Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le talak (répudiation) : définition et formes > « Tu es divorcée » répétée trois fois en visant une seule répudiation, la deuxième et la troisième valant insistance
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Ce volet du chapitre du divorce (le talaq) traite de la répétition de la formule de répudiation, du nombre de répudiations qu'elle produit selon l'intention du mari, puis du serment par le divorce et du divorce suspendu à une condition. Dix feuillets sont ici traduits : les situations de répétition dans une même séance, la divergence des quatre écoles sur l'effet de l'intention, le serment par le divorce (le hilf bi-l-talaq) d'après le long exposé d'Ibn Taymiyya et d'Ibn al-Qayyim, et enfin le divorce suspendu à un événement futur. Les positions sont rapportées fidèlement, avec les références classiques citées par les feuillets.
Il a déjà été établi par Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim qu'une seule répudiation tombe tant que le mari tient une même séance. La deuxième situation est celle du mari qui dit à son épouse : « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée », en n'ayant visé qu'une seule répudiation, la deuxième et la troisième valant insistance.
S'il dit cela à son épouse avec qui le mariage a été consommé, en voulant lui signifier que la première est déjà tombée, ou en insistant sur celle-ci, une seule répudiation est comptée, tant en justice qu'en conscience religieuse. C'est ce qu'ont affirmé la majorité des juristes, à savoir les Malikites, les Chaféites et les Hanbalites. Chez les Malikites, le mari est toutefois cru sur serment devant le juge, tandis que dans la fatwa aucune prestation de serment n'est exigée.
Ils s'appuient sur le fait que, s'il voulait l'insistance et non le recommencement, une seule répudiation tombe, d'après la parole du Prophète (sur lui la paix et le salut d'Allah) :
Quelle que soit la femme qui se marie sans la permission de son tuteur, son mariage est nul, son mariage est nul, son mariage est nul.Propos du Prophète (sur lui la paix)
Il a répété la formule trois fois, et cela s'entend de sa part comme insistance, non comme recommencement. Il a dit également : « Par Allah, j'attaquerai Quraysh, par Allah, j'attaquerai Quraysh, par Allah, j'attaquerai Quraysh », et sa répétition s'entend comme insistance, non comme recommencement, puisqu'il ne l'a attaquée qu'une seule fois après ce serment.
Tel est l'usage de la langue arabe et la coutume des Arabes. Il s'ensuit que la répétition du mot du divorce doit s'entendre de la même manière. En outre, si le mari répétait un aveu, le droit ne se multiplierait pas : s'il disait « il a sur moi un dirham, il a sur moi un dirham, il a sur moi un dirham », un seul dirham lui incomberait, la répétition valant insistance ; il en va de même du divorce.
La majorité exige cependant que la répétition soit enchaînée. S'il dit « tu es divorcée », puis qu'un temps s'écoule, puis qu'il répète, elle est divorcée une seconde fois : l'insistance ne lui est pas acceptée, car elle est un complément du propos, et le complément n'est accepté qu'enchaîné, à l'image des autres compléments que sont la coordination, l'épithète et le substitut. De même, s'il dit : « tu es répudiée, tu es renvoyée libre, tu es séparée », cela vaut, selon l'avis le plus juste chez les Chaféites, comme « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée ».
Une autre opinion retient au contraire que les trois répudiations tombent définitivement (al-Qawanin al-fiqhiyya, p. 152 ; al-Taj wa-l-Iklil, t. 3, p. 71-72 ; Mawahib al-Jalil, t. 5, p. 278-279 ; Charh Moukhtasar Khalil, t. 4, p. 50 ; Tahrir al-Moukhtasar, t. 3, p. 168-169 ; al-Charh al-kabir avec la Hachiyat al-Dassouqi, t. 3, p. 278 ; al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 219 ; al-Mouhadhdhab, t. 2, p. 85 ; al-Bayan, t. 10, p. 116 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 378 ; Asna al-matalib, t. 3, p. 288 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 520 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 480 ; al-Ifsah, t. 2, p. 177-178 ; al-Moughni, t. 7, p. 367 ; al-Moubdi', t. 7, p. 301 ; al-Inssaf, t. 9, p. 22 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 305 ; Matalib ouli al-nouha, t. 5, p. 370).
Les Hanafites disent : s'il dit à son épouse consommée « tu es divorcée, tu es divorcée », puis déclare « je visais la première », il est cru entre lui et Allah le Très-Haut ; mais devant le juge, ce sont deux répudiations, car chacune des deux paroles est, en apparence, une répudiation à part entière, la deuxième formule ayant la même valeur que la première, et le juge étant tenu de suivre l'apparent. Ce qu'il allègue d'une simple répétition de la première parole demeure possible, la même parole pouvant être répétée par insistance ; Allah le Très-Haut connaît le fond des consciences. Il en va de même de « je t'ai divorcée, je t'ai divorcée », de « tu es divorcée, je t'ai divorcée », ou de « divorcée et tu es divorcée » (al-Mabsout, t. 6, p. 99 ; Bada'i' al-sana'i', t. 3, p. 102 ; al-Muhit al-Burhani, t. 3, p. 444 ; al-Jawhara al-nayyira, t. 4, p. 403 ; Hachiyat Ibn Abidin, t. 3, p. 293 ; Tanqih al-fatawa al-Hamidiyya, t. 1, p. 264).
Les juristes hanafites et malikites ont également affirmé que si un homme dit à son épouse « tu es divorcée », puis qu'un homme lui demande : « qu'as-tu dit ? », et qu'il répond « je l'ai divorcée » ou « j'ai dit : elle est divorcée », alors elle est divorcée une seule fois. Sa seconde parole répond en effet à la question du demandeur, qui n'interroge que sur la première parole et non sur une nouvelle répudiation ; sa réponse est donc l'explication de la première (al-Mabsout, t. 6, p. 99 ; Touhfat al-fouqaha, t. 2, p. 177 ; Bada'i' al-sana'i', t. 3, p. 102 ; al-Bahr al-ra'iq, t. 3, p. 315 ; al-Jawhara al-nayyira, t. 4, p. 403 ; Hachiyat Ibn Abidin, t. 3, p. 293 ; al-Fatawa al-Hindiyya al-Hamidiyya, t. 1, p. 355).
Les Malikites disent : si un homme a prononcé sur son épouse consommée une répudiation révocable dont le délai de viduité n'est pas écoulé, puis qu'on lui demande « qu'as-tu fait ? » et qu'il répond « elle est divorcée » : s'il entendait l'informer de ce qu'il a fait, une seule répudiation lui incombe, la première ; s'il entendait prononcer une nouvelle répudiation, une deuxième s'ajoute à la première. S'il ne visait ni information ni énonciation, l'avis d'al-Lakhmi retient la première seule, par entente d'information, tandis que d'autres retiennent deux répudiations, par entente d'énonciation : deux avis chez les savants ultérieurs.
Mais si l'épouse n'était pas consommée, ou si le divorce était définitif en passant par la voie du khul', ou s'il s'agissait d'une répudiation révocable dont le délai est écoulé, et qu'il dit « elle est répudiée » ou « je l'ai divorcée », la première seule compte, à l'unanimité. Le débat est donc circonscrit par des conditions : que l'épouse soit consommée, que la répudiation soit révocable et que le délai de viduité ne soit pas écoulé, que la formule employée se prête aussi bien à l'information qu'à l'énonciation, et que l'on se trouve en justice ; le mari est alors assermenté en faveur de la formule qui n'engage qu'une seule répudiation, dès lors qu'il lui reste une répudiation et veut la reprendre par le raj'. Si aucune répudiation ne l'a précédée, aucun serment ne lui incombe, car il détient le droit de reprise dans les deux cas (al-Taj wa-l-Iklil, t. 3, p. 72 ; Charh Moukhtasar Khalil, t. 4, p. 50 ; Tahrir al-Moukhtasar, t. 3, p. 169 ; al-Charh al-kabir avec la Hachiyat al-Dassouqi, t. 3, p. 278).
Troisième situation : il répète « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée » et prononce le divorce sans viser quoi que ce soit. La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Malikites et les Chaféites selon l'avis le plus apparent, ainsi que les Hanbalites, soutient que s'il dit à son épouse consommée « tu es divorcée, tu es divorcée » ou « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée », en prononçant le divorce sans intention ni visée d'insistance ou de recommencement, ce qu'il a dit tombe, à raison de la lettre apparente.
Face à cet avis le plus apparent, les Chaféites de l'autre avis soutiennent qu'une seule répudiation tombe : l'insistance et le recommencement sont tous deux possibles, et l'on retient le certain (Hachiyat Ibn Abidin, t. 3, p. 293 ; al-Moudawwana al-koubra, t. 5, p. 397 ; al-Fourouq d'al-Qarafi, t. 4, p. 243 ; al-Mouhadhdhab, t. 2, p. 85 ; al-Bayan, t. 10, p. 116 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 378 ; Asna al-matalib, t. 3, p. 288 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 521 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 481 ; al-Moughni, t. 7, p. 367 ; al-Moubdi', t. 7, p. 302 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 305 ; Matalib ouli al-nouha, t. 5, p. 370 ; al-Qawa'id d'Ibn Rajab, n° 398).
Le divorce d'une seule répudiation ne comporte que deux situations. La première : dire « tu es divorcée une fois » ; s'il prononce le divorce absolument, une seule répudiation tombe sans conteste, et aucune divergence n'existe entre les juristes à ce sujet.
La divergence porte sur le cas où il dit « tu es divorcée une fois » en visant un nombre, deux ou trois : est-ce une seule qui tombe, ou trois ? Les Hanafites, les Chaféites dans un avis et les Hanbalites dans le madhhab soutiennent qu'une seule tombe : le prononcé contredit le visé, et le prononcé est le plus fort, de sorte que son application est prioritaire, car sa parole ne supporte pas plus qu'une seule répudiation. En visant trois, il a visé ce que sa parole ne supporte pas ; si davantage tombait, ce serait par la seule intention, or la seule intention ne fait pas tomber le divorce.
Les Malikites, les Chaféites selon l'avis prépondérant et les Hanbalites dans un autre avis soutiennent que c'est le visé qui tombe, non le prononcé, par application de l'intention, car « les actes ne valent que par les intentions » (Fatawa al-Soghdi, n° 1327 ; al-Tajrid d'al-Qoudouri, t. 10, p. 4856 ; al-Ghurrat al-mounifa, p. 151 ; Jami' al-oummahat, p. 279 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 376 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 518 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 479 ; Touhfat al-mouhtaj, t. 9, p. 410 ; al-Moughni, t. 7, p. 371-372 ; Charh al-Zarkachi, t. 2, p. 480 ; al-Moubdi', t. 7, p. 293-294 ; al-Inssaf, t. 9, p. 8-9 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 300).
Deuxième cas : dire « tu es divorcée » en visant trois. Les juristes divergent au sujet de l'homme qui répudie son épouse d'une seule répudiation en visant trois par la parole « tu es divorcée » : trois tombent-elles, ou une seule ? Les Hanafites et les Hanbalites dans un avis soutiennent qu'une seule tombe : cette formule ne comporte ni nombre ni séparation, donc le triple ne tombe pas par elle ; « tu es divorcée » est une information sur un état déjà le sien, et ne comporte pas de nombre, à la manière de « réglée » et de « pure ».
« Le divorce est permis deux fois. Alors, soit vous les retenez de façon convenable, soit vous les libérez de façon convenable. »
Sourate La Vache, 2, 229
Allah le Très-Haut a ainsi parlé du divorce, sans détailler entre le fait de viser trois répudiations ou de ne pas les viser.
L'imam al-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté : nos compagnons ont dit que s'il dit « tu es divorcée », il ne s'agit que d'une seule répudiation, même s'il visait trois ; tel est l'avis d'al-Thawri et d'al-Awza'i. Malik, al-Layth et al-Shafi'i ont dit : s'il visait trois, il y en a trois. Abou Ja'far a dit : s'il dit « tu es divorcée trois fois », c'est le triple qui tombe, le divorce étant une caractéristique (sifa) de l'épouse ; s'il dit « tu es divorcée » et se tait, c'est sa parole « divorcée » qui produit son effet. Si le triple tombait par sa seule intention, la cause efficiente serait ce qu'il n'a pas prononcé ; or le divorce ne peut être énoncé par la seule intention, et il n'est pas permis que le divorce tombe par une intention dépourvue de parole, car Allah a passé l'éponge sur ce que cette communauté murmure en son for intérieur tant qu'elle ne le prononce pas par sa langue ni ne l'accomplit (Moukhtasar ikhtilaf al-'oulama, t. 2, p. 411).
Les Malikites, les Chaféites et les Hanbalites dans le madhhab soutiennent que trois tombent, car la formule supporte le nombre et l'accepte. Quand une parole supporte quelque chose et qu'il le vise, on l'accepte de celui qui le vise, à la manière de « le divorce est pour toi ». « Tu es divorcée » est l'épithète du nom d'agent dérivé de « elle a été divorcée, elle est divorcée » : de même qu'on dit « Zayd frappe et tue » pour un, deux et trois, « divorcée » vaut pour une, deux et trois. Celle qui est répudiée trois fois partage avec celle qui l'est une fois la même caractéristique d'être divorcée ; quand le nom s'emploie pour l'une, il indique l'acceptation de son nombre de répudiations.
« Tu es divorcée » est aussi l'épithète d'un nom verbal (masdar) sous-entendu, qui vaudrait « tu es divorcée d'une répudiation » ; ce nom verbal accepte le nombre à l'unanimité, et son explicitation équivaut à son omission puisqu'il est connu de la parole. Si le nom verbal accepte le nombre, l'épithète peut recevoir ce que le nom verbal recevrait s'il était explicite. L'unanimité s'est en outre faite sur le fait que « tu es divorcée trois fois » produit trois répudiations ; or le mot « trois fois » est soit l'explication du nombre obscur de « tu es divorcée », soit une phrase indépendante, soit, avec l'ensemble, une formule visant le triple divorce. S'il s'agit d'une explication, c'est notre avis, car une parole qui n'accepterait pas le nombre ne pourrait l'expliquer. S'il s'agit d'une phrase indépendante, c'est invalide, car elle devrait s'appliquer aussi à l'épouse non consommée, alors que la parole lui revient après la séparation ; et le mot y est mis à l'accusatif de précision, comme « vingt dirhams », sans être autonome en soi. Si l'ensemble forme une formule visant le triple divorce, c'est notre argument : de même que le nom de la formule « tu es répudiée définitivement » accepte la précision du nombre, il l'accepte dans « tu es répudiée définitivement, le divorce est pour toi ». Toute parole donnant au mari la faculté de trois répudiations explicites la lui donne par intention, à l'image de « le divorce est pour toi » ; de même, toute parole par laquelle l'épouse peut énoncer trois répudiations si le mari la lui a confiée (al-Ichrif 'ala nakt masa'il al-khilaf, t. 3, p. 416-418, n° 1237 ; al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 162-163 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 375-376 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 517-518 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 478-479 ; Touhfat al-mouhtaj, t. 9, p. 409-410 ; al-Ifsah, t. 2, p. 173 ; al-Moughni, t. 7, p. 371-372 ; Charh al-Zarkachi, t. 2, p. 480 ; al-Moubdi', t. 7, p. 393 ; al-Inssaf, t. 9, p. 8-9 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 300).
L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il vise trois par l'explicite du divorce, puis dit « tu es divorcée » en visant le triple, il y en a trois ; s'il visait deux, il y en a deux : l'explicite du divorce est porté au nombre visé. Notre preuve : « tu es divorcée » est, chez les gens de l'arabe, un nom d'agent ; ils disent « elle a été divorcée, elle est divorcée », comme ils disent « elle a ses règles, elle est réglée » et « elle a frappé, elle est frappante » ; or le nom d'agent supporte le nombre des noms verbaux : on dit « tu es divorcée de deux répudiations, de trois répudiations, de cent répudiations », et « frappante de cent coups ». Il ne serait pas correct de dire « tu es frappante d'une répudiation » : c'est la preuve que la parole renferme le nombre. Deuxième preuve : si l'on dit à une épouse non consommée « tu es divorcée trois fois », les trois tombent ; or les trois ne peuvent tomber que par la première parole, puisque la non-consommée ne peut être répudiée par parole après parole : s'il disait « tu es divorcée et divorcée », la première tombe et non la deuxième. Si le nombre peut y être sous-entendu, il peut l'être également par l'intention. Troisième preuve : s'il dit « tu es divorcée » en montrant trois doigts, les trois tombent ; l'intention du triple est plus forte que le geste du triple, car la formule allusive reçoit l'intention mais non le geste (al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 162-163).
L'imam Ibn Rouchd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils divergent au sujet de celui qui dit à son épouse « tu es divorcée » en prétendant viser plus d'une répudiation, deux ou trois. Malik a dit : tombe ce qu'il a visé, et cela lui incombe. Al-Shafi'i l'a suivi, sauf s'il restreint en disant « une seule répudiation » ; c'est l'avis choisi par ses compagnons. Abou Hanifa a dit : le triple ne tombe pas par la parole du divorce, car la parole d'unicité ne comporte pas le nombre, ni par allusion ni par explicitation.
La cause de leur divergence : le divorce tombe-t-il par la seule intention sans la parole, ou par l'intention avec une parole ambiguë ? Qui admet la seule intention fait tomber le triple ; de même qui admet l'intention avec une parole portant le nombre et juge que la parole du divorce supporte le nombre. Qui estime que la parole ne supporte pas le nombre et qu'il faut, pour le divorce, la parole avec l'intention, retient que le nombre ne tombe pas même visé. Cette question fait partie des conditions des formules du divorce, c'est-à-dire de l'exigence de l'intention avec la parole, ou de l'une d'elles seule. Il est célèbre de Malik que le divorce ne tombe que par la parole et l'intention ; Abou Hanifa l'a suivi, bien qu'il soit aussi rapporté de lui qu'il tombe par la parole sans intention ; chez al-Shafi'i, la formule explicite du divorce n'a pas besoin d'intention. Qui s'en tient à l'intention invoque la parole du Prophète (sur lui la paix) :
Les actes ne valent que par les intentions, et chacun n'obtient que ce qu'il a visé.Rapporté par Boukhari et Mouslim
Si une interruption sépare la parole de l'intention, elle n'est pas acceptée de lui en jugement chez les Chaféites, et il est cru entre lui et Allah le Très-Haut. Les Malikites ont dit : si un intervalle sépare les deux répudiations et que la première est révocable, la seconde lui incombe.
Les Hanafites disent : s'il dit « tu es divorcée, divorcée, divorcée » puis affirme « je voulais seulement insister », il est cru en conscience religieuse, mais non en justice, car le juge est tenu de suivre l'apparent et Allah veille sur les secrets. L'épouse, à l'instar du juge, ne peut lui donner gain de cause lorsqu'elle a entendu sa déclaration ou en a eu connaissance, car elle n'a accès qu'à l'apparent ; et la parole du mari sur son propre for intérieur n'est acceptée qu'avec serment, car il est digne de foi pour informer de son secret, et sa parole n'est retenue qu'accompagnée de son serment (Tabyin al-haqa'iq, t. 2, p. 218 ; al-Bahr al-ra'iq, t. 3, p. 315 ; al-Achbah wa-l-naza'ir, t. 1, p. 149 ; Durrar al-houkkam, t. 1, p. 53).
Troisième cas : celui qui ne vise rien. Il dit « tu es divorcée, divorcée » ou « tu es divorcée, divorcée, divorcée » en prononçant le divorce sans viser quoi que ce soit : tous s'accordent sur le fait qu'une seule lui incombe, et ils divergent sur le point de savoir si trois tombent ou une seule seulement. Les Hanbalites et les Chaféites dans un avis ont dit : une seule tombe, car aucune conjonction n'est intervenue entre les mots pour exiger la différence, de sorte que les trois mots ne sont pas différenciés (al-Moughni, t. 7, p. 369 ; al-Moubdi', t. 7, p. 302 ; al-Inssaf, t. 9, p. 22-23 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 520-521 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 480-481).
Les Chaféites dans l'avis le plus apparent, qui est aussi l'avis des Hanafites et des Malikites rapporté plus haut pour « tu es divorcée, tu es divorcée, tu es divorcée », soutiennent que s'il répète sans intention, sans viser l'insistance ni le recommencement, ce qu'il a dit tombe, deux ou trois répudiations, à raison de la lettre apparente : porter la répétition à un bénéfice nouveau est plus approprié que de la porter à l'insistance (Rawdat al-talibin, t. 5, p. 378 ; Asna al-matalib, t. 3, p. 288 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 520-521 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 480-481).
Les juristes ont divergé sur le cas où le mari répète le divorce au moyen d'une conjonction de coordination, par le ouaw, le fa ou le thumma, en disant « tu es divorcée et divorcée et divorcée », « tu es divorcée, alors divorcée, alors divorcée », ou « tu es divorcée puis divorcée puis divorcée » : compte-t-on trois répudiations, revient-on à son intention, ou autre chose ?
Les Hanafites ont dit : s'il dit « tu es divorcée et divorcée et divorcée » ou « tu es divorcée puis divorcée puis divorcée », les trois tombent ; s'il visait par les deux dernières la simple répétition de la première, une seule tombe (Fatawa al-Soghdi, p. 340).
Les Malikites ont dit : s'il répète le divorce par coordination, au moyen du ouaw, du fa ou du thumma, en disant « tu es divorcée et divorcée et divorcée », « tu es divorcée, alors divorcée, alors divorcée » ou « tu es divorcée puis divorcée puis divorcée », autant lui incombe : deux ou trois, qu'il ait enchaîné les mots ou qu'il les ait séparés par un silence ou d'autres paroles, tant qu'il ne s'agit pas d'un khul', car l'épouse révocable demeure exposée au divorce tant que dure son délai de viduité (al-Taj wa-l-Iklil, t. 3, p. 70 ; Mawahib al-Jalil, t. 5, p. 278 ; Charh Moukhtasar Khalil, t. 4, p. 49 ; al-Charh al-kabir avec la Hachiyat al-Dassouqi, t. 3, p. 277-278 ; Tahrir al-Moukhtasar, t. 3, p. 167-168 ; Hachiyat al-Sawi, t. 5, p. 351).
Les Chaféites et les Hanbalites soutiennent que si le mari répète l'information par coordination en disant « tu es divorcée et divorcée et divorcée », puis déclare « j'ai voulu insister sur la première par la deuxième », cela ne lui est pas accepté : la deuxième parole étant liée par une conjonction dont l'effet est la différence, il a distingué la seconde de la première par une conjonction exigeant coordination et différence, ce qui empêche l'insistance.
Les Chaféites précisent : cela vaut en apparence ; quant à ce qui se passe entre lui et Allah le Très-Haut, on l'accepte de lui : deux répudiations lui incombent en apparence, une seule dans son for intérieur. S'il dit « j'ai voulu insister sur la deuxième par la troisième », sa déclaration est recevable et acceptée, les deux formules étant équivalentes : la troisième vaut la deuxième dans sa lettre. S'il dit simplement « j'ai voulu l'insistance », il est cru et on l'accepte de lui en jugement chez les Chaféites et les Hanbalites dans une narration, car il a répété la parole du divorce à l'identique de la première, et son explication par l'insistance est acceptée comme dans « tu es divorcée, tu es divorcée ». La seconde narration hanbalite refuse cette explication, la conjonction impliquant la différence.
S'il prononce le divorce sans dessein ni intention aucune, deux avis existent chez les Chaféites : le plus apparent retient trois répudiations, à raison de la lettre apparente ; le second retient qu'une seule tombe, l'insistance demeurant possible, et l'on retient le certain.
S'il mêle les conjonctions en disant « tu es divorcée et divorcée puis divorcée », « tu es divorcée puis divorcée et divorcée » ou « tu es divorcée et divorcée, alors divorcée », la volonté d'insister n'est acceptée en aucun de ces cas, ni pour la première ni pour la deuxième, en apparence du jugement, chez les Chaféites et les Hanbalites : chaque mot différant du précédent par sa lettre, l'insistance ne vaut que par la répétition de la première à l'identique. Les Chaféites précisent encore : cela vaut en apparence, mais entre lui et Allah on lui accepte la volonté d'insister (al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 220-221 ; al-Mouhadhdhab, t. 2, p. 85 ; Rawdat al-talibin, t. 5, p. 378 ; al-Najm al-wahhaj, t. 7, p. 522 ; Moughni al-mouhtaj, t. 4, p. 481-482 ; al-Moughni, t. 7, p. 369 ; al-Kafi, t. 6, p. 186-187 ; al-Inssaf, t. 9, p. 23 ; Kachchaf al-qina', t. 5, p. 306-307 ; Manar al-sabil, t. 3, p. 106-107).
Chez les Hanafites, la suspension (le ta'liq) est un serment dans la langue, et une réalité (haqiqa) dans le sens technique : le serment se fait aussi bien par Allah le Très-Haut que par la suspension. Quand le divorce est suspendu non à l'acte de quelqu'un, comme dans « tu es divorcée si le soleil se lève », il s'agit d'une suspension et non d'un serment, le sens du serment en étant absent, bien qu'il ressemble au serment dans son jugement ; certains juristes l'appellent aussi serment (Durrar al-houkkam, t. 4, p. 278 et t. 5, p. 163 ; al-Bahr al-ra'iq, t. 4, p. 2 ; Hachiyat Ibn Abidin sur al-Durr al-moukhtar, t. 3, p. 341).
Le divorce suspendu est donc un serment chez la majorité, et c'est sur lui que l'on jure par le divorce ; la réalité du serment par le divorce est la suspension du divorce. Le serment par une chose, au sens propre, est le serment (qasam) par elle, auquel on adjoint l'une des particules du serment, comme « par Allah » et « par le Miséricordieux » ; on peut aussi appliquer le nom de serment à la suspension par une chose, comme le font les juristes en disant « s'il jure par le divorce sur telle chose », visant la suspension du divorce par elle : c'est un emploi métaphorique, dont la cause ressemble au serment en ce qu'il requiert l'incitation ou l'interdiction (Ihkam al-ahkam, t. 4, p. 149 ; Fath al-Bari, t. 11, p. 538).
Ce que les juristes entendent par serment par le divorce, c'est la suspension du divorce sur ce qui interdit un acte, y pousse, ou appelle à croire. Si la suspension n'apporte rien de tel, comme lorsqu'elle porte sur une chose non choisie, telle que « tu es divorcée si le soleil se lève », elle n'est pas un serment par le divorce : on parle alors de divorce par caractéristique (talaq bi-sifa), c'est-à-dire suspendre le divorce à une condition que l'épouse ne peut empêcher : « tu es divorcée si le soleil se lève, si le premier du mois entre, si la pluie tombe, si le pèlerin arrive, si tu as tes règles, si tu accouches, ou si tu le veux ».
Le serment par le divorce, lui, vise l'interdiction d'un acte, l'incitation à un acte, ou la confirmation d'un fait :
Tout cela est un serment par le divorce (al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 217-218).
Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : nos compagnons ont divergé sur le serment par le divorce. Al-Qadi, dans al-Jami', et Abou al-Khattab ont dit : c'est la suspension du divorce sur une condition quelconque, sauf « tu es divorcée si tu le veux », qui est une mise à disposition (tamlik), « tu es divorcée si tu as tes règles », qui est le divorce de l'innovation, et « tu es divorcée quand tu es pure », qui est le divorce de la sunna : c'est l'avis d'Abou Hanifa, car on l'appelle serment d'usage ('urf) et le jugement s'y attache, comme dans « si tu entres dans la maison, tu es divorcée » ; la condition renferme en effet le sens du serment en tant que phrase autonome sans réponse, semblable à « par Allah », « wa-billah » et « tallah ». Al-Qadi, dans al-Moujarrad, a dit : c'est la suspension sur une condition visant l'incitation à l'acte ou l'interdiction, comme « si tu entres dans la maison, tu es divorcée, et si tu n'y entres pas, tu es divorcée », ou la confirmation d'une information, comme « tu es divorcée pour la venue de Zayd, ou pour sa non-venue » ; toute autre suspension, comme « tu es divorcée si le soleil se lève, si le pèlerin arrive ou si le souverain ne vient pas », est une pure condition, non un serment, car la réalité du serment est le qasam, et la suspension du divorce n'a été appelée serment que par tolérance, partageant avec lui son sens le plus connu : l'incitation, l'interdiction ou la confirmation d'une information, à la manière de « je ferai certainement », « je ne ferai pas » ou « je l'ai déjà fait » ; ce qui ne renferme pas ce sens ne peut être appelé serment : tel est le madhhab d'al-Shafi'i (al-Moughni, t. 7, p. 332-333).
Le serment par le divorce n'est donc pas un serment au sens propre chez les gens du savoir, mais un emploi métaphorique comme il a été vu ; il s'agit en réalité d'un divorce par caractéristique : dès lors qu'il l'énonce, le divorce tombe, selon ce qui est établi chez les juristes des quatre madhhabs comme étant le juste dans chaque école. Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le serment par le divorce ou par l'affranchissement n'est pas un serment chez les gens de la recherche méthodique ; c'est un divorce ou un affranchissement par caractéristique dès lors qu'il l'énonce sur l'objet du serment, car on entend par là, en usage, la suspension. Sa parole « le divorce pèse sur moi, je ne ferai pas ceci » vaut « si tu fais ceci, tu es divorcée » ; s'il ne mentionne pas « je ne ferai pas ceci », sa parole « le divorce pèse sur moi » demeure sans suspension, l'usage étant d'y recourir pour la suspension et non pour l'énonciation ; faute d'un usage énonciatif accomplissant le divorce, elle n'est pas explicite, ce qui laisse place à la divergence exposée ci-après pour celui qui dit « ton divorce pèse sur moi » (Hachiyat Ibn Abidin, t. 3, p. 253).
Les juristes musulmans s'accordent sur le fait que, lorsque le mari suspend le divorce de son épouse, en disant « le divorce pèse sur moi si je fais ceci », « si tu fais ceci tu es divorcée », « si tu parles à Zayd, à ton frère ou à un autre », ou « le divorce m'incombe », le divorce ne tombe pas tant que ce sur quoi il a été suspendu ne survient pas. L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le divorce tombe de façon immédiate, par caractéristique, ou à un terme. De façon immédiate : « tu es divorcée », et elle tombe par la seule parole. Par caractéristique : « si tu entres dans la maison, tu es divorcée » ou « si Zayd arrive, tu es divorcée » : le divorce ne tombe pas avant l'existence de la caractéristique, qu'il s'agisse de l'entrée dans la maison ou de la venue de Zayd ; cela fait l'unanimité (al-Hawi al-kabir, t. 10, p. 192).
Ils ont divergé, lorsque la condition survient, sur la question de savoir si le divorce tombe, selon trois avis. Le premier est celui de la majorité des gens du savoir, pour lequel un consensus a été rapporté : le divorce tombe lorsque survient ce sur quoi il a été suspendu ; c'est le juste chez les quatre madhhabs (Bidayat al-moudjtahid, t. 2, p. 59). Ibn al-Moundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) en a rapporté le consensus en citant le serment par le divorce : « Tous ceux dont nous retenons les paroles parmi les savants des contrées s'accordent sur le fait que quiconque jure par le divorce sur sa femme de ne pas faire quelque chose, puis le fait, le divorce tombe sur elle. Tel est l'avis de Malik, d'al-Shafi'i, d'Ahmad, d'Ishaq, d'Abou Thawr et des gens de l'opinion. Abou Ubayd a mentionné que c'est l'avis des gens du Hedjaz, de l'Irak, de la Syrie et de l'Égypte, dont Malik et al-Layth ibn Sa'd. » Abou Bakr a dit : « et ainsi disons-nous » (al-Awsat, t. 12, p. 134).
Abou Omar Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : aucune divergence n'existe entre les savants de la communauté, anciens et tardifs, sur le fait que le divorce ne comporte pas d'expiation, que le serment par le divorce vaut le divorce par caractéristique, et qu'il devient contraignant dès que la caractéristique existe (al-Tamhid, t. 20, p. 90). Ils s'appuient sur des traditions des Compagnons, dont rien n'est remonté au Prophète (sur lui la paix) de manière rattachée. Al-Boukhari rapporte de manière suspendue, d'après Nafi' : « Un homme a répudié définitivement son épouse si elle sortait. Ibn Omar a dit : si elle sort, cela est définitif de lui ; si elle ne sort pas, il n'y a rien » (al-Boukhari, de manière suspendue, t. 5, n° 2019 ; voir Charh al-Sunna d'al-Baghawi, t. 9, p. 215 ; Oumdat al-Qari, t. 20, p. 253). Et d'après Ibrahim, d'après Ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée), au sujet d'un homme qui a dit à son épouse : « si tu fais ceci et cela, elle est divorcée », et elle le fit : « c'en est une seule, et il a plus de droit sur elle » (rapporté par al-Bayhaqi dans al-Sunan al-koubra, n° 14867 ; chaîne interrompue, comme l'a signalé Ibn al-Qayyim dans I'lam al-mouwaqqi'in, t. 3, p. 54).
Le deuxième avis : le divorce ne tombe absolument pas, et il n'y a pas d'expiation de serment ; c'est l'avis d'un groupe de gens du savoir, comme Ibn Hazm et d'autres, rapporté par Ibn Taymiyya d'eux. Le troisième avis : c'est un serment contracté, comportant l'expiation du serment ; c'est le choix d'un groupe de Malikites et de Chaféites, et le choix du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, d'Ibn al-Qayyim et d'autres, qui ont puissamment défendu cette position.
Ibn Taymiyya fut interrogé au sujet de celui qui jure par le divorce sur quelque chose puis rompt son serment : le divorce tombe-t-il par là ? Il répondit que la question oppose les anciens et les tardifs selon trois avis. Le premier : le divorce tombe lorsqu'il rompt son serment. C'est le plus célèbre chez la plupart des juristes tardifs, au point que certains ont cru à un consensus, sans qu'on ne rapporte contre eux de preuve ; or leur preuve est très faible : le mari s'est engagé à quelque chose sous une condition, donc l'objet de l'engagement lui incombe ; cet argument est réfutable de bien des manières, dont certaines font l'unanimité, comme le vœu de divorce, d'acte illicite ou d'acte permis, ou l'engagement de la mécréance par serment, alors qu'il n'a pas d'origine à imiter et qu'entre les deux cas existe une différence déterminante en chari'a ; aucun texte général ni consensus ne l'établit. Cet avis, de prime abord, ressemble à un contrat contraignant, comme ce qui prévalait au début de l'islam, avant qu'Allah ne révèle l'expiation obligatoire et interdisante du serment ; le chari'a de Mouhammad l'a abrogé et a prescrit aux musulmans le moyen de délier leurs serments par l'expiation qu'Il a prescrite. Si en revanche il ne rompt pas son serment, le divorce ne tombe nullement, hormis un avis faible attribué à Chourayh et une narration d'Ahmad lorsque le divorce est prononcé d'abord. Et s'il prononce le divorce : s'il visait par le serment que la deuxième répudiation insiste sur la première, sans nouvelle énonciation, une seule tombe ; s'il prononce trois, trois tombent ; d'autres disent qu'une seule tombe.
Le deuxième avis : il ne tombe par là ni divorce ni expiation ; c'est le madhhab de Dawoud et de ses compagnons et de fractions de chiites, et on en rapporte les preuves d'un groupe d'anciens, voire explicitement d'Abou Ja'far al-Baqir, d'après la transmission de Ja'far ibn Mouhammad. Leur principe : jurer par le divorce, l'affranchissement, le zihar, l'illicite ou le vœu est propos vide, comme jurer par les créatures. Certains compagnons d'Abou Hanifa et d'al-Shafi'i, comme al-Qaffal et l'auteur d'al-Tatimma, répondent par l'expiation du serment, et on le rapporte explicitement d'Abou Hanifa, parce que « le divorce m'incombe » ou « il m'est dû » est une formule de vœu, non une formule d'énonciation, à la manière de « j'ai envers Allah obligation de divorcer ». Quiconque a fait vœu de divorcer ne doit pas de divorce, sans conteste ; mais son obligation d'expiation comporte deux avis.
Le troisième avis, le plus juste des trois, appuyé par le Livre, la sunna et l'examen : c'est un serment parmi les serments des musulmans, où s'applique ce qui s'applique aux serments des musulmans, à savoir l'expiation en cas de rupture, sauf si le jureur choisit d'énoncer le divorce : il lui est alors permis de l'énoncer sans expiation. Tel est l'avis d'un groupe d'anciens et de tardifs, dont Tawous et d'autres, l'implication des traditions des Compagnons du Messager d'Allah (sur lui la paix) en ce chapitre, et la réponse de nombreux Malikites, au point qu'on dit qu'au Maghreb des imams malikites en nombre répondent ainsi ; telle est aussi l'implication des textes d'Ahmad ibn Hanbal et des principes de son école ailleurs. Sur cet avis, si le serment expiant est répété deux ou trois fois pour un seul acte : une seule expiation suffit-elle ou plusieurs ? Deux avis chez les savants, deux narrations d'Ahmad, dont la plus célèbre chez lui : une seule expiation suffit.
Ces trois avis sont rapportés par Ibn Hazm et d'autres pour le serment par le divorce comme pour le serment par l'affranchissement et le vœu : « si je fais ceci, mes esclaves sont libres » comporte les trois avis. Mais ici, aucun compagnon d'Abou Hanifa ni d'al-Shafi'i n'a dit que l'affranchissement ne l'engage pas, contrairement à ce qu'ils ont dit du divorce, et son vœu demeure valide. La transmission des Compagnons établit qu'une seule expiation suffit, établie d'Ibn Omar, de Hafsa et de Zaynab, et rapportée aussi d'Aïcha, d'Umm Salama, d'Ibn Abbas et d'Abou Hourayra ; c'est l'avis des grands successeurs comme Tawous et Ata', et rien de contraire n'est établi d'un Compagnon, ni pour le serment par le divorce ni pour celui par l'affranchissement. Bien plus, lorsque les Compagnons disent que le jureur par l'affranchissement n'est pas tenu d'affranchir, le jureur par le divorce l'est encore moins à leurs yeux. Il en va comme du serment par le vœu : « si je fais ceci, le pèlerinage m'incombe, ou le jeûne d'une année, ou le tiers de mon bien en aumône » : c'est un serment où l'expiation suffit selon les Compagnons comme Omar, Ibn Abbas, Aïcha et Ibn Omar, selon la plupart des successeurs comme Tawous, Ata', Abou al-Cha'tha' et Ikrima, selon le madhhab explicite d'al-Shafi'i, selon le madhhab d'Ahmad sans conteste, selon l'une des deux narrations d'Abou Hanifa choisie par Mouhammad ibn al-Hasan, et selon l'avis d'un groupe de compagnons de Malik comme Ibn Wahb et Ibn Abi al-Ghamr ; Ibn al-Qasim en a fait la réponse à son fils. Il est notoire chez la majorité des anciens, Compagnons et successeurs et leurs suivants, qu'il n'y a pas de différence entre jurer par le divorce, l'affranchissement ou le vœu : soit l'expiation suffit pour chaque serment, soit rien ne lui incombe, soit il est tenu à ce qu'il a juré. Même celui qui dit « si je fais ceci, un esclave m'incombe d'affranchir » en visant le serment n'est pas tenu d'affranchir, mais l'expiation suffit ; s'il le dit en forme de vœu, il l'engage à l'unanimité (Majmou' al-fatawa, t. 33, p. 215-220).
Ibn Taymiyya dit encore : si l'homme jure par le divorce en disant « le divorce m'incombe de faire ceci ou de ne pas le faire », « le divorce m'est dû si je le fais », ou « si je ne le fais pas, le divorce m'incombe ou m'est dû », puis rompt son serment, le divorce tombe-t-il ? Deux avis existent chez les savants des musulmans dans les quatre madhhabs et autres. L'un : le divorce ne tombe pas ; explicitement rapporté d'Abou Hanifa lui-même ; avis d'un groupe de compagnons d'al-Shafi'i comme al-Qaffal et Abou Sa'id al-Moutawalli, l'auteur d'al-Tatimma ; fatwa et jugement d'un groupe de compagnons d'Abou Hanifa et d'al-Shafi'i et d'autres gens de la sunna et de chiites, à l'époque récente, dans les pays de l'Orient, de la Djézira, de l'Irak, du Khorassan, du Hedjaz, du Yémen et ailleurs ; avis de Dawoud et de ses compagnons comme Ibn Hazm, qui fatwaients et jugeaient ainsi en Perse, en Irak, en Syrie, en Égypte et au Maghreb jusqu'à aujourd'hui, formant un grand groupe comptant de nombreux juges et muftis ; avis d'un groupe d'anciens, dont Tawous et d'autres que Tawous ; fatwa de nombreux savants du Maghreb, malikites et autres, à l'époque récente ; certains cheikhs d'Égypte ont ainsi répondu ; et les textes explicites d'Ahmad ibn Hanbal et les principes de son école l'établissent ailleurs.
S'il jure par le triple en disant « le divorce m'incombe trois fois de faire ceci », puis ne le fait pas : un groupe d'anciens et de tardifs parmi les compagnons de Malik, d'Ahmad ibn Hanbal et de Dawoud répond que le triple ne tombe pas, mais certains d'entre eux énoncent une seule répudiation ; cela est rapporté d'un groupe de Compagnons et de successeurs pour l'énonciation immédiate, à plus forte raison pour l'énonciation suspendue et le serment ; et ceux qui les suivent parmi les compagnons de Malik, d'Ahmad et de Dawoud l'ont retenu pour l'énonciation immédiate, l'énonciation suspendue et le serment. Parmi les anciens, des éminents ont distingué entre l'épouse consommée et celle qui ne l'est pas. Ceux qui n'énoncent pas de divorce par « le divorce m'incombe » se partagent : les uns ordonnent ni divorce ni expiation, les autres ordonnent l'expiation ; chacun des deux avis a été retenu par de nombreux savants. Ibn Taymiyya précise avoir exposé ailleurs les avis des savants sur ces questions, leurs formules, leurs transmetteurs, les livres qui les contiennent et les preuves : l'ensemble remplit plusieurs volumes.
Cela diffère de ce qu'il a dit du madhhab d'Abou Hanifa et d'al-Shafi'i dans le cas du serment par la formule d'obligation, telle que « le divorce m'incombe » : le litige existe dans les deux écoles, que l'énonciation soit immédiate, suspendue à une condition ou jurée ; est-ce explicite, allusif, ou ni l'un ni l'autre de sorte que le divorce ne tombe pas même visé ? Trois avis ; et dans le madhhab d'Ahmad, deux : explicite ou allusif. Quant au serment par le divorce, ou à la suspension visant le serment, le litige d'autrui à leur sujet est différent. Celui qui prétend que tout mufti répondant que le divorce ne tombe pas dans ces formes contredit le consensus et toutes les opinions des quatre madhhabs s'est trompé et a suivi ce dont il n'a pas de connaissance ; Allah le Très-Haut a dit :
« Ne poursuis pas ce dont tu n'as pas de connaissance. »
Sourate al-Isra, 17, 36
Les quatre imams, leurs suiveurs et les autres imams semblables s'accordent sur le fait que quiconque juge que le divorce ne tombe pas dans ces formes, son jugement ne peut être cassé ; et quiconque répond ainsi parmi les gens de la fatwa, cela lui est permis. Il ne peut être blâmé, d'un commun accord des quatre imams et des autres imams des musulmans, pas plus que celui qui l'imite, même s'il juge ou répond par un avis licite sortant des opinions des quatre imams en matière de serments et de divorce, tant que cela ne contredit ni un livre, ni la sunna, ni leur sens ; le juge et le mufti s'appuient alors sur les preuves légales comme l'appui sur le Livre et la sunna. Il lui est donc permis de juger et de répondre ainsi, et il n'est pas permis, d'un accord des quatre imams, de casser son jugement, ni de l'empêcher de juger ou de répondre, ni d'empêcher quiconque de l'imiter.
Celui qui dit qu'on peut l'en empêcher a contredit le consensus des quatre imams, voire le consensus des musulmans, tout en contredisant Allah et Son messager. Allah le Très-Haut dit dans Son Livre :
« Ô vous qui croyez, obéissez à Allah, obéissez au Messager et à ceux d'entre vous qui détiennent l'autorité. Si vous disputez d'une chose, renvoyez-la à Allah et au Messager, si vous croyez en Allah et au Jour dernier. Ce sera meilleur et plus belle l'issue. »
Sourate Les Femmes, 4, 59
Allah ordonne aux croyants de renvoyer leur litige à Allah et au Messager, c'est-à-dire au Livre et à la sunna. Celui qui dit qu'il n'appartient à personne de renvoyer le litige au Livre et à la sunna, et que les musulmans doivent suivre la parole de son école sans qu'il établisse de preuve légale par le Livre et la sunna, contredit le Livre, la sunna et le consensus des musulmans ; un tel homme doit être invité à se repentir et puni comme ses pareils. Si la question est un litige entre savants, que l'un retient l'un des deux avis sans preuve légale du Livre ou de la sunna, et que le détenteur de l'autre avis n'a pas non plus de preuve légale valable, alors celui qui n'a pas de preuve ne peut empêcher celui qui s'appuie sur les preuves légales, d'un consensus des musulmans. Il autoriserait sinon à empêcher les musulmans de la parole conforme au Livre et à la sunna, et obligerait les gens à suivre la parole qui la contredit, sans preuve légale imposant cette parole ni interdisant l'autre : un tel homme s'est détaché de la religion, on doit l'inviter à se repentir et le punir comme ses pareils. S'il est ignorant, on l'excuse d'abord par l'ignorance, jusqu'à ce que les avis des gens du savoir et les preuves du Livre et de la sunna lui soient clairs. S'il persiste ensuite à contrarier le Messager après que la guidance lui est apparue et suit une autre voie que celle des croyants, on l'invite à se repentir ; s'il se repent, tant mieux, sinon il est tué.
Tout serment des serments des musulmans autre que le serment par Allah, comme le serment par le divorce, l'affranchissement, le zihar, l'illicite, ou le serment par le pèlerinage, la marche, l'aumône et le jeûne, fait l'objet d'une dispute connue des savants, qu'il ait juré par la formule du qasam en disant « l'illicite m'incombe » ou « l'affranchissement m'incombe de faire ceci », ou par la formule de l'affranchissement en disant « si je fais ceci, ce qui est illicite m'incombe, mes épouses sont répudiées, mes esclaves sont libres, mon bien est en aumône, et la marche à la maison d'Allah m'incombe ». Les quatre imams et tous les imams des musulmans s'accordent sur le fait qu'il est permis au juge de juger dans toutes ces questions que, s'il rompt son serment, ce qu'il a juré ne l'engage pas : soit rien ne lui incombe, soit l'expiation suffit. Il est pareillement permis au mufti d'en juger ainsi, et il y a toujours eu parmi les musulmans, depuis l'apparition de ces serments jusqu'à aujourd'hui, des gens qui répondent par l'expiation, d'autres qui répondent sans expiation ni contrainte de l'objet juré, et d'autres qui répondent par la contrainte de l'objet juré ; ces trois avis existent dans la communauté pour le serment par le divorce, l'affranchissement, l'illicite et le vœu. Quant au serment par les créatures, comme la Ka'ba et les anges, aucune expiation n'existe pour lui, à l'unanimité des musulmans.
Les serments sont donc de trois catégories. Soit le serment par Allah : l'expiation s'y applique à l'unanimité. Soit le serment par les créatures : aucune expiation, à l'unanimité, hormis le serment par le Prophète (sur lui la paix), sur lequel le madhhab d'Ahmad comporte deux avis, la majorité retenant qu'il n'y a pas d'expiation ; certains compagnons de cet avis l'ont étendu à tous les prophètes, tandis que la plupart des compagnons d'Ahmad et d'autres savants le contredisent. Soit le serment contracté par Allah le Très-Haut : trois avis existent chez les musulmans à son sujet, bien que certains aient prétendu au consensus dans certains de ses cas, comme prétend au consensus, dans bien des questions disputées, celui qui en ignore le litige en disant « je ne connais pas de litige » ; or celui qui connaît le litige et l'établit est un établissant savant, préférable à celui qui le nie par ignorance, d'un accord des musulmans.
Quand la question est un litige des anciens et des tardifs, et qu'aucun texte du Livre, de la sunna ni consensus n'existe pour contraindre le jureur par le divorce ou autre, l'avis de la non-contrainte est licite, d'un accord des quatre imams et des imams des musulmans. Ils s'accordent même sur le fait que nul ne peut empêcher un juge qualifié de juger ainsi, ni un mufti qualifié de répondre ainsi ; ils autorisent même la fatwa et le jugement sur des avis faibles, à cause du litige qui les entoure. Comment empêcheraient-ils cet avis soutenu par le Livre, la sunna et l'analogie légale juste, alors que l'avis contraire est établi des anciens et des tardifs ? Les Compagnons, qui sont les meilleurs de cette communauté, ont répondu, au sujet du serment par l'affranchissement qui est plus cher à Allah le Très-Haut que le divorce, que le jureur n'est pas tenu d'affranchir mais que l'expiation du serment suffit ; comment leur avis sur le divorce, qui est le plus détestable des licites à Allah, en serait-il différent ? Peut-on croire que les Compagnons, qu'Allah les agrée, disent de celui qui jure par ce qu'Allah aime parmi les actes d'obéissance, comme la prière, le jeûne, l'aumône et le pèlerinage, qu'il n'est pas tenu de les accomplir mais que l'expiation du serment suffit, et disent de ce qu'Allah n'aime pas, voire déteste, qu'il est tenu de l'accomplir ?
Les musulmans s'accordent sur le fait que le serment par la mécréance ou par l'islam n'engage pas : s'il dit « si je fais ceci, je suis juif » puis le fait, il ne devient pas juif, à l'unanimité. L'expiation du serment lui incombe-t-elle ? Deux avis : elle lui incombe, c'est le madhhab d'Abou Hanifa et d'Ahmad selon le plus célèbre rapporté de lui ; elle ne lui incombe pas, c'est l'avis de Malik, d'al-Shafi'i et d'une narration d'Ahmad. Certains compagnons d'Abou Hanifa ont dit que s'il croit devenir mécréant en rompant son serment et jure par cela, il devient mécréant, car il a choisi la mécréance ; la majorité a dit qu'il ne devient pas mécréant, car son but est que la mécréance ne l'engage pas, et il a juré par elle par dégoût pour elle. De même, tout homme qui jure par le divorce ou autre vise par son serment que celui-ci ne l'engage pas, par dégoût pour lui. La majorité a ainsi distingué le vœu d'obtention du vœu d'entêtement et de colère : le premier vise la réalisation de la condition et de la sanction, contrairement au second. S'il dit « si Allah guérit mon malade, l'affranchissement d'un esclave m'incombe, ou mon esclave est libre », cela l'engage à l'unanimité. Mais s'il dit « si je fais ceci, l'affranchissement d'un esclave m'incombe, ou mon esclave est libre » en visant de ne pas le faire, là est le litige : l'affranchissement l'engage-t-il dans les deux cas, en aucun des deux, l'expiation suffit-elle, ou l'expiation suffit-elle pour la suspension de l'obligation mais non pour l'énonciation ? Ce sont les trois avis du divorce.
Le juif qui dit « si je fais ceci, je suis musulman » puis le fait ne devient pas musulman, à l'unanimité, car le jureur a juré par ce dont la survenance lui incombe. De même le musulman qui dit « si je fais ceci, mes épouses sont répudiées, mes esclaves sont libres, et je suis juif » : il répugne de répudier ses épouses, d'affranchir ses esclaves et de quitter sa religion, bien que les textes explicites des quatre imams établissent l'affranchissement.
Il est notoire que sept Compagnons, comme Ibn Omar, Ibn Abbas, Abou Hourayra, Aïcha, Umm Salama, Hafsa et Zaynab, la belle-fille du Prophète, valent plus que quatre savants des musulmans. S'ils disent, avec les imams des successeurs, que l'affranchissement juré n'engage pas le jureur mais que l'expiation du serment suffit, cet avis, joint aux preuves du Livre et de la sunna, est bien celui qui s'impose. Comment serait-il permis à qui est des gens du savoir et de la foi de contraindre la communauté de Mouhammad par l'avis le plus faible dans le Livre, la sunna et les analogies justes, alors que les musulmans y trouvent le bien de leur religion et de leur monde : protection de leurs personnes, de leurs femmes, de leurs biens et de leurs honneurs, réforme de leurs rapports, maintien des liens de parenté, union dans l'obéissance à Allah et à Son messager, et désintéressement de la désobéissance à Allah et à Son messager ? Cela suffirait à le préférer même pour qui ne connaît pas les preuves du Livre et de la sunna ; comment donc pour qui les connaît ?
Celui qui affirme la survenance du divorce n'a pas la preuve capable de résister à celui qui la nie ; et si celui qui s'efforce d'établir une preuve légale saine, sans contradicteur, pour la survenance du divorce sur le jureur tentait, il en serait incapable. Comment serait-il permis à quiconque d'ordonner ce qui contredit le consensus des musulmans et fait sortir de la voie des croyants ? L'avis de certains savants qui ne contredit aucun texte, aucun consensus ni ce qui en tient lieu, et auquel on peut préférer une preuve légale du Livre, de la sunna et de l'analogie juste, ne peut être interdit de jugement ni de fatwa, même si sa préférence n'apparaît pas ; à plus forte raison si elle apparaît par le Livre et la sunna, en exposant la grâce qu'Allah y accorde. Allah le Très-Haut dit :
« Allah vous a prescrit l'absolution de vos serments. C'est ainsi l'expiation de vos serments quand vous avez juré. »
Sourate La Table servie, 5, 89
Il est établi dans les recueils authentiques que le Prophète (sur lui la paix) a dit :
Quiconque jure un serment puis voit mieux que lui, qu'il expie son serment et fasse ce qui est meilleur.Rapporté par Mouslim, d'après Abou Hourayra, Adiyy ibn Hatim et Abou Moussa al-Ach'ari ; et dans les deux Sahihs, d'après Abd al-Rahman ibn Samoura
Et dans les deux Sahihs, d'après Abou Hourayra, le Prophète (sur lui la paix) a dit :
Qu'un de vous s'entête par serment au sujet de sa famille est plus pécheur pour lui que de donner l'expiation qu'Allah a prescrite.Rapporté par Boukhari et Mouslim