Le serment d'interdire à l'épouse de sortir sans autorisation

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Ce septième volet du chapitre du divorce rassemble dix feuilles de l'Encyclopédie de jurisprudence sur le divorce conditionnel (ta'liq) et ce qui s'y rattache : le serment d'interdire à l'épouse de sortir sans autorisation, la sortie déviée du motif autorisé, l'autorisation donnée sans que l'épouse le sache, les conditions de validité du divorce suspendu à une condition, son anéantissement, la question du hadm (l'effacement du nombre de répudiations par le second mari), le divorce suspendu à deux conditions, le divorce suspendu au bon plaisir de l'épouse, la délégation du divorce à l'épouse ou à un tiers, et le divorce transmis par messager. Les positions des quatre écoles sont rapportées avec leurs preuves coraniques et prophétiques et leurs références classiques.

Le serment d'interdire à l'épouse de sortir sans autorisation

Le mari qui dit à son épouse : « Si tu sors sans mon autorisation, tu es répudiée », ou « si tu sors sauf que je te l'autorise », « jusqu'à ce que je te l'autorise », « à moins que je te l'autorise » ou « pour que je te l'autorise », le jugement de ces cinq formules est que, dès qu'elle sort sans son autorisation, elle est répudiée et son serment se délie. La particule « si » n'exige pas la répétition : qu'il y ait transgression une seule fois suffit, comme si l'on avait dit « tu es répudiée si tu le veux ». S'il lui donne l'autorisation et qu'elle sorte, il n'y a transgression d'aucune façon, faute de contradiction avec le serment : c'est un point d'accord entre les jurisconsultes (al-Mabsut, 8/173 ; al-Hawi al-Kabir, 15/391 ; al-Mughni, 10/46 ; al-Kafi, 4/407 ; Sharh al-Zarkashi, 3/343 ; Kashshaf al-Qina, 5/354-355).

Reste le cas où le mari l'a autorisée, qu'elle est sortie avec son autorisation puis qu'elle est sortie ensuite sans autorisation : est-elle répudiée ou non ? Trois catégories se présentent.

• Première catégorie : ce sur quoi les jurisconsultes s'accordent : le serment ne prend effet qu'une seule fois sans exiger la répétition ; ce sont les deux particules « jusqu'à ce que » et « pour que ». S'il dit « tu es répudiée si tu sors jusqu'à ce que je t'autorise », ou « pour que je t'autorise », le serment ne porte que sur une seule sortie avec son autorisation : si elle sort une fois avec son autorisation, il est acquitté et son serment se délie, sans transgression, même si elle sort ensuite sans autorisation.
• Deuxième catégorie : ce sur quoi les écoles s'accordent aussi : la répétition dans l'acquittement comme dans la transgression, avec une formule unique : « chaque fois que tu entres dans la maison sans mon autorisation, tu es répudiée ». La formule « chaque fois que » est précisément instituée pour la répétition : l'acquittement a lieu quand il l'autorise à chaque sortie, la transgression quand il refuse de l'autoriser. Si elle sort une fois sans autorisation, il y a transgression et une seule répudiation, sans que le serment tombe ; si elle sort une troisième fois sans autorisation, il y a transgression et une troisième répudiation, et le serment tombe ensuite, l'époux ayant épuisé son droit de répudiation. S'il l'autorise trois fois pour trois sorties, il est acquitté sans que le serment se délie, la répudiation subsistant : si elle sort une quatrième fois sans autorisation, elle est répudiée ; la transgression est estimée à trois sans que l'acquittement puisse l'être, la transgression se mesurant sur le nombre de répudiations qu'il détenait. Exemple : elle sort une première fois avec autorisation, une deuxième sans autorisation, une troisième avec autorisation et une quatrième sans : il est acquitté pour deux sorties (la première et la troisième) et en transgression pour deux (la deuxième et la quatrième), et il en va ainsi pour la suite.
• Troisième catégorie : ce sur quoi les écoles divergent, le serment prenant-il effet une seule fois ou sur la répétition : ce sont les cinq autres formules : « si tu sors de la maison sauf avec mon autorisation, tu es répudiée » ; « si tu sors de la maison sauf si je t'autorise, tu es répudiée » ; « si tu sors de la maison sans mon autorisation, tu es répudiée » ; « à quelque moment que tu sors de la maison sans mon autorisation, tu es répudiée » ; « chaque fois que tu sors de la maison sans mon autorisation, tu es répudiée ».

Trois doctrines se disputent ces cinq formules.

La première est celle des shafiites et des hanbalites dans une transmission : le serment ne prend effet qu'une seule fois, sans répétition ni dans l'acquittement ni dans la transgression. Si elle sort une fois avec autorisation, il est acquitté et le serment se délie, sans transgression pour une sortie ultérieure sans autorisation ; si elle sort une fois sans autorisation, il y a transgression, le serment tombe, et une sortie suivante sans autorisation ne produit pas de nouvelle transgression. La raison : tout serment qui contient interdiction et permission doit présenter un acquittement correspondant à la transgression dans la répétition comme dans sa disparition, à la manière de la formule de limite pour la disparition de la répétition et de « chaque fois que » pour son exigence. L'acquittement et la transgression dans les serments se mesurent sur l'engagement : si l'engagement exige la répétition de l'interdiction et de la permission, il exige celle de l'acquittement et de la transgression ; sinon, il n'y a pas de répétition. La marque de la répétition est absente de « si tu sors sauf avec mon autorisation » : le serment prend donc effet une seule fois ; elle est présente dans « chaque fois que tu sors sans mon autorisation » : il prend donc effet à chaque fois. De même, s'il dit « si tu sors avec mon autorisation, tu es répudiée », le serment ne prend effet qu'une fois ; s'il dit « chaque fois que tu sors avec mon autorisation, tu es répudiée », il en va de même ; mais s'il dit seulement « chaque fois que tu sors avec mon autorisation », la formule porte sur la répétition alors que le serment ne s'y attache pas : car si l'objet du serment rencontre ce que sa formule exige, son jugement s'y limite (al-Hawi al-Kabir, 15/391, 394 ; al-Bayan, 10/303-304 ; Sharh al-Zarkashi, 3/343).

La deuxième est celle des malikites selon l'avis célèbre et des hanbalites selon l'école : le serment prend effet sur la répétition, dans l'acquittement comme dans la transgression. Si elle sort une fois avec autorisation, il est acquitté sans que le serment se délie ; si elle sort une fois sans autorisation, il y a transgression sans que le serment tombe : il a suspendu la répudiation à une condition qui s'est réalisée, et la répudiation tombe comme si elle était sortie sans autorisation (al-Taj wa-l-Iklil, 2/325, 341 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/78 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/398, 417 ; Manh al-Jalil, 3/35).

Les hanbalites précisent : s'il dit « si tu sors sans mon autorisation, tu es répudiée », ou « sauf avec mon autorisation, tu es répudiée », ou « si tu sors jusqu'à ce que je t'autorise, tu es répudiée », puis l'autorise, elle sort, puis elle sort sans autorisation : elle est répudiée. « Tu sors » est en effet un indéfini en contexte conditionnel qui implique la généralité : il est vrai qu'elle est sortie sans son autorisation, sauf s'il avait eu l'intention d'autoriser une seule fois puis qu'il l'ait autorisée, ou s'il a dit expressément « si tu sors sauf avec mon autorisation une seule fois, tu es répudiée » : dans ce cas, il n'y a pas de transgression pour ses sorties ultérieures sans autorisation. En revanche, s'il a dit « si tu sors une seule fois sans mon autorisation, tu es répudiée », puis l'a autorisée, puis elle sort sans autorisation : il y a transgression, car cette deuxième sortie n'est pas autorisée et tombe sous le serment, comme si elle était sortie d'emblée sans autorisation. S'il l'autorise chaque fois qu'elle le veut, en disant « sors chaque fois que tu veux », elle n'est pas répudiée par ses sorties : l'autorisation étant générale, elle n'est jamais sortie sans son autorisation (al-Mughni, 10/46 ; al-Kafi, 4/407 ; Sharh al-Zarkashi, 3/343 ; Kashshaf al-Qina, 5/354-355).

La troisième est celle des hanafites. S'il jure sur sa femme la répudiation si elle sort sans son autorisation et lui donne une autorisation, le serment tombe : « pour que » (hatta) marque la limite. Allah le Très-Haut a dit :

« paix, jusqu'à l'apparition de l'aube »

Sourate Al-Qadr, 5

Le serment se mesure à son terme, et de la limite découle que ce qui vient après diffère de ce qui précède : quand le serment s'achève par une autorisation unique, il n'y a plus de transgression même si elle sort ensuite sans autorisation, sauf s'il entendait l'autoriser à chaque fois : il renforce alors l'engagement sur lui-même par une formule qui le supporte. S'il dit « ne sors pas sauf avec mon autorisation », l'autorisation est exigée à chaque sortie, de sorte que si elle sort une fois sans autorisation, il y a transgression : il a excepté une sortie caractérisée par son autorisation, la lettre « par » marquant l'adhérence, et toute sortie dépourvue de cette caractéristique est condition de transgression ; le sens de sa parole est « sauf en demandant l'autorisation ». Allah le Très-Haut a dit :

« et Nous ne descendons que sur un ordre de ton Seigneur »

Sourate Maryam, 64

c'est-à-dire chargés de cet ordre. Il en va de même de « si tu sors sauf avec un voile, ou sauf avec un fichu » : si elle sort une fois sans voile ou sans fichu, il y a transgression ; mais il n'y a pas de transgression pour une sortie exposée à une noyade ou à un incendie inéluctables. Seulement, s'il avait entendu l'autoriser une seule fois, sa sincérité est admise, non pas à titre de jugement car cela contredit l'apparent : c'est l'avis d'Abu Yusuf et sur lui repose la fatwa. La parade consiste à lui dire : « chaque fois que tu voudras sortir, je t'ai autorisée ». Quant à « sauf que je t'autorise », il a le même statut : dès qu'une autorisation a lieu, le serment ne porte plus sur elle, car « sauf que » a le sens de « jusqu'à » quand il s'agit de terme ; Allah le Très-Haut a dit :

« à moins que vous ne soyez cernés »

Sourate Yusuf, 66

c'est-à-dire que vous soyez cernés (al-Mabsut, 8/173 ; Majma' al-Anhur, 2/286 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 1/324).

Sortir pour un motif autorisé (le bain, la visite d'un malade, un lieu déterminé) puis aller ailleurs

Si le mari dit à son épouse : « Si tu sors pour autre chose que le bain, ou la visite d'un malade, ou tel lieu, sans mon autorisation, tu es répudiée », et qu'elle sort pour le bain ou pour ce lieu puis va ailleurs, est-elle répudiée ? Trois cas.

• Premier cas : elle sort pour le bain puis va ailleurs que le bain : il n'y a pas de transgression, le but de la sortie étant le bain au départ, selon les malikites, les shafiites et les hanbalites dans une opinion. Les hanbalites selon l'école disent : il y a transgression, car son intention dominante était qu'elle n'aille pas ailleurs qu'au bain ou à la visite du malade, et elle y est allée ; la règle de la continuation est la règle du commencement.
• Deuxième cas : elle sort ailleurs que pour le bain puis va au bain : il y a transgression, le but de la sortie étant autre que le bain, selon les shafiites et les hanbalites.
• Troisième cas : elle sort avec un but mêlant le bain et autre chose : il y a transgression selon les shafiites dans l'avis correct et les hanbalites, car sa sortie ailleurs que le bain existe, et le fait de l'accompagner d'une sortie au bain n'empêche pas la transgression ; et si elle est sortie pour le bain et pour autre chose, il est vrai qu'elle est sortie ailleurs que le bain ou au bain. La deuxième opinion shafiite : pas de transgression, par prépondérance de ce qui n'entraîne pas la transgression sur ce qui l'entraîne. Cet avis est erroné : s'il lui avait dit « si tu parles à Zayd, tu es répudiée », et qu'elle a parlé à Zayd et à Amr en même temps, elle serait répudiée, et le fait de parler à Amr ne l'aurait pas empêchée de l'être pour avoir parlé à Zayd (al-Mudawwana al-Kubra, 3/136 ; al-Dhakhira, 4/30 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/341 ; al-Umm, 7/78 ; al-Hawi al-Kabir, 15/394-395 ; al-Muhadhdhab, 2/96 ; al-Bayan, 10/303-304 ; Asna al-Mutalib, 3/332 ; al-Mughni, 10/47 ; al-Kafi, 4/408 ; al-Mubdi', 7/359 ; al-Insaf, 9/99-100 ; Kashshaf al-Qina, 5/355 ; al-Rawd al-Murbi', 2/400).

Il est rapporté dans al-Mudawwana al-Kubra : (je dis) que penses-tu si un homme jure de ne pas autoriser sa femme à sortir sauf pour rendre visite à un malade, puis l'autorise, elle sort rendre visite à un malade, puis un besoin autre que la visite survient alors qu'elle est auprès du malade et elle s'y rend : l'époux transgresse-t-il ? (Il a répondu :) il ne transgresse pas. (Je dis :) que penses-tu s'il a juré de ne pas l'autoriser à sortir sauf pour visiter un malade, et qu'elle est sortie sans autorisation au bain ou ailleurs : transgresse-t-il ? (Il a répondu :) il ne transgresse pas à mon avis, car le mari ne l'avait pas autorisée à aller là où elle est sortie, à moins qu'il ne l'apprenne et la laisse : s'il l'apprend et ne la laisse pas, il ne transgresse pas. (Je dis :) s'il ne l'apprend qu'après qu'elle a fini et qu'elle est revenue ? (Il a répondu :) pas de transgression, à mon avis. (Sahnun a dit :) on a rapporté de Rabia quelque chose de semblable : il y a transgression pour ce qui n'est pas la visite s'il la laisse rester, car il pouvait la ramener ; en la laissant, il l'a donc autorisée à sortir (al-Mudawwana al-Kubra, 3/136).

L'autorisation donnée sans que l'épouse la connaisse

Le mari a dit « si tu sors sans mon autorisation, tu es répudiée », puis l'a autorisée sans qu'elle le sache et elle est sortie : y a-t-il transgression et répudiation, ou non ? Les jurisconsultes ont divergé. Abu Hanifa, Muhammad, les malikites et les hanbalites selon l'école estiment qu'elle est répudiée. Son but était « tu ne sortiras que par le moyen de mon autorisation », et il est vrai qu'elle est sortie sans le moyen de son autorisation ; l'autorisation est un jugement parmi les actes des responsables qui s'attache à celui qui le prononce et à ce qui est prononcé, et quand il est accompli sans que l'agent connaisse l'existence de ce jugement, on ne peut juger qu'il l'a accompli en ce sens, dont la racine est l'ordre et l'interdit. Quiconque jure qu'elle ne sortira qu'avec son autorisation veut par là l'empêcher de se permettre de passer outre et la dissuader de croire qu'elle n'est pas tenue de respecter son autorisation, la cantonnant à n'agir qu'entre son ordre et son interdit ; ce but n'existe qu'avec sa connaissance de l'autorisation, qui doit donc l'accompagner et en être une condition : si elle a lieu sans elle, il y a transgression. Elle est sortie avec la même caractéristique qu'avant l'autorisation, celle de passer outre : c'est comme si elle était sortie avant son autorisation. L'autorisation est de plus une information ; on a dit de même de la parole d'Allah le Très-Haut :

« Je vous ai annoncé à tous »

Sourate Al-Anbiya, 109

c'est-à-dire « je vous ai informés » ; de même :

« une annonce de la part d'Allah et de Son messager »

Sourate At-Tawba, 3

c'est-à-dire une information ; et :

« admettez donc une guerre de la part d'Allah et de Son messager »

Sourate Al-Baqara, 279

c'est-à-dire informez-vous-en ; le mot dérive de l'autorisation : je l'ai placé dans ton autorisation et je t'en ai informé. Sans la connaissance, il n'y a pas d'information, donc pas d'autorisation ; et l'autorisation du législateur dans ses ordres et interdits ne s'établit qu'après la connaissance, de même celle de l'homme : c'est pourquoi l'autorisation ne peut exister de son côté (al-Tajrid du Qaduri, 12/6485-6486 ; al-Ikhtiyar, 4/67 ; al-Ishraf 'ala nakt masail al-khilaf, 4/298, n° 1642 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/325 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/78 ; al-Sharih al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 2/433 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/398 ; al-Mughni, 10/47 ; al-Mubdi', 7/359 ; Kashshaf al-Qina, 5/355 ; al-Rawd al-Murbi', 2/400).

Les shafiites, Abu Yusuf parmi les hanafites, Malik dans une transmission et les hanbalites dans une opinion estiment que si l'époux a juré la répudiation si elle sort sans son autorisation, qu'il a craint qu'elle ne sorte sans autorisation dans sa colère, qu'il ait rusé en l'autorisant sans qu'elle le sache et qu'elle soit sortie ensuite : il n'y a ni transgression ni répudiation, car elle est sortie après que l'autorisation a existé de son côté ; il n'y a pas plus de transgression que si elle l'avait su, comme si quelqu'un révoque son mandataire : la révocation a lieu même sans que le mandataire le sache ; de même elle devient autorisée sans le savoir. L'autorisation est en effet le propre de celui qui autorise, et la connaissance en est le propre de celle qui en bénéficie ; son serment n'était contracté que sur ce qui relève de lui, l'autorisation, et non sur ce qui relève d'elle, la connaissance. Le nom d'autorisation s'applique à son autorisation sans sa science : son fait d'être seul à autoriser doit donc suffire à l'existence de la condition, et la transgression ne tombe pas par elle ; de même que s'il dit « si je me lève, tu es répudiée » : elle est répudiée par son lever sans qu'elle le sache. Si la connaissance était une condition de l'autorisation, la connaissance de celui qui jure en serait une aussi ; or il est établi que si elle apprend par un autre, c'est valide, alors que si un autre l'autorise, ce ne l'est pas : cela prouve que la connaissance est exclue des droits de l'autorisation, qui est valide par la seule parole. De plus, il a interdit la sortie par serment et permis la sortie par autorisation : son lien avec elle réunit interdiction et permission, et quand la permission rencontre la permission alors que celle qui en bénéficie n'en sait rien, la règle de la permission s'applique sans l'interdiction, comme celui qui prend possession d'un bien dont le propriétaire l'a autorisé sans qu'il connaisse cette autorisation : la règle de la permission s'applique au bien en vertu de celui qui l'accorde, sans la prohibition en vertu de celui qui en bénéficie ; il en va ainsi de cette sortie ; sa précision : c'est une autorisation après une autorisation, et le manque de connaissance n'y influe pas comme dans le bien. Elle ne sait pas de son autorisation, tantôt à cause de la distance, tantôt du sommeil : on s'accorde que s'il l'a autorisée endormie et qu'elle est sortie sans le savoir, il n'y a pas de transgression ; de même s'il l'a autorisée alors qu'elle était loin et qu'elle est sortie sans savoir qu'il l'avait autorisée : pas de transgression ; sa précision : c'est un serment dont l'acquittement est suspendu à l'autorisation, et le manque de connaissance ne doit donc pas entraîner la transgression, comme pour l'endormie et l'oublieuse (al-Hawi al-Kabir, 15/397-398 ; al-Ikhtiyar, 4/67 ; Tahrir al-Mukhtasar, 2/398 ; al-Tanbih, 1/179 ; al-Muhadhdhab, 2/96 ; Jawahir al-Uqud, 2/111 ; al-Mughni, 10/47 ; al-Insaf, 9/99).

Les conditions de validité du divorce suspendu à une condition

Cinq conditions sont requises pour que le divorce suspendu à une condition se produise.

• Première condition : la condition suspensive doit être inexistante au moment du divorce, exposée à l'existence dans le futur, c'est-à-dire oscillant entre être et ne pas être. Si la condition existe au moment de la suspension, comme s'il dit « tu es répudiée si ton frère est avec nous maintenant » alors qu'il y est, c'est un divorce valide immédiat qui tombe sur-le-champ, non un divorce suspendu. Si la condition est certaine d'advenir, comme « tu es répudiée si le ciel est au-dessus de nous » ou « tu es répudiée si tu es enceinte » alors qu'elle l'est, c'est une immédiateté (tanjiz) selon la majorité des jurisconsultes. S'il l'a suspendu à une chose d'existence impossible, comme « si les chameaux passent dans l'œil de l'aiguille du couturier, tu es répudiée », le divorce ne se produit pas selon les hanafites et les hanbalites dans un avis : son but est d'affirmer la négation, la condition étant faite pour porter et interdire, ce qui est impensable ici ; les malikites et les hanbalites selon l'école estiment qu'il se produit immédiatement (Bada'i' al-Sana'i', 3/37, 132 ; Durrar al-Hukam, 4/278 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/3 ; glose d'Ibn Abidin, 3/342 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/78, 88 ; Mawahib al-Jalil, 5/289 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/55, 103 ; al-Sharih al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/286, 366 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/180 ; glose d'al-Sawi sur al-Sharh al-Saghir, 5/363 ; Mughni al-Muhtaj, 4/516 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/574-575 ; al-Insaf, 9/42, 44).
• Deuxième condition : la suspension doit être contiguë au discours. S'il la sépare par un silence, en disant « tu es répudiée » puis en se taisant puis « si tu entres dans la maison », ou par un discours étranger, comme « tu es répudiée », puis « donne-moi à boire », puis « si tu n'entres pas dans la maison », le divorce lui est immédiatement acquis, sauf si le silence est motivé par un besoin, comme s'il dit « tu es répudiée » puis reprend son souffle par nécessité puis dit « si tu entres dans la maison, ou dans la maison d'un tel » : il reste suspendu et ne se produit que si elle entre dans la maison jurée (al-Bahr al-Ra'iq, 4/3 ; al-Ashbah wa-l-Naza'ir, p. 367 ; glose d'Ibn Abidin, 3/343 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya, 1/260 ; Asna al-Mutalib, 3/278).
• Troisième condition : ne pas viser par là la représaille, c'est-à-dire la contrarier par la répudiation. S'il entend la représaille, le divorce tombe immédiatement selon les shafiites : si elle dit à son mari « ô insensé, ô misérable » et qu'il répond « si je suis tel, tu es répudiée », en entendant la payer en lui faisant entendre ce qu'elle déteste, comme elle l'a contrarié par l'injure détestée, le sens étant « si je suis tel selon ton opinion, tu es répudiée », elle est répudiée aussitôt, qu'il soit ou non insensé ou misérable. S'il entend la suspension, on considère la caractéristique, c'est-à-dire la vilenie ou la folie, comme c'est la voie des suspensions : si elle est absente, elle n'est pas répudiée. De même on considère la caractéristique s'il a parlé sans rien viser, ni la payer ni autre chose, selon l'avis le plus sûr, en considération de la fonction du mot : elle n'est donc pas répudiée si la caractéristique manque. La deuxième opinion shafiite : la caractéristique n'est pas considérée, en portant la parole sur la représaille selon la coutume. Qu'on lui dise « ô épouse de la prostituée » et qu'il réponde « si ma femme est telle, elle est répudiée » : elle est répudiée s'il entend se libérer de son déshonneur, comme s'il entendait la représaille ; sinon on considère la caractéristique, la prostituée étant la débauchée. Les hanafites disent : la condition du divorce suspendu est de ne pas viser la représaille ; si elle l'injure par des termes comme « Cordouan » ou « vil » et qu'il dit « si je suis comme tu dis, tu es répudiée », le divorce est immédiat, qu'il soit ou non tel ; le mari ne veut en général que la blesser par la répudiation comme elle l'a blessé. S'il entend la suspension en disant « j'ai visé la condition, à savoir : si je suis Cordouan ou vil, que cela m'incombe devant Allah », rien ne se produit tant qu'il n'est pas Cordouan ou vil (Rawdat al-Talibin, 5/492-493 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/594 ; Mughni al-Muhtaj, 4/538-539 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/585-587 ; al-Dibaj, 3/476-477 ; Sharh Fath al-Qadir, 4/128 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/3 ; al-Ashbah wa-l-Naza'ir, p. 367 ; Majma' al-Anhur, 2/65 ; glose d'Ibn Abidin, 3/343).
• Quatrième condition : mentionner l'acte conditionné dans la suspension, c'est-à-dire l'acte de la condition, car la récompense ne s'attache qu'à l'existant. S'il dit « tu es répudiée si », c'est une parole vaine selon l'avis correct sur lequel repose la fatwa, avis d'Abu Yusuf : elle n'est pas répudiée car il n'a pas achevé son discours ; de même « tu es répudiée trois fois si non », ou « ou autrement », ou « si c'était », ou « si ce n'était pas ». Muhammad a dit : elle est répudiée sur-le-champ (Bada'i' al-Sana'i', 3/21 ; al-Bahr al-Ra'iq, 4/3 ; al-Ashbah wa-l-Naza'ir, p. 367 ; glose d'Ibn Abidin, 3/344).
• Cinquième condition : l'existence d'un lien, c'est-à-dire un outil parmi les outils de la condition. Les outils ou particules de la condition sont : « si », « quand », « dès que », « tout », « chaque fois que », « chaque fois que (mata) », « quel que soit le moment où » ; car « condition » (shart) dérive de « signe » (sharit) qui signifie l'indice, d'où les « signes de l'Heure », c'est-à-dire ses indices ; Allah le Très-Haut a dit : « ses signes sont déjà venus » (Sourate Muhammad, 18). Ces particules ont été nommées ainsi pour leur association au verbe qui est le signe de la transgression : la récompense ne s'attache qu'à ce qui est exposé à l'existence, à savoir les actes, non les noms, l'idée du hasard y étant impossible.

Les hanafites disent : dans ces particules, quand la condition existe, le serment se délie et le divorce se produit, c'est-à-dire que si la condition existe une seule fois, le divorce se produit par elle et ne se produit pas une seconde fois : elles n'exigent pas linguistiquement la généralité ni la répétition ; avec l'existence de l'acte une fois, la condition s'accomplit et le serment n'a plus lieu d'être, l'effet de la condition ayant cessé par son existence une fois. Exception : « chaque fois que » (kullama) : le divorce se répète avec la répétition de la condition jusqu'à ce que tombent trois répudiations, car « chaque fois que » exige la généralisation des actes. Allah le Très-Haut a dit :

« chaque fois que leurs peaux seront consumées, Nous les remplacerons par d'autres peaux »

Sourate An-Nisa, 56

et Il a dit :

« chaque fois qu'ils veulent en sortir, on les y ramène »

Sourate Al-Hajj, 22

la consommation des peaux et la volonté de sortir sont répétées : ce sont des actes. Si le mari dit à sa femme « chaque fois que tu entres dans la maison, tu es répudiée », elle entre : elle est répudiée ; elle entre encore : elle est répudiée ; elle entre encore : elle est répudiée ; et il n'y a rien de plus dans la Loi que trois répudiations : rien ne se produit au-delà (Bada'i' al-Sana'i', 3/21 ; al-Hidaya, 1/251 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/233 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/429-432 ; al-'Inaya, 5/346-347 ; Durrar al-Hukam, 4/280).

Les shafiites disent : les outils de la suspension par condition et par caractéristiques sont nombreux, parmi eux « si », qui est la mère du chapitre, comme « si tu entres dans la maison, tu es répudiée » ; « qui » (man), comme « celle de mes femmes qui entrera dans la maison est répudiée » ; « quand » ; « chaque fois que (mata) », « quel que soit le moment où », avec l'adjonction de « ma » ; « chaque fois que (kullama) », comme « chaque fois que l'une de mes femmes entrera dans la maison, elle est répudiée » ; « à quelque moment », comme « à quelque moment que tu entres dans la maison, tu es répudiée ». Il y a aussi « dès lors que », « quoi que » qui a le sens du « quoi que » conditionnel ; « quoi que ce soit » (ayyan ma) ; « quand » (ayyana) qui généralise les époques comme « mata » ; « où » et « où que ce soit » qui généralisent les lieux ; « comment » et « de quelque manière » pour suspendre sur les états. Ces outils n'exigent ni l'immédiateté ni le délai dans le conditionné quand on suspend sur un existant comme l'entrée, hors du khul' ; dans le khul' ils donnent l'immédiateté dans certaines de ses formes, comme « si » et « quand » : « si tu me garantit mille, tu es répudiée », ou « quand tu me garantit mille, tu es répudiée » ; ils donnent l'immédiateté aussi dans la suspension par la volonté, comme « tu es répudiée si tu veux », ou « quand tu veux », car c'est une mise en propriété selon l'avis correct, à la différence de « chaque fois que tu veux ». Ces outils n'exigent pas non plus la répétition dans le conditionné : quand il existe une seule fois, sans oubli ni contrainte, le serment se délie et son existence une deuxième fois n'a pas d'effet, excepté « chaque fois que » : la suspension par elle donne la répétition (al-Hawi al-Kabir, 10/208-209 ; al-Muhadhdhab, 2/88 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/561-562 ; al-Iqna', 2/445-446 ; Mughni al-Muhtaj, 4/510-511 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/497-499 ; al-Dibaj, 3/453-454).

Les hanbalites disent : les outils de la condition employés dans la répudiation et l'affranchissement sont six : « si », « qui », « quand », « chaque fois que (mata) », « à quelque moment » et « chaque fois que (kullama) » ; aucun n'exige la répétition sauf « chaque fois que ». S'il dit « si tu te lèves », ou « quand tu te lèves », ou « chaque fois que (mata) tu te lèves », ou « à quelque moment que tu te lèves », ou « celle de vous qui se lèvera est répudiée », et qu'elle se lève, elle est répudiée ; même si le lever se répète, la répudiation ne se répète pas, la formule n'exigeant pas la répétition. S'il dit « chaque fois que tu te lèves, tu es répudiée » et qu'elle se lève, elle est répudiée ; si le lever se répète, la répudiation se répète, la formule exigeant la répétition. Abu Bakr a dit de « quel que soit le moment où » qu'il exige la répétition, car il est employé pour elle ; l'avis correct est qu'il ne l'exige pas, car c'est un nom de temps qui ressemble à « quand ».

Tous ces outils entraînent le délai quand ils sont dépourvus de la particule de négation (lam) : s'il la leur associe, « si » reste au délai ; « quand » a deux opinions : l'immédiat, car c'est un nom de temps qui ressemble à « chaque fois que (mata) » ; ou le délai, car il a été voué à la condition et a le sens de « si ». Et s'il supporte les deux, la répudiation ne se produit pas dans le doute. Les autres outils entraînent l'immédiat, car ils l'exigent. S'il dit « si je ne te répudie pas, tu es répudiée » sans viser un temps déterminé et sans qu'aucune indication ne le détermine, la répudiation ne se produit qu'à l'approche du terme, à savoir la fin d'une partie de la vie de l'un d'eux. S'il dit « chaque fois que (mata) je ne te répudie pas, tu es répudiée », ou « à quelque moment que je ne te répudie pas, tu es répudiée », ou « celle de vous que je ne répudierai pas est répudiée », et qu'un temps permettant de la répudier s'écoule sans qu'il la répudie, elle est répudiée. S'il dit « quand je ne t'aurai pas répudiée, tu es répudiée », se répudie-t-elle immédiatement ou à la fin de la vie de l'un d'eux ? Deux opinions. S'il dit « chaque fois que je ne te répudie pas, tu es répudiée » et qu'un temps permettant trois répudiations s'écoule sans qu'il la répudie, elle est répudiée trois fois, car le sens est « chaque fois que je me tais de te répudier, tu es répudiée » : il s'est tu trois fois en trois temps. Le discours des malikites ne sort pas de celui des autres écoles (al-Mughni, 7/242-243 ; al-Kafi, 3/190-191 ; al-Muharrar fi-l-Fiqh, 2/63 ; al-Mubdi', 7/237-238 ; al-Insaf, 9/62 ; Kashshaf al-Qina, 5/328, 330 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/401).

L'anéantissement du divorce suspendu à une condition

Si l'homme dit à son épouse « tu es répudiée si tu fais telle chose », ou « si tu entres dans la maison », le sort dépend de l'état dans lequel elle accomplit la chose jurée.

• Premier cas : elle accomplit la chose ou entre dans la maison alors qu'elle est encore dans ce mariage : il y a transgression de son serment sans divergence entre les jurisconsultes, et elle est répudiée par cette transgression, la condition de la transgression s'étant réalisée en un temps où la répudiation lui incombe.
• Deuxième cas : elle l'accomplit après une répudiation, pendant l'attente de retour. S'il a suspendu son divorce à une caractéristique, comme « si tu entres dans la maison, tu es répudiée », puis l'a répudiée d'une répudiation révocable, puis l'a reprise avant la fin de l'attente, et que la caractéristique se réalise en ce qu'elle entre dans la maison pendant l'attente : elle est répudiée, sans divergence entre les jurisconsultes des quatre écoles : ce n'est pas un mariage renouvelé et aucune situation n'empêche que la répudiation se produise.
• Troisième cas : elle l'accomplit après la fin de son attente. S'il a dit « si tu fais telle chose tu es répudiée trois fois », ou « si tu entres dans la maison », ou « si tu parles à un tel, tu es répudiée trois fois », puis s'en est séparé par le khul' ou une répudiation révocable dont l'attente a expiré, puis elle accomplit la chose jurée : rien ne lui incombe, par consensus, et la répudiation ne se produit pas, car elle est maintenant étrangère et le lieu de la répudiation est inexistant. Le serment n'a visé l'entrée qu'une seule fois et elle a eu lieu dans un état où elle ne peut produire d'effet, le serment s'étant délié par cette entrée ; la suspension de plus précédait ce mariage et ne produit donc rien, comme s'il avait suspendu son divorce au mariage ; le lieu de l'obligation est celui où le serment n'est pas limité à un temps qui expire ; mais si son temps expire, plus rien ne se produit sur elle.
• Quatrième cas : il a juré ou suspendu son divorce à l'accomplissement d'une chose, comme l'entrée dans la maison, puis l'a répudiée une ou deux fois, son attente a expiré, elle lui est revenue avant un autre mari par un nouveau contrat, puis elle accomplit la chose jurée après son retour : la répudiation se produit-elle ? Divergence entre les jurisconsultes. Les hanafites, les malikites et les hanbalites selon l'école : ce qu'il a juré lui incombe si quelque chose de ce mariage subsiste, à condition que sa première répudiation ait été inférieure à la limite ; le lieu de l'obligation est celui où le serment n'est pas limité à un temps qui expire ; si le temps expire, le serment ne revient pas, comme « si moi ou toi entrons dans la maison demain, tu es répudiée » : il s'en sépare puis la reprend, elle entre après le terme : pas de transgression ; et même si elle est encore dans son mariage et agit après le terme : pas de transgression. Harb a dit : j'ai interrogé Ahmad : un homme a dit à sa femme « tu es répudiée trois fois si tu entres dans cette maison », puis l'a répudiée une fois et elle s'est séparée de lui, puis elle est entrée dans la maison ? Il a répondu : aucune répudiation ne se produit alors sur elle, car elle est entrée alors qu'elle n'était plus sa femme ; mais si elle lui revient, le serment lui revient, et il est sous son serment. J'ai dit : il ne visait donc que cette femme ? Il a répondu : je ne sais pas, et il a montré de l'hésitation là-dessus (Mas'il Harb al-Kirmani, 1/466 ; voir aussi al-Mudawwana al-Kubra, 5/10-12 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/54-55 ; Mawahib al-Jalil, 5/271 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/41 ; al-Sharih al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/263 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/152 ; al-Mughni, 7/275 ; al-Insaf, 8/423-424 ; al-Rawd al-Murbi', 2/364). Les shafiites dans l'avis le plus apparent : si elle entre ou accomplit la chose après lui être revenue par un nouveau mariage avant d'en épouser un autre, la répudiation ne se produit pas, le mariage suspendu ayant cessé. Deuxième avis : elle se produit, le mariage existant à la fois de la suspension et de la caractéristique, et l'intercalation de la séparation n'a pas d'effet, n'étant ni le moment de l'énoncé ni celui de la réalisation. Troisième avis : elle se produit si elle s'est séparée sans les trois répudiations, car l'homme qui revient dans le deuxième mariage garde ce qui restait des répudiations du premier avec sa caractéristique, c'est-à-dire la suspension à l'acte juré ; à la différence de si elle s'était séparée par les trois : il a alors épuisé les répudiations sur lesquelles portait la suspension, et le retour se fait sur des répudiations nouvelles (al-Hawi al-Kabir, 10/28 et 15/402-403 ; Rawdat al-Talibin, 5/368-369 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/513-514 ; Mughni al-Muhtaj, 4/476 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/398 ; al-Dibaj, 3/423 ; Ikhtilaf al-Ulama d'al-Marwazi, p. 180-181).
• Cinquième cas : il a juré « si tu fais telle chose, tu es répudiée », puis l'a répudiée une ou deux fois, elle a épousé un autre mari qui a consommé le mariage, puis elle est revenue à son premier époux et accomplit la chose jurée, comme entrer dans la maison : la répudiation se produit-elle ? Abu Hanifa, Abu Yusuf, les malikites, les shafiites dans un avis et les hanbalites selon l'école : elle se produit sur elle (Bada'i' al-Sana'i', 3/126-128 ; al-Mudawwana al-Kubra, 5/10-12 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/54-55 ; Mawahib al-Jalil, 5/271 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/41 ; al-Sharih al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/263 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/152 ; al-Mughni, 7/275 ; al-Insaf, 8/423-424 ; al-Rawd al-Murbi', 2/364). Les shafiites dans l'avis le plus apparent : elle ne se produit pas si elle agit après lui être revenue par un nouveau mariage après avoir épousé un autre, le mariage suspendu ayant cessé. Deuxième avis : elle se produit, le mariage existant à la fois de la suspension et de la caractéristique. Troisième avis : elle se produit si elle s'est séparée sans les trois, pour les mêmes raisons que ci-dessus. Muhammad et Zufar ont dit : elle lui revient avec ce qui reste des trois répudiations (Bada'i' al-Sana'i', 3/126-128 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/240 ; al-'Inaya, 5/365 ; Majma' al-Anhur, 2/68).
• Sixième cas : il a dit « tu es répudiée trois fois si tu fais telle chose, ou si tu entres dans la maison », puis l'a répudiée trois fois ; après l'expiration de son attente elle a épousé un autre, puis a épousé le premier jurant, puis accomplit la chose jurée ou entre dans la maison : la répudiation ne se produit pas sur elle, par consensus, car il ne reste rien du droit de répudiation sur lequel il l'avait suspendue : elle est revenue avec un droit de répudiation nouveau. L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : tous ceux dont nous conservons le rapport parmi les savants s'accordent que si l'homme dit à sa femme « tu es répudiée trois fois si tu entres dans cette maison », puis la répudie trois fois, puis, après l'expiration de son attente, elle épouse un autre, puis l'époux jurant la reprend, puis elle entre dans la maison, aucune répudiation ne se produit sur elle ; c'est l'école de Malik, d'al-Shafi'i, d'Abu Thawr et des partisans de l'opinion raisonnée, le droit de répudiation de cette possession ayant expiré (al-Ishraf 'ala madhahib al-ulama, 5/245-246, et les sources précédentes).