Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le talak (répudiation) : définition et formes > La repetition de la formule et les intentions
Sommaire :
Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Ce volet du chapitre du divorce (le talaq) traite de la répétition de la formule de répudiation, du nombre de répudiations qu'elle produit selon l'intention du mari, puis du serment par le divorce et du divorce suspendu à une condition. Dix feuillets sont ici traduits : les situations de répétition dans une même séance, la divergence des quatre écoles sur l'effet de l'intention, le serment par le divorce (le hilf bi-l-talaq) d'après le long exposé d'Ibn Taymiyya et d'Ibn al-Qayyim, et enfin le divorce suspendu à un événement futur. Les positions sont rapportées fidèlement, avec les références classiques citées par les feuillets.
Il a déjà été établi par Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim qu'une seule répudiation tombe tant que le mari tient une même séance. La deuxième situation est celle du mari qui dit à son épouse : « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée », en n'ayant visé qu'une seule répudiation, la deuxième et la troisième valant insistance.
S'il dit cela à son épouse avec qui le mariage a été consommé, en voulant lui signifier que la première est déjà tombée, ou en insistant sur celle-ci, une seule répudiation est comptée, tant en justice qu'en conscience religieuse. C'est ce qu'ont affirmé la majorité des juristes, à savoir les Malikites, les Chaféites et les Hanbalites. Chez les Malikites, le mari est toutefois cru sur serment devant le juge, tandis que dans la fatwa aucune prestation de serment n'est exigée.
Ils s'appuient sur le fait que, s'il voulait l'insistance et non le recommencement, une seule répudiation tombe, d'après la parole du Prophète (sur lui la paix et le salut d'Allah) :
Quelle que soit la femme qui se marie sans la permission de son tuteur, son mariage est nul, son mariage est nul, son mariage est nul.Propos du Prophète (sur lui la paix)
Il a répété la formule trois fois, et cela s'entend de sa part comme insistance, non comme recommencement. Il a dit également : « Par Allah, j'attaquerai Quraysh, par Allah, j'attaquerai Quraysh, par Allah, j'attaquerai Quraysh », et sa répétition s'entend comme insistance, non comme recommencement, puisqu'il ne l'a attaquée qu'une seule fois après ce serment.
Tel est l'usage de la langue arabe et la coutume des Arabes. Il s'ensuit que la répétition du mot du divorce doit s'entendre de la même manière. En outre, si le mari répétait un aveu, le droit ne se multiplierait pas : s'il disait « il a sur moi un dirham, il a sur moi un dirham, il a sur moi un dirham », un seul dirham lui incomberait, la répétition valant insistance ; il en va de même du divorce.
La majorité exige cependant que la répétition soit enchaînée. S'il dit « tu es divorcée », puis qu'un temps s'écoule, puis qu'il répète, elle est divorcée une seconde fois : l'insistance ne lui est pas acceptée, car elle est un complément du propos, et le complément n'est accepté qu'enchaîné, à l'image des autres compléments que sont la coordination, l'épithète et le substitut. De même, s'il dit : « tu es répudiée, tu es renvoyée libre, tu es séparée », cela vaut, selon l'avis le plus juste chez les Chaféites, comme « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée ».
Une autre opinion retient au contraire que les trois répudiations tombent définitivement (al-Qawanin al-fiqhiyya, p. 152 ; al-Taj wa-l-Iklil, t. 3, p. 71-72 ; Mawahib al-Jalil, t. 5, p. 278-279 ; Charh Moukhtasar Khalil, t. 4, p. 50 ; Tahrir al-Moukhtasar, t. 3, p. 168-169 ; al-Charh al-kabir avec la Hachiyat al-Dassouqi, t. 3, p. 278 ; al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 219 ; al-Mouhadhdhab, t. 2, p. 85 ; al-Bayan, t. 10, p. 116 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 378 ; Asna al-matalib, t. 3, p. 288 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 520 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 480 ; al-Ifsah, t. 2, p. 177-178 ; al-Moughni, t. 7, p. 367 ; al-Moubdi', t. 7, p. 301 ; al-Inssaf, t. 9, p. 22 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 305 ; Matalib ouli al-nouha, t. 5, p. 370).
Les Hanafites disent : s'il dit à son épouse consommée « tu es divorcée, tu es divorcée », puis déclare « je visais la première », il est cru entre lui et Allah le Très-Haut ; mais devant le juge, ce sont deux répudiations, car chacune des deux paroles est, en apparence, une répudiation à part entière, la deuxième formule ayant la même valeur que la première, et le juge étant tenu de suivre l'apparent. Ce qu'il allègue d'une simple répétition de la première parole demeure possible, la même parole pouvant être répétée par insistance ; Allah le Très-Haut connaît le fond des consciences. Il en va de même de « je t'ai divorcée, je t'ai divorcée », de « tu es divorcée, je t'ai divorcée », ou de « divorcée et tu es divorcée » (al-Mabsout, t. 6, p. 99 ; Bada'i' al-sana'i', t. 3, p. 102 ; al-Muhit al-Burhani, t. 3, p. 444 ; al-Jawhara al-nayyira, t. 4, p. 403 ; Hachiyat Ibn Abidin, t. 3, p. 293 ; Tanqih al-fatawa al-Hamidiyya, t. 1, p. 264).
Les juristes hanafites et malikites ont également affirmé que si un homme dit à son épouse « tu es divorcée », puis qu'un homme lui demande : « qu'as-tu dit ? », et qu'il répond « je l'ai divorcée » ou « j'ai dit : elle est divorcée », alors elle est divorcée une seule fois. Sa seconde parole répond en effet à la question du demandeur, qui n'interroge que sur la première parole et non sur une nouvelle répudiation ; sa réponse est donc l'explication de la première (al-Mabsout, t. 6, p. 99 ; Touhfat al-fouqaha, t. 2, p. 177 ; Bada'i' al-sana'i', t. 3, p. 102 ; al-Bahr al-ra'iq, t. 3, p. 315 ; al-Jawhara al-nayyira, t. 4, p. 403 ; Hachiyat Ibn Abidin, t. 3, p. 293 ; al-Fatawa al-Hindiyya al-Hamidiyya, t. 1, p. 355).
Les Malikites disent : si un homme a prononcé sur son épouse consommée une répudiation révocable dont le délai de viduité n'est pas écoulé, puis qu'on lui demande « qu'as-tu fait ? » et qu'il répond « elle est divorcée » : s'il entendait l'informer de ce qu'il a fait, une seule répudiation lui incombe, la première ; s'il entendait prononcer une nouvelle répudiation, une deuxième s'ajoute à la première. S'il ne visait ni information ni énonciation, l'avis d'al-Lakhmi retient la première seule, par entente d'information, tandis que d'autres retiennent deux répudiations, par entente d'énonciation : deux avis chez les savants ultérieurs.
Mais si l'épouse n'était pas consommée, ou si le divorce était définitif en passant par la voie du khul', ou s'il s'agissait d'une répudiation révocable dont le délai est écoulé, et qu'il dit « elle est répudiée » ou « je l'ai divorcée », la première seule compte, à l'unanimité. Le débat est donc circonscrit par des conditions : que l'épouse soit consommée, que la répudiation soit révocable et que le délai de viduité ne soit pas écoulé, que la formule employée se prête aussi bien à l'information qu'à l'énonciation, et que l'on se trouve en justice ; le mari est alors assermenté en faveur de la formule qui n'engage qu'une seule répudiation, dès lors qu'il lui reste une répudiation et veut la reprendre par le raj'. Si aucune répudiation ne l'a précédée, aucun serment ne lui incombe, car il détient le droit de reprise dans les deux cas (al-Taj wa-l-Iklil, t. 3, p. 72 ; Charh Moukhtasar Khalil, t. 4, p. 50 ; Tahrir al-Moukhtasar, t. 3, p. 169 ; al-Charh al-kabir avec la Hachiyat al-Dassouqi, t. 3, p. 278).
Troisième situation : il répète « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée » et prononce le divorce sans viser quoi que ce soit. La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Malikites et les Chaféites selon l'avis le plus apparent, ainsi que les Hanbalites, soutient que s'il dit à son épouse consommée « tu es divorcée, tu es divorcée » ou « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée », en prononçant le divorce sans intention ni visée d'insistance ou de recommencement, ce qu'il a dit tombe, à raison de la lettre apparente.
Face à cet avis le plus apparent, les Chaféites de l'autre avis soutiennent qu'une seule répudiation tombe : l'insistance et le recommencement sont tous deux possibles, et l'on retient le certain (Hachiyat Ibn Abidin, t. 3, p. 293 ; al-Moudawwana al-koubra, t. 5, p. 397 ; al-Fourouq d'al-Qarafi, t. 4, p. 243 ; al-Mouhadhdhab, t. 2, p. 85 ; al-Bayan, t. 10, p. 116 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 378 ; Asna al-matalib, t. 3, p. 288 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 521 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 481 ; al-Moughni, t. 7, p. 367 ; al-Moubdi', t. 7, p. 302 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 305 ; Matalib ouli al-nouha, t. 5, p. 370 ; al-Qawa'id d'Ibn Rajab, n° 398).
Le divorce d'une seule répudiation ne comporte que deux situations. La première : dire « tu es divorcée une fois » ; s'il prononce le divorce absolument, une seule répudiation tombe sans conteste, et aucune divergence n'existe entre les juristes à ce sujet.
La divergence porte sur le cas où il dit « tu es divorcée une fois » en visant un nombre, deux ou trois : est-ce une seule qui tombe, ou trois ? Les Hanafites, les Chaféites dans un avis et les Hanbalites dans le madhhab soutiennent qu'une seule tombe : le prononcé contredit le visé, et le prononcé est le plus fort, de sorte que son application est prioritaire, car sa parole ne supporte pas plus qu'une seule répudiation. En visant trois, il a visé ce que sa parole ne supporte pas ; si davantage tombait, ce serait par la seule intention, or la seule intention ne fait pas tomber le divorce.
Les Malikites, les Chaféites selon l'avis prépondérant et les Hanbalites dans un autre avis soutiennent que c'est le visé qui tombe, non le prononcé, par application de l'intention, car « les actes ne valent que par les intentions » (Fatawa al-Soghdi, n° 1327 ; al-Tajrid d'al-Qoudouri, t. 10, p. 4856 ; al-Ghurrat al-mounifa, p. 151 ; Jami' al-oummahat, p. 279 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 376 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 518 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 479 ; Touhfat al-mouhtaj, t. 9, p. 410 ; al-Moughni, t. 7, p. 371-372 ; Charh al-Zarkachi, t. 2, p. 480 ; al-Moubdi', t. 7, p. 293-294 ; al-Inssaf, t. 9, p. 8-9 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 300).
Deuxième cas : dire « tu es divorcée » en visant trois. Les juristes divergent au sujet de l'homme qui répudie son épouse d'une seule répudiation en visant trois par la parole « tu es divorcée » : trois tombent-elles, ou une seule ? Les Hanafites et les Hanbalites dans un avis soutiennent qu'une seule tombe : cette formule ne comporte ni nombre ni séparation, donc le triple ne tombe pas par elle ; « tu es divorcée » est une information sur un état déjà le sien, et ne comporte pas de nombre, à la manière de « réglée » et de « pure ».
« Le divorce est permis deux fois. Alors, soit vous les retenez de façon convenable, soit vous les libérez de façon convenable. »
Sourate La Vache, 2, 229
Allah le Très-Haut a ainsi parlé du divorce, sans détailler entre le fait de viser trois répudiations ou de ne pas les viser.
L'imam al-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté : nos compagnons ont dit que s'il dit « tu es divorcée », il ne s'agit que d'une seule répudiation, même s'il visait trois ; tel est l'avis d'al-Thawri et d'al-Awza'i. Malik, al-Layth et al-Shafi'i ont dit : s'il visait trois, il y en a trois. Abou Ja'far a dit : s'il dit « tu es divorcée trois fois », c'est le triple qui tombe, le divorce étant une caractéristique (sifa) de l'épouse ; s'il dit « tu es divorcée » et se tait, c'est sa parole « divorcée » qui produit son effet. Si le triple tombait par sa seule intention, la cause efficiente serait ce qu'il n'a pas prononcé ; or le divorce ne peut être énoncé par la seule intention, et il n'est pas permis que le divorce tombe par une intention dépourvue de parole, car Allah a passé l'éponge sur ce que cette communauté murmure en son for intérieur tant qu'elle ne le prononce pas par sa langue ni ne l'accomplit (Moukhtasar ikhtilaf al-'oulama, t. 2, p. 411).
Les Malikites, les Chaféites et les Hanbalites dans le madhhab soutiennent que trois tombent, car la formule supporte le nombre et l'accepte. Quand une parole supporte quelque chose et qu'il le vise, on l'accepte de celui qui le vise, à la manière de « le divorce est pour toi ». « Tu es divorcée » est l'épithète du nom d'agent dérivé de « elle a été divorcée, elle est divorcée » : de même qu'on dit « Zayd frappe et tue » pour un, deux et trois, « divorcée » vaut pour une, deux et trois. Celle qui est répudiée trois fois partage avec celle qui l'est une fois la même caractéristique d'être divorcée ; quand le nom s'emploie pour l'une, il indique l'acceptation de son nombre de répudiations.
« Tu es divorcée » est aussi l'épithète d'un nom verbal (masdar) sous-entendu, qui vaudrait « tu es divorcée d'une répudiation » ; ce nom verbal accepte le nombre à l'unanimité, et son explicitation équivaut à son omission puisqu'il est connu de la parole. Si le nom verbal accepte le nombre, l'épithète peut recevoir ce que le nom verbal recevrait s'il était explicite. L'unanimité s'est en outre faite sur le fait que « tu es divorcée trois fois » produit trois répudiations ; or le mot « trois fois » est soit l'explication du nombre obscur de « tu es divorcée », soit une phrase indépendante, soit, avec l'ensemble, une formule visant le triple divorce. S'il s'agit d'une explication, c'est notre avis, car une parole qui n'accepterait pas le nombre ne pourrait l'expliquer. S'il s'agit d'une phrase indépendante, c'est invalide, car elle devrait s'appliquer aussi à l'épouse non consommée, alors que la parole lui revient après la séparation ; et le mot y est mis à l'accusatif de précision, comme « vingt dirhams », sans être autonome en soi. Si l'ensemble forme une formule visant le triple divorce, c'est notre argument : de même que le nom de la formule « tu es répudiée définitivement » accepte la précision du nombre, il l'accepte dans « tu es répudiée définitivement, le divorce est pour toi ». Toute parole donnant au mari la faculté de trois répudiations explicites la lui donne par intention, à l'image de « le divorce est pour toi » ; de même, toute parole par laquelle l'épouse peut énoncer trois répudiations si le mari la lui a confiée (al-Ichrif 'ala nakt masa'il al-khilaf, t. 3, p. 416-418, n° 1237 ; al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 162-163 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 375-376 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 517-518 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 478-479 ; Touhfat al-mouhtaj, t. 9, p. 409-410 ; al-Ifsah, t. 2, p. 173 ; al-Moughni, t. 7, p. 371-372 ; Charh al-Zarkachi, t. 2, p. 480 ; al-Moubdi', t. 7, p. 393 ; al-Inssaf, t. 9, p. 8-9 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 300).
L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il vise trois par l'explicite du divorce, puis dit « tu es divorcée » en visant le triple, il y en a trois ; s'il visait deux, il y en a deux : l'explicite du divorce est porté au nombre visé. Notre preuve : « tu es divorcée » est, chez les gens de l'arabe, un nom d'agent ; ils disent « elle a été divorcée, elle est divorcée », comme ils disent « elle a ses règles, elle est réglée » et « elle a frappé, elle est frappante » ; or le nom d'agent supporte le nombre des noms verbaux : on dit « tu es divorcée de deux répudiations, de trois répudiations, de cent répudiations », et « frappante de cent coups ». Il ne serait pas correct de dire « tu es frappante d'une répudiation » : c'est la preuve que la parole renferme le nombre. Deuxième preuve : si l'on dit à une épouse non consommée « tu es divorcée trois fois », les trois tombent ; or les trois ne peuvent tomber que par la première parole, puisque la non-consommée ne peut être répudiée par parole après parole : s'il disait « tu es divorcée et divorcée », la première tombe et non la deuxième. Si le nombre peut y être sous-entendu, il peut l'être également par l'intention. Troisième preuve : s'il dit « tu es divorcée » en montrant trois doigts, les trois tombent ; l'intention du triple est plus forte que le geste du triple, car la formule allusive reçoit l'intention mais non le geste (al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 162-163).
L'imam Ibn Rouchd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils divergent au sujet de celui qui dit à son épouse « tu es divorcée » en prétendant viser plus d'une répudiation, deux ou trois. Malik a dit : tombe ce qu'il a visé, et cela lui incombe. Al-Shafi'i l'a suivi, sauf s'il restreint en disant « une seule répudiation » ; c'est l'avis choisi par ses compagnons. Abou Hanifa a dit : le triple ne tombe pas par la parole du divorce, car la parole d'unicité ne comporte pas le nombre, ni par allusion ni par explicitation.
La cause de leur divergence : le divorce tombe-t-il par la seule intention sans la parole, ou par l'intention avec une parole ambiguë ? Qui admet la seule intention fait tomber le triple ; de même qui admet l'intention avec une parole portant le nombre et juge que la parole du divorce supporte le nombre. Qui estime que la parole ne supporte pas le nombre et qu'il faut, pour le divorce, la parole avec l'intention, retient que le nombre ne tombe pas même visé. Cette question fait partie des conditions des formules du divorce, c'est-à-dire de l'exigence de l'intention avec la parole, ou de l'une d'elles seule. Il est célèbre de Malik que le divorce ne tombe que par la parole et l'intention ; Abou Hanifa l'a suivi, bien qu'il soit aussi rapporté de lui qu'il tombe par la parole sans intention ; chez al-Shafi'i, la formule explicite du divorce n'a pas besoin d'intention. Qui s'en tient à l'intention invoque la parole du Prophète (sur lui la paix) :
Les actes ne valent que par les intentions, et chacun n'obtient que ce qu'il a visé.Rapporté par Boukhari et Mouslim
Si une interruption sépare la parole de l'intention, elle n'est pas acceptée de lui en jugement chez les Chaféites, et il est cru entre lui et Allah le Très-Haut. Les Malikites ont dit : si un intervalle sépare les deux répudiations et que la première est révocable, la seconde lui incombe.
Les Hanafites disent : s'il dit « tu es divorcée, divorcée, divorcée » puis affirme « je voulais seulement insister », il est cru en conscience religieuse, mais non en justice, car le juge est tenu de suivre l'apparent et Allah veille sur les secrets. L'épouse, à l'instar du juge, ne peut lui donner gain de cause lorsqu'elle a entendu sa déclaration ou en a eu connaissance, car elle n'a accès qu'à l'apparent ; et la parole du mari sur son propre for intérieur n'est acceptée qu'avec serment, car il est digne de foi pour informer de son secret, et sa parole n'est retenue qu'accompagnée de son serment (Tabyin al-haqa'iq, t. 2, p. 218 ; al-Bahr al-ra'iq, t. 3, p. 315 ; al-Achbah wa-l-naza'ir, t. 1, p. 149 ; Durrar al-houkkam, t. 1, p. 53).
Troisième cas : celui qui ne vise rien. Il dit « tu es divorcée, divorcée » ou « tu es divorcée, divorcée, divorcée » en prononçant le divorce sans viser quoi que ce soit : tous s'accordent sur le fait qu'une seule lui incombe, et ils divergent sur le point de savoir si trois tombent ou une seule seulement. Les Hanbalites et les Chaféites dans un avis ont dit : une seule tombe, car aucune conjonction n'est intervenue entre les mots pour exiger la différence, de sorte que les trois mots ne sont pas différenciés (al-Moughni, t. 7, p. 369 ; al-Moubdi', t. 7, p. 302 ; al-Inssaf, t. 9, p. 22-23 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 520-521 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 480-481).
Les Chaféites dans l'avis le plus apparent, qui est aussi l'avis des Hanafites et des Malikites rapporté plus haut pour « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée », soutiennent que s'il répète sans intention, sans viser l'insistance ni le recommencement, ce qu'il a dit tombe, deux ou trois répudiations, à raison de la lettre apparente : porter la répétition à un bénéfice nouveau est plus approprié que de la porter à l'insistance (Rawdat al-talibin, t. 5, p. 378 ; Asna al-matalib, t. 3, p. 288 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 520-521 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 480-481).
Les juristes ont divergé sur le cas où le mari répète le divorce au moyen d'une conjonction de coordination, par le ouaw, le fa ou le thumma, en disant « tu es divorcée et divorcée et divorcée », « tu es divorcée, alors divorcée, alors divorcée », ou « tu es divorcée puis divorcée puis divorcée » : compte-t-on trois répudiations, revient-on à son intention, ou autre chose ?
Les Hanafites ont dit : s'il dit « tu es divorcée et divorcée et divorcée » ou « tu es divorcée puis divorcée puis divorcée », les trois tombent ; s'il visait par les deux dernières la simple répétition de la première, une seule tombe (Fatawa al-Soghdi, p. 340).
Les Malikites ont dit : s'il répète le divorce par coordination, au moyen du ouaw, du fa ou du thumma, en disant « tu es divorcée et divorcée et divorcée », « tu es divorcée, alors divorcée, alors divorcée » ou « tu es divorcée puis divorcée puis divorcée », autant lui incombe : deux ou trois, qu'il ait enchaîné les mots ou qu'il les ait séparés par un silence ou d'autres paroles, tant qu'il ne s'agit pas d'un khul', car l'épouse révocable demeure exposée au divorce tant que dure son délai de viduité (al-Taj wa-l-Iklil, t. 3, p. 70 ; Mawahib al-Jalil, t. 5, p. 278 ; Charh Moukhtasar Khalil, t. 4, p. 49 ; al-Charh al-kabir avec la Hachiyat al-Dassouqi, t. 3, p. 277-278 ; Tahrir al-Moukhtasar, t. 3, p. 167-168 ; Hachiyat al-Sawi, t. 5, p. 351).
Les Chaféites et les Hanbalites soutiennent que si le mari répète l'information par coordination en disant « tu es divorcée et divorcée et divorcée », puis déclare « j'ai voulu insister sur la première par la deuxième », cela ne lui est pas accepté : la deuxième parole étant liée par une conjonction dont l'effet est la différence, il a distingué la seconde de la première par une conjonction exigeant coordination et différence, ce qui empêche l'insistance.
Les Chaféites précisent : cela vaut en apparence ; quant à ce qui se passe entre lui et Allah le Très-Haut, on l'accepte de lui : deux répudiations lui incombent en apparence, une seule dans son for intérieur. S'il dit « j'ai voulu insister sur la deuxième par la troisième », sa déclaration est recevable et acceptée, les deux formules étant équivalentes : la troisième vaut la deuxième dans sa lettre. S'il dit simplement « j'ai voulu l'insistance », il est cru et on l'accepte de lui en jugement chez les Chaféites et les Hanbalites dans une narration, car il a répété la parole du divorce à l'identique de la première, et son explication par l'insistance est acceptée comme dans « tu es divorcée, tu es divorcée ». La seconde narration hanbalite refuse cette explication, la conjonction impliquant la différence.
S'il prononce le divorce sans dessein ni intention aucune, deux avis existent chez les Chaféites : le plus apparent retient trois répudiations, à raison de la lettre apparente ; le second retient qu'une seule tombe, l'insistance demeurant possible, et l'on retient le certain.
S'il mêle les conjonctions en disant « tu es divorcée et divorcée puis divorcée », « tu es divorcée puis divorcée et divorcée » ou « tu es divorcée et divorcée, alors divorcée », la volonté d'insister n'est acceptée en aucun de ces cas, ni pour la première ni pour la deuxième, en apparence du jugement, chez les Chaféites et les Hanbalites : chaque mot différant du précédent par sa lettre, l'insistance ne vaut que par la répétition de la première à l'identique. Les Chaféites précisent encore : cela vaut en apparence, mais entre lui et Allah on lui accepte la volonté d'insister (al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 220-221 ; al-Mouhadhdhab, t. 2, p. 85 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 378 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 522 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 481-482 ; al-Moughni, t. 7, p. 369 ; al-Kafi, t. 6, p. 186-187 ; al-Inssaf, t. 9, p. 23 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 306-307 ; Manar al-sabil, t. 3, p. 106-107).
Chez les Hanafites, la suspension (le ta'liq) est un serment dans la langue, et une réalité (haqiqa) dans le sens technique : le serment se fait aussi bien par Allah le Très-Haut que par la suspension. Quand le divorce est suspendu non à l'acte de quelqu'un, comme dans « tu es divorcée si le soleil se lève », il s'agit d'une suspension et non d'un serment, le sens du serment en étant absent, bien qu'il ressemble au serment dans son jugement ; certains juristes l'appellent aussi serment (Durrar al-houkkam, t. 4, p. 278 et t. 5, p. 163 ; al-Bahr al-ra'iq, t. 4, p. 2 ; Hachiyat Ibn Abidin sur al-Durr al-moukhtar, t. 3, p. 341).
Le divorce suspendu est donc un serment chez la majorité, et c'est sur lui que l'on jure par le divorce ; la réalité du serment par le divorce est la suspension du divorce. Le serment par une chose, au sens propre, est le serment (qasam) par elle, auquel on adjoint l'une des particules du serment, comme « par Allah » et « par le Miséricordieux » ; on peut aussi appliquer le nom de serment à la suspension par une chose, comme le font les juristes en disant « s'il jure par le divorce sur telle chose », visant la suspension du divorce par elle : c'est un emploi métaphorique, dont la cause ressemble au serment en ce qu'il requiert l'incitation ou l'interdiction (Ihkam al-ahkam, t. 4, p. 149 ; Fath al-Bari, t. 11, p. 538).
Ce que les juristes entendent par serment par le divorce, c'est la suspension du divorce sur ce qui interdit un acte, y pousse, ou appelle à croire. Si la suspension n'apporte rien de tel, comme lorsqu'elle porte sur une chose non choisie, telle que « tu es divorcée si le soleil se lève », elle n'est pas un serment par le divorce : on parle alors de divorce par caractéristique (talaq bi-sifa), c'est-à-dire suspendre le divorce à une condition que l'épouse ne peut empêcher : « tu es divorcée si le soleil se lève, si le premier du mois entre, si la pluie tombe, si le pèlerin arrive, si tu as tes règles, si tu accouches, ou si tu le veux ».
Le serment par le divorce, lui, vise l'interdiction d'un acte, l'incitation à un acte, ou la confirmation d'un fait :
Tout cela est un serment par le divorce (al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 217-218).
Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : nos compagnons ont divergé sur le serment par le divorce. Al-Qadi, dans al-Jami', et Abou al-Khattab ont dit : c'est la suspension du divorce sur une condition quelconque, sauf « tu es divorcée si tu le veux », qui est une mise à disposition (tamlik), « tu es divorcée si tu as tes règles », qui est le divorce de l'innovation, et « tu es divorcée quand tu es pure », qui est le divorce de la sunna : c'est l'avis d'Abou Hanifa, car on l'appelle serment d'usage ('urf) et le jugement s'y attache, comme dans « si tu entres dans la maison, tu es divorcée » ; la condition renferme en effet le sens du serment en tant que phrase autonome sans réponse, semblable à « par Allah », « wa-billah » et « tallah ». Al-Qadi, dans al-Moujarrad, a dit : c'est la suspension sur une condition visant l'incitation à l'acte ou l'interdiction, comme « si tu entres dans la maison, tu es divorcée, et si tu n'y entres pas, tu es divorcée », ou la confirmation d'une information, comme « tu es divorcée pour la venue de Zayd, ou pour sa non-venue » ; toute autre suspension, comme « tu es divorcée si le soleil se lève, si le pèlerin arrive ou si le souverain ne vient pas », est une pure condition, non un serment, car la réalité du serment est le qasam, et la suspension du divorce n'a été appelée serment que par tolérance, partageant avec lui son sens le plus connu : l'incitation, l'interdiction ou la confirmation d'une information, à la manière de « je ferai certainement », « je ne ferai pas » ou « je l'ai déjà fait » ; ce qui ne renferme pas ce sens ne peut être appelé serment : tel est le madhhab d'al-Shafi'i (al-Moughni, t. 7, p. 332-333).
Le serment par le divorce n'est donc pas un serment au sens propre chez les gens du savoir, mais un emploi métaphorique comme il a été vu ; il s'agit en réalité d'un divorce par caractéristique : dès lors qu'il l'énonce, le divorce tombe, selon ce qui est établi chez les juristes des quatre madhhabs comme étant le juste dans chaque école. Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le serment par le divorce ou par l'affranchissement n'est pas un serment chez les gens de la recherche méthodique ; c'est un divorce ou un affranchissement par caractéristique dès lors qu'il l'énonce sur l'objet du serment, car on entend par là, en usage, la suspension. Sa parole « le divorce pèse sur moi, je ne ferai pas ceci » vaut « si tu fais ceci, tu es divorcée » ; s'il ne mentionne pas « je ne ferai pas ceci », sa parole « le divorce pèse sur moi » demeure sans suspension, l'usage étant d'y recourir pour la suspension et non pour l'énonciation ; faute d'un usage énonciatif accomplissant le divorce, elle n'est pas explicite, ce qui laisse place à la divergence exposée ci-après pour celui qui dit « ton divorce pèse sur moi » (Hachiyat Ibn Abidin, t. 3, p. 253).
Les juristes musulmans s'accordent sur le fait que, lorsque le mari suspend le divorce de son épouse, en disant « le divorce pèse sur moi si je fais ceci », « si tu fais ceci tu es divorcée », « si tu parles à Zayd, à ton frère ou à un autre », ou « le divorce m'incombe », le divorce ne tombe pas tant que ce sur quoi il a été suspendu ne survient pas. L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le divorce tombe de façon immédiate, par caractéristique, ou à un terme. De façon immédiate : « tu es divorcée », et elle tombe par la seule parole. Par caractéristique : « si tu entres dans la maison, tu es divorcée » ou « si Zayd arrive, tu es divorcée » : le divorce ne tombe pas avant l'existence de la caractéristique, qu'il s'agisse de l'entrée dans la maison ou de la venue de Zayd ; cela fait l'unanimité (al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 192).
Ils ont divergé, lorsque la condition survient, sur la question de savoir si le divorce tombe, selon trois avis. Le premier est celui de la majorité des gens du savoir, pour lequel un consensus a été rapporté : le divorce tombe lorsque survient ce sur quoi il a été suspendu ; c'est le juste chez les quatre madhhabs (Bidayat al-moudjtahid, t. 2, p. 59). Ibn al-Moundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) en a rapporté le consensus en citant le serment par le divorce : « Tous ceux dont nous retenons les paroles parmi les savants des contrées s'accordent sur le fait que quiconque jure par le divorce sur sa femme de ne pas faire quelque chose, puis le fait, le divorce tombe sur elle. Tel est l'avis de Malik, d'al-Shafi'i, d'Ahmad, d'Ishaq, d'Abou Thawr et des gens de l'opinion. Abou Ubayd a mentionné que c'est l'avis des gens du Hedjaz, de l'Irak, de la Syrie et de l'Égypte, dont Malik et al-Layth ibn Sa'd. » Abou Bakr a dit : « et ainsi disons-nous » (al-Awsat, t. 12, p. 134).
Abou Omar Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : aucune divergence n'existe entre les savants de la communauté, anciens et tardifs, sur le fait que le divorce ne comporte pas d'expiation, que le serment par le divorce vaut le divorce par caractéristique, et qu'il devient contraignant dès que la caractéristique existe (al-Tamhid, t. 20, p. 90). Ils s'appuient sur des traditions des Compagnons, dont rien n'est remonté au Prophète (sur lui la paix) de manière rattachée. Al-Boukhari rapporte de manière suspendue, d'après Nafi' : « Un homme a répudié définitivement son épouse si elle sortait. Ibn Omar a dit : si elle sort, cela est définitif de lui ; si elle ne sort pas, il n'y a rien » (al-Boukhari, de manière suspendue, t. 5, n° 2019 ; voir Charh al-Sunna d'al-Baghawi, t. 9, p. 215 ; Oumdat al-Qari, t. 20, p. 253). Et d'après Ibrahim, d'après Ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée), au sujet d'un homme qui a dit à son épouse : « si tu fais ceci et cela, elle est divorcée », et elle le fit : « c'en est une seule, et il a plus de droit sur elle » (rapporté par al-Bayhaqi dans al-Sunan al-koubra, n° 14867 ; chaîne interrompue, comme l'a signalé Ibn al-Qayyim dans I'lam al-mouwaqqi'in, t. 3, p. 54).
Le deuxième avis : le divorce ne tombe absolument pas, et il n'y a pas d'expiation de serment ; c'est l'avis d'un groupe de gens du savoir, comme Ibn Hazm et d'autres, rapporté par Ibn Taymiyya d'eux. Le troisième avis : c'est un serment contracté, comportant l'expiation du serment ; c'est le choix d'un groupe de Malikites et de Chaféites, et le choix du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, d'Ibn al-Qayyim et d'autres, qui ont puissamment défendu cette position.
Ibn Taymiyya fut interrogé au sujet de celui qui jure par le divorce sur quelque chose puis rompt son serment : le divorce tombe-t-il par là ? Il répondit que la question oppose les anciens et les tardifs selon trois avis. Le premier : le divorce tombe lorsqu'il rompt son serment. C'est le plus célèbre chez la plupart des juristes tardifs, au point que certains ont cru à un consensus, sans qu'on ne rapporte contre eux de preuve ; or leur preuve est très faible : le mari s'est engagé à quelque chose sous une condition, donc l'objet de l'engagement lui incombe ; cet argument est réfutable de bien des manières, dont certaines font l'unanimité, comme le vœu de divorce, d'acte illicite ou d'acte permis, ou l'engagement de la mécréance par serment, alors qu'il n'a pas d'origine à imiter et qu'entre les deux cas existe une différence déterminante en chari'a ; aucun texte général ni consensus ne l'établit. Cet avis, de prime abord, ressemble à un contrat contraignant, comme ce qui prévalait au début de l'islam, avant qu'Allah ne révèle l'expiation obligatoire et interdisante du serment ; le chari'a de Mouhammad l'a abrogé et a prescrit aux musulmans le moyen de délier leurs serments par l'expiation qu'Il a prescrite. Si en revanche il ne rompt pas son serment, le divorce ne tombe nullement, hormis un avis faible attribué à Chourayh et une narration d'Ahmad lorsque le divorce est prononcé d'abord. Et s'il prononce le divorce : s'il visait par le serment que la deuxième répudiation insiste sur la première, sans nouvelle énonciation, une seule tombe ; s'il prononce trois, trois tombent ; d'autres disent qu'une seule tombe.
Le deuxième avis : il ne tombe par là ni divorce ni expiation ; c'est le madhhab de Dawoud et de ses compagnons et de fractions de chiites, et on en rapporte les preuves d'un groupe d'anciens, voire explicitement d'Abou Ja'far al-Baqir, d'après la transmission de Ja'far ibn Mouhammad. Leur principe : jurer par le divorce, l'affranchissement, le zihar, l'illicite ou le vœu est propos vide, comme jurer par les créatures. Certains compagnons d'Abou Hanifa et d'al-Shafi'i, comme al-Qaffal et l'auteur d'al-Tatimma, répondent par l'expiation du serment, et on le rapporte explicitement d'Abou Hanifa, parce que « le divorce m'incombe » ou « il m'est dû » est une formule de vœu, non une formule d'énonciation, à la manière de « j'ai envers Allah obligation de divorcer ». Quiconque a fait vœu de divorcer ne doit pas de divorce, sans conteste ; mais son obligation d'expiation comporte deux avis.
Le troisième avis, le plus juste des trois, appuyé par le Livre, la sunna et l'examen : c'est un serment parmi les serments des musulmans, où s'applique ce qui s'applique aux serments des musulmans, à savoir l'expiation en cas de rupture, sauf si le jureur choisit d'énoncer le divorce : il lui est alors permis de l'énoncer sans expiation. Tel est l'avis d'un groupe d'anciens et de tardifs, dont Tawous et d'autres, l'implication des traditions des Compagnons du Messager d'Allah (sur lui la paix) en ce chapitre, et la réponse de nombreux Malikites, au point qu'on dit qu'au Maghreb des imams malikites en nombre répondent ainsi ; telle est aussi l'implication des textes d'Ahmad ibn Hanbal et des principes de son école ailleurs. Sur cet avis, si le serment expiant est répété deux ou trois fois pour un seul acte : une seule expiation suffit-elle ou plusieurs ? Deux avis chez les savants, deux narrations d'Ahmad, dont la plus célèbre chez lui : une seule expiation suffit.
Ces trois avis sont rapportés par Ibn Hazm et d'autres pour le serment par le divorce comme pour le serment par l'affranchissement et le vœu : « si je fais ceci, mes esclaves sont libres » comporte les trois avis. Mais ici, aucun compagnon d'Abou Hanifa ni d'al-Shafi'i n'a dit que l'affranchissement ne l'engage pas, contrairement à ce qu'ils ont dit du divorce, et son vœu demeure valide. La transmission des Compagnons établit qu'une seule expiation suffit, établie d'Ibn Omar, de Hafsa et de Zaynab, et rapportée aussi d'Aïcha, d'Umm Salama, d'Ibn Abbas et d'Abou Hourayra ; c'est l'avis des grands successeurs comme Tawous et Ata', et rien de contraire n'est établi d'un Compagnon, ni pour le serment par le divorce ni pour celui par l'affranchissement. Bien plus, lorsque les Compagnons disent que le jureur par l'affranchissement n'est pas tenu d'affranchir, le jureur par le divorce l'est encore moins à leurs yeux. Il en va comme du serment par le vœu : « si je fais ceci, le pèlerinage m'incombe, ou le jeûne d'une année, ou le tiers de mon bien en aumône » : c'est un serment où l'expiation suffit selon les Compagnons comme Omar, Ibn Abbas, Aïcha et Ibn Omar, selon la plupart des successeurs comme Tawous, Ata', Abou al-Cha'tha' et Ikrima, selon le madhhab explicite d'al-Shafi'i, selon le madhhab d'Ahmad sans conteste, selon l'une des deux narrations d'Abou Hanifa choisie par Mouhammad ibn al-Hasan, et selon l'avis d'un groupe de compagnons de Malik comme Ibn Wahb et Ibn Abi al-Ghamr ; Ibn al-Qasim en a fait la réponse à son fils. Il est notoire chez la majorité des anciens, Compagnons et successeurs et leurs suivants, qu'il n'y a pas de différence entre jurer par le divorce, l'affranchissement ou le vœu : soit l'expiation suffit pour chaque serment, soit rien ne lui incombe, soit il est tenu à ce qu'il a juré. Même celui qui dit « si je fais ceci, un esclave m'incombe d'affranchir » en visant le serment n'est pas tenu d'affranchir, mais l'expiation suffit ; s'il le dit en forme de vœu, il l'engage à l'unanimité (Majmou' al-fatawa, t. 33, p. 215-220).
Ibn Taymiyya dit encore : si l'homme jure par le divorce en disant « le divorce m'incombe de faire ceci ou de ne pas le faire », « le divorce m'est dû si je le fais », ou « si je ne le fais pas, le divorce m'incombe ou m'est dû », puis rompt son serment, le divorce tombe-t-il ? Deux avis existent chez les savants des musulmans dans les quatre madhhabs et autres. L'un : le divorce ne tombe pas ; explicitement rapporté d'Abou Hanifa lui-même ; avis d'un groupe de compagnons d'al-Shafi'i comme al-Qaffal et Abou Sa'id al-Moutawalli, l'auteur d'al-Tatimma ; fatwa et jugement d'un groupe de compagnons d'Abou Hanifa et d'al-Shafi'i et d'autres gens de la sunna et de chiites, à l'époque récente, dans les pays de l'Orient, de la Djézira, de l'Irak, du Khorassan, du Hedjaz, du Yémen et ailleurs ; avis de Dawoud et de ses compagnons comme Ibn Hazm, qui fatwaients et jugeaient ainsi en Perse, en Irak, en Syrie, en Égypte et au Maghreb jusqu'à aujourd'hui, formant un grand groupe comptant de nombreux juges et muftis ; avis d'un groupe d'anciens, dont Tawous et d'autres que Tawous ; fatwa de nombreux savants du Maghreb, malikites et autres, à l'époque récente ; certains cheikhs d'Égypte ont ainsi répondu ; et les textes explicites d'Ahmad ibn Hanbal et les principes de son école l'établissent ailleurs.
S'il jure par le triple en disant « le divorce m'incombe trois fois de faire ceci », puis ne le fait pas : un groupe d'anciens et de tardifs parmi les compagnons de Malik, d'Ahmad ibn Hanbal et de Dawoud répond que le triple ne tombe pas, mais certains d'entre eux énoncent une seule répudiation ; cela est rapporté d'un groupe de Compagnons et de successeurs pour l'énonciation immédiate, à plus forte raison pour l'énonciation suspendue et le serment ; et ceux qui les suivent parmi les compagnons de Malik, d'Ahmad et de Dawoud l'ont retenu pour l'énonciation immédiate, l'énonciation suspendue et le serment. Parmi les anciens, des éminents ont distingué entre l'épouse consommée et celle qui ne l'est pas. Ceux qui n'énoncent pas de divorce par « le divorce m'incombe » se partagent : les uns ordonnent ni divorce ni expiation, les autres ordonnent l'expiation ; chacun des deux avis a été retenu par de nombreux savants. Ibn Taymiyya précise avoir exposé ailleurs les avis des savants sur ces questions, leurs formules, leurs transmetteurs, les livres qui les contiennent et les preuves : l'ensemble remplit plusieurs volumes.
Cela diffère de ce qu'il a dit du madhhab d'Abou Hanifa et d'al-Shafi'i dans le cas du serment par la formule d'obligation, telle que « le divorce m'incombe » : le litige existe dans les deux écoles, que l'énonciation soit immédiate, suspendue à une condition ou jurée ; est-ce explicite, allusif, ou ni l'un ni l'autre de sorte que le divorce ne tombe pas même visé ? Trois avis ; et dans le madhhab d'Ahmad, deux : explicite ou allusif. Quant au serment par le divorce, ou à la suspension visant le serment, le litige d'autrui à leur sujet est différent. Celui qui prétend que tout mufti répondant que le divorce ne tombe pas dans ces formes contredit le consensus et toutes les opinions des quatre madhhabs s'est trompé et a suivi ce dont il n'a pas de connaissance ; Allah le Très-Haut a dit :
« Ne poursuis pas ce dont tu n'as pas de connaissance. »
Sourate al-Isra, 17, 36
Les quatre imams, leurs suiveurs et les autres imams semblables s'accordent sur le fait que quiconque juge que le divorce ne tombe pas dans ces formes, son jugement ne peut être cassé ; et quiconque répond ainsi parmi les gens de la fatwa, cela lui est permis. Il ne peut être blâmé, d'un commun accord des quatre imams et des autres imams des musulmans, pas plus que celui qui l'imite, même s'il juge ou répond par un avis licite sortant des opinions des quatre imams en matière de serments et de divorce, tant que cela ne contredit ni un livre, ni la sunna, ni leur sens ; le juge et le mufti s'appuient alors sur les preuves légales comme l'appui sur le Livre et la sunna. Il lui est donc permis de juger et de répondre ainsi, et il n'est pas permis, d'un accord des quatre imams, de casser son jugement, ni de l'empêcher de juger ou de répondre, ni d'empêcher quiconque de l'imiter.
Celui qui dit qu'on peut l'en empêcher a contredit le consensus des quatre imams, voire le consensus des musulmans, tout en contredisant Allah et Son messager. Allah le Très-Haut dit dans Son Livre :
« Ô vous qui croyez, obéissez à Allah, obéissez au Messager et à ceux d'entre vous qui détiennent l'autorité. Si vous disputez d'une chose, renvoyez-la à Allah et au Messager, si vous croyez en Allah et au Jour dernier. Ce sera meilleur et plus belle l'issue. »
Sourate Les Femmes, 4, 59
Allah ordonne aux croyants de renvoyer leur litige à Allah et au Messager, c'est-à-dire au Livre et à la sunna. Celui qui dit qu'il n'appartient à personne de renvoyer le litige au Livre et à la sunna, et que les musulmans doivent suivre la parole de son école sans qu'il établisse de preuve légale par le Livre et la sunna, contredit le Livre, la sunna et le consensus des musulmans ; un tel homme doit être invité à se repentir et puni comme ses pareils. Si la question est un litige entre savants, que l'un retient l'un des deux avis sans preuve légale du Livre ou de la sunna, et que le détenteur de l'autre avis n'a pas non plus de preuve légale valable, alors celui qui n'a pas de preuve ne peut empêcher celui qui s'appuie sur les preuves légales, d'un consensus des musulmans. Il autoriserait sinon à empêcher les musulmans de la parole conforme au Livre et à la sunna, et obligerait les gens à suivre la parole qui la contredit, sans preuve légale imposant cette parole ni interdisant l'autre : un tel homme s'est détaché de la religion, on doit l'inviter à se repentir et le punir comme ses pareils. S'il est ignorant, on l'excuse d'abord par l'ignorance, jusqu'à ce que les avis des gens du savoir et les preuves du Livre et de la sunna lui soient clairs. S'il persiste ensuite à contrarier le Messager après que la guidance lui est apparue et suit une autre voie que celle des croyants, on l'invite à se repentir ; s'il se repent, tant mieux, sinon il est tué.
Tout serment des serments des musulmans autre que le serment par Allah, comme le serment par le divorce, l'affranchissement, le zihar, l'illicite, ou le serment par le pèlerinage, la marche, l'aumône et le jeûne, fait l'objet d'une dispute connue des savants, qu'il ait juré par la formule du qasam en disant « l'illicite m'incombe » ou « l'affranchissement m'incombe de faire ceci », ou par la formule de l'affranchissement en disant « si je fais ceci, ce qui est illicite m'incombe, mes épouses sont répudiées, mes esclaves sont libres, mon bien est en aumône, et la marche à la maison d'Allah m'incombe ». Les quatre imams et tous les imams des musulmans s'accordent sur le fait qu'il est permis au juge de juger dans toutes ces questions que, s'il rompt son serment, ce qu'il a juré ne l'engage pas : soit rien ne lui incombe, soit l'expiation suffit. Il est pareillement permis au mufti d'en juger ainsi, et il y a toujours eu parmi les musulmans, depuis l'apparition de ces serments jusqu'à aujourd'hui, des gens qui répondent par l'expiation, d'autres qui répondent sans expiation ni contrainte de l'objet juré, et d'autres qui répondent par la contrainte de l'objet juré ; ces trois avis existent dans la communauté pour le serment par le divorce, l'affranchissement, l'illicite et le vœu. Quant au serment par les créatures, comme la Ka'ba et les anges, aucune expiation n'existe pour lui, à l'unanimité des musulmans.
Les serments sont donc de trois catégories. Soit le serment par Allah : l'expiation s'y applique à l'unanimité. Soit le serment par les créatures : aucune expiation, à l'unanimité, hormis le serment par le Prophète (sur lui la paix), sur lequel le madhhab d'Ahmad comporte deux avis, la majorité retenant qu'il n'y a pas d'expiation ; certains compagnons de cet avis l'ont étendu à tous les prophètes, tandis que la plupart des compagnons d'Ahmad et d'autres savants le contredisent. Soit le serment contracté par Allah le Très-Haut : trois avis existent chez les musulmans à son sujet, bien que certains aient prétendu au consensus dans certains de ses cas, comme prétend au consensus, dans bien des questions disputées, celui qui en ignore le litige en disant « je ne connais pas de litige » ; or celui qui connaît le litige et l'établit est un établissant savant, préférable à celui qui le nie par ignorance, d'un accord des musulmans.
Quand la question est un litige des anciens et des tardifs, et qu'aucun texte du Livre, de la sunna ni consensus n'existe pour contraindre le jureur par le divorce ou autre, l'avis de la non-contrainte est licite, d'un accord des quatre imams et des imams des musulmans. Ils s'accordent même sur le fait que nul ne peut empêcher un juge qualifié de juger ainsi, ni un mufti qualifié de répondre ainsi ; ils autorisent même la fatwa et le jugement sur des avis faibles, à cause du litige qui les entoure. Comment empêcheraient-ils cet avis soutenu par le Livre, la sunna et l'analogie légale juste, alors que l'avis contraire est établi des anciens et des tardifs ? Les Compagnons, qui sont les meilleurs de cette communauté, ont répondu, au sujet du serment par l'affranchissement qui est plus cher à Allah le Très-Haut que le divorce, que le jureur n'est pas tenu d'affranchir mais que l'expiation du serment suffit ; comment leur avis sur le divorce, qui est le plus détestable des licites à Allah, en serait-il différent ? Peut-on croire que les Compagnons, qu'Allah les agrée, disent de celui qui jure par ce qu'Allah aime parmi les actes d'obéissance, comme la prière, le jeûne, l'aumône et le pèlerinage, qu'il n'est pas tenu de les accomplir mais que l'expiation du serment suffit, et disent de ce qu'Allah n'aime pas, voire déteste, qu'il est tenu de l'accomplir ?
Les musulmans s'accordent sur le fait que le serment par la mécréance ou par l'islam n'engage pas : s'il dit « si je fais ceci, je suis juif » puis le fait, il ne devient pas juif, à l'unanimité. L'expiation du serment lui incombe-t-elle ? Deux avis : elle lui incombe, c'est le madhhab d'Abou Hanifa et d'Ahmad selon le plus célèbre rapporté de lui ; elle ne lui incombe pas, c'est l'avis de Malik, d'al-Shafi'i et d'une narration d'Ahmad. Certains compagnons d'Abou Hanifa ont dit que s'il croit devenir mécréant en rompant son serment et jure par cela, il devient mécréant, car il a choisi la mécréance ; la majorité a dit qu'il ne devient pas mécréant, car son but est que la mécréance ne l'engage pas, et il a juré par elle par dégoût pour elle. De même, tout homme qui jure par le divorce ou autre vise par son serment que celui-ci ne l'engage pas, par dégoût pour lui. La majorité a ainsi distingué le vœu d'obtention du vœu d'entêtement et de colère : le premier vise la réalisation de la condition et de la sanction, contrairement au second. S'il dit « si Allah guérit mon malade, l'affranchissement d'un esclave m'incombe, ou mon esclave est libre », cela l'engage à l'unanimité. Mais s'il dit « si je fais ceci, l'affranchissement d'un esclave m'incombe, ou mon esclave est libre » en visant de ne pas le faire, là est le litige : l'affranchissement l'engage-t-il dans les deux cas, en aucun des deux, l'expiation suffit-elle, ou l'expiation suffit-elle pour la suspension de l'obligation mais non pour l'énonciation ? Ce sont les trois avis du divorce.
Le juif qui dit « si je fais ceci, je suis musulman » puis le fait ne devient pas musulman, à l'unanimité, car le jureur a juré par ce dont la survenance lui incombe. De même le musulman qui dit « si je fais ceci, mes épouses sont répudiées, mes esclaves sont libres, et je suis juif » : il répugne de répudier ses épouses, d'affranchir ses esclaves et de quitter sa religion, bien que les textes explicites des quatre imams établissent l'affranchissement.
Il est notoire que sept Compagnons, comme Ibn Omar, Ibn Abbas, Abou Hourayra, Aïcha, Umm Salama, Hafsa et Zaynab, la belle-fille du Prophète, valent plus que quatre savants des musulmans. S'ils disent, avec les imams des successeurs, que l'affranchissement juré n'engage pas le jureur mais que l'expiation du serment suffit, cet avis, joint aux preuves du Livre et de la sunna, est bien celui qui s'impose. Comment serait-il permis à qui est des gens du savoir et de la foi de contraindre la communauté de Mouhammad par l'avis le plus faible dans le Livre, la sunna et les analogies justes, alors que les musulmans y trouvent le bien de leur religion et de leur monde : protection de leurs personnes, de leurs femmes, de leurs biens et de leurs honneurs, réforme de leurs rapports, maintien des liens de parenté, union dans l'obéissance à Allah et à Son messager, et désintéressement de la désobéissance à Allah et à Son messager ? Cela suffirait à le préférer même pour qui ne connaît pas les preuves du Livre et de la sunna ; comment donc pour qui les connaît ?
Celui qui affirme la survenance du divorce n'a pas la preuve capable de résister à celui qui la nie ; et si celui qui s'efforce d'établir une preuve légale saine, sans contradicteur, pour la survenance du divorce sur le jureur tentait, il en serait incapable. Comment serait-il permis à quiconque d'ordonner ce qui contredit le consensus des musulmans et fait sortir de la voie des croyants ? L'avis de certains savants qui ne contredit aucun texte, aucun consensus ni ce qui en tient lieu, et auquel on peut préférer une preuve légale du Livre, de la sunna et de l'analogie juste, ne peut être interdit de jugement ni de fatwa, même si sa préférence n'apparaît pas ; à plus forte raison si elle apparaît par le Livre et la sunna, en exposant la grâce qu'Allah y accorde. Allah le Très-Haut dit :
« Allah vous a prescrit l'absolution de vos serments. C'est ainsi l'expiation de vos serments quand vous avez juré. »
Sourate La Table servie, 5, 89
Il est établi dans les recueils authentiques que le Prophète (sur lui la paix) a dit :
Quiconque jure un serment puis voit mieux que lui, qu'il expie son serment et fasse ce qui est meilleur.Rapporté par Mouslim, d'après Abou Hourayra, Adiyy ibn Hatim et Abou Moussa al-Ach'ari ; et dans les deux Sahihs, d'après Abd al-Rahman ibn Samoura
Et dans les deux Sahihs, d'après Abou Hourayra, le Prophète (sur lui la paix) a dit :
Qu'un de vous s'entête par serment au sujet de sa famille est plus pécheur pour lui que de donner l'expiation qu'Allah a prescrite.Rapporté par Boukhari et Mouslim
Al-Boukhari a dit : celui qui s'entête par serment au sujet de sa famille commet un péché plus grand. Le verbe « yalij » (s'entêter) vient de l'entêtement (lajaj) ; c'est pourquoi ces serments sont appelés « vœux d'entêtement et de colère ».
Les formules par lesquelles les gens prononcent le divorce sont de trois types :
Le serment, en effet, est ce qui renferme l'incitation, l'interdiction, la confirmation ou le démenti, en s'engageant à ce que le jureur déteste voir survenir en cas de manquement ; le jureur n'est jureur que s'il déteste la survenance de la sanction à la condition. S'il souhaite la survenance de la sanction à la condition, qu'il veuille la seule condition sans détester la sanction, ou qu'il veuille les deux, ce n'est pas un serment ; mais s'il déteste la condition et la sanction absolument, s'engageant à la sanction à la survenance de la condition pour s'interdire à lui-même ou à autrui ce qui est visé, ou pour les y inciter, alors c'est un serment.
S'il entend énoncer le divorce à la survenance de la sanction, en disant « si tu me donnes mille (dirhams), tu es divorcée », « quand tu es pure, tu es divorcée », ou « si tu commets la fornication, tu es divorcée », visant l'énonciation du divorce à l'acte indécent et non le simple serment, ce n'est pas un serment et il n'y a pas d'expiation pour cela, à notre connaissance, chez aucun juriste ; le divorce tombe quand la condition survient, selon les anciens et la majorité des juristes.
Le serment visant l'incitation, l'interdiction, la confirmation ou le démenti, en s'engageant à ce qu'il déteste voir survenir en cas de manquement, est un serment chez tous les gens, Arabes et non-Arabes, qu'il ait été prononcé par la formule du qasam ou par celle de la sanction. La parole est un serment comme elle est ordre, interdiction ou information ; ce sens est établi chez tous les peuples : les langues varient dans les mots, non dans les significations. Ce qui a le sens de serment, d'ordre ou d'interdiction chez les non-Arabes en a le sens chez les Arabes. C'est aussi le serment des Compagnons, qu'Allah les agrée : un serment dans l'usage général et chez tous les juristes.
Quand c'est un serment, le Livre et la sunna n'y admettent que deux jugements : soit le serment est contracté et honoré, et l'expiation s'y applique ; soit il ne l'est pas, comme le serment par les créatures, la Ka'ba et les anges, sans expiation à l'unanimité. Quant à un serment contracté et honoré sans expiation, c'est un jugement qui n'existe ni dans le Livre d'Allah ni dans la sunna de Son messager (sur lui la paix), sans preuve légale saine. Si ces serments font partie des serments des musulmans, ils entrent dans la parole d'Allah aux musulmans « Allah vous a prescrit l'absolution de vos serments » ; s'ils n'en font pas partie mais relèvent du serment par les créatures, aucune expiation ni rien d'autre n'est dû en cas de rupture, et le serment est caduc.
Ces preuves tirées du Livre, de la sunna et de l'examen montrent que contraindre le jureur à la survenance du divorce est un jugement contraire au Livre et à la sunna ; il suffit à l'avis contraire d'être du domaine de l'effort d'interprétation. Quant à prétendre qu'il n'incombe pas à tous les musulmans d'agir selon cet avis et qu'il leur est illicite d'agir selon l'autre, aucun savant des musulmans ne le dit, une fois connus les litiges entre les musulmans et leurs preuves. Celui qui retient l'avis le plus faible sans connaître l'avis prépondérant : il suffit que son avis soit licite et qu'on ne l'empêche pas d'en juger et de répondre. Mais contraindre les musulmans à cet avis et leur interdire celui appuyé par le Livre et la sunna contredit l'ordre d'Allah, de Son messager et de Ses croyants parmi les quatre imams et autres. Celui qui empêche le jugement et la fatwa de la non-survenance du divorce et l'imitation de ses négateurs contredit le Livre d'Allah, la sunna de Son messager et le consensus des musulmans ; seul l'homme sans savoir le fait : il peut être excusé, sans qu'on doive le suivre ; c'est un obstiné suivant sa passion, qui n'accepte pas le droit quand il lui apparaît, ni celui qui le dit pour qu'il en connaisse le contenu ; il suit sa passion sans guidance d'Allah. Le conteur ne peut invalider l'avis contraire à son maître comme l'invaliderait celui qui sait qu'il est faux, puisqu'il ignore qu'il l'est ; à plus forte raison interdire l'avis et imposer celui de son prédécesseur. Le mujtahid, lui, examine et discute : même lorsque son avis apparaît, il ne peut invalider l'avis de son rival tant que l'effort d'interprétation y est licite et tant qu'il n'apparaît pas qu'il contredit un texte ou un consensus. Qui sort du cadre de l'imitation licite et de l'effort ressemble à ceux dont il est dit : « Et quand on leur dit : suivez ce qu'Allah a fait descendre, ils répondent : nous suivons plutôt ce sur quoi nous avons trouvé nos pères » ; il suit sa passion sans guidance d'Allah. Et celui qui prétend que celui qui suit cette fatwa aura ensuite un enfant adultérin est dans l'ignorance, l'égarement et l'obstination contre Allah et Son messager les plus extrêmes.
En résumé : si ce qui est engagé est un acte d'approche vers Allah le Très-Haut, visant Sa proximité, l'accomplissement ou l'expiation l'engage ; s'il s'engage dans ce qui n'est pas un acte d'approche, comme le divorce, la vente, la location ou ce qui leur ressemble, cela ne l'engage pas, mais l'expiation du serment suffit, selon les Compagnons et la majorité des musulmans : c'est l'avis d'al-Shafi'i et d'Ahmad, l'une des deux narrations rapportées d'Abou Hanifa, et l'avis des vérificateurs parmi les compagnons de Malik. Le jureur par le divorce, en effet, sur le mode du serment, déteste sa survenance à la survenance de la condition, comme il déteste la survenance de la mécréance : le divorce ne tombe pas et l'expiation lui incombe. Allah est le plus savant (Majmou' al-fatawa, t. 33, p. 131-144).
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les gens s'accordent sur le fait que, s'il dit « si je fais ceci, je suis juif ou chrétien » puis rompt son serment, il ne devient pas mécréant pour autant s'il visait le serment, car le but du serment est de s'écarter de la mécréance. Par là et par d'autres arguments, le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a établi que le serment par le divorce et par l'affranchissement ressemble au vœu d'entêtement et de colère, et au serment par la formule « si je fais ceci, je suis juif ou chrétien » ; il a rapporté l'unanimité des Compagnons pour l'affranchissement, et d'autres ont rapporté leur unanimité pour le serment par le divorce, en ce que celui-ci n'engage pas.
Il est établi d'Ali ibn Abi Talib (qu'Allah l'honore au paradis) qu'il répondait ainsi, sans qu'on connaisse de contradicteur parmi les Compagnons ; Ibn Bazzaza l'a mentionné dans son Charh des ahkam d'Abd al-Haqq al-Ichbili. Les adversaires se sont efforcés de le réfuter par tous les moyens possibles, et le résumé de leurs objections comporte quatre points : d'abord que cet avis contredit le décret du souverain ; ensuite qu'il contredit les quatre imams ; ensuite qu'il contredit l'analogie avec la condition et la sanction visées, comme dans « si tu me libères de la dot, tu es divorcée », et elle le fait ; enfin que la pratique a continué de manière contraire à cet avis, de sorte qu'on ne l'écoute pas. Il a réfuté leurs preuves et établi près de trente arguments en faveur de la justesse de cet avis, et il a rédigé sur cette question près de mille pages, puis il a poursuivi sa voie, espérant d'Allah une ou deux récompenses ; lui et ses opposants disputeront devant leur Seigneur au Jour de la résurrection (I'lam al-mouwaqqi'in, t. 2, p. 133-134).
Ibn al-Qayyim dit encore dans Ighathat al-Lahfan : quant à votre prétention que celui qui jure par le divorce de son épouse de boire ce vin ou de tuer cet homme n'a d'autre issue que la ruse pour l'en tirer, ainsi que de la survenance du divorce, on répond : oui, par Allah, Allah lui a prescrit ce par quoi il se dégage, et son dégagement comporte de nombreuses voies ; la ruse, qui est tromperie et fourberie, ne s'impose donc pas. Voici plusieurs voies, chacune suivie par un groupe de juristes des anciens et des tardifs.
Ces Compagnons étaient les plus perspicaces dans la religion d'Allah, au point qu'ils répondent par l'expiation pour le serment par l'affranchissement tout en le considérant comme un serment : on ne saurait croire qu'ils considèrent le serment par l'affranchissement comme un serment et que, pour le serment par le divorce, ils ne le considèrent pas comme tel tout en contraignant le rompant à la survenance du divorce. Aucun juriste qui a respiré le parfum du savoir ne trouve, entre ces deux portes et ces deux suspensions, la moindre différence sous quelque rapport que ce soit. Si Ahmad ne l'a pas retenu, c'est parce qu'il ne lui est parvenu que par la voie de Soulayman al-Taymi, qu'il croyait unique, alors que Mouhammad ibn Abdallah al-Ansari et Ach'ath al-Hamrani l'ont corroboré ; c'est pourquoi Abou Thawr l'a retenu dès qu'il lui fut établi.
Tawous : Abd al-Razzaq a rapporté, d'après Ma'mar, d'après Ibn Jurayj, d'après Ibn Tawous, d'après son père, qu'il ne considérait pas le serment par le divorce comme rien. Certains passionnés de l'imitation et de leurs écoles ont rejeté ce rapport en prétendant qu'Abd al-Razzaq l'avait cité dans le chapitre du serment du contraint, pour l'entendre d'un serment par le divorce prononcé sous la contrainte ; cette objection est invalide, car la preuve n'est pas dans le titre du chapitre mais dans ce qui est rapporté au cours du chapitre, notamment chez les anciens comme Ibn Abi Chayba, Abd al-Razzaq et Waki', qui citent dans le corps du chapitre des traditions qui ne correspondent pas au titre, avec un lien de quelque sorte ; cela est plus manifeste dans leurs livres que tout ce qui pourrait s'y cacher, et cela figure dans le Sahih d'al-Boukhari et ailleurs, ainsi que dans les livres des juristes et des autres auteurs. Même si Abd al-Razzaq l'avait entendu dans le serment du contraint, ce n'est pas son interprétation qui fait preuve mais son rapport ; et quelle utilité y aurait-il à restreindre le serment par le divorce à cela ? Tout contraint, quel que soit le serment par lequel il jure, voit son serment sans effet.
Ikrima : Sunayd ibn Dawoud a rapporté dans son tafsir, d'après Abbad ibn Abbad al-Mouhallabi, d'après Asim al-Ahwal, d'après Ikrima, au sujet d'un homme qui a dit à son esclave : « si je ne te fouette pas de cent coups de fouet, mon épouse est divorcée » : qu'il ne fouette pas son esclave et ne divorce pas de son épouse, « cela relève des pas du diable ».
Si l'on joint cette tradition à celle d'Ibn Tawous d'après son père, à celle d'Ibn Abbas au sujet de l'esclave qui a dit à sa servante « si je ne sépare pas ton esclave de ton épouse, tous mes esclaves sont libres », et aux traditions abondantes d'Ibn Abbas sur le serment par l'illicite prononcé par l'épouse, qui est un serment expiant, on connaît la position d'Ibn Abbas et de ses compagnons en ce chapitre. Si l'on y ajoute les traditions des Compagnons sur les serments par suspensions, comme le pèlerinage, le jeûne, l'aumône, l'animal sacrificiel et la marche à pied à La Mecque, « qui sont des serments expiants », on connaît la réalité de la position des Compagnons. Et si l'on y ajoute l'analogie juste, où le jugement de l'origine et celui de la branche sont équivalents, l'accord de l'analogie et de ces traditions apparaît. En montant un degré encore et en pesant le tout avec les textes du Coran et de la sunna, le prépondérant et le repoussé apparaissent. Malgré tout cela, nul ne vous oblige à résister au souverain ; et celui qui dit « j'ai jugé et mon jugement demeure » n'a que le secours d'Allah à invoquer.
C'est l'avis des plus perspicaces des compagnons de Malik en absolu, al-Achhab ibn Abd al-Aziz, et sa place dans la science du fiqh n'est pas cachée. Le fondement en est que, si la femme fait cela pour divorcer d'elle-même, le divorce ne tombe pas : on la punit par le contraire de son dessein, selon les principes de Malik et d'Ahmad et de ceux qui les suivent, comme on punit par le contraire de son dessein le fuyard de l'héritage ou de la zakat, celui qui tue son héritier, le bénéficiaire d'un legs, et celui qui a reçu un mandat d'affranchissement. Tel est le fiqh, d'autant plus que le mari n'entendait pas la répudier, mais l'inciter ou l'en empêcher, et l'éloigner de ce qui lui nuit ; comment son acte serait-il cause de son plus grand préjudice ? Il ne lui a pas accordé cela par mandat ni par option, et Allah ne le lui a pas accordé par dissolution ; comment la séparation à sa volonté, rester avec lui si elle veut ou le quitter si elle veut, surviendrait-elle par sa seule incitation ou interdiction ? Quel fiqh plus beau et plus conforme aux principes de la chari'a ! Ibn Abi Zayd al-Qayrawani (qu'Allah lui fasse miséricorde) l'a précisé dans ses remarques : le sens apparent des mots de l'auteur serait que la dissolution survient par le seul retour à la mécréance, même si l'apostat des deux époux entendait par son apostasie dissoudre le mariage ; il n'en est rien, il faut la restreindre à l'absence de cette intention, comme l'a dit Malik, sinon on traiterait l'apostat par le contraire de son dessein et le mariage ne serait pas dissous. Dès lors, si l'apostat des deux époux revient à l'islam, le lien marital demeure, sans besoin de nouveau contrat ni de reprise. De même, si l'apostat entendait par son apostasie priver son héritier, on le traite par le contraire de son dessein dans la succession, tout en l'invitant au repentir trois jours, puis il est tué s'il ne se repent. De même, Malik a dit que si le mari dit à son épouse « si tu fais ceci, tu es divorcée » et qu'elle le fait en visant la rupture de son serment, il n'y a pas de rupture, en la traitant par le contraire de son dessein : al-Achhab l'a choisi, Ibn al-Qassim l'a contredit en retenant la rupture, et l'imam Khalil a suivi ce dernier car c'est l'avis de la Moudawwana ; les cheikhs n'ont cessé de préférer le premier avis et d'affaiblir le mot d'al-Achhab conforme à Malik sur la non-dissolution du mariage de la femme apostate visant par son apostasie la dissolution de son mariage. Les cheikhs ont distingué la question de l'apostasie de celle du divorce : la suspension du divorce sur l'acte de l'épouse émane du mari par son choix, c'est pourquoi il y a rupture par son acte même si elle visait à faire rompre son serment, car lui est le suspendeur, en quelque sorte l'énonciateur, ayant autorisé par la suspension son acte suspendu ; contrairement à son apostasie, qui émane d'elle par son choix visant sa répudiation, alors que la préservation du lien n'est pas en sa main : le divorce ne tomberait pas sur l'homme ; et s'il tombait, les femmes conspireraient pour séparer leurs maris en les dominant (al-Fawakih al-Dawani, t. 2, p. 25).
C'est l'un des trois avis des compagnons d'al-Shafi'i, et il est rapporté d'Abou Hanifa et de ses anciens ; l'auteur d'al-Dhakhira et Abou al-Layth l'ont mentionné dans leurs réponses. Abou al-Layth a dit : s'il dit « ton divorce pèse sur moi à titre d'obligation, d'engagement, de devoir ou de chose établie », certains de nos anciens ont dit qu'une répudiation révocable tombe, qu'il l'ait visée ou non, et d'autres ont dit qu'elle ne tombe pas même visée ; le critère de distinction est l'usage. L'auteur d'al-Dhakhira a dit : selon cette divergence, s'il dit « si tu fais ceci, ton divorce pèse sur moi à titre d'obligation » ou « à titre d'engagement », et qu'elle le fait : al-Qoudouri a rapporté dans son Charh que, selon l'avis d'Abou Hanifa, le divorce ne tombe pas en aucun cas ; selon Abou Youssouf, il tombe en tout cas s'il visait le divorce ; et il est rapporté de Mouhammad qu'il tombe dans « à titre d'engagement » et non dans « à titre d'obligation ». Al-Sadr al-Chahid a choisi la survenance en tous les cas, tandis que Zahir al-Din al-Mirghinani répondait par la non-survenance en tous les cas : tels sont les mots de l'auteur d'al-Dhakhira.
Quant aux Chaféites : Ibn Yunus a dit dans son Charh al-Tanbih que s'il dit « le divorce et l'affranchissement me sont dus » et le vise, cela l'engage, car le divorce et l'affranchissement surviennent par allusion avec l'intention ; cette parole est ambiguë, elle a donc été traitée comme allusion. Al-Rouyani a dit que « le divorce m'est dû » est explicite, et il l'a compté parmi les formules claires du divorce, peut-être en raison de la prédominance de son usage pour viser le divorce. Al-Qaffal a dit dans ses réponses qu'elle n'est ni explicite ni allusive, de sorte que le divorce ne tombe pas par elle même visée, car le divorce requiert d'être rapporté à l'épouse, ce qui n'est pas réalisé. Notre cheikh a rapporté cet avis de certains compagnons d'Ahmad : le litige se retrouve donc dans les quatre madhhabs selon la transmission de leurs compagnons dans leurs livres. À ce partage s'ajoute un fondement plus juste que celui mentionné par le commentateur : le divorce ne peut faire l'objet d'un engagement, c'est le tatliq (l'acte de répudier) qui l'engage ; le divorce est ce qui tombe sur l'épouse et lui devient contraignant, tandis que ce à quoi l'homme s'engage est le tatliq ; le divorce est contraignant pour elle dès qu'il tombe. Dès lors, l'engagement au tatliq n'entraîne pas la survenance du divorce : s'il dit « il m'incombe de te divorcer, ou j'ai envers Allah obligation de te divorcer, ou ton divorce est pour moi un engagement ou un devoir », puis rompt, le divorce ne tombe pas sur lui ; de même s'il dit « si je fais ceci, le divorce m'incombe » : il ne s'est engagé qu'au tatliq, et le divorce ne tombe pas par le seul engagement. Les partisans de la survenance répondent : il s'est engagé au jugement du divorce, à savoir la sortie du membre de sa propriété, dont le jugement l'engage dès qu'il survient ; cet engagement entraîne donc sa survenance. Les autres répondent : son jugement ne l'engage que lorsqu'il en apporte la cause, qui est le tatliq ; or il ne l'a pas apporté de façon immédiate, mais suspendue ; l'engagement au tatliq immédiat n'engage pas, comment celui au tatliq suspendu ? L'homme équitable et clairvoyant connaît l'avis juste ; le secours vient d'Allah.
Celui qui a distingué le divorce du serment par le divorce, le juge Abou al-Walid Hicham ibn Abd Allah ibn Hicham al-Azdi al-Qourtoubi, l'a fait dans son livre Mufid al-houkkam, dans le chapitre du divorce, après avoir mentionné la divergence des compagnons de Malik sur les serments contraignants : cette question ne doit pas être reçue par simple transmission, sauf si la lumière de la compréhension l'éclaire et que la langue de la preuve l'explique. Le divorce, en tant qu'énonciation, et le serment par le divorce diffèrent : dans la Moudawwana existent deux livres distincts, l'un pour le divorce lui-même, l'autre pour les serments par le divorce ; au-delà, c'est du fiqh d'ensemble. La forme du divorce dans la chari'a est une dissolution (hall) arrivant sur un contrat, tandis que le serment par le divorce est un contrat : il faut le comprendre. S'agissant d'un contrat, il n'en sort de dissolution que si une intention le transporte du lieu du contrat au lieu de la dissolution, faisant passer la parole de son sens propre à son sens allusif. Cette question est apparue aux jours d'al-Hajjaj, après que la chari'a eut établi ses fondements, ses branches, ses réalités et ses sens figurés, dans les serments de la vente ; les serments du divorce ne renferment que ce qui suit. Le divorce est de deux types : explicite et allusif ; l'allusif est de deux types : allusion prédominante et allusion non prédominante. L'allusion prédominante indique l'établissement du divorce par le placement de la langue ou de la chari'a, comme « réintègre ta famille, et observe le délai de viduité » ; l'allusion non prédominante n'indique pas l'établissement du divorce, comme « passe-moi le vêtement », suivie de « j'ai entendu par là le divorce ». Si l'on confronte la parole du serment à l'explicite du divorce, elle n'est pas de sa catégorie ; si on la confronte à l'allusion, elle n'est d'aucune de ses deux catégories, sauf avec un indice, témoin présent, usage établi, ou intention qui accompagne la parole. Si le témoin du moment ou l'usage varie dans son interprétation, s'arrêter sur l'intention devient difficile, et il n'appartient ni à un juge ni à un autre d'étendre sa plume à la fatwa avant de contempler de tels sens : un jugement qui ne découle pas d'une lumière intellectuelle indiquant le sens lié devient obscur.
Puis il a dit : je te rappelle ce qui m'est parvenu de la parole des savants et de ce que j'ai vu des avis des juristes sur ce serment, qui est un serment nouveau, non survenu à la première époque ; il a ensuite mentionné la divergence des gens du savoir sur le serment contraignant. Le propos est qu'il a établi la différence naturelle, rationnelle et légale entre l'énonciation du divorce et le serment par le divorce : deux portes réellement distinctes par leurs réalités, leurs buts et leurs formules, dont la divergence de jugement s'impose. Quant à la réalité : le divorce est dissolution et rupture, le serment est contrat et engagement, comme le confirme la parole du Très-Haut :
« Mais Il vous prendra à tâche pour les serments que vous solemnisez. »
Sourate La Table servie, 5, 89
Quant au jugement : le serment étant un contrat, il n'en sort de dissolution que si l'on passe du lieu du contrat au lieu de la dissolution ; il est clair que le Législateur ne l'a pas transportée, de sorte que le serment demeure sur ce pour quoi il a été institué. Certes, si le jureur entend par là énoncer le divorce en cas de rupture, il l'a employée à la fois comme contrat et comme dissolution : elle devient allusion à la survenance, qu'il a visée, et le divorce tombe par elle, car ce contrat se prête à l'allusion et l'intention s'y est appariée. Mais s'il n'a visé que le contrat, sans viser nullement le divorce, qui lui est la chose la plus détestable, il n'a rien apporté qui transporte le serment de son lieu légal, et le Législateur ne l'y a pas transporté : rien ne l'engage alors que l'exigence du serment. Que l'homme équitable et savant contemple cette différence et retire son cœur, un instant, de la passion, de l'imitation et du suivi de ce qui n'est pas preuve. Quant au but : le jureur a pour but l'incitation, l'interdiction, la confirmation ou le démenti, tandis que le répudiant a pour but de se séparer de son épouse, sans qu'incitation, interdiction, confirmation ou démenti lui traverse l'esprit : l'équivalence entre les deux est claire. Quant à la différence des formules : la formule du serment requiert un engagement juré avec la réponse du serment, ou une suspension conditionnelle visant l'absence de la condition et de la sanction, ou la survenance de la sanction en cas de survenance de la condition, alors qu'il la déteste et vise son absence : ce qui est nié dans la première est affirmé dans la seconde ; la formule de l'énonciation ne renferme rien de tout cela. Celui qui conçoit cela correctement tranche justement cette question ; Allah accorde la réussite (Mufid al-houkkam, t. 2, p. 154-162).
S'il jure « je ne parlerai pas à une telle » et que la cause du serment fût qu'elle était étrangère, dont il craignait l'atteinte à son honneur par ses paroles, puis qu'il l'épouse, il n'y a pas de rupture en lui parlant, en appliquant la cause du serment qui l'a suscité, à savoir son statut d'étrangère ; cela, tant qu'il n'avait pas d'intention en tant qu'elle était étrangère ; s'il en avait une, la restriction du serment ne pose aucun problème. Pareillement : celui qui jure de ne pas parler à un tel ni fréquenter un tel parce qu'il est un enfant, puis celui-ci devient homme, alors que son intention et la cause de son serment tenaient à son enfance. Pareillement : celui qui jure « je n'entrerai pas dans cette maison » à cause de quelqu'un dont il craignait l'accusation pour y être entré, puis cet homme meurt ou voyage et il y entre : il n'y a pas de rupture ; Abou Hanifa et Abou Youssouf ont ainsi répondu à celui qui avait juré « je n'entrerai pas dans la maison d'un tel, ni ne parlerai à son esclave », puis l'homme a vendu l'esclave et la maison. Pareillement : celui qui jure de ne pas parler à un tel parce qu'il délaissait la prière, pratiquait l'usure, buvait du vin ou était tuteur, puis il s'est repenti de tout cela : la caractéristique pour laquelle il avait juré ayant disparu, il n'y a pas de rupture en lui parlant. Pareillement : celui qui jure « je n'épouserai pas une telle » parce qu'une caractéristique la touchait, comme la débauche ou autre, puis cette caractéristique disparaît : il n'y a pas de rupture en l'épousant.
Tout cela procède de la considération des buts que les paroles indiquent : lorsque le dessein apparaît, c'est lui qui est pris en compte, et la parole s'y restreint. S'il jure « il acquittera certainement son droit demain », et que son dessein ou sa cause fût qu'on ne le dépasse pas, puis il acquitte avant, il n'y a pas de rupture ; s'il jure de ne pas vendre son esclave pour moins de mille, puis le vend plus cher, il n'y a pas de rupture ; s'il jure de ne pas sortir du pays sans l'autorisation du gouverneur, puis est révoqué, il n'y a pas de rupture en sortant sans son autorisation, le dessein et la cause exigeant la restriction tant qu'il en est ainsi. De même, s'il fait jurer à son épouse, à son esclave ou à sa servante de ne pas sortir sans son autorisation, puis la divorce, l'affranchit ou la vend, il n'y a pas de rupture en leur sortie sans son autorisation, la cause et le dessein exigeant manifestement la restriction. Les parallèles sont très nombreux. Les autres juristes en tiennent compte, même s'ils divergent en bien des endroits, et tel est le juste : les paroles ne sont considérées que pour leur indication des buts ; lorsque le dessein apparaît, c'est lui qui est pris en compte et la parole s'y restreint. Aussi, celui qui est invité au déjeuner et jure de ne pas déjeuner : son serment se restreint à ce déjeuner précis, l'intention, la cause et l'objet du serment n'exigeant rien d'autre.
Le Prophète (sur lui la paix) a dit : « les actes ne valent que par les intentions, et chacun n'obtient que ce qu'il a visé » ; ce qu'il n'a pas visé par son serment, ou ce que la cause n'exige pas, ne peut lui être imposé alors qu'il est établi qu'il ne l'a pas visé et que rien ne lui en a traversé l'esprit. Plus d'un juriste a répondu en ce sens, dont Ibn Aqil et notre cheikh, au sujet de celui à qui l'on dit « ton épouse est sortie de ta maison, ou a commis la fornication avec un tel », qui répond « elle est divorcée », puis apprend qu'elle n'est pas sortie de la maison, que l'accusation vise un pays lointain dont on ne peut l'approcher, ou qu'elle était morte au moment où l'accusation était portée, et tout ce qui établit qu'elle n'a pas forniqué : le divorce ne tombe pas sur lui, car il ne l'a divorcée qu'en vertu de cette cause, qui équivaut à une condition dans son divorce. Or voilà précisément ce que le madhhab et les règles du fiqh n'exigent pas : ils ont dit que s'il lui dit « tu es divorcée » et précise « je visais le cas où tu te lèverais », on le croit et le divorce ne tombe pas par elle ; c'est le même cas. Pareillement ce qu'ils ont dit du mukatab qui a payé son maître et que celui-ci a déclaré libre, puis qu'il s'est avéré que l'argent versé était dû ou usuraire : l'affranchissement ne survient pas, bien qu'il l'ait explicitement prononcé ; les compagnons d'Ahmad et d'al-Shafi'i l'ont mentionné, car il ne l'a affranchi qu'en vertu de la validité de la contrepartie, qui lui a fait défaut. Les règles de la chari'a reposent toutes sur le fait qu'un jugement établi pour une cause disparaît avec elle ; les exemples dépassent toute énumération. Cette voie épargne bien des ruptures de serment. En contemplant ces voies, tu verras que chacune est plus belle que les procédés de ruse par lesquels ils veulent éviter la rupture (Ighathat al-Lahfan, t. 2, p. 87-96).
Ibn al-Qayyim dit dans I'lam al-mouwaqqi'in : parmi ce chapitre figure le serment par le divorce et l'affranchissement. Le fait de contraindre le jureur au divorce de son épouse et à l'affranchissement de son esclave en cas de rupture est une fatwa survenue après la disparition de l'époque des Compagnons ; il ne se conserve d'aucun Compagnon la contrainte du divorce par la formule du serment, jamais. Ce qui se conserve, c'est la contrainte du divorce par la formule de la condition et de la sanction visant le divorce à la survenance de la condition, comme dans le Sahih d'al-Boukhari, d'après Nafi' : un homme a répudié définitivement son épouse si elle sortait, et Ibn Omar a dit : « si elle sort, elle lui est séparée ; si elle ne sort pas, il n'y a rien ». Là-dessus, ne conteste que celui qui interdit absolument la survenance du divorce suspendu à une condition. Quant à celui qui sépare le serment pur de la suspension visant la survenance, il retient toutes les traditions rapportées des Compagnons en ce chapitre : il est établi d'eux la fatwa de la survenance dans certaines formes, et la fatwa de la non-survenance dans d'autres ; le juste est ce qu'ils ont répondu dans les deux catégories, sans retenir une partie de leurs fatwas et en délaisser une autre.
Quant à la survenance, ce qui s'en conserve d'eux est ce qu'al-Boukhari a rapporté d'Ibn Omar, et ce qu'al-Thawri a rapporté d'al-Zoubayr ibn Arbi, d'après Ibrahim, d'après Ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée), au sujet d'un homme qui a dit à son épouse « si tu fais ceci et cela, elle est divorcée », et elle le fit : « c'en est une seule, et il a plus de droit sur elle », étant toutefois une chaîne interrompue. De même ce qu'al-Bayhaqi et d'autres ont rapporté d'Ibn Abbas au sujet d'un homme qui a dit à son épouse « elle est divorcée dans un an », et il a dit : « il jouira d'elle pendant l'année ». Et parmi cela, la parole d'Abou Dharr à son épouse, lorsqu'elle le harcela de questions sur la nuit du destin : « si tu recommences à m'interroger, tu es divorcée ».
Or il y a ici une remarque fine qu'il convient de signaler : Abou Dharr avait interrogé le Prophète (sur lui la paix) sur la nuit du destin en insistant, au point que le Prophète (sur lui la paix), au terme de sa question, lui dit : « cherche-la dans les dix dernières nuits, et ne m'interroge plus sur rien après cela ». Puis il rapporte : « J'ai attendu sa distraction et lui ai dit : je t'adjure, ô Messager d'Allah, par le droit que j'ai sur toi, de m'apprendre dans quelle des dix nuits elle se trouve. Il s'est irrité contre moi d'une colère telle qu'il n'avait jamais été irrité avant ni après, puis a dit : cherche-la dans les sept dernières nuits, et ne m'interroge plus sur rien après cela » (rapporté par al-Nassa'i et al-Bayhaqi). Ce qu'Abou Dharr éprouva de son épouse, et de son insistance, fut ce qui provoqua sa colère, et il dit : « si tu recommences à m'interroger, tu es divorcée ».
Telles sont toutes les traditions conservées des Compagnons sur la survenance du divorce suspendu. Quant aux traditions d'eux en sens contraire, il est établi d'Aïcha, d'Ibn Abbas, de Hafsa et d'Umm Salama, au sujet de celle qui a juré que tous ses esclaves seraient libres si elle ne séparait pas son esclave de son épouse, qu'elle expie son serment et ne les sépare pas (I'lam al-mouwaqqi'in, t. 3, p. 54-55).
Les juristes des quatre madhhabs s'accordent sur le fait que, lorsque le mari suspend le divorce de son épouse à une chose dont la survenance est possible mais non prédominante, comme l'entrée dans une maison, « si tu entres dans la maison, si tu parles à Zayd, tu es divorcée », « si Zayd arrive, tu es divorcée », ou « si tu manges, bois ou t'habilles, tu es divorcée », le divorce n'est pas énoncé immédiatement : on attend la survenance de l'objet de la condition ; s'il survient, il l'engage ; sinon, non.
Ils ont toutefois divergé s'il suspend le divorce à une chose future dont la survenance est certaine rationnellement, comme « tu es divorcée quand le soleil se lèvera » ou « quand Ramadan entrera », ou prédominante, ou douteuse actuellement mais consultable ensuite, ou à jamais inaccessible : le divorce est-il énoncé immédiatement, ou ne survient-il pas avant l'existence de la condition ? La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Chaféites et les Hanbalites, soutient que s'il suspend le divorce de son épouse à une condition non impossible, le divorce ne survient pas avant l'existence de la condition, d'après la parole du Prophète (sur lui la paix) : « les croyants sont tenus par leurs conditions », et parce qu'il a suspendu le divorce à une condition non impossible, comme s'il l'avait suspendu à la venue de Zayd.
S'y ajoute qu'Ibn Abbas (qu'Allah l'agrée, ainsi que son père) disait, au sujet de l'homme qui dit à son épouse « tu es divorcée au premier de l'an » : « qu'il ait des relations avec elle jusqu'au premier de l'an » (rapporté par al-Bayhaqi dans al-Sunan al-koubra, n° 14868). Et parce que l'extinction d'une propriété se prête validement à la suspension par des caractéristiques, comme l'affranchissement : dès qu'il la suspend à une caractéristique, le divorce ne survient pas avant elle, comme dans « tu es divorcée quand le pèlerin arrivera ». Ce n'est pas dater le mariage, mais dater le divorce, ce qui n'est pas interdit, comme le mariage ne peut être suspendu à une condition tandis que le divorce en accepte la suspension (Moukhtasar ikhtilaf al-'oulama, t. 2, p. 438-440 ; al-Mabsout, t. 6, p. 114 ; al-Loubab, t. 2, p. 87-88 ; Moukhtasar al-Waqi'a, t. 1, p. 400-401 ; al-Mouhadhdhab, t. 2, p. 92-93 ; al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 192-194 ; al-Bayan, t. 10, p. 135 ; Asna al-matalib, t. 3, p. 306 ; Maratib al-ijma', p. 72 ; al-Ifsah, t. 2, p. 178 ; al-Moughni, t. 7, p. 324-325 ; al-Kafi, t. 3, p. 212).
Les Malikites, en revanche, soutiennent que le mari qui suspend le divorce à une chose future dont la survenance est certaine rationnellement, comme « tu es divorcée quand le soleil se lèvera, ou quand Ramadan entrera », ou « tu es divorcée après un an », ou à une chose prédominante, ou douteuse actuellement mais consultable ensuite, ou à jamais inaccessible, énonce le divorce immédiatement. Les cas sont les suivants :
Ces règles sont tirées des ouvrages malikites (al-Moudawwana al-koubra, t. 4, p. 194 ; al-Kafi, p. 266 ; al-Bayan wa-l-tahsil, t. 6, p. 175-177 ; al-Taj wa-l-Iklil, t. 3, p. 78-88 ; Mawahib al-Jalil, t. 5, p. 289-300 ; Charh Moukhtasar Khalil, t. 4, p. 55-62 ; al-Charh al-kabir avec la Hachiyat al-Dassouqi, t. 3, p. 284-290 ; Tahrir al-Moukhtasar, t. 3, p. 180-190 ; Hachiyat al-Sawi sur al-Charh al-saghir, t. 5, p. 363-373).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à la suspension du divorce à un temps qui viendra inévitablement, comme le premier du mois, de l'année, la fin du jour et leurs pareils, les juristes ont quatre avis. Le premier : elle ne divorce d'aucune façon ; c'est le madhhab d'Ibn Hazm et le choix d'Abou Abd al-Rahman al-Chafi'i, l'un des plus grands des partisans des voies. Leur preuve : le divorce n'accepte pas la suspension par condition, comme le mariage, la vente, la location et la remise de dette ne l'acceptent pas. Ils ont dit : le divorce ne survient ni immédiatement ni à la venue du terme ; immédiatement, parce qu'il ne l'a pas énoncé de façon immédiate ; à la venue du terme, parce qu'aucune répudiation n'en a alors émané et que rien ne s'est renouvelé hormis l'arrivée du temps, et l'arrivée du temps n'est pas un divorce.
D'autres ont contesté cet avis et dit : le divorce survient immédiatement ; c'est le madhhab de Malik et d'un groupe de successeurs. Leur preuve : sinon il en résulterait la licéité temporaire des relations intimes, ce qui n'est pas permis en chari'a, la licéité des relations n'y étant possible que de façon absolue et non temporaire ; c'est pourquoi le mariage de jouissance est illicite, du fait que le terme y entre, de même que les relations avec la femme du contrat d'affranchissement progressive. Ne vois-tu pas que s'il est affranchi à un terme, en disant « si tu m'apportes mille dirhams, tu es libre », cela n'empêche pas les relations intimes ? Les partisans de l'énonciation au terme répondent : on ne tire pas le jugement de la permanence du jugement de l'instauration, la chari'a les distinguant en de nombreux endroits : l'instauration du contrat de mariage en état d'ihram est invalide, non sa poursuite ; l'instauration du contrat avec la femme en délai de viduité est invalide, non sa poursuite ; l'instauration du contrat avec une esclave en présence d'un long délai et sans crainte de hardship est invalide, non sa poursuite ; l'instauration du contrat avec une femme débauchée est invalide selon Ahmad et ceux qui le suivent, non sa poursuite ; les parallèles sont très nombreux. La raison pour laquelle le mariage de jouissance est illicite est que le contrat est temporaire dès son origine, tandis que ce contrat est absolu, et qu'il ne subit que ce qui pourrait l'invalider et l'interrompre, sans l'invalider ; de même, s'il suspend le divorce à une condition en sachant qu'elle l'accomplira ou qu'il l'accomplira lui-même inévitablement, mais que son manquement demeure possible.
Le troisième avis : si le divorce suspendu à la venue d'un terme connu est triple, il survient immédiatement ; s'il est révocable, il ne survient pas avant la venue du terme ; c'est l'une des deux narrations rapportées de l'imam Ahmad. Elle est explicitement rapportée dans la narration de Mouhanna : s'il dit « tu es divorcée trois fois, un mois avant ma mort », elle est divorcée sur-le-champ. Sa'id ibn al-Moussayyab et al-Zouhri ne dataient pas le divorce. Mouhanna a dit : je lui ai demandé : « peut-il épouser celle à qui il a dit : tu es divorcée trois fois, un mois avant ma mort ? » Il a répondu : « non, mais il s'abstiendra des relations avec elle pour toujours, jusqu'à sa mort ». Ibn al-Qayyim commente : ce propos est très problématique ; il a énoncé le divorce de façon immédiate, comment lui interdire-t-il de se remarier ? Et sa parole « il s'abstient des relations pour toujours » indique qu'elle est son épouse, sans relations : cela ne peut coexister avec la survenance du divorce, puisque, lorsque le divorce survient, tous les jugements du lien marital disparaissent. Il pourrait être dit : il a pris une précaution, énonçant le divorce et l'interdisant de se remarier à cause du litige à ce sujet : il lui a interdit les relations, qui sont l'effet du divorce, et interdit le remariage parce que le lien marital n'est pas interrompu ni par consensus ni par texte. L'argument de cet avis : si le divorce est triple, les relations ne redeviennent pas licites après le terme, de sorte que l'état des relations devient temporaire ; s'il est révocable, les relations redeviennent licites après le terme, et l'état ne devient pas temporaire : c'est plus perspicace que le premier avis.
Le quatrième avis : elle ne divorce qu'à la venue du terme ; c'est l'avis de la majorité. Ils se disputent sur le point de savoir s'il est répudiant dès maintenant, la venue du temps étant une condition de l'effet du divorce, comme s'il le déléguait sur-le-champ en disant « ne fais rien jusqu'au premier du mois » : la venue du premier du mois est une condition de l'effet de son acte, non de l'obtention du mandat, contrairement à « quand le premier du mois viendra, je t'ai délégué », sur quoi al-Shafi'i distingue les deux cas, validant le premier et invalidant le second. Ou bien il n'est répudiant qu'à la venue du terme : on estime alors qu'il a dit « tu es divorcée » à ce moment-là, la survenance de la condition et l'estimation de la parole « tu es divorcée » coïncidant. Selon la première hypothèse, la cause est venue d'abord et la condition de son effet ensuite ; selon la seconde, la cause elle-même est différée jusqu'à la venue du temps, comme s'il disait : « quand le premier du mois viendra, c'est alors que je te dis : tu es divorcée » ; lorsque le premier du mois arrive, il est réputé avoir prononcé cette parole.
Le madhhab hanafite est que la condition empêche l'existence de la cause : lorsque la condition existe, la cause existe, de sorte que son existence est rattachée à la condition, et avant la réalisation de celle-ci, ce sur quoi on a suspendu n'est pas cause ; contrairement à l'obligation, qui est établie avant la venue de la condition. S'il dit « si tu entres dans la maison, tu es divorcée », la cause de la survenance est la prononciation du divorce, et la condition est l'entrée ; la condition empêche l'existence de la cause avant elle, et dès qu'elle existe, la cause existe. Les compagnons d'al-Shafi'i disent : l'effet de la condition est le report du jugement, la cause existant déjà, son effet étant simplement reporté au moment de la venue de la condition : ce qui est antérieur est une cause dont l'effet est reporté à la venue de la condition (Ighathat al-Lahfan, t. 1, p. 172-174).