Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le talak (répudiation) : définition et formes > Les trois types de formules employées par les gens dans le divorce
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Al-Boukhari a dit : celui qui s'entête par serment au sujet de sa famille commet un péché plus grand. Le verbe « yalij » (s'entêter) vient de l'entêtement (lajaj) ; c'est pourquoi ces serments sont appelés « vœux d'entêtement et de colère ».
Les formules par lesquelles les gens prononcent le divorce sont de trois types :
Le serment, en effet, est ce qui renferme l'incitation, l'interdiction, la confirmation ou le démenti, en s'engageant à ce que le jureur déteste voir survenir en cas de manquement ; le jureur n'est jureur que s'il déteste la survenance de la sanction à la condition. S'il souhaite la survenance de la sanction à la condition, qu'il veuille la seule condition sans détester la sanction, ou qu'il veuille les deux, ce n'est pas un serment ; mais s'il déteste la condition et la sanction absolument, s'engageant à la sanction à la survenance de la condition pour s'interdire à lui-même ou à autrui ce qui est visé, ou pour les y inciter, alors c'est un serment.
S'il entend énoncer le divorce à la survenance de la sanction, en disant « si tu me donnes mille (dirhams), tu es divorcée », « quand tu es pure, tu es divorcée », ou « si tu commets la fornication, tu es divorcée », visant l'énonciation du divorce à l'acte indécent et non le simple serment, ce n'est pas un serment et il n'y a pas d'expiation pour cela, à notre connaissance, chez aucun juriste ; le divorce tombe quand la condition survient, selon les anciens et la majorité des juristes.
Le serment visant l'incitation, l'interdiction, la confirmation ou le démenti, en s'engageant à ce qu'il déteste voir survenir en cas de manquement, est un serment chez tous les gens, Arabes et non-Arabes, qu'il ait été prononcé par la formule du qasam ou par celle de la sanction. La parole est un serment comme elle est ordre, interdiction ou information ; ce sens est établi chez tous les peuples : les langues varient dans les mots, non dans les significations. Ce qui a le sens de serment, d'ordre ou d'interdiction chez les non-Arabes en a le sens chez les Arabes. C'est aussi le serment des Compagnons, qu'Allah les agrée : un serment dans l'usage général et chez tous les juristes.
Quand c'est un serment, le Livre et la sunna n'y admettent que deux jugements : soit le serment est contracté et honoré, et l'expiation s'y applique ; soit il ne l'est pas, comme le serment par les créatures, la Ka'ba et les anges, sans expiation à l'unanimité. Quant à un serment contracté et honoré sans expiation, c'est un jugement qui n'existe ni dans le Livre d'Allah ni dans la sunna de Son messager (sur lui la paix), sans preuve légale saine. Si ces serments font partie des serments des musulmans, ils entrent dans la parole d'Allah aux musulmans « Allah vous a prescrit l'absolution de vos serments » ; s'ils n'en font pas partie mais relèvent du serment par les créatures, aucune expiation ni rien d'autre n'est dû en cas de rupture, et le serment est caduc.
Ces preuves tirées du Livre, de la sunna et de l'examen montrent que contraindre le jureur à la survenance du divorce est un jugement contraire au Livre et à la sunna ; il suffit à l'avis contraire d'être du domaine de l'effort d'interprétation. Quant à prétendre qu'il n'incombe pas à tous les musulmans d'agir selon cet avis et qu'il leur est illicite d'agir selon l'autre, aucun savant des musulmans ne le dit, une fois connus les litiges entre les musulmans et leurs preuves. Celui qui retient l'avis le plus faible sans connaître l'avis prépondérant : il suffit que son avis soit licite et qu'on ne l'empêche pas d'en juger et de répondre. Mais contraindre les musulmans à cet avis et leur interdire celui appuyé par le Livre et la sunna contredit l'ordre d'Allah, de Son messager et de Ses croyants parmi les quatre imams et autres. Celui qui empêche le jugement et la fatwa de la non-survenance du divorce et l'imitation de ses négateurs contredit le Livre d'Allah, la sunna de Son messager et le consensus des musulmans ; seul l'homme sans savoir le fait : il peut être excusé, sans qu'on doive le suivre ; c'est un obstiné suivant sa passion, qui n'accepte pas le droit quand il lui apparaît, ni celui qui le dit pour qu'il en connaisse le contenu ; il suit sa passion sans guidance d'Allah. Le conteur ne peut invalider l'avis contraire à son maître comme l'invaliderait celui qui sait qu'il est faux, puisqu'il ignore qu'il l'est ; à plus forte raison interdire l'avis et imposer celui de son prédécesseur. Le mujtahid, lui, examine et discute : même lorsque son avis apparaît, il ne peut invalider l'avis de son rival tant que l'effort d'interprétation y est licite et tant qu'il n'apparaît pas qu'il contredit un texte ou un consensus. Qui sort du cadre de l'imitation licite et de l'effort ressemble à ceux dont il est dit : « Et quand on leur dit : suivez ce qu'Allah a fait descendre, ils répondent : nous suivons plutôt ce sur quoi nous avons trouvé nos pères » ; il suit sa passion sans guidance d'Allah. Et celui qui prétend que celui qui suit cette fatwa aura ensuite un enfant adultérin est dans l'ignorance, l'égarement et l'obstination contre Allah et Son messager les plus extrêmes.
En résumé : si ce qui est engagé est un acte d'approche vers Allah le Très-Haut, visant Sa proximité, l'accomplissement ou l'expiation l'engage ; s'il s'engage dans ce qui n'est pas un acte d'approche, comme le divorce, la vente, la location ou ce qui leur ressemble, cela ne l'engage pas, mais l'expiation du serment suffit, selon les Compagnons et la majorité des musulmans : c'est l'avis d'al-Shafi'i et d'Ahmad, l'une des deux narrations rapportées d'Abou Hanifa, et l'avis des vérificateurs parmi les compagnons de Malik. Le jureur par le divorce, en effet, sur le mode du serment, déteste sa survenance à la survenance de la condition, comme il déteste la survenance de la mécréance : le divorce ne tombe pas et l'expiation lui incombe. Allah est le plus savant (Majmou' al-fatawa, t. 33, p. 131-144).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les gens s'accordent sur le fait que, s'il dit « si je fais ceci, je suis juif ou chrétien » puis rompt son serment, il ne devient pas mécréant pour autant s'il visait le serment, car le but du serment est de s'écarter de la mécréance. Par là et par d'autres arguments, le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a établi que le serment par le divorce et par l'affranchissement ressemble au vœu d'entêtement et de colère, et au serment par la formule « si je fais ceci, je suis juif ou chrétien » ; il a rapporté l'unanimité des Compagnons pour l'affranchissement, et d'autres ont rapporté leur unanimité pour le serment par le divorce, en ce que celui-ci n'engage pas.
Il est établi d'Ali ibn Abi Talib (qu'Allah l'honore au paradis) qu'il répondait ainsi, sans qu'on connaisse de contradicteur parmi les Compagnons ; Ibn Bazzaza l'a mentionné dans son Charh des ahkam d'Abd al-Haqq al-Ichbili. Les adversaires se sont efforcés de le réfuter par tous les moyens possibles, et le résumé de leurs objections comporte quatre points : d'abord que cet avis contredit le décret du souverain ; ensuite qu'il contredit les quatre imams ; ensuite qu'il contredit l'analogie avec la condition et la sanction visées, comme dans « si tu me libères de la dot, tu es divorcée », et elle le fait ; enfin que la pratique a continué de manière contraire à cet avis, de sorte qu'on ne l'écoute pas. Il a réfuté leurs preuves et établi près de trente arguments en faveur de la justesse de cet avis, et il a rédigé sur cette question près de mille pages, puis il a poursuivi sa voie, espérant d'Allah une ou deux récompenses ; lui et ses opposants disputeront devant leur Seigneur au Jour de la résurrection (I'lam al-mouwaqqi'in, t. 2, p. 133-134).
Ibn al-Qayyim dit encore dans Ighathat al-Lahfan : quant à votre prétention que celui qui jure par le divorce de son épouse de boire ce vin ou de tuer cet homme n'a d'autre issue que la ruse pour l'en tirer, ainsi que de la survenance du divorce, on répond : oui, par Allah, Allah lui a prescrit ce par quoi il se dégage, et son dégagement comporte de nombreuses voies ; la ruse, qui est tromperie et fourberie, ne s'impose donc pas. Voici plusieurs voies, chacune suivie par un groupe de juristes des anciens et des tardifs.
Ces Compagnons étaient les plus perspicaces dans la religion d'Allah, au point qu'ils répondent par l'expiation pour le serment par l'affranchissement tout en le considérant comme un serment : on ne saurait croire qu'ils considèrent le serment par l'affranchissement comme un serment et que, pour le serment par le divorce, ils ne le considèrent pas comme tel tout en contraignant le rompant à la survenance du divorce. Aucun juriste qui a respiré le parfum du savoir ne trouve, entre ces deux portes et ces deux suspensions, la moindre différence sous quelque rapport que ce soit. Si Ahmad ne l'a pas retenu, c'est parce qu'il ne lui est parvenu que par la voie de Soulayman al-Taymi, qu'il croyait unique, alors que Mouhammad ibn Abdallah al-Ansari et Ach'ath al-Hamrani l'ont corroboré ; c'est pourquoi Abou Thawr l'a retenu dès qu'il lui fut établi.
Tawous : Abd al-Razzaq a rapporté, d'après Ma'mar, d'après Ibn Jurayj, d'après Ibn Tawous, d'après son père, qu'il ne considérait pas le serment par le divorce comme rien. Certains passionnés de l'imitation et de leurs écoles ont rejeté ce rapport en prétendant qu'Abd al-Razzaq l'avait cité dans le chapitre du serment du contraint, pour l'entendre d'un serment par le divorce prononcé sous la contrainte ; cette objection est invalide, car la preuve n'est pas dans le titre du chapitre mais dans ce qui est rapporté au cours du chapitre, notamment chez les anciens comme Ibn Abi Chayba, Abd al-Razzaq et Waki', qui citent dans le corps du chapitre des traditions qui ne correspondent pas au titre, avec un lien de quelque sorte ; cela est plus manifeste dans leurs livres que tout ce qui pourrait s'y cacher, et cela figure dans le Sahih d'al-Boukhari et ailleurs, ainsi que dans les livres des juristes et des autres auteurs. Même si Abd al-Razzaq l'avait entendu dans le serment du contraint, ce n'est pas son interprétation qui fait preuve mais son rapport ; et quelle utilité y aurait-il à restreindre le serment par le divorce à cela ? Tout contraint, quel que soit le serment par lequel il jure, voit son serment sans effet.
Ikrima : Sunayd ibn Dawoud a rapporté dans son tafsir, d'après Abbad ibn Abbad al-Mouhallabi, d'après Asim al-Ahwal, d'après Ikrima, au sujet d'un homme qui a dit à son esclave : « si je ne te fouette pas de cent coups de fouet, mon épouse est divorcée » : qu'il ne fouette pas son esclave et ne divorce pas de son épouse, « cela relève des pas du diable ».
Si l'on joint cette tradition à celle d'Ibn Tawous d'après son père, à celle d'Ibn Abbas au sujet de l'esclave qui a dit à sa servante « si je ne sépare pas ton esclave de ton épouse, tous mes esclaves sont libres », et aux traditions abondantes d'Ibn Abbas sur le serment par l'illicite prononcé par l'épouse, qui est un serment expiant, on connaît la position d'Ibn Abbas et de ses compagnons en ce chapitre. Si l'on y ajoute les traditions des Compagnons sur les serments par suspensions, comme le pèlerinage, le jeûne, l'aumône, l'animal sacrificiel et la marche à pied à La Mecque, « qui sont des serments expiants », on connaît la réalité de la position des Compagnons. Et si l'on y ajoute l'analogie juste, où le jugement de l'origine et celui de la branche sont équivalents, l'accord de l'analogie et de ces traditions apparaît. En montant un degré encore et en pesant le tout avec les textes du Coran et de la sunna, le prépondérant et le repoussé apparaissent. Malgré tout cela, nul ne vous oblige à résister au souverain ; et celui qui dit « j'ai jugé et mon jugement demeure » n'a que le secours d'Allah à invoquer.
C'est l'avis des plus perspicaces des compagnons de Malik en absolu, al-Achhab ibn Abd al-Aziz, et sa place dans la science du fiqh n'est pas cachée. Le fondement en est que, si la femme fait cela pour divorcer d'elle-même, le divorce ne tombe pas : on la punit par le contraire de son dessein, selon les principes de Malik et d'Ahmad et de ceux qui les suivent, comme on punit par le contraire de son dessein le fuyard de l'héritage ou de la zakat, celui qui tue son héritier, le bénéficiaire d'un legs, et celui qui a reçu un mandat d'affranchissement. Tel est le fiqh, d'autant plus que le mari n'entendait pas la répudier, mais l'inciter ou l'en empêcher, et l'éloigner de ce qui lui nuit ; comment son acte serait-il cause de son plus grand préjudice ? Il ne lui a pas accordé cela par mandat ni par option, et Allah ne le lui a pas accordé par dissolution ; comment la séparation à sa volonté, rester avec lui si elle veut ou le quitter si elle veut, surviendrait-elle par sa seule incitation ou interdiction ? Quel fiqh plus beau et plus conforme aux principes de la chari'a ! Ibn Abi Zayd al-Qayrawani (qu'Allah lui fasse miséricorde) l'a précisé dans ses remarques : le sens apparent des mots de l'auteur serait que la dissolution survient par le seul retour à la mécréance, même si l'apostat des deux époux entendait par son apostasie dissoudre le mariage ; il n'en est rien, il faut la restreindre à l'absence de cette intention, comme l'a dit Malik, sinon on traiterait l'apostat par le contraire de son dessein et le mariage ne serait pas dissous. Dès lors, si l'apostat des deux époux revient à l'islam, le lien marital demeure, sans besoin de nouveau contrat ni de reprise. De même, si l'apostat entendait par son apostasie priver son héritier, on le traite par le contraire de son dessein dans la succession, tout en l'invitant au repentir trois jours, puis il est tué s'il ne se repent. De même, Malik a dit que si le mari dit à son épouse « si tu fais ceci, tu es divorcée » et qu'elle le fait en visant la rupture de son serment, il n'y a pas de rupture, en la traitant par le contraire de son dessein : al-Achhab l'a choisi, Ibn al-Qassim l'a contredit en retenant la rupture, et l'imam Khalil a suivi ce dernier car c'est l'avis de la Moudawwana ; les cheikhs n'ont cessé de préférer le premier avis et d'affaiblir le mot d'al-Achhab conforme à Malik sur la non-dissolution du mariage de la femme apostate visant par son apostasie la dissolution de son mariage. Les cheikhs ont distingué la question de l'apostasie de celle du divorce : la suspension du divorce sur l'acte de l'épouse émane du mari par son choix, c'est pourquoi il y a rupture par son acte même si elle visait à faire rompre son serment, car lui est le suspendeur, en quelque sorte l'énonciateur, ayant autorisé par la suspension son acte suspendu ; contrairement à son apostasie, qui émane d'elle par son choix visant sa répudiation, alors que la préservation du lien n'est pas en sa main : le divorce ne tomberait pas sur l'homme ; et s'il tombait, les femmes conspireraient pour séparer leurs maris en les dominant (al-Fawakih al-Dawani, t. 2, p. 25).
C'est l'un des trois avis des compagnons d'al-Shafi'i, et il est rapporté d'Abou Hanifa et de ses anciens ; l'auteur d'al-Dhakhira et Abou al-Layth l'ont mentionné dans leurs réponses. Abou al-Layth a dit : s'il dit « ton divorce pèse sur moi à titre d'obligation, d'engagement, de devoir ou de chose établie », certains de nos anciens ont dit qu'une répudiation révocable tombe, qu'il l'ait visée ou non, et d'autres ont dit qu'elle ne tombe pas même visée ; le critère de distinction est l'usage. L'auteur d'al-Dhakhira a dit : selon cette divergence, s'il dit « si tu fais ceci, ton divorce pèse sur moi à titre d'obligation » ou « à titre d'engagement », et qu'elle le fait : al-Qoudouri a rapporté dans son Charh que, selon l'avis d'Abou Hanifa, le divorce ne tombe pas en aucun cas ; selon Abou Youssouf, il tombe en tout cas s'il visait le divorce ; et il est rapporté de Mouhammad qu'il tombe dans « à titre d'engagement » et non dans « à titre d'obligation ». Al-Sadr al-Chahid a choisi la survenance en tous les cas, tandis que Zahir al-Din al-Mirghinani répondait par la non-survenance en tous les cas : tels sont les mots de l'auteur d'al-Dhakhira.
Quant aux Chaféites : Ibn Yunus a dit dans son Charh al-Tanbih que s'il dit « le divorce et l'affranchissement me sont dus » et le vise, cela l'engage, car le divorce et l'affranchissement surviennent par allusion avec l'intention ; cette parole est ambiguë, elle a donc été traitée comme allusion. Al-Rouyani a dit que « le divorce m'est dû » est explicite, et il l'a compté parmi les formules claires du divorce, peut-être en raison de la prédominance de son usage pour viser le divorce. Al-Qaffal a dit dans ses réponses qu'elle n'est ni explicite ni allusive, de sorte que le divorce ne tombe pas par elle même visée, car le divorce requiert d'être rapporté à l'épouse, ce qui n'est pas réalisé. Notre cheikh a rapporté cet avis de certains compagnons d'Ahmad : le litige se retrouve donc dans les quatre madhhabs selon la transmission de leurs compagnons dans leurs livres. À ce partage s'ajoute un fondement plus juste que celui mentionné par le commentateur : le divorce ne peut faire l'objet d'un engagement, c'est le tatliq (l'acte de répudier) qui l'engage ; le divorce est ce qui tombe sur l'épouse et lui devient contraignant, tandis que ce à quoi l'homme s'engage est le tatliq ; le divorce est contraignant pour elle dès qu'il tombe. Dès lors, l'engagement au tatliq n'entraîne pas la survenance du divorce : s'il dit « il m'incombe de te divorcer, ou j'ai envers Allah obligation de te divorcer, ou ton divorce est pour moi un engagement ou un devoir », puis rompt, le divorce ne tombe pas sur lui ; de même s'il dit « si je fais ceci, le divorce m'incombe » : il ne s'est engagé qu'au tatliq, et le divorce ne tombe pas par le seul engagement. Les partisans de la survenance répondent : il s'est engagé au jugement du divorce, à savoir la sortie du membre de sa propriété, dont le jugement l'engage dès qu'il survient ; cet engagement entraîne donc sa survenance. Les autres répondent : son jugement ne l'engage que lorsqu'il en apporte la cause, qui est le tatliq ; or il ne l'a pas apporté de façon immédiate, mais suspendue ; l'engagement au tatliq immédiat n'engage pas, comment celui au tatliq suspendu ? L'homme équitable et clairvoyant connaît l'avis juste ; le secours vient d'Allah.
Celui qui a distingué le divorce du serment par le divorce, le juge Abou al-Walid Hicham ibn Abd Allah ibn Hicham al-Azdi al-Qourtoubi, l'a fait dans son livre Mufid al-houkkam, dans le chapitre du divorce, après avoir mentionné la divergence des compagnons de Malik sur les serments contraignants : cette question ne doit pas être reçue par simple transmission, sauf si la lumière de la compréhension l'éclaire et que la langue de la preuve l'explique. Le divorce, en tant qu'énonciation, et le serment par le divorce diffèrent : dans la Moudawwana existent deux livres distincts, l'un pour le divorce lui-même, l'autre pour les serments par le divorce ; au-delà, c'est du fiqh d'ensemble. La forme du divorce dans la chari'a est une dissolution (hall) arrivant sur un contrat, tandis que le serment par le divorce est un contrat : il faut le comprendre. S'agissant d'un contrat, il n'en sort de dissolution que si une intention le transporte du lieu du contrat au lieu de la dissolution, faisant passer la parole de son sens propre à son sens allusif. Cette question est apparue aux jours d'al-Hajjaj, après que la chari'a eut établi ses fondements, ses branches, ses réalités et ses sens figurés, dans les serments de la vente ; les serments du divorce ne renferment que ce qui suit. Le divorce est de deux types : explicite et allusif ; l'allusif est de deux types : allusion prédominante et allusion non prédominante. L'allusion prédominante indique l'établissement du divorce par le placement de la langue ou de la chari'a, comme « réintègre ta famille, et observe le délai de viduité » ; l'allusion non prédominante n'indique pas l'établissement du divorce, comme « passe-moi le vêtement », suivie de « j'ai entendu par là le divorce ». Si l'on confronte la parole du serment à l'explicite du divorce, elle n'est pas de sa catégorie ; si on la confronte à l'allusion, elle n'est d'aucune de ses deux catégories, sauf avec un indice, témoin présent, usage établi, ou intention qui accompagne la parole. Si le témoin du moment ou l'usage varie dans son interprétation, s'arrêter sur l'intention devient difficile, et il n'appartient ni à un juge ni à un autre d'étendre sa plume à la fatwa avant de contempler de tels sens : un jugement qui ne découle pas d'une lumière intellectuelle indiquant le sens lié devient obscur.
Puis il a dit : je te rappelle ce qui m'est parvenu de la parole des savants et de ce que j'ai vu des avis des juristes sur ce serment, qui est un serment nouveau, non survenu à la première époque ; il a ensuite mentionné la divergence des gens du savoir sur le serment contraignant. Le propos est qu'il a établi la différence naturelle, rationnelle et légale entre l'énonciation du divorce et le serment par le divorce : deux portes réellement distinctes par leurs réalités, leurs buts et leurs formules, dont la divergence de jugement s'impose. Quant à la réalité : le divorce est dissolution et rupture, le serment est contrat et engagement, comme le confirme la parole du Très-Haut :
« Mais Il vous prendra à tâche pour les serments que vous solemnisez. »
Sourate La Table servie, 5, 89
Quant au jugement : le serment étant un contrat, il n'en sort de dissolution que si l'on passe du lieu du contrat au lieu de la dissolution ; il est clair que le Législateur ne l'a pas transportée, de sorte que le serment demeure sur ce pour quoi il a été institué. Certes, si le jureur entend par là énoncer le divorce en cas de rupture, il l'a employée à la fois comme contrat et comme dissolution : elle devient allusion à la survenance, qu'il a visée, et le divorce tombe par elle, car ce contrat se prête à l'allusion et l'intention s'y est appariée. Mais s'il n'a visé que le contrat, sans viser nullement le divorce, qui lui est la chose la plus détestable, il n'a rien apporté qui transporte le serment de son lieu légal, et le Législateur ne l'y a pas transporté : rien ne l'engage alors que l'exigence du serment. Que l'homme équitable et savant contemple cette différence et retire son cœur, un instant, de la passion, de l'imitation et du suivi de ce qui n'est pas preuve. Quant au but : le jureur a pour but l'incitation, l'interdiction, la confirmation ou le démenti, tandis que le répudiant a pour but de se séparer de son épouse, sans qu'incitation, interdiction, confirmation ou démenti lui traverse l'esprit : l'équivalence entre les deux est claire. Quant à la différence des formules : la formule du serment requiert un engagement juré avec la réponse du serment, ou une suspension conditionnelle visant l'absence de la condition et de la sanction, ou la survenance de la sanction en cas de survenance de la condition, alors qu'il la déteste et vise son absence : ce qui est nié dans la première est affirmé dans la seconde ; la formule de l'énonciation ne renferme rien de tout cela. Celui qui conçoit cela correctement tranche justement cette question ; Allah accorde la réussite (Mufid al-houkkam, t. 2, p. 154-162).
S'il jure « je ne parlerai pas à une telle » et que la cause du serment fût qu'elle était étrangère, dont il craignait l'atteinte à son honneur par ses paroles, puis qu'il l'épouse, il n'y a pas de rupture en lui parlant, en appliquant la cause du serment qui l'a suscité, à savoir son statut d'étrangère ; cela, tant qu'il n'avait pas d'intention en tant qu'elle était étrangère ; s'il en avait une, la restriction du serment ne pose aucun problème. Pareillement : celui qui jure de ne pas parler à un tel ni fréquenter un tel parce qu'il est un enfant, puis celui-ci devient homme, alors que son intention et la cause de son serment tenaient à son enfance. Pareillement : celui qui jure « je n'entrerai pas dans cette maison » à cause de quelqu'un dont il craignait l'accusation pour y être entré, puis cet homme meurt ou voyage et il y entre : il n'y a pas de rupture ; Abou Hanifa et Abou Youssouf ont ainsi répondu à celui qui avait juré « je n'entrerai pas dans la maison d'un tel, ni ne parlerai à son esclave », puis l'homme a vendu l'esclave et la maison. Pareillement : celui qui jure de ne pas parler à un tel parce qu'il délaissait la prière, pratiquait l'usure, buvait du vin ou était tuteur, puis il s'est repenti de tout cela : la caractéristique pour laquelle il avait juré ayant disparu, il n'y a pas de rupture en lui parlant. Pareillement : celui qui jure « je n'épouserai pas une telle » parce qu'une caractéristique la touchait, comme la débauche ou autre, puis cette caractéristique disparaît : il n'y a pas de rupture en l'épousant.
Tout cela procède de la considération des buts que les paroles indiquent : lorsque le dessein apparaît, c'est lui qui est pris en compte, et la parole s'y restreint. S'il jure « il acquittera certainement son droit demain », et que son dessein ou sa cause fût qu'on ne le dépasse pas, puis il acquitte avant, il n'y a pas de rupture ; s'il jure de ne pas vendre son esclave pour moins de mille, puis le vend plus cher, il n'y a pas de rupture ; s'il jure de ne pas sortir du pays sans l'autorisation du gouverneur, puis est révoqué, il n'y a pas de rupture en sortant sans son autorisation, le dessein et la cause exigeant la restriction tant qu'il en est ainsi. De même, s'il fait jurer à son épouse, à son esclave ou à sa servante de ne pas sortir sans son autorisation, puis la divorce, l'affranchit ou la vend, il n'y a pas de rupture en leur sortie sans son autorisation, la cause et le dessein exigeant manifestement la restriction. Les parallèles sont très nombreux. Les autres juristes en tiennent compte, même s'ils divergent en bien des endroits, et tel est le juste : les paroles ne sont considérées que pour leur indication des buts ; lorsque le dessein apparaît, c'est lui qui est pris en compte et la parole s'y restreint. Aussi, celui qui est invité au déjeuner et jure de ne pas déjeuner : son serment se restreint à ce déjeuner précis, l'intention, la cause et l'objet du serment n'exigeant rien d'autre.
Le Prophète (sur lui la paix) a dit : « les actes ne valent que par les intentions, et chacun n'obtient que ce qu'il a visé » ; ce qu'il n'a pas visé par son serment, ou ce que la cause n'exige pas, ne peut lui être imposé alors qu'il est établi qu'il ne l'a pas visé et que rien ne lui en a traversé l'esprit. Plus d'un juriste a répondu en ce sens, dont Ibn Aqil et notre cheikh, au sujet de celui à qui l'on dit « ton épouse est sortie de ta maison, ou a commis la fornication avec un tel », qui répond « elle est divorcée », puis apprend qu'elle n'est pas sortie de la maison, que l'accusation vise un pays lointain dont on ne peut l'approcher, ou qu'elle était morte au moment où l'accusation était portée, et tout ce qui établit qu'elle n'a pas forniqué : le divorce ne tombe pas sur lui, car il ne l'a divorcée qu'en vertu de cette cause, qui équivaut à une condition dans son divorce. Or voilà précisément ce que le madhhab et les règles du fiqh n'exigent pas : ils ont dit que s'il lui dit « tu es divorcée » et précise « je visais le cas où tu te lèverais », on le croit et le divorce ne tombe pas par elle ; c'est le même cas. Pareillement ce qu'ils ont dit du mukatab qui a payé son maître et que celui-ci a déclaré libre, puis qu'il s'est avéré que l'argent versé était dû ou usuraire : l'affranchissement ne survient pas, bien qu'il l'ait explicitement prononcé ; les compagnons d'Ahmad et d'al-Shafi'i l'ont mentionné, car il ne l'a affranchi qu'en vertu de la validité de la contrepartie, qui lui a fait défaut. Les règles de la chari'a reposent toutes sur le fait qu'un jugement établi pour une cause disparaît avec elle ; les exemples dépassent toute énumération. Cette voie épargne bien des ruptures de serment. En contemplant ces voies, tu verras que chacune est plus belle que les procédés de ruse par lesquels ils veulent éviter la rupture (Ighathat al-Lahfan, t. 2, p. 87-96).
Ibn al-Qayyim dit dans I'lam al-mouwaqqi'in : parmi ce chapitre figure le serment par le divorce et l'affranchissement. Le fait de contraindre le jureur au divorce de son épouse et à l'affranchissement de son esclave en cas de rupture est une fatwa survenue après la disparition de l'époque des Compagnons ; il ne se conserve d'aucun Compagnon la contrainte du divorce par la formule du serment, jamais. Ce qui se conserve, c'est la contrainte du divorce par la formule de la condition et de la sanction visant le divorce à la survenance de la condition, comme dans le Sahih d'al-Boukhari, d'après Nafi' : un homme a répudié définitivement son épouse si elle sortait, et Ibn Omar a dit : « si elle sort, elle lui est séparée ; si elle ne sort pas, il n'y a rien ». Là-dessus, ne conteste que celui qui interdit absolument la survenance du divorce suspendu à une condition. Quant à celui qui sépare le serment pur de la suspension visant la survenance, il retient toutes les traditions rapportées des Compagnons en ce chapitre : il est établi d'eux la fatwa de la survenance dans certaines formes, et la fatwa de la non-survenance dans d'autres ; le juste est ce qu'ils ont répondu dans les deux catégories, sans retenir une partie de leurs fatwas et en délaisser une autre.
Quant à la survenance, ce qui s'en conserve d'eux est ce qu'al-Boukhari a rapporté d'Ibn Omar, et ce qu'al-Thawri a rapporté d'al-Zoubayr ibn Arbi, d'après Ibrahim, d'après Ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée), au sujet d'un homme qui a dit à son épouse « si tu fais ceci et cela, elle est divorcée », et elle le fit : « c'en est une seule, et il a plus de droit sur elle », étant toutefois une chaîne interrompue. De même ce qu'al-Bayhaqi et d'autres ont rapporté d'Ibn Abbas au sujet d'un homme qui a dit à son épouse « elle est divorcée dans un an », et il a dit : « il jouira d'elle pendant l'année ». Et parmi cela, la parole d'Abou Dharr à son épouse, lorsqu'elle le harcela de questions sur la nuit du destin : « si tu recommences à m'interroger, tu es divorcée ».
Or il y a ici une remarque fine qu'il convient de signaler : Abou Dharr avait interrogé le Prophète (sur lui la paix) sur la nuit du destin en insistant, au point que le Prophète (sur lui la paix), au terme de sa question, lui dit : « cherche-la dans les dix dernières nuits, et ne m'interroge plus sur rien après cela ». Puis il rapporte : « J'ai attendu sa distraction et lui ai dit : je t'adjure, ô Messager d'Allah, par le droit que j'ai sur toi, de m'apprendre dans quelle des dix nuits elle se trouve. Il s'est irrité contre moi d'une colère telle qu'il n'avait jamais été irrité avant ni après, puis a dit : cherche-la dans les sept dernières nuits, et ne m'interroge plus sur rien après cela » (rapporté par al-Nassa'i et al-Bayhaqi). Ce qu'Abou Dharr éprouva de son épouse, et de son insistance, fut ce qui provoqua sa colère, et il dit : « si tu recommences à m'interroger, tu es divorcée ».
Telles sont toutes les traditions conservées des Compagnons sur la survenance du divorce suspendu. Quant aux traditions d'eux en sens contraire, il est établi d'Aïcha, d'Ibn Abbas, de Hafsa et d'Umm Salama, au sujet de celle qui a juré que tous ses esclaves seraient libres si elle ne séparait pas son esclave de son épouse, qu'elle expie son serment et ne les sépare pas (I'lam al-mouwaqqi'in, t. 3, p. 54-55).
Les juristes des quatre madhhabs s'accordent sur le fait que, lorsque le mari suspend le divorce de son épouse à une chose dont la survenance est possible mais non prédominante, comme l'entrée dans une maison, « si tu entres dans la maison, si tu parles à Zayd, tu es divorcée », « si Zayd arrive, tu es divorcée », ou « si tu manges, bois ou t'habilles, tu es divorcée », le divorce n'est pas énoncé immédiatement : on attend la survenance de l'objet de la condition ; s'il survient, il l'engage ; sinon, non.
Ils ont toutefois divergé s'il suspend le divorce à une chose future dont la survenance est certaine rationnellement, comme « tu es divorcée quand le soleil se lèvera » ou « quand Ramadan entrera », ou prédominante, ou douteuse actuellement mais consultable ensuite, ou à jamais inaccessible : le divorce est-il énoncé immédiatement, ou ne survient-il pas avant l'existence de la condition ? La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Chaféites et les Hanbalites, soutient que s'il suspend le divorce de son épouse à une condition non impossible, le divorce ne survient pas avant l'existence de la condition, d'après la parole du Prophète (sur lui la paix) : « les croyants sont tenus par leurs conditions », et parce qu'il a suspendu le divorce à une condition non impossible, comme s'il l'avait suspendu à la venue de Zayd.
S'y ajoute qu'Ibn Abbas (qu'Allah l'agrée, ainsi que son père) disait, au sujet de l'homme qui dit à son épouse « tu es divorcée au premier de l'an » : « qu'il ait des relations avec elle jusqu'au premier de l'an » (rapporté par al-Bayhaqi dans al-Sunan al-koubra, n° 14868). Et parce que l'extinction d'une propriété se prête validement à la suspension par des caractéristiques, comme l'affranchissement : dès qu'il la suspend à une caractéristique, le divorce ne survient pas avant elle, comme dans « tu es divorcée quand le pèlerin arrivera ». Ce n'est pas dater le mariage, mais dater le divorce, ce qui n'est pas interdit, comme le mariage ne peut être suspendu à une condition tandis que le divorce en accepte la suspension (Moukhtasar ikhtilaf al-'oulama, t. 2, p. 438-440 ; al-Mabsout, t. 6, p. 114 ; al-Loubab, t. 2, p. 87-88 ; Moukhtasar al-Waqi'a, t. 1, p. 400-401 ; al-Mouhadhdhab, t. 2, p. 92-93 ; al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 192-194 ; al-Bayan, t. 10, p. 135 ; Asna al-matalib, t. 3, p. 306 ; Maratib al-ijma', p. 72 ; al-Ifsah, t. 2, p. 178 ; al-Moughni, t. 7, p. 324-325 ; al-Kafi, t. 3, p. 212).
Les Malikites, en revanche, soutiennent que le mari qui suspend le divorce à une chose future dont la survenance est certaine rationnellement, comme « tu es divorcée quand le soleil se lèvera, ou quand Ramadan entrera », ou « tu es divorcée après un an », ou à une chose prédominante, ou douteuse actuellement mais consultable ensuite, ou à jamais inaccessible, énonce le divorce immédiatement. Les cas sont les suivants :
Ces règles sont tirées des ouvrages malikites (al-Moudawwana al-koubra, t. 4, p. 194 ; al-Kafi, p. 266 ; al-Bayan wa-l-tahsil, t. 6, p. 175-177 ; al-Taj wa-l-Iklil, t. 3, p. 78-88 ; Mawahib al-Jalil, t. 5, p. 289-300 ; Charh Moukhtasar Khalil, t. 4, p. 55-62 ; al-Charh al-kabir avec la Hachiyat al-Dassouqi, t. 3, p. 284-290 ; Tahrir al-Moukhtasar, t. 3, p. 180-190 ; Hachiyat al-Sawi sur al-Charh al-saghir, t. 5, p. 363-373).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à la suspension du divorce à un temps qui viendra inévitablement, comme le premier du mois, de l'année, la fin du jour et leurs pareils, les juristes ont quatre avis. Le premier : elle ne divorce d'aucune façon ; c'est le madhhab d'Ibn Hazm et le choix d'Abou Abd al-Rahman al-Chafi'i, l'un des plus grands des partisans des voies. Leur preuve : le divorce n'accepte pas la suspension par condition, comme le mariage, la vente, la location et la remise de dette ne l'acceptent pas. Ils ont dit : le divorce ne survient ni immédiatement ni à la venue du terme ; immédiatement, parce qu'il ne l'a pas énoncé de façon immédiate ; à la venue du terme, parce qu'aucune répudiation n'en a alors émané et que rien ne s'est renouvelé hormis l'arrivée du temps, et l'arrivée du temps n'est pas un divorce.
D'autres ont contesté cet avis et dit : le divorce survient immédiatement ; c'est le madhhab de Malik et d'un groupe de successeurs. Leur preuve : sinon il en résulterait la licéité temporaire des relations intimes, ce qui n'est pas permis en chari'a, la licéité des relations n'y étant possible que de façon absolue et non temporaire ; c'est pourquoi le mariage de jouissance est illicite, du fait que le terme y entre, de même que les relations avec la femme du contrat d'affranchissement progressive. Ne vois-tu pas que s'il est affranchi à un terme, en disant « si tu m'apportes mille dirhams, tu es libre », cela n'empêche pas les relations intimes ? Les partisans de l'énonciation au terme répondent : on ne tire pas le jugement de la permanence du jugement de l'instauration, la chari'a les distinguant en de nombreux endroits : l'instauration du contrat de mariage en état d'ihram est invalide, non sa poursuite ; l'instauration du contrat avec la femme en délai de viduité est invalide, non sa poursuite ; l'instauration du contrat avec une esclave en présence d'un long délai et sans crainte de hardship est invalide, non sa poursuite ; l'instauration du contrat avec une femme débauchée est invalide selon Ahmad et ceux qui le suivent, non sa poursuite ; les parallèles sont très nombreux. La raison pour laquelle le mariage de jouissance est illicite est que le contrat est temporaire dès son origine, tandis que ce contrat est absolu, et qu'il ne subit que ce qui pourrait l'invalider et l'interrompre, sans l'invalider ; de même, s'il suspend le divorce à une condition en sachant qu'elle l'accomplira ou qu'il l'accomplira lui-même inévitablement, mais que son manquement demeure possible.
Le troisième avis : si le divorce suspendu à la venue d'un terme connu est triple, il survient immédiatement ; s'il est révocable, il ne survient pas avant la venue du terme ; c'est l'une des deux narrations rapportées de l'imam Ahmad. Elle est explicitement rapportée dans la narration de Mouhanna : s'il dit « tu es divorcée trois fois, un mois avant ma mort », elle est divorcée sur-le-champ. Sa'id ibn al-Moussayyab et al-Zouhri ne dataient pas le divorce. Mouhanna a dit : je lui ai demandé : « peut-il épouser celle à qui il a dit : tu es divorcée trois fois, un mois avant ma mort ? » Il a répondu : « non, mais il s'abstiendra des relations avec elle pour toujours, jusqu'à sa mort ». Ibn al-Qayyim commente : ce propos est très problématique ; il a énoncé le divorce de façon immédiate, comment lui interdire-t-il de se remarier ? Et sa parole « il s'abstient des relations pour toujours » indique qu'elle est son épouse, sans relations : cela ne peut coexister avec la survenance du divorce, puisque, lorsque le divorce survient, tous les jugements du lien marital disparaissent. Il pourrait être dit : il a pris une précaution, énonçant le divorce et l'interdisant de se remarier à cause du litige à ce sujet : il lui a interdit les relations, qui sont l'effet du divorce, et interdit le remariage parce que le lien marital n'est pas interrompu ni par consensus ni par texte. L'argument de cet avis : si le divorce est triple, les relations ne redeviennent pas licites après le terme, de sorte que l'état des relations devient temporaire ; s'il est révocable, les relations redeviennent licites après le terme, et l'état ne devient pas temporaire : c'est plus perspicace que le premier avis.
Le quatrième avis : elle ne divorce qu'à la venue du terme ; c'est l'avis de la majorité. Ils se disputent sur le point de savoir s'il est répudiant dès maintenant, la venue du temps étant une condition de l'effet du divorce, comme s'il le déléguait sur-le-champ en disant « ne fais rien jusqu'au premier du mois » : la venue du premier du mois est une condition de l'effet de son acte, non de l'obtention du mandat, contrairement à « quand le premier du mois viendra, je t'ai délégué », sur quoi al-Shafi'i distingue les deux cas, validant le premier et invalidant le second. Ou bien il n'est répudiant qu'à la venue du terme : on estime alors qu'il a dit « tu es divorcée » à ce moment-là, la survenance de la condition et l'estimation de la parole « tu es divorcée » coïncidant. Selon la première hypothèse, la cause est venue d'abord et la condition de son effet ensuite ; selon la seconde, la cause elle-même est différée jusqu'à la venue du temps, comme s'il disait : « quand le premier du mois viendra, c'est alors que je te dis : tu es divorcée » ; lorsque le premier du mois arrive, il est réputé avoir prononcé cette parole.
Le madhhab hanafite est que la condition empêche l'existence de la cause : lorsque la condition existe, la cause existe, de sorte que son existence est rattachée à la condition, et avant la réalisation de celle-ci, ce sur quoi on a suspendu n'est pas cause ; contrairement à l'obligation, qui est établie avant la venue de la condition. S'il dit « si tu entres dans la maison, tu es divorcée », la cause de la survenance est la prononciation du divorce, et la condition est l'entrée ; la condition empêche l'existence de la cause avant elle, et dès qu'elle existe, la cause existe. Les compagnons d'al-Shafi'i disent : l'effet de la condition est le report du jugement, la cause existant déjà, son effet étant simplement reporté au moment de la venue de la condition : ce qui est antérieur est une cause dont l'effet est reporté à la venue de la condition (Ighathat al-Lahfan, t. 1, p. 172-174).