de la fin ; car la réalité du terme, bien qu'il signifie l'expiration du délai, comme dans « et au terme de leur délai, ne les empêchez pas de se remarier avec leurs époux » (Sourate Al-Baqara, 232) qui vise l'expiration de leur 'idda, peut viser de manière figurée l'approche de l'expiration, comme ici : le contexte des deux passages prouve donc la distinction des deux moments (1).
L'imam Ibn Hazm (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Ils sont convenus que si elle accomplit la 'idda avant qu'il la reprenne, il n'a plus de retour sur elle, sauf avec son consentement si elle est de celles qui peuvent consentir, selon la règle de l'établissement du mariage » (2). L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Ils sont d'accord que celui qui a répudié sa femme une ou deux fois a le droit de la reprendre ; s'il la répudie la troisième fois, elle ne redevient pas licite pour lui avant d'avoir épousé un autre » (3). L'imam al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « La condition de la validité du retour est la subsistance de la 'idda : le retour n'est pas valable après son expiration, car le retour est la perpétuation d'une propriété, et la propriété disparaît après l'expiration de la 'idda ; la perpétuation est donc inconcevable, car elle appartient à celui qui maintient sa protection contre l'extinction, non à qui l'efface, comme dans la vente avec clause d'option au profit du vendeur lorsque le délai d'option s'écoule : il ne peut plus recouvrer la propriété de l'objet vendu par l'expiration du délai. Il en va de même ici » (1). Et Ibn Qudama a dit : « Question : il a dit : (l'homme libre qui répudie sa femme libre moins de trois fois a le droit de la reprendre tant qu'elle est dans sa 'idda). Les gens de science sont unanimes : si l'homme libre répudie une femme libre après consommation moins de trois fois, sans compensation ni cause de séparation, il a droit à son retour tant qu'elle est dans sa 'idda ; et il n'y a plus de retour pour lui après l'expiration de sa 'idda » (2).
Références : Al-Ishraf 'ala nukat masa'il al-khilaf (3/381, n° 1210) ; Al-Hawi al-kabir (10/11-12, 303) ; Al-Bayan (10/37) ; Al-Mughni (7/251-252) ; Manar as-sabil (3/120) ; Al-Hawi al-kabir (10/303) ; Rawdat at-talibin (5/528) ; An-Najm al-wahhaj (8/11) ; Maghni al-muhtaj (5/8) ; Tuhfat al-muhtaj (9/600) ; Nihayat al-muhtaj (7/68-69) ; Ad-Dibaj (3/481) ; Maratib al-idjma' (p. 75) ; Al-Iqna' fi masa'il al-idjma' (3/1283, n° 2338) ; Al-Istidhkar (6/204) ; Bada'i' as-sana'i' (3/183) ; Al-Mughni (7/400).
Le retour a deux manières : un retour par la parole et un retour par l'acte. Les juristes des quatre écoles et d'autres s'accordent que le retour est valable par une parole qui l'indique, comme lorsqu'il dit à sa répudiée révocable : « Je t'ai reprise (rajja'tu-ki), je suis revenu à toi (irtajja'tu-ki), je t'ai renvoyée à moi (radaddtu-ki), je t'ai retenue (amsaktu-ki) ».
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Quant à la parole, elle suffit au retour sans divergence. Ses formules : je t'ai reprise, je suis revenu à toi, je t'ai renvoyée, je t'ai retenue ; car ces termes viennent du Coran et de la Sunna : le renvoi (rad) et le maintien (imsak) sont employés par le Livre : "Et leurs époux ont un meilleur droit de les reprendre" (Sourate Al-Baqara, 228) et "retenez-les de manière convenable" (Sourate Al-Baqara, 231), c'est-à-dire le retour. Et la Sunna l'a établi par la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : "Ordre-lui de la reprendre." Ce nom s'est répandu chez les Irakiens comme s'y est répandu le nom du divorce : ils appellent le retour raj'a et la femme raj'iyya. Il est préférable que la formule soit explicite seule, parce qu'elle est la seule répandue, comme pour l'explicite du divorce. Par précaution, il dira : "J'ai repris mon épouse dans mon mariage, ou dans mon lien conjugal, ou pour ce divorce qui l'a frappée" » (1).
Al-Babarti (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Les formules du retour : dire "je t'ai reprise" si elle est présente, ou "j'ai repris mon épouse" en son absence, à condition d'en informer, ou en sa présence également ; ou dire "je t'ai renvoyée à moi, ou je t'ai retenue" ; ou dire "tu es auprès de moi comme tu étais" ou "tu es mon épouse" s'il a l'intention du retour. Nul ne dispute la validité du retour par la parole » (2). As-San'ani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Ils sont convenus du retour par la parole » (3). Les juristes ont divisé les formules valables en deux catégories : explicite et allusive.
Références : Bada'i' as-sana'i' (3/183) ; Al-Mughni (7/400, 7/404) ; Al-'Inaya sharh al-Hidaya (5/397) ; Subul as-salam (3/182).
L'explicite est la formule qui n'a pas besoin de l'intention. Chez les Hanafites, les formules explicites sont : « je t'ai reprise » quand il lui adresse la parole, et « j'ai repris mon épouse » en son absence comme en sa présence ; sont aussi explicites « je suis revenu à toi, je t'ai rendue, je t'ai renvoyée, je t'ai retenue », « masaktu-ki » (avec un sin) valant « amsaktu-ki », les deux relevant de deux langues : par ces formules il reprend sans intention. On a dit que « je t'ai renvoyée » exige la mention du lien : « à moi, à mon mariage ou à ma protection (d'épouse) », exigence qui n'existe pas pour l'irtija' et la muraja'a (1).
Chez les Malikites, la formule explicite ne portant que le sens du retour est : « j'ai rendu mon épouse » ou « je suis revenu à mon épouse », ainsi que « je l'ai reprise, je l'ai renvoyée à ma protection ou à mon mariage » ; elle n'est explicite qu'avec la mention du complément, sinon elle est allusive. La position célèbre de la Mudawwana est que la parole explicite débarrassée de l'intention suffit à la validité du retour, fût-elle prononcée en plaisantant ; car sa plaisanterie est du sérieux, elle lui profite en apparence, on ne le croit pas dans ce qu'il allègue d'absence d'intention : on retient pour lui la dépense d'entretien et les autres jugements en apparence, non entre lui et Allah (2).
Chez les Shafi'ites, les formules explicites du retour s'obtiennent par « je t'ai reprise, je t'ai rendue, je suis revenu à toi » : ces trois formules sont explicites par leur généralité et la venue des récits avec elles, d'après la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Ordre-lui de la reprendre. » Nulle divergence sur ces formules lorsqu'il les rattache au nom de la femme, à son pronom, ou la désigne du doigt ; il ne suffit pas de dire seulement « j'ai repris » ou « je suis revenu » : il faut rattacher cela à un terme manifeste (« j'ai repris une telle »), à un pronom (« je t'ai reprise ») ou à une désignée du doigt (« j'ai repris celle-ci »). S'y rattachent les mots dérivés de son nom : « Tu es une reprise, un retour, une revendication de retour ». Le retour s'obtient par le sens de ces formules et par toute autre langue, qu'il connaisse l'arabe ou non, et qu'il ajoute ou non « à moi » ou « à mon mariage », quoique recommandé. La vue la plus juste est que « je t'ai renvoyée » et « je t'ai retenue » sont aussi explicites, en raison de leur venue dans le Coran : « Et leurs époux ont un meilleur droit de les reprendre », c'est-à-dire pendant la 'idda ; « s'ils veulent se réconcilier », c'est-à-dire se reprendre ; « retenez-les de manière convenable » (Sourate Al-Baqara, 228, 231). Il dira donc : « je l'ai renvoyée à moi ou à mon mariage », pour que ce soit explicite, car on y comprend le renvoi chez sa famille par suite de la séparation. Selon un second avis, ces deux formules sont allusives, faute d'être répandues dans le retour comme le sont les explicites. La vue correcte est que les explicites du retour sont en nombre limité : celles du divorce sont limitées, et le retour, qui est l'obtention d'une autorisation, en est digne à plus forte raison. Selon une autre vue, toute formule portant le sens de l'explicite est explicite, comme « j'ai levé ton interdit, j'ai rétabli ta licéité » (1).
Les Hanbalites du madhhab : les formules explicites du retour sont « j'ai repris mon épouse, je l'ai rendue, je suis revenu à elle, je l'ai renvoyée, je l'ai retenue » ; s'il adresse la parole à la répudiée pour la reprendre, la formule est : « je t'ai reprise, je suis revenu à toi, je t'ai ramenée, je t'ai renvoyée, je t'ai retenue », en raison de la venue de la Sunna avec le nom du retour dans le hadith d'Ibn Omar, de la généralité de ce nom par coutume, d'où l'appellation de raj'a et de raj'iyya, et de la venue du Coran avec le renvoi : « Et leurs époux ont un meilleur droit de les reprendre », et avec le maintien : « retenez-les de manière convenable » et « ou un maintien avec bienveillance » (Sourate Al-Baqara, 228, 231, 229). S'y rattachent les mots de même sens, même sans intention de celui qui en prononce une ; car ce sont des explicites, et l'explicite n'a pas besoin d'intention.
S'il ajoute après ces formules « par amour » ou « par humiliation », cela ne nuit pas au retour ; de même s'il dit : « J'ai voulu te reprendre par mon amour pour toi, ou pour t'humilier » : il a prononcé le retour et précisé sa cause. S'il dit : « J'ai voulu t'humilier ou t'aimer, et je t'ai renvoyée par cette séparation », c'est-à-dire par cet amour ou cette humiliation, ce n'est pas un retour, par la contradiction qui s'y établit : le retour ne se veut pas par la séparation. S'il parle sans vouloir rien : « Je t'ai reprise par amour ou par humiliation », le retour est valable : il a prononcé son explicite et y a joint ce qui peut en être la cause ou autre chose ; la formule ne quitte pas son sens par le doute.
Le retour ne s'obtient pas par le dire du répudiateur : « je l'ai épousée, je me suis marié avec elle » ; car c'est une allusion, et le retour est l'autorisation d'une jouissance voulue : il ne s'obtient pas par allusion, comme le mariage. Selon un dire, il s'y obtient : l'imam Ahmad y a incliné et Ibn Hamid l'a choisi, car par cette formule les étrangères deviennent licites ; l'intention y est alors requise, car dans toute allusion on considère l'intention, comme dans les allusions du divorce (1).
Références : Bada'i' as-sana'i' (3/183) ; Sharh Fath al-Qadir (4/159) ; Al-'Inaya (5/397) ; Al-Jawhara an-nayyira (4/475) ; Al-Ikhtiyar (3/181) ; Mukhtasar al-Wiqaya (1/405) ; Al-Lubab (2/98) ; Al-Fatawa al-hindiyya (p. 468) ; At-Taj wa-l-iklil (3/116) ; Sharh mukhtasar Khalil (4/80) ; Ash-Sharh al-kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi (3/328) ; Tahbir al-Mukhtasar (3/225) ; Hachiya d'as-Sawi sur le Sharh as-saghir (5/417, 419) ; Al-Bayan (10/248-249) ; Rawdat at-talibin (5/526-527) ; An-Najm al-wahhaj (8/8, 10) ; Maghni al-muhtaj (5/6-7) ; Tuhfat al-muhtaj (9/596-598) ; Nihayat al-muhtaj (7/66-67) ; Ad-Dibaj (3/479-480) ; Al-Mughni (7/404-405) ; Al-Mubdi' (7/391) ; Ar-Rawd al-murbi' (2/411) ; Al-Insaf (9/150-151) ; Kashshaf al-qina' (5/396-397) ; Sharh Muntaha al-iradat (5/506-507) ; Matalib uli an-nuha (5/478).
Par l'allusion, le retour s'opère selon la majorité des juristes hanafites, malikites et shafi'ites dans la vue la plus juste, et selon les Hanbalites dans un dire. Les Hanbalites du madhhab, ainsi que al-Adhra'i chez les Shafi'ites, estiment que le retour n'est pas valable par les allusions : le retour est l'autorisation d'une jouissance voulue, il ne s'obtient donc pas par allusion, comme le mariage (1).
Chez les Hanafites, les allusions sont : « Tu es auprès de moi comme tu étais » et « tu es mon épouse » : il ne reprend alors qu'avec l'intention, car le sens littéral de sa parole convient à son intention du point de vue de l'héritage. Ils ont divergé sur le maintien, le mariage et l'union : s'il l'épouse durant la 'idda, ce n'est pas un retour selon Abu Hanifa ; c'en est un selon Muhammad ; Abu Yusuf a deux récits. Abu Ja'far a dit : nous prenons le dire de Muhammad ; dans Al-Yanabi' : la fatwa est sur son dire ; de même dans Al-Quniyya. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « S'il lui dit "je t'ai épousée ou je me suis marié avec toi", c'est un retour selon le sens apparent des récits ». Il est rapporté d'Abu Hanifa que ce n'est pas un retour. La raison de ce récit est que le mariage après la répudiation révocable est établi sous tout aspect : son dire « je t'ai épousée » confirme donc l'établi, ce qui est impossible et n'a pas été légiféré ; légalement assimilé au néant, ce n'est pas un retour, à la différence de « je t'ai reprise », qui n'établit pas le mariage mais réalise le mariage établi, celui-ci étant susceptible de réalisation puisque la cause de sa disparition s'est produite ; le retour étant la rupture de la cause et l'empêchement d'en user, cela est valable. Selon le sens apparent des récits : le mariage, bien qu'établi en réalité, ne supporte pas l'établissement ; on l'emploie donc de manière figurée pour la réalisation de l'établi, par la ressemblance entre les deux, en rectifiant son opération autant que possible. On a dit aussi, dans l'une des deux interprétations de Sa parole : « Et leurs époux ont un meilleur droit de les reprendre pendant ce délai » (Sourate Al-Baqara, 228) : leurs époux ont plus de droit sur leur mariage pendant la 'idda que tout autre homme, le mariage étant rattaché à la répudiée révocable : cela prouve la validité du retour par le mariage (1).
Le non-explicite chez les Malikites est la formule ambiguë, comme « je l'ai saisie ou retenue » : elle peut signifier « je l'ai retenue pour la punir » ou « je l'ai retenue comme épouse dans mon lien » ; s'il prononce cette formule ambiguë avec l'intention du retour, celui-ci s'opère (2). Les Shafi'ites : le retour est valable par allusion avec l'intention, comme « j'ai choisi ton retour, j'ai rétabli ta licéité » et ce qui ressemble à cela. Parmi les allusions des Shafi'ites dans la vue la plus juste figurent le mariage et l'union dans le dire du reprenant (« je me suis marié avec toi, je t'ai épousée ») ou la conclusion du contrat de mariage : parce que ces termes ne sont pas répandus dans le retour ; parce que ce qui est explicite dans un chapitre ne l'est pas dans un autre, comme le divorce et le zhihar ; et parce que le mariage implique toujours une contrepartie, tandis que le retour n'en implique pas : ni l'un ni l'autre ne se conclut donc par la formule de l'autre, comme la donation ne se conclut pas par la formule de la vente. Selon un second avis, ces deux formules sont explicites, car valables pour établir le contrat et rendre licite ; ce qui convient à la rectification est plus fort : la formule du mariage et de l'union est plus affirmée que celle du retour puisqu'elle rend licites les étrangères ; s'il a rendu licite son corps par la formule du retour, la formule du mariage et de l'union l'est davantage (1).
Quant aux Hanbalites, la vue correcte chez eux est que le retour ne s'obtient pas par les allusions comme « je l'ai épousée, je me suis marié avec elle ». Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Son dire : (s'il dit "je l'ai épousée ou je me suis marié avec elle", deux avis) selon la majorité ; ce sont deux récits dans Al-I'idah, et il les a formulés sans restriction dans Al-Mughni, al-Muharrar, ash-Sharh, an-Nazm, ar-Ri'ayatayn, az-Zubda, le Madhhab d'Ahmad, al-Bulgha, al-Mubhaj, al-I'idah, al-Hawi as-saghir, al-Furu' et d'autres ouvrages. Le premier : le retour ne s'obtient pas ainsi ; confirmé dans At-Tashih, Tashih al-Muharrar et al-Khulasa, affirmé catégoriquement dans Al-Wajiz, préféré dans Al-Hidaya, al-Madhhab, Masbuk adh-dhahab, al-Mustaw'ib et d'autres, choisi par al-Qadi, dit dans Al-Mubhaj. Le second avis : le retour s'obtient ainsi ; l'imam Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde) y a incliné, dit dans Al-Mughni et ash-Sharh, choisi par al-Qadi et Ibn Hamid. Il a dit dans Al-Mujaz, at-Tabsira, Al-Mughni et ash-Sharh : le retour s'obtient ainsi avec une intention, choisi par Ibn Abdus dans sa Tadhkira. Il a dit dans Al-Munwir : "je l'ai épousée, je me suis marié avec elle" est une allusion. Il a dit dans At-Targhib : le retour s'obtient-il par allusion, comme "je t'ai rétablie ou je t'ai demandée de nouveau" ? Deux avis : dans Ar-Ri'ayatayn, l'intention n'est requise que dans "je t'ai rétablie ou je t'ai demandée de nouveau". Et dans la trente-neuvième règle : si nous exigeons l'attestation dans le retour, le retour par allusion n'est pas valable ; sinon, deux avis. L'auteur d'At-Targhib et d'autres ont formulé sans restriction les deux avis ; le meilleur est ce que nous avons cité. Fin de citation » (1).
Références : Ad-Dibaj (3/480) ; Al-Mubdi' (7/391) ; Sharh Muntaha al-iradat (5/507) ; Ar-Rawd al-murbi' (2/411) ; Bada'i' as-sana'i' (3/183) ; Sharh Fath al-Qadir (4/159) ; Al-'Inaya (5/397) ; Al-Jawhara an-nayyira (4/475) ; Al-Ikhtiyar (3/181) ; Mukhtasar al-Wiqaya (1/405) ; Al-Lubab (2/98) ; Al-Fatawa al-hindiyya (p. 468) ; At-Taj wa-l-iklil (3/116) ; Sharh mukhtasar Khalil (4/80) ; Ash-Sharh al-kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi (3/328) ; Tahbir al-Mukhtasar (3/225) ; Hachiya d'as-Sawi (5/417, 419) ; Al-Bayan (10/248-249) ; Rawdat at-talibin (5/526-527) ; An-Najm al-wahhaj (8/8, 10) ; Maghni al-muhtaj (5/6-7) ; Tuhfat al-muhtaj (9/596-598) ; Nihayat al-muhtaj (7/66-67) ; Ad-Dibaj (3/479-480) ; Al-Insaf (9/151-152).
Le contexte précédent : celui qui reprend son épouse sans attestation tout en croyant à son caractère obligatoire est cru entre lui et Allah, et l'héritage lui devient licite intérieurement ; mais s'il est traduit devant le juge, celui-ci l'en empêche (1). Les juristes des quatre écoles s'accordent que le retour est valable aussi bien avec sérieux qu'en plaisanterie : s'il dit à son épouse « je t'ai reprise » en plaisantant, le retour est valable, d'après ce qu'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) a rapporté du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) :
« Trois choses dont le sérieux est sérieux et dont la plaisanterie est du sérieux : le mariage, le divorce et le retour. »Hadith hassan : rapporté par Abu Dawud (2194), at-Tirmidhi (1194) et Ibn Majah (2039)
L'imam al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « De même, la soumission, le sérieux et la délibération du mari ne sont pas des conditions de validité du retour : le retour est valable sous la contrainte, en plaisantant, en jouant et par erreur, car le retour est le maintien d'un mariage déjà établi et il est en deçà de l'acte créateur ; ces dispositions n'ont pas été exigées pour l'acte créateur, à plus forte raison ne le sont-elles pas pour le maintien. Il est rapporté dans certains récits : "Trois choses dont le sérieux est sérieux et dont la plaisanterie est du sérieux : le mariage, le retour et le divorce" » (2). Les Malikites, dans la position célèbre de la Mudawwana : la parole explicite dénuée d'intention suffit à la validité du retour fût-elle prononcée en plaisantant, au sens d'une plaisanterie nue de toute intention de retour ; sa plaisanterie est du sérieux, elle lui profite en apparence, on ne le croit pas dans ce qu'il allègue d'absence d'intention : on retient pour lui la dépense et les autres jugements en apparence, non entre lui et Allah. La portée de cette règle, à savoir que la plaisanterie vaut retour en apparence et non intérieurement, est de l'obliger au port du vêtement et au reste après la 'idda, sans que cela lui soit licite intérieurement ; à la différence du mariage, qui est licite intérieurement et extérieurement même en plaisantant, puisque nul n'y a exigé l'intention, contrairement au retour, à propos duquel cela fut discuté en globalité (1). Ar-Rahibi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Le retour s'obtient par les formules : je l'ai reprise, je l'ai rendue, je suis revenu à elle, je l'ai retenue, je l'ai renvoyée, je l'ai reprise en préparation, même sans intention de celui qui en prononce une ; car ce sont des explicites, et l'explicite n'a pas besoin d'intention, fût-il en plaisantant » (2).
Références : At-Taj wa-l-iklil (3/116) ; Sharh mukhtasar Khalil (4/80-81) ; Ash-Sharh al-kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi (3/328) ; Tahbir al-Mukhtasar (3/225) ; Hachiya d'as-Sawi (5/417, 419) ; Bada'i' as-sana'i' (3/186-187) ; An-Nahr al-fa'iq (3/522) ; Matalib uli an-nuha (5/478).
Première condition : que le retour soit immédiat (non suspendu). La majorité des juristes hanafites, shafi'ites et hanbalites a affirmé qu'il est exigé pour la validité du retour qu'il soit immédiat : ne pas le suspendre sur une condition, comme dans « si demain vient, alors je t'ai reprise », ou « si tu entres dans la maison, ou si tu fais telle chose, alors je t'ai reprise » : cela n'est pas un retour ; car le retour est l'autorisation d'une jouissance voulue, et on ne le suspend pas sur une caractéristique, comme le mariage (1). As-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « La suspension du retour sur une condition est nulle, de même que son rattachement à un terme, au point que s'il dit "je t'ai reprise demain" ou "si demain vient", c'est nul ; car le retour est la perpétuation d'une propriété, il ne supporte pas la suspension sur une condition, comme l'établissement même du mariage ; seul peut être suspendu sur une condition ce qui peut être l'objet d'un serment, et on ne jure pas par le retour, à la différence du divorce » (2). Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Parmi ces conditions figure l'absence de suspension sur une condition et de rattachement à un terme futur, au point que si le mari dit après le divorce : "si tu entres dans la maison, je t'ai reprise", "je t'ai reprise si tu entres dans la maison", "si tu parles à Zayd", "si demain vient, je t'ai reprise demain", ou "au début de tel mois", le retour n'est pas valable selon eux tous ; car le retour est la réalisation de la propriété du mariage : il ne supporte ni suspension sur une condition ni rattachement à un terme futur, pas plus que l'établissement de la propriété. Le retour implique en effet l'annulation du divorce au moment même de sa conclusion, cause de la disparition de la propriété et de l'empêchement d'en user ; s'il le suspend sur une condition ou le rattache à un terme futur, il a maintenu le divorce jusqu'à une limite, et le maintien du divorce jusqu'à une limite revient à le rendre perpétuel, car il ne supporte pas la détermination d'un terme, comme lorsqu'il dit à son épouse : "tu es répudiée un jour, un mois ou une année" : la détermination est nulle et le divorce devient perpétuel ; le retour n'est donc pas valable, à condition qu'il ait produit le retour » (1).
Quant à l'information donnée sur le retour dans le passé : s'il dit « hier je t'ai reprise » et que la femme le croit, le retour s'établit, qu'il parle durant la 'idda ou après son expiration alors qu'elle y était hier ; si elle le dément alors qu'il parle durant la 'idda, son dire prévaut : il informe d'une chose qu'il peut créer à l'instant, le mari ayant le pouvoir du retour à l'instant ; quiconque informe d'une chose qu'il peut créer à l'instant est cru, car sinon il la créerait immédiatement, et le démenti est sans effet. Il devient comme le mandataire avant la révocation disant : « je l'ai vendue hier » (1). De même, s'il dit après le divorce « je t'ai reprise demain, ou au début de tel mois », le retour n'est pas valable selon eux tous, ainsi dans Al-Bada'i' (2). Les Shafi'ites et les Hanbalites ont affirmé : s'il dit « je t'ai reprise si tu veux », ce n'est pas valable non plus ; chez les Shafi'ites, cela ne nuit pas s'il dit « je t'ai reprise si tu veux, ou an shi'ta » (avec une hamza ouverte), car c'est une justification et non une suspension : il faut donc distinguer le grammairien des autres et interroger celui qui ignore la langue arabe (3).
Références : Al-Jawhara an-nayyira (4/478) ; Sharh Fath al-Qadir (3/198) ; Al-Ikhtiyar (3/182) ; Hachiya d'Ibn Abidin (5/243-244) ; Al-Fatawa al-hindiyya (1/470) ; At-Tanbih (p. 182) ; Al-Bayan (10/250) ; Rawdat at-talibin (5/527) ; An-Najm al-wahhaj (8/10) ; Maghni al-muhtaj (5/7) ; Al-Mughni (7/405) ; Al-Mubdi' (7/395) ; Al-Insaf (9/157) ; Kashshaf al-qina' (5/398) ; Al-Mabsut (6/22) ; Bada'i' as-sana'i' (3/185) ; Al-Fatawa al-hindiyya (1/470).
Les juristes ont divergé sur la réalisation du retour : est-il valable par l'acte, comme le coït ou le toucher avec désir, ou ne l'est-il que par la parole ? L'intention est-elle exigée avec l'acte, ou l'acte seul suffit-il, même sans intention ? La majorité des juristes hanafites, malikites et hanbalites (du madhhab) estiment que le retour s'obtient par l'acte comme par la parole, avec des précisions chez eux.
Les Hanafites ont dit : le retour est valable par l'acte : s'il pénètre son vagin ou son derrière, l'embrasse ou la touche avec désir, ou regarde son sexe intérieur avec désir, ce qui ne se réalise que lorsqu'elle se penche ; car par le coït et tout acte réservé au mariage, il perpétue la propriété du mariage, et ces actes l'indiquent, étant même plus forts que la parole ; d'autant que nous sommes unanimes qu'il la possède sans son consentement, sans offre ni acceptation exigées, sans douaire ni contrepartie obligatoires, la contrepartie ne se devant que pour la possession du corps, et le corps lui appartient. Cela est toutefois déconseillé, et il est recommandé de la reprendre ensuite par la parole. Quant au regard sur autre que le sexe, il ne produit pas le retour, et la retraite en tête-à-tête avec elle n'est pas un retour : rien ne l'indique, ni en parole ni en acte. Le retour s'obtient aussi si c'est elle qui touche son époux avec désir ou regarde son sexe avec désir, selon Abu Hanifa et Muhammad : son acte sur lui vaut son acte sur elle, la licéité étant commune entre eux ; son acte sur lui, dans le cas de l'illicéité de l'alliance, vaut son acte sur elle : il en va de même du retour. Abu Yusuf a dit : si elle le touche puis le laisse alors qu'il peut l'en empêcher, c'est un retour ; s'il l'en empêche et ne la laisse pas, ce n'en est pas un : cet acte du mari est l'indice du maintien de la propriété, et elle n'a pas de tutelle pour le maintenir ; son acte n'est donc pas un retour. Dans Al-Yanabi' : si elle le touche en dissimulant son acte alors qu'il est réticent, endormi ou privé de raison, et qu'il confirme qu'elle l'a fait avec désir, c'est un retour selon les deux. Muhammad a dit : si les héritiers confirment après sa mort qu'elle l'a touché avec désir, c'est un retour ; s'ils témoignent qu'elle l'a embrassé avec désir, le témoignage n'est pas admis, le désir étant un état du cœur qu'ils ne voient pas ; certains ont dit qu'il est admis, le désir se manifestant par l'animation du visage ; s'ils témoignent du coït, il est admis d'un accord, car il se voit : pas besoin d'y conditionner le désir. Si c'est elle qui regarde son sexe avec désir : selon Abu Hanifa c'est un retour, selon Abu Yusuf non ; s'il regarde son derrière avec désir, ce n'est pas un retour d'un accord : il ne suit pas la voie du vagin. Les Hanafites ont donc conditionné le baiser, le regard du sexe et le toucher par le désir : sans désir, ni toucher, ni regard, ni baiser, ni tête-à-tête ne produisent le retour ; car ces choses arrivent de l'époux comme d'autres : les femmes de sa suite, celles qui lui parlent, la sage-femme, le médecin et d'autres ; le regard sur autre que le sexe arrive entre les femmes de sa suite, et le mari fait partie de sa suite pendant la 'idda : si c'était un retour, il la répudierait, et la 'idda s'allongerait sur elle (1).
Les Malikites ont dit : le retour s'obtient par l'acte, coït, toucher ou baiser, à condition de l'intention, c'est-à-dire que le mari veuille par ces actes le retour ; l'acte seul, s'il coïte avec elle, l'approche ou la touche avec désir, ou regarde le lieu du coït avec désir sans vouloir le retour, ne le produit pas, d'après la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Les actes ne valent que par les intentions, et chacun n'aura que ce qu'il a voulu. »Rapporté par Boukhari (1)
Puisque l'entrée chez elle fait partie de l'acte, s'il veut le retour par elle, cela suffit. La Mudawwana rapporte : « J'ai dit : que penses-tu d'un homme qui répudie sa femme d'une répudiation laissant le retour, puis l'embrasse dans sa 'idda par désir, ou la touche par désir, ou coïte avec elle dans le vagin ou en dessous, ou la déshabille pour la regarder, elle et son sexe : est-ce un retour selon Malik ? Il a répondu : Malik a dit : s'il coïte avec elle dans la 'idda voulant par là le retour sans savoir qu'il faut témoigner, c'est un retour ; sinon non », propos partagé par Abd al-Aziz ibn Abi Salama (1). Al-Khirshi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Le retour ne s'obtient pas par un acte dénué de l'intention du retour, fût-ce par le plus fort des actes, le coït, et à plus forte raison le baiser et le toucher ; l'entrée chez elle fait partie de l'acte : s'il veut le retour par elle, cela suffit » (2).
Les Hanbalites du madhhab : le retour s'obtient par le coït, qu'il ait ou non l'intention du retour ; car la cause de la disparition de la propriété s'est produite avec l'option, et le coït du propriétaire empêche sa disparition, comme le coït du vendeur pendant le délai d'option. On rapporte aussi de lui : le retour ne s'obtient ainsi qu'avec l'intention du retour, comme l'a transmis Ibn Mansur. Ibn Abi Musa a dit : s'il veut le retour par son coït, c'en est un, avis choisi par le shaykh Taqi ad-Din (qu'Allah lui fasse miséricorde). Le retour ne s'obtient pas par la jouissance de la répudiée révocable sans le vagin, que ce soit baiser, toucher, approche, regard sur ce qui lui est illicite ou regard sur son vagin, d'après le sens apparent des propos d'Ahmad ; car tout cela ne relève pas du coït, qui indique le retour de façon manifeste, à la différence de ce qui précède. Selon un dire, elle s'y obtient : c'est une jouissance illicite chez l'étrangère et licite chez l'épouse : le retour s'y obtient comme par la jouissance. La première est la vue correcte : elle ne valide pas l'option de l'acheteur sur l'esclave, comme le toucher sans désir. Ibn Hamid l'a rapporté de deux manières, fondées sur les deux récits au sujet de l'interdiction de l'alliance par ce biais : l'une : c'est un retour, car c'est une jouissance licite avec l'épouse : le retour s'y obtient comme par le coït ; l'autre : ce n'est pas un retour, car rien n'y attache l'obligation de 'idda ni de douaire : il ne s'y obtient pas, comme le regard. Quant au tête-à-tête avec elle, ce n'est pas un retour selon la vue correcte du madhhab, l'interdiction de l'alliance ne s'y établissant pas ; selon un dire, elle s'y obtient, car illicite chez l'autre que l'épouse : il ressemble à la jouissance (1).
Les Shafi'ites et l'imam Ahmad (dans un récit) estiment que le retour n'est pas valable par l'acte en aucune manière, que l'acte soit accompagné de l'intention du retour ou non, qu'il s'agisse du coït ou de ce qui est en dessous ; le retour n'est valable que par la parole, non par un acte illicite. Le coït avec elle est illicite avant qu'il ne la reprenne ; car le retour est l'autorisation d'une jouissance voulue qui s'obtient par la parole : il ne s'obtient donc pas par l'acte alors que la parole est possible, comme le mariage, dont l'établissement ne s'obtient pas par l'acte : il en va de même du retour. En outre, le coït entraîne une 'idda : comment l'interromprait-il ? L'imam ash-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Ce n'est que par la parole, non par l'acte, coït ou autre ; car c'est un renvoi sans parole : pas de retour établi d'un homme sur sa femme avant qu'il ne parle du retour, comme pas de mariage ni de divorce avant qu'il n'en parle. S'il en parle dans la 'idda, le retour s'établit pour lui ; et la parole du retour est : "je l'ai reprise, je suis revenu à elle, je l'ai renvoyée à moi, je suis revenu à elle" ; s'il prononce cela, elle est son épouse » (1). Ils ont dit : la jouissance de la répudiée révocable, par coït ou autre, est illicite, jusqu'au regard même sans désir : car elle est séparée de lui comme la répudiée sans retour ; le mariage autorise la jouissance, et le divorce l'interdit, étant son contraire. S'il coïte avec la répudiée révocable, il n'encourt aucune peine, lui ni elle, quand bien même il saurait l'interdit, vu la divergence des savants sur sa licéité ; n'est sanctionné que celui qui croit à l'interdit tout en le sachant, s'étant lancé dans la désobéissance selon lui, à la différence de celui qui croit à sa licéité ou qui ignore l'interdit, excusé qu'il est ; il en va de même pour la femme ; toutes les jouissances sont comme le coït en matière de sanction disciplinaire.
Le coït de la répudiée révocable entraîne avec certitude un douaire d'équivalence (mahr al-mithl) s'il ne la reprend pas : elle est, au regard de l'interdiction du coït, comme l'épouse apostate en cours de délai, et il en va de même du douaire ; un seul douaire est dû même si le coït se répète, par identité du doute. Le douaire est également dû s'il la reprend après le coït, selon le madhhab explicite ; car le retour n'efface pas l'effet du divorce, et la répudiée révocable n'est pas épouse sous tous les aspects, le contrat ayant été ébranlé par le divorce ; ce qui entraîne ensuite le douaire d'équivalence est le doute, non le contrat de mariage : le douaire a donc été dû par le coït sur un doute, sans contrat. Cela résout l'objection de celui qui a dit : « l'obligation du douaire par le coït conduit à l'obligation de deux douaires dans un même contrat » ; on lui a répondu que le second douaire est dû par le coït sur un doute, non par le contrat. Selon un dire rapporté, aucun douaire n'est dû s'il la reprend après le coït (1). Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Je ne connais personne qui ait imposé le douaire d'équivalence sinon ash-Shafi'i, et son avis n'est pas le plus fort : elle a le statut des épouses, elle hérite de lui et il hérite d'elle : comment un douaire d'équivalence serait-il dû pour le coït avec une femme dont la plupart des statuts sont ceux de l'épouse ? Le doute dans l'avis d'ash-Shafi'i est pourtant fort : elle lui est illicite, sinon par son retour ; et ils sont unanimes que le douaire est dû à celle qui est approchée sur un doute : cela te suffit » (2).
L'imam Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Quant à leur divergence sur les voies du retour, certains ont dit : le retour ne s'opère que par la parole seule, et c'est l'avis d'ash-Shafi'i. D'autres ont dit : le retour s'opère par le coït ; ceux-ci se divisent en deux groupes. Les uns : le retour ne se valide pas par le coït sans l'intention, car l'acte a chez eux le rang de la parole avec l'intention : c'est l'avis de Malik. Abu Hanifa, lui, a autorisé le retour par le coït avec et sans intention. Quant à ash-Shafi'i, il a fait l'analogie du retour avec le mariage : Allah a ordonné l'attestation, et l'attestation ne se fait que sur la parole. Quant à la cause de la divergence entre Malik et Abu Hanifa : Abu Hanifa tient la répudiée révocable licite au coït, par analogie avec l'affranchie de l'esclave et la femme du zhihar, la propriété ne s'étant pas disjointe chez lui : d'où l'héritage réciproque entre les deux. Chez Malik, le coït avec la répudiée révocable est illicite tant qu'il ne l'a pas reprise : l'intention lui est donc nécessaire. Telles sont leurs divergences sur les conditions de la validité du retour » (1).
Références : Al-Mabsut (6/22) ; Bada'i' as-sana'i' (3/183) ; Al-Hidaya (2/6) ; Al-Jawhara an-nayyira (4/476, 478) ; Al-'Inaya (5/396-398) ; Sharh Fath al-Qadir (3/198) ; Al-Ikhtiyar (3/181-182) ; Al-Lubab (2/98) ; Mukhtasar al-Wiqaya (1/405) ; Al-Mudawwana al-kubra (5/324) ; At-Taj wa-l-iklil (3/116) ; Sharh mukhtasar Khalil (4/81) ; Ash-Sharh al-kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi (3/329-330) ; Tahbir al-Mukhtasar (3/226) ; Al-Mughni (7/404) ; Al-Kafi (3/229) ; Al-Mubdi' (7/393) ; Al-Insaf (9/154-156) ; Kashshaf al-qina' (5/398) ; Sharh Muntaha al-iradat (5/508-509) ; Ar-Rawd al-murbi' (2/412) ; Al-Umm (5/244) ; Al-Bayan (10/247) ; Rawdat at-talibin (5/528) ; Kinz ar-raghibin (4/8) ; An-Najm al-wahhaj (8/11) ; Maghni al-muhtaj (5/7) ; Tuhfat al-muhtaj (9/599) ; Ad-Dibaj (3/481) ; Rawdat at-talibin (5/533) ; Kinz ar-raghibin (4/15) ; An-Najm al-wahhaj (8/17-18) ; Maghni al-muhtaj (5/12) ; Tuhfat al-muhtaj (9/607-608) ; Nihayat al-muhtaj (7/72-73) ; Ad-Dibaj (3/485-486) ; Al-Istidhkar (6/162) ; Tafsir al-Qurtubi (3/121-122) ; Bidayat al-mujtahid (2/64).
Les gens de science sont unanimes sur la légalité de l'attestation du retour, d'après Sa parole : « Au terme de leur délai d'attente, retenez-les de manière convenable ou libérez-les de manière convenable, et faites attester par deux témoins équitables d'entre vous » (Sourate At-Talaq, 2). Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Nulle divergence entre les gens de science : la Sunna est l'attestation » (1). L'attestation consiste à dire à deux hommes parmi les Musulmans : « Témoignez que j'ai repris mon épouse dans mon mariage, ou pour ce divorce qui l'a frappée », ou tout propos de ce sens ; ni tuteur, ni témoins désignés, ni douaire n'y sont exigés.
Les juristes ont divergé sur le statut de l'attestation du retour : est-elle recommandée, ou obligatoire et condition ? La majorité des juristes hanafites et malikites (dans le célèbre), shafi'ites (dans le récent, qui est le madhhab) et hanbalites (du madhhab) estiment que l'attestation du retour est recommandée, non obligatoire : quiconque reprend sans attester voit son retour valable. Leurs preuves : (1) la généralité des textes concernant le retour, sans restriction d'attestation : « retenez-les de manière convenable ou libérez-les de manière convenable » (Sourate At-Talaq, 2), « Et leurs époux ont un meilleur droit de les reprendre » (Sourate Al-Baqara, 228), « ou un maintien avec bienveillance » (Sourate Al-Baqara, 229), « aucun reproche ne sera fait aux deux de se reprendre » (Sourate Al-Baqara, 230) : l'attestation n'y est mentionnée nulle part. (2) Le dire du Prophète (que la paix soit sur lui) à Omar : « Ordre-lui de la reprendre », sans ordre d'attestation : si c'était une condition, il l'aurait ordonnée. (3) Le retour n'exige pas de tuteur : il n'exige donc pas de témoins, comme la vente et la donation ; c'est l'inverse pour le mariage. (4) La séparation était un droit de lui et s'est opérée sans attestation, puisqu'il n'y a pas besoin du consentement d'autrui ; le retour étant aussi un droit de lui, il doit se produire sans attestation. (5) Le retour est la perpétuation du mariage, et l'attestation n'est pas condition de la perpétuation du mariage : Allah a nommé le retour "maintien", qui empêche celui qui efface d'agir après l'expiration du délai : l'attestation n'en est donc pas une condition, comme le fay' dans l'ila'. (6) Le sens du verset de l'attestation, qui est Sa parole : « Au terme de leur délai d'attente, retenez-les de manière convenable ou libérez-les de manière convenable, et faites attester par deux témoins équitables d'entre vous » (Sourate At-Talaq, 2), est la recommandation : Allah a joint le retour et la séparation et ordonné l'attestation sur les deux ; l'attestation sur la séparation étant recommandée et non obligatoire, il en va de même sur le retour ; c'est l'équivalent de Sa parole : « et faites témoigner lorsque vous concluez un échange » (Sourate Al-Baqara, 282) : la vente est valable sans attestation : il en va de même du retour. (7) L'attestation du retour est recommandée par précaution contre la dénégation et le maintien dans les situations de suspicion ; car les gens connaissent son divorce sans restriction : sans attestation du retour, il serait soupçonné de rester avec elle. (8) Les juristes conviennent que la séparation mentionnée dans le verset désigne le fait de la laisser jusqu'à l'expiration de sa 'idda, et que la séparation est valable même sans attestation, celle-ci pouvant suivre : l'attestation est mentionnée à la suite de la séparation sans en être une condition de validité : il en va de même du retour. (9) Allah a ordonné l'attestation sur le maintien ou la séparation par précaution et pour écarter la suspicion, lorsque le divorce est connu mais pas le retour, ou lorsque le divorce et la séparation sont inconnus ; la précaution ne se limite pas au moment du retour ou de la séparation : elle demeure après ; le jugement des deux ne doit pas différer qu'il atteste une heure ou deux après le retour. Al-Jassas (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Nous ne connaissons pas de divergence chez les gens de science sur la validité du retour sans témoins, sinon une chose rapportée de Ata' : Sufyan a rapporté d'Ibn Jurayj que Ata' a dit : le divorce, le mariage et le retour s'opèrent par preuve testimoniale. Cela se comprend comme un ordre d'attester par précaution contre la dénégation, non comme l'invalidité du retour sans témoins : ne vois-tu pas qu'il mentionne le divorce avec lui, alors que nul ne doute de la validité du divorce sans preuve ? » (10) Allah a dit « et faites attester » sans rien qui impose la comparaison au retour : s'il atteste après le retour, il a accompli le sens du verset ; l'attestation après le retour étant recommandée d'un accord, il en va de même au moment du retour, par précaution contre de joindre le sens propre et le figuré dans une même formule. Sur cette base, s'il atteste et ordonne aux témoins de taire le retour, celui-ci est valable, l'attestation n'étant pas exigée (1).
Les Shafi'ites anciens, l'imam Ahmad (dans un récit) et les Malikites (dans un dire) estiment que l'attestation du retour est obligatoire et condition de validité du retour ; d'après l'apparent de Sa parole : « retenez-les de manière convenable ou libérez-les de manière convenable et faites attester par deux témoins équitables d'entre vous » (Sourate At-Talaq, 2) : il a ordonné l'attestation sur le retour, et l'ordre implique l'obligation ; le retour étant l'autorisation d'une jouissance voulue, le témoignage en est une condition, comme le mariage. S'il la reprend sans témoignage, ce n'est pas valable : c'est l'existence du témoignage dans le retour qui compte, non sa reconnaissance, sauf s'il entend par là le retour, et il est alors valable. Selon ce récit chez les Hanbalites : si le mari ordonne aux témoins de taire le retour, celui-ci tombe. Abu Bakr a rapporté dans Ash-Shafi' avec sa chaîne de Khillas : « Un homme répudia sa femme publiquement, la reprit en secret et ordonna aux deux témoins de taire le retour ; ils portèrent le différend devant Ali, qui fouetta les deux témoins, les mit en accusation, et ne lui fit pas valoir de retour sur elle » (témoignage faible : Qatada y est modallis, et le hadith de Khillas ibn Amr sur Ali relève de son livre sans qu'il l'ait entendu ; sa version est probablement mursala) (1) (2).
Références : Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas (5/350-351) ; Al-Mabsut (6/19) ; Mukhtasar al-Wiqaya (1/406) ; Tibyin al-haqa'iq (2/252) ; Al-Ikhtiyar (3/182) ; Al-Jawhara an-nayyira (4/478-479) ; Al-Lubab (2/98-99) ; At-Taj wa-l-iklil (3/123) ; Sharh mukhtasar Khalil (4/87) ; Ash-Sharh al-kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi (3/341) ; Tahbir al-Mukhtasar (3/236) ; Hachiya d'as-Sawi (5/438) ; Al-Bayan (10/249-250) ; Rawdat at-talibin (5/527) ; An-Najm al-wahhaj (8/10) ; Maghni al-muhtaj (5/6) ; Tuhfat al-muhtaj (9/598) ; Nihayat al-muhtaj (7/67) ; Ad-Dibaj (3/480) ; Al-Mughni (7/403) ; Al-Kafi (3/228) ; Sharh az-Zarkashi (2/488) ; Al-Mubdi' (7/392) ; Al-Insaf (9/152) ; Kashshaf al-qina' (5/397) ; Sharh Muntaha al-iradat (5/507) ; Ar-Rawd al-murbi' (2/411) ; Matalib uli an-nuha (5/479) ; Al-Muhalla d'Ibn Hazm (10/24) ; Manar as-sabil (3/122).
Les Hanafites (à l'encontre de Zufar), les Malikites et les Shafi'ites estiment qu'il n'est pas permis au mari de voyager avec sa répudiée révocable avant de l'avoir reprise, d'après Sa parole : « Ne les expulsez pas de leurs demeures » (Sourate At-Talaq, 1), verset descendu au sujet des femmes en 'idda de la répudiation révocable ; car elle est en 'idda, et la femme en 'idda est empêchée d'entamer un voyage avec son époux comme avec un mahram ; sa 'idda peut d'ailleurs s'achever en route, et elle resterait sans mahram ni époux (1). Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Quant au voyage avec elle, Zufar a dit qu'il lui est licite de voyager avec elle avant le retour ; selon le dire des trois compagnons, ce n'est pas licite, non par disparition de la propriété, mais parce qu'elle est en 'idda, au sujet de laquelle Allah a dit : "Ne les expulsez pas de leurs demeures, et qu'elles n'en sortent que si elles ont commis une turpitude avérée" (Sourate At-Talaq, 1) : il a interdit aux hommes de les expulser et aux femmes d'en sortir. Le mari lève la 'idda par le retour, la sacralité disparaît, puis il voyage » (2).
Les juristes hanafites et hanbalites ont affirmé que l'épouse répudiée de façon révocable peut se parer pour son mari. Les Hanafites : la femme en 'idda de répudiation révocable se pare pour son époux et se tient prête s'il est escompté qu'il la reprenne ; car elle est licite pour lui, le mariage subsistant entre eux, le retour étant recommandé, et la parure y invite. Si elle sait qu'il ne la reprendra pas, en raison de sa grande colère, elle ne le fait pas ; et s'il est dans sa nature de ne pas la reprendre, il vaut mieux qu'il lui signale son entrée par un raclement de gorge ou en tapotant sa sandale ; car entrer chez elle n'est pas licite en soi : la femme, dans sa maison, est en vêtements de travail ; il pourrait la voir dévêtue, son regard tomber sur un point qui le ferait reprendre, puis il la répudierait, et la 'idda s'allongerait sur elle ; Allah l'a interdit par Sa parole : « Et ne les retenez pas pour leur faire du mal » (Sourate Al-Baqara, 231), verset descendu au sujet de Thabit ibn Yasar al-Ansari : « il répudia sa femme ; alors que sa 'idda allait s'achever, à un jour ou deux près, et qu'elle était presque libérée de lui, il la reprit puis la répudia, et fit ainsi jusqu'à ce que sept mois passent sur elle, pour lui faire du mal » ; il est déconseillé qu'il la voie dévêtue s'il n'a pas l'intention du retour (1). At-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Au sujet de la répudiation révocable : la parure et le parfum sont-ils interdits ? Nos compagnons ont dit : cela ne pose aucun problème. Bishr ibn al-Walid a rapporté d'Abu Yusuf : rien n'interdit à la répudiée de se tenir prête, de se parfumer et de porter les bijoux s'il s'agit d'une répudiation révocable. Il a dit : il n'entre chez elle qu'avec permission. Il a dit : il a un autre avis : il entre chez elle sans permission, mais il se raclera la gorge et tapotera sa sandale ; il peut regarder ses cheveux et ce qui lui est intime, et ne regarde rien d'illicite d'elle jusqu'à ce que son retour soit attesté » (1).
Les Hanbalites : la répudiée révocable peut se parer pour son mari comme les femmes se parent pour leurs époux, vu sa licéité pour lui comme avant le divorce ; et elle peut se tenir prête pour lui en se montrant à lui et en se faisant voir, pour qu'il la désire (2). Les Malikites et les Shafi'ites estiment qu'elle ne peut se parer pour son mari, car la jouissance d'elle lui est interdite de toute manière. Les Malikites : la jouissance de la répudiée révocable est interdite avant le retour, par regard ou autre, par la vue de ses cheveux et le tête-à-tête avec elle ; car le divorce est opposé au mariage qui est la cause de la licéité, et l'opposé ne subsiste pas avec la présence de son opposé ; il ne lui parle pas et n'entre pas chez elle, même avec un gardien ; il ne mange pas avec elle, même avec un gardien ; et il ne lui parle pas même en ayant l'intention du retour, jusqu'à ce qu'il la reprenne : mesure sévère pour éviter qu'ils se concertent et qu'il coïte avec elle. Il n'y a aucun mal à voir son visage et ses mains sans désir, d'un accord, l'étranger même en ayant le droit ; il peut habiter avec elle dans une demeure commune à elle et aux gens, même s'il est seul ; mais le tête-à-tête avec elle et le fait d'habiter avec elle ne sont pas permis. Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Celui qui répudie sa femme d'une répudiation laissant le retour ne prend pas plaisir à elle par un regard ou autre, ne mange pas avec elle, ne voit pas ses cheveux et ne se trouve pas seul avec elle » ; il disait : « rien n'interdit d'entrer chez elle et de manger avec elle s'il y a un gardien » ; puis il est revenu et dit : « qu'il ne le fasse pas ». Al-Iyad a dit : « Son sens apparent est l'interdiction d'en prendre plaisir en toute situation » (1). La Mudawwana al-kubra rapporte : « J'ai dit : que penses-tu de la répudiée trois fois, ou une fois sans retour, ou une fois avec retour, alors qu'il n'y a pour elle et son mari qu'une seule maison, celle où ils vivaient ? Il a répondu : Malik a dit : il s'éloigne d'elle, sans être avec elle dans sa chambre, qu'elle fermerait sur eux deux ; la répudiée sans retour et celle avec retour sont égales en cela. Malik a dit : si c'est une demeure commune, rien n'interdit qu'il soit avec elle dans la maison, elle dans un logement et lui dans un autre ; Malik a dit : Abdallah ibn Amr et Urwa ibn az-Zubayr se sont d'ailleurs éloignés. Sahnun a rapporté d'Ibn Wahb d'Ibn Lahi'a que Yazid ibn Abi Habib lui a rapporté qu'Omar ibn al-Khattab envoyait un message à la femme au sujet de son divorce, sans entrer chez elle avant de l'avoir reprise. Rabia a dit : il s'éloigne d'elle et la laisse dans sa maison : il ne convient pas qu'un verrou les prenne tous deux ; et il n'entre chez elle qu'avec permission, pour un besoin ; s'il lui est dû le maintien pendant la 'idda, c'est à lui qu'incombe de sortir d'elle » (1).
Les Shafi'ites : la jouissance de l'épouse révocable est illicite, de même que la toucher et la regarder, avec ou sans désir, et toutes les jouissances ; car le mariage autorise le coït, et le divorce l'interdit comme son contraire, et elle est comme la répudiée sans retour (2). Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Ils sont d'accord que la répudiée d'une répudiation laissant à son mari le droit du retour ne quitte pas sa maison... Quant au hadith d'Ibn Omar, que Malik a rapporté de Nafi' : Abdallah ibn Omar avait répudié une épouse qui logeait dans la demeure de Hafsa, épouse du Prophète (que la paix soit sur lui), et qui était sur son chemin vers la mosquée ; il prenait donc l'autre route, derrière les maisons, par scrupule de devoir lui demander la permission, jusqu'à ce qu'il la reprenne : cela relève de sa piété scrupuleuse. D'autres ordonnaient à la répudiée révocable de se parer, de se tenir prête pour son mari et de se montrer à lui ; cela est rapporté de plusieurs juristes des successeurs. Ali (qu'Allah l'agrée) a dit : "qu'elle se tienne prête pour lui". Ibn Abbas a dit : "il ne convient pas qu'il voie ses cheveux". Ubaydullah ibn Umar a rapporté de Nafi' d'Ibn Omar : "il répudia sa femme une ou deux fois et demandait la permission d'entrer chez elle", selon Abu Bakr d'Abda ibn Sulayman d'Ubaydullah. Ma'mar a rapporté d'az-Zuhri que Sa'id ibn al-Musayyib a dit : "quand un homme répudie sa femme une fois, il demande la permission d'entrer chez elle ; elle porte les vêtements et les bijoux qu'elle veut ; s'ils n'ont qu'une seule maison, qu'ils placent un rideau entre eux, et il salue en entrant." Az-Zuhri et Qatada ont dit, au sujet de l'homme qui répudie sa femme une ou deux fois : "qu'elle se tienne prête pour lui". Ibrahim a dit : il n'est pas avec elle dans sa maison et n'y entre qu'avec permission. Al-Hasan, Mujahid, Ata' et Qatada ont dit : il lui signale sa présence en se raclant la gorge, en crachant et ainsi de suite. Malik, au sujet de la répudiée révocable : pas de tête-à-tête, entrée seulement avec permission, regard sur elle seulement lorsqu'elle est vêtue, pas de regard sur ses cheveux, manger avec elle est permis si d'autres que eux sont présents, pas de nuit avec elle, et il ne déménage pas d'elle. Ibn al-Qasim a dit : Malik est revenu sur cela et a dit : il n'entre pas chez elle, ne voit pas ses cheveux et ne mange pas avec elle. Ath-Thawri a dit : rien n'interdit qu'elle se tienne prête pour lui, se pare et salue ; il ne demande pas la permission d'entrer et ne la fait pas prévenir par un tiers ; il se signale par le raclement de gorge ; il ne voit ni ses cheveux ni rien d'illicite : c'est l'avis d'Abu Yusuf. Al-Awza'i a dit : il n'entre chez elle qu'avec permission ; elle se tient prête pour lui, se pare et découvre ses mains et ses yeux kohlés. Abu Hanifa a dit : rien n'interdit que la répudiée révocable se pare pour son mari et se parfume. Abu Yusuf a dit une fois : il entre chez elle sans permission, en se raclant la gorge et en tapotant sa sandale ; une autre fois : il n'entre chez elle qu'avec permission, et ne voit rien de ses charmes avant de la reprendre. Abu Hanifa et ses compagnons ne divergent pas : elle se pare pour lui, se parfume, porte les bijoux et se tient prête. Al-Hasan ibn Hayy a dit : il s'éloigne d'elle, ne voit pas ses cheveux et ne la regarde pas ; entre eux deux un voile ; elle se montre à lui et se pare. Al-Layth a dit : il ne voit rien de ses charmes avant de la reprendre » (1).
L'imam Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Ils ont divergé sur ce que le mari peut voir de la répudiée révocable tant qu'elle est dans la 'idda. Malik a dit : pas de tête-à-tête, entrée seulement avec sa permission, pas de regard sur ses cheveux, et manger avec elle est permis si un autre que eux est présent. Ibn al-Qasim a rapporté qu'il est revenu sur la permission de manger avec elle. Abu Hanifa a dit : rien n'interdit que la répudiée révocable se pare pour son mari, se parfume pour lui, se tienne prête et découvre ses mains et ses yeux kohlés ; ath-Thawri, Abu Yusuf et al-Awza'i l'ont dit ; tous ont dit : il n'entre chez elle qu'à condition qu'elle sache son entrée par une parole ou un mouvement, raclement de gorge ou tapotement de sandale » (1). Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Quant au tête-à-tête : s'il a pour dessein le retour, on ne le blâme pas ; s'il n'a pas l'intention de la reprendre, on le blâme, non par disparition du mariage et levée de la licéité, mais pour ne pas lui nuire : sans volonté de réaliser le mariage par le retour, dès qu'il est seul avec elle, un contact de désir peut survenir : il devient reprenant, puis la répudie une seconde fois, ce qui allonge la 'idda et lui nuit ; c'est le sens de Sa parole : "Et ne les retenez pas pour leur faire du mal" (Sourate Al-Baqara, 231). Il en va de même du partage : s'il était établi, il serait seul avec elle, aboutissant à ce qui précède s'il ne veut pas la reprendre ; s'il a l'intention de la reprendre, le partage lui revient et le tête-à-tête avec elle lui est permis » (2).
Références : Al-Mabsut (6/34) ; Mukhtasar ikhtilaf al-'ulama (2/383-384) ; Al-Jawhara an-nayyira (4/486) ; Sharh Fath al-Qadir (4/174-175) ; At-Taj wa-l-iklil (3/120) ; Ash-Sharh al-kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi (3/338) ; Al-Hawi al-kabir (10/309) ; Rawdat at-talibin (5/525) ; Bada'i' as-sana'i' (3/180) ; Al-Muhit al-Burhani (4/16) ; Al-Jawhara an-nayyira (4/484-486) ; Mukhtasar ikhtilaf al-'ulama (2/383) ; Al-Mughni (8/125) ; Al-Kafi (3/229) ; Kashshaf al-qina' (5/398) ; Sharh Muntaha al-iradat (5/508) ; At-Tadj wa-l-iklil (3/120) ; Sharh mukhtasar Khalil (4/85-86) ; Ash-Sharh al-kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi (3/338) ; Tahbir al-Mukhtasar (3/233) ; Hachiya d'as-Sawi (5/435) ; Al-Mudawwana al-kubra (4/188) ; Al-Bayan (10/245) ; Rawdat at-talibin (5/533) ; Kinz ar-raghibin (4/15) ; An-Najm al-wahhaj (8/17) ; Maghni al-muhtaj (5/12) ; Tuhfat al-muhtaj (9/607-608) ; Nihayat al-muhtaj (7/72-73) ; Ad-Dibaj (3/485-486) ; Al-Istidhkar (6/160-162) ; Bidayat al-mujtahid (2/64) ; Bada'i' as-sana'i' (3/180).