Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le talak (répudiation) : définition et formes > La question du hadm : le second mari efface-t-il le compte des répudiations ?
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Le hadm du divorce est une question connue en jurisprudence : le deuxième mariage efface-t-il les répudiations du premier ? Le sujet se présente sous trois formes.
Première forme : l'homme répudie sa femme trois fois, elle épouse un autre mari, le second la répudie et elle revient au premier : elle lui revient avec trois répudiations, par consensus. L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants s'accordent que si l'homme libre répudie trois fois sa femme libre, que son attente expire, qu'elle épouse un mari qui consomme le mariage puis la quitte, que son attente expire, puis que le premier l'épouse, elle est chez lui avec trois répudiations (al-Ijma', p. 413 ; al-Ishraf, 5/242).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : question : s'il répudie sa femme moins de trois fois, qu'elle accomplisse l'attente, épouse un autre qui consomme le mariage, puis la répudie ou meurt, que son attente expire et que le premier l'épouse, elle est chez lui avec ce qui reste des trois.
Deuxième forme : le mari l'a répudiée moins de trois fois et elle lui revient, avant ou après le mariage d'un autre mari qui n'a pas consommé : elle revient avec ce qui reste de ses répudiations, sans divergence entre les savants. Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il l'épouse avant ou après un mari sans consommer jusqu'à la répudier, quand le premier l'épouse elle est chez lui avec ce qui reste du divorce par consensus : s'il l'avait répudiée une fois, elle reste chez lui avec deux ; s'il l'avait répudiée deux fois, avec une (al-Hawi al-Kabir, 10/286). Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si le second ne l'a pas consommée, elle reste avec ce qui reste de ses répudiations selon tous ; al-Nakha'i a dit : je n'ai pas entendu de divergence là-dessus (Zad al-Ma'ad, 5/280). Al-Damiri a dit : s'il renouvelle son mariage avant qu'elle épouse un autre, ou qu'elle épouse un autre sans consommation, elle revient par consensus avec ce qui reste (al-Najm al-Wahhaj, 7/514). Ibn Qudama a dit : qu'il la répudie moins de trois fois et qu'elle revienne par reprise ou nouveau mariage avant un second mari : elle revient avec ce qui reste de ses répudiations, sans divergence connue de nous (al-Mughni, 7/388). Al-Zarkashi a dit : s'il l'avait répudiée moins de trois fois et qu'elle revienne avant le mariage d'un autre mari, elle revient avec ce qui reste de ses répudiations, sans divergence (Sharh al-Zarkashi, 2/484).
Troisième forme : il l'a répudiée une ou deux fois, elle épouse un autre mari qui consomme, le second la répudie, elle revient au premier et il l'épouse après le mariage d'un autre mari : c'est la question dite du hadm. Les savants y divergent en deux avis.
Premier avis : celui des malikites, des shafiites, des hanbalites selon l'école, de Muhammad ibn al-Hasan et de Zufar parmi les hanafites : elle revient avec ce qui reste de ses répudiations, la consommation du second n'effaçant pas ce qui reste des répudiations du premier. S'il l'avait répudiée une fois puis qu'elle épouse un autre qui la répudie et qu'elle revienne au premier, elle revient avec deux ; s'il l'avait répudiée deux fois, avec une ; l'existence du second mari égale son absence, et il n'élève pas ce qui précède des répudiations du premier ; quand le premier l'épouse ensuite, elle est chez lui avec ce qui reste : une répudiation antérieure laisse deux, deux répudiations en laissent une. S'il la répudie une fois dans le deuxième mariage, il lui est interdit jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari : c'est l'avis des plus grands Compagnons : Omar, Ali, Ubayy, Mu'adh, Imran ibn Husayn, Abu Hurayra, Zayd et Abdallah ibn Amr, qu'Allah soit satisfait d'eux.
Les rapports qui les appuient : Omar, rapport authentique rapporté par Malik dans al-Muwatta (2/586, n° 1219), par Abd al-Razzaq dans al-Musannaf (6/351, n° 11149) et par Ibn Abi Shayba dans al-Musannaf (5/101, n° 18688). Ali, rapport faible rapporté par Abd al-Razzaq (6/352, n° 11154), Ibn Abi Shayba (5/101, n° 18693) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (7/365), sa chaîne comprenant Hakam ibn Utba et Ibn Abi Layla, tous deux rapportant de Mazyada, à propos duquel Ahmad a dit « connu », Abu Zur'a « sans valeur », et dont le père Jabir est inconnu ; il est mentionné par al-Bukhari dans al-Tarikh al-Kabir (2/211), Ibn Abi Hatim dans al-Jarh wa-l-Ta'dil (2/494) et Ibn Hibban dans al-Thiqat (4/103), qui se sont tus à son sujet. Ubayy, rapport authentique rapporté par al-Bayhaqi dans al-Kubra (7/365) et par d'autres voies dont certaines chaînes comportent une critique. Mu'adh, rapport faible rapporté par Ibn Abi Shayba (al-Musannaf, 5/101, n° 18691). Imran ibn Husayn, rapport authentique rapporté par Abd al-Razzaq (6/353, n° 11158), Ibn Abi Shayba (5/101, n° 18690) et al-Bayhaqi (al-Kubra, 7/365). Abu Hurayra, rapport authentique, précédé dans le rapport d'Omar ibn al-Khattab. Zayd, rapport faible rapporté par Ibn Abi Shayba (5/101, n° 18695), sa chaîne comprenant Hajjaj, faible et dissimulateur, qui rapporte les traditions de Muhammad ibn Ubayd Allah al-Arzami, abandonné comme rapporteur.
L'imam Malik a rapporté dans al-Muwatta d'Ibn Shihab qu'il a dit : j'ai entendu Sa'id ibn al-Musayyib, Humayd ibn Abd al-Rahman ibn Awf, Ubayd Allah ibn Abd Allah ibn Utba ibn Mas'ud et Sulayman ibn Yasar dire tous : j'ai entendu Abu Hurayra dire : j'ai entendu Omar ibn al-Khattab dire : « Toute femme que son mari répudie une ou deux fois, qu'il laisse jusqu'à ce qu'elle redevienne licite, qu'elle épouse un autre mari qui meurt d'elle ou la répudie, puis que son premier mari l'épouse : elle est chez lui avec ce qui reste de ses répudiations. » Malik a dit : « Telle est la sunna chez nous, sur laquelle il n'y a pas de divergence. »
Leur argument : le premier état de licéité ne cesse que par les trois répudiations. S'il l'a répudiée une ou deux fois, elle ne lui est pas interdite et il peut la reprendre ; si elle épouse un autre qui consomme puis revient à lui, elle revient dans le premier état de licéité, et il ne détient sur elle que ce qui reste des répudiations attachées à cet état. Allah le Très-Haut a dit :
« la répudiation a lieu deux fois »
Sourate Al-Baqara, 229
jusqu'à Sa parole :
« s'il la répudie, elle ne lui sera plus licite après cela, jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux »
Sourate Al-Baqara, 230
Il a interdit l'accès à la répudiée trois fois sans distinction entre le cas où la consommation du second mari s'est intercalée entre les trois et le cas où elle ne s'y est pas intercalée. Or celle-ci est répudiée trois fois au sens propre : la répudiation précédée de deux répudiations réelles est la troisième ; elle tombe donc sous le texte. Le second mari a de plus été institué par la Loi comme mettant fin à l'interdit, « jusqu'à » étant une particule de limite ; or la limite de l'interdit ne se conçoit pas avant l'existence de l'interdit, et l'interdit ne s'établit pas avant les trois répudiations : le second mari n'est donc pas un terme de l'interdit et doit être rattaché à l'inexistence. Allah a annoncé que la troisième répudiation interdit le retour sauf après un mari, sans distinguer si la consommation d'un mari s'est intercalée ou non. Toute consommation qui n'était pas une condition de la licéité n'efface pas le mariage et n'en change pas le jugement, dont l'origine est la consommation par possession du droit de main ; elle s'est séparée avant l'épuisement des répudiations de la possession : quand elle revient, elle revient donc avec ce qui reste. Tout mari qui n'était pas une condition du retour de la répudiée à celui qui l'a répudiée est égal par son existence et son absence dans ce jugement, dont l'origine est le second mari après la troisième répudiation. Il l'a répudiée avant d'avoir complété le nombre : le jugement se construit donc sur ce qui précède des répudiations, dont l'origine est le cas où le second n'a pas consommé. La consommation qui a lieu après la séparation d'une femme devenue libre d'un mariage ne la ramène pas au début de l'attente comme la reprise, car c'est une répudiation qui complète le nombre de trois : il lui faut donc l'interdiction sauf après un mari, dont l'origine est le cas où il complète les trois d'emblée. La consommation du second mari dans les trois répudiations ne les efface pas ; elle lève leur interdiction pour deux raisons : la répudiation a eu lieu et ne cesse pas après s'être produite ; et si elle cessait, elle rendrait licite sans contrat, alors que la consommation n'a d'effet sur la levée de l'interdiction que dans les trois, où seul se trouve l'interdit. Nous nous sommes de plus accordés sur ce que le deuxième mariage se construit sur le premier dans le serment de continence et l'ilâ', avant et après un mari : il en va de même du nombre de répudiations (al-Muwatta, 2/586 ; al-Mudawwana al-Kubra, 5/21 ; al-Istidhkar, 6/199-200 ; al-Ishraf 'ala nakt masail al-khilaf, 3/446, n° 1263 ; Tafsir al-Qurtubi, 3/152-153 ; Sharh al-Zarqani, 3/278-279 ; al-Umm, 5/250 ; al-Mabsut, 6/95-96 ; Bada'i' al-Sana'i', 3/127-128 ; Sharh al-Sunna d'al-Baghawi, 9/234 ; al-Hawi al-Kabir, 10/286 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/514 ; Mughni al-Muhtaj, 4/477 ; al-Dibaj, 3/423-424 ; al-Mughni, 7/388-389 ; al-Kafi, 3/237 ; al-Sharih al-Kabir, 8/480-481 ; Sharh al-Zarkashi, 4/484 ; al-Mubdi', 7/396-397 ; al-Insaf, 9/159 ; Kashshaf al-Qina, 5/399-400 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/481 ; Manar al-Sabil, 3/123-124).
Deuxième avis : celui de l'imam Abu Hanifa, d'Abu Yusuf et des hanbalites dans une transmission : elle revient avec trois répudiations, le second mari effaçant les répudiations du premier ; c'est l'avis d'Ibn Umar, rapport authentique rapporté par Abd al-Razzaq dans al-Musannaf (6/354, n° 11166) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (7/365), et d'Ibn Abbas, rapport authentique rapporté par Abd al-Razzaq (6/354, n° 11165), Sa'id ibn Mansur dans son Sunan (1/208, n° 1533) et al-Bayhaqi (al-Kubra, 7/365), ainsi que de 'Ata', d'al-Nakha'i et de Shurayh, et l'avis des compagnons d'Ibn Mas'ud : Ibrahim a rapporté que les compagnons d'Abd Allah disaient que le mari efface une et deux répudiations comme il efface les trois, excepté Ubayda qui disait qu'elle revient avec ce qui reste. Si le deuxième mariage efface les trois répudiations, il efface à plus forte raison ce qui est en deçà : après la consommation du second mari, il y a un état de licéité nouveau, sa répudiation et l'expiration de son attente constituant une licéité nouvelle qui ne cesse que par trois répudiations, comme au début du mariage. La preuve que c'est une licéité nouvelle : le premier état a cessé en réalité, étant un accident dont la permanence n'est pas concevable ; mais si aucune interdiction ne s'intercale entre les deux états, il est traité comme permanent par le renouvellement de ses semblables, formant comme une seule chose, ayant cessé en réalité et en estimation : le second est donc une licéité nouvelle qui ne cesse que par trois répudiations, comme au début du mariage. La consommation du second mari efface les trois répudiations, à plus forte raison ce qui est en deçà, étant cause de licéité. La consommation par un mariage valide rapproche la répudiée de l'étrangère dans le jugement propre à la répudiation, comme après les trois répudiations : après les trois elle devient interdite et répudiée, et par la consommation du second les deux qualités s'élèvent toutes deux et elle rejoint l'étrangère qu'il n'a jamais épousée ; avec une seule répudiation elle devient décrite comme répudiée, et cette description s'élève par la consommation du second. La preuve que le second mari lève l'interdit sans le terminer : ce qui termine est affirmé en soi, et après la consommation du second il n'y a pas d'interdit : il est donc levant de l'interdit. Il est en outre cause de licéité : le détenteur de la Loi l'a appelé « celui qui rend licite » quand il a dit :
« Qu'Allah maudisse celui qui rend licite et celui pour qui on rend licite »Rapporté par Boukhari et Mouslim
Il n'est « celui qui rend licite » que parce qu'il est cause de licéité, dont fait nécessairement partie la levée de l'interdit : on voit ainsi que le fait d'en faire un terme est une métaphore. Les jugements de la répudiation s'établissent comme permanents, non en vue d'un terme, mais ils s'élèvent par l'existence de ce qui les lève, comme le jugement de cessation de la propriété qui ne s'établit pas provisoirement mais s'élève par l'existence de ce qui le lève, à savoir le mariage. Le second mari étant établi comme cause de licéité, il cause une licéité qui ne s'élève que par trois répudiations, qui n'existent pas après une ou deux : ces répudiations s'y établissent donc. Et comme il lève l'interdit quand il s'interpose après son établissement, il le lève à plus forte raison alors qu'il s'interpose à son établissement, et empêche son établissement à plus forte raison quand il s'accompagne de ses piliers (al-Mabsut, 6/95-96 ; Bada'i' al-Sana'i', 3/127-128 ; Sharh al-Sunna d'al-Baghawi, 9/234 ; al-Mughni, 7/388-389 ; al-Kafi, 3/237 ; al-Sharih al-Kabir, 8/480-481 ; Sharh al-Zarkashi, 4/484 ; al-Mubdi', 7/396-397 ; al-Insaf, 9/159 ; Kashshaf al-Qina, 5/399-400 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/481 ; Manar al-Sabil, 3/123-124).
L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils ont divergé sur l'homme qui répudie sa femme une ou deux fois, qu'elle épouse un autre puis revienne à son premier mari. Un groupe a dit : elle est avec ce qui reste de ses répudiations : ainsi Omar ibn al-Khattab, Ali ibn Abi Talib, Ubayy ibn Ka'b, Imran ibn Husayn et Abu Hurayra ; cela a été rapporté de Zayd ibn Aslam, de Mu'adh ibn Jabal, d'Abd Allah ibn Amr ibn al-As, d'Ubayda al-Salmani, de Sa'id ibn al-Musayyib et de Hasan al-Basri ; Malik ibn Anas, Sufyan al-Thawri et Ibn Abi Layla l'ont dit ; on l'a rapporté d'al-Awza'i, de Rabia, d'Ibn Abi Dhi'b et d'Ubayd Allah ibn al-Hasan. Il en va de même pour al-Shafi'i, Ahmad ibn Hanbal, Abu Ubayd, Abu Thawr, Ibn Nasr et Muhammad ibn al-Hasan. Deuxième avis : c'est un nouveau mariage et une nouvelle répudiation : c'est l'avis d'Ibn Umar et d'Ibn Abbas, et 'Ata ibn Abi Rabah, al-Nakha'i, Shurayh, al-Nu'man et Ya'qub l'ont suivi.
Certains partisans du premier avis ont argué de leur accord sur le fait que si le premier mari l'épouse avant qu'elle épouse un autre, elle est chez lui avec ce qui reste de ses répudiations, n'ayant besoin d'aucun mari pour lui redevenir licite : ayant accordé sur cet état puis divergé quand elle a épousé, on ne peut passer de l'état accordé à un autre état sans preuve. Ils s'accordent que si le premier l'avait répudiée trois fois, elle lui serait interdite sauf après un mari : or sa situation dans cette question diffère de celle de la première question, le mari postérieur ayant ici un sens ; les deux sens étant distincts, il faut distinguer les deux jugements : celui du cas où elle a besoin d'un mari pour redevenir licite au premier diffère de celui du cas où elle n'a pas besoin de mari pour lui. Abu Bakr a dit : il en va de même pour les autres causes mentionnées par ce groupe ; c'est l'avis des plus éminents Compagnons du Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, parmi les califes bien guidés et les autres, et la plupart des savants le suivent. Il y a dans cette question un troisième avis, celui d'al-Nakha'i : si le dernier a consommé, c'est une nouvelle répudiation et un nouveau mariage ; sinon, elle revient avec ce qui reste (al-Awsat, 9/282-284 ; al-Ishraf, 5/242-243).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent que si le mari suspend le divorce de sa femme à deux conditions, la répudiation ne se produit pas avant que les deux conditions existent toutes deux : comme « si tu parles à Zayd et à Amr, tu es répudiée », si elle parle à l'un des deux, la répudiation ne se produit pas selon tous ; de même « si tu parles à Zayd, si tu entres dans la maison, tu es répudiée » : elle n'est répudiée que par les deux ensemble. Si elle entre d'abord dans la maison, la répudiation reste suspendue à sa parole à Zayd ; si elle parle d'abord à Zayd, elle reste suspendue à l'entrée dans la maison : la transgression n'a lieu que par leur ensemble. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il suspend le divorce à deux conditions, il ne se produit pas avant leur existence commune selon la généralité des savants. Le qadi a toutefois rapporté une opinion selon laquelle il se produit par l'existence de l'une, s'appuyant sur l'une des deux transmissions concernant celui qui jure de ne pas faire quelque chose puis en fait une partie. Cette opinion est très éloignée : elle contredit les principes, l'exigence de la langue, la coutume et la généralité des savants, qui ne divergent pas sur les questions à deux conditions ; et quand les savants s'accordent que la répudiation ne se produit pas par manquement à l'ordre dans deux conditions ordonnées, comme « si tu manges puis t'habilles », à plus forte raison par le manquement à la condition tout entière. Il en résulterait d'ailleurs que dans « si tu me donnes deux dirhams tu es répudiée, et quand deux mois passent tu es répudiée », où nul ne diverge sur le fait qu'elle n'est répudiée qu'avec les deux ensemble, sa parole exigerait que la répudiation tombe par le don d'un seul dirham et l'écoulement d'un seul jour ; les principes de la Loi attestent que le jugement suspendu à deux conditions ne s'établit que par les deux. Ahmad l'a d'ailleurs textuellement établi : s'il dit « si tu as une menstruation, tu es répudiée », ou « si tu jeûnes un jour, tu es répudiée », elle n'est répudiée qu'après une menstruation complète, et quand le soleil disparaît le jour de son jeûne, elle est répudiée. Quant au serment, dès que sa formule ou son intention comporte la totalité du juré, il n'y a transgression que par l'accomplissement de tout ; dans notre question, la suspension du divorce aux deux conditions ensemble est explicite, le jugement ne s'établissant pas sans sa condition. Le serment de plus exige l'interdiction de ce qui est juré, donc l'interdiction de tout l'acte : l'interdit du Législateur sur une chose exige l'interdiction de chaque partie comme de l'ensemble ; ce qui est suspendu à une condition est fait récompense et jugement, et la récompense n'existe pas sans sa condition, le jugement ne se réalisant pas avant l'achèvement de sa condition dans la langue, la coutume et la Loi (al-Mughni, 7/346).
Les hanafites disent : si le divorce est suspendu à deux conditions, l'existence du mariage est requise lors de la réalisation de la seconde : si l'homme dit « si tu parles à Zayd et à Amr, tu es répudiée trois fois », puis la répudie une fois, son attente expire, elle parle à Zayd, puis il l'épouse et elle parle à Amr : elle est répudiée trois fois, à l'encontre de Zufar. La question présente quatre aspects : si les deux conditions ont lieu pendant le mariage, ce qui reste des trois se produit par consensus ; si elles ont lieu hors du mariage, rien ne se produit par consensus, faute de lieu d'application, la récompense ne tombant pas hors de la possession ; si la première a lieu dans le mariage et la seconde hors, rien ne se produit par consensus, la récompense, à savoir la répudiation, ne se produisant pas hors de la possession ; si la première a lieu hors du mariage et la seconde dans, elle est répudiée, à l'encontre de Zufar. Burhan al-Din Ibn Maza, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si le divorce est suspendu à deux conditions, que la première se réalise alors qu'elle est dans son mariage et la seconde alors qu'elle n'est ni dans son mariage ni dans son attente (en la répudiant d'une fois après la réalisation de la première, son attente expirant, puis la seconde se réalisant), la répudiation ne se produit pas ; et si la première a lieu hors de sa possession et de son attente et la seconde dans sa possession (en l'épousant après la réalisation de la première, puis la seconde se réalisant), la répudiation se produit. Exemple du premier cas : il dit « si tu parles à Zayd et à Amr, tu es répudiée », elle parle à l'un des deux, puis le mari la répudie une fois, son attente expire, puis elle parle à l'autre : la répudiation ne se produit pas. Exemple du second : il dit « si tu parles à Zayd et à Amr, tu es répudiée », il la répudie une fois, son attente expire, elle parle à l'un des deux, puis il l'épouse, puis elle parle à l'autre : la répudiation se produit chez nous, à l'encontre de Zufar, qui dit que l'existence de la possession au moment de la réalisation de la condition est condition de la réalisation de la répudiation, la condition étant ici leur parole, donc l'existence de la possession au moment des deux paroles se considère ; nous disons que l'existence de l'ensemble au moment de la réalisation de la condition ne se considère que pour la disparition de la récompense, non pour l'existence de la condition elle-même ; le moment de la disparition de la récompense étant celui de la réalisation de la seconde condition, l'existence de la possession y est considérée. De même, si le divorce est suspendu à une seule condition dont une partie se réalise dans sa possession ou son attente et l'autre hors : si le début de la condition a lieu dans sa possession et la fin hors, la répudiation ne se produit pas ; si le début a lieu hors de sa possession et la fin dans, la répudiation se produit. Exemple : il dit à sa femme « si tu manges ce pain, tu es répudiée », il la répudie, son attente expire, elle en mange une partie, puis il l'épouse et elle en mange le reste : elle est répudiée chez nous ; si elle en avait mangé une partie dans son mariage puis qu'il la répudie et que son attente expire et qu'elle en mange le reste, elle n'est pas répudiée (al-Muhit al-Burhani, 3/739-740 ; Dastur al-Ulama, 2/152).
Les malikites disent : s'il dit à sa femme « si tu entres dans cette maison tu es répudiée si tu parles à Zayd », ou « tu es répudiée si tu entres dans la maison si tu parles à Zayd », ou « si tu entres dans cette maison si tu parles à Zayd, tu es répudiée », elle n'est répudiée que par les deux ensemble : on appelle cela la suspension de la suspension ; si elle entre d'abord dans la maison, la répudiation reste suspendue à sa parole à Zayd, si elle parle d'abord à Zayd, à l'entrée dans la maison, et rien ne se produit que par leur ensemble, sans différence entre accomplir les deux conditions dans l'ordre de la formule ou dans l'ordre inverse (Sharh Mukhtasar Khalil, 4/67 ; al-Sharih al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/308 ; glose d'al-Sawi sur al-Sharh al-Saghir, 5/392).
Les shafiites disent : si le mari dit « si tu parles à Zayd, si tu entres dans la maison, tu es répudiée », on appelle cela l'interposition d'une condition dans une condition, et trois opinions s'y présentent. La plus correcte, et c'est le texte établi, veut que l'antéposition et l'inversion soient requises : s'il dit « si tu manges, si tu bois, tu es répudiée », elle n'est répudiée que si sa boisson précède sa nourriture, la seconde condition étant la restriction de la première : la priorité est donc nécessaire, et l'on entend par priorité la non-postériorité. Deuxième opinion : le contraire. Troisième : seule l'existence des deux conditions est requise, quel qu'en soit l'ordre (al-Hawi al-Kabir, 10/226 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/567 ; Mughni al-Muhtaj, 4/515-516).
Les jurisconsultes des quatre écoles s'accordent que si le mari suspend le divorce de sa femme à son bon plaisir en disant « tu es répudiée si tu veux », et qu'elle dit « je veux », elle est répudiée : il a suspendu le divorce à son bon plaisir et elle a accompli la condition ; si elle ne le veut pas, elle n'est pas répudiée. Les jurisconsultes ont toutefois divergé : est-ce propre à la séance, avec obligation d'immédiateté, ou avec délai ? Selon une distinction.
Les hanafites et les shafiites exigent l'immédiateté dans la séance quand la formule est « si » : s'il dit « tu es répudiée si tu veux » et que la séance se sépare puis qu'elle dit « j'ai voulu », la répudiation ne se produit pas ; c'est une transmission chez les malikites et les hanbalites. Mais si la formule est « chaque fois que tu veux », elle vaut pour toujours jusqu'à ce qu'elle choisisse ; de même avec « quand » chez les hanafites.
Les hanafites disent : « tu es répudiée si tu veux » vaut pour la séance : si elle le veut en ce lieu, elle est répudiée ; si elle se lève du lieu, dort ou s'occupe d'autre chose, il n'y a plus de volonté après cela. « Tu es répudiée quand tu veux », ou « chaque fois que tu veux » : c'est pour toujours. S'il lui dit « tu es répudiée quand tu veux », ou « quel que soit le moment où tu veux », ou « chaque fois que tu veux », et qu'elle rapporte l'affaire, ce n'est pas un rapport et elle ne se limite pas à la séance. « Chaque fois que (mata) » et « quel que soit le moment » sont pour le temps, général sur tous les temps, comme s'il disait « à quelque moment que tu veuilles » : elle ne se limite pas à la séance par consensus ; si elle rapporte l'affaire, ce n'est pas un rapport, car il lui a donné le divorce en propriété au temps qu'elle veut : ce n'était donc pas une mise en propriété avant la volonté qui pût se rapporter par le rapport ; et elle ne se répudie elle-même qu'une fois, car le mot généralise les époques et non les actes : elle détient la répudiation dans chaque temps mais ne détient pas une répudiation après une répudiation. « Quand » (idha) et « dès que » (idha ma) sont comme « mata » bien qu'employés pour la condition comme pour le temps ; mais l'affaire est en sa main et n'est pas retirée par le doute. S'il lui dit « tu es répudiée chaque fois que tu veux », elle peut se répudier une fois après l'autre jusqu'à se répudier trois fois : « chaque fois que » exige la répétition des actes ; mais la suspension revient à la possession en cours : même si elle lui revient après un autre mari et se répudie, rien ne se produit, c'est une possession nouvelle ; et elle ne peut se répudier trois fois d'un seul mot, qui exige la généralité de l'acte isolé et non de l'ensemble : elle ne détient pas l'énoncé en bloc et en groupe. S'il lui dit « tu es répudiée où tu veux », ou « à quelque endroit que tu veuilles », elle n'est pas répudiée tant qu'elle ne le veut pas, et si elle se lève de sa séance, il n'y a plus de volonté : « où » et « à quel endroit » sont des noms de lieu, et le divorce ne peut être suspendu au lieu : le mot devient vain et demeure la mention du simple bon plaisir, qui se limite à la séance, à la différence du temps qui peut y être attaché, en sorte qu'elle répudie dans un temps plutôt qu'un autre : sa généralité ou sa restriction doit donc être considérée (Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama, 2/446 ; Fatawa al-Saghdi, 1/359 ; Tuhfat al-Fuqaha, 2/191 ; al-Muhit al-Burhani, 3/510 ; Bada'i' al-Sana'i', 3/121-125 ; al-Hidaya, 1/249-250 ; Durrar al-Hukam, 4/276).
Les shafiites disent : si l'époux suspend le divorce au bon plaisir de sa femme en s'adressant à elle, comme « tu es répudiée si tu veux », ou « quand tu veux », sa volonté est exigée par la formule sur-le-champ, cela impliquant de lui conférer le divorce en propriété comme « répudie-toi », et sa parole étant l'expression de son choix : sa réponse immédiate est comme l'acceptation dans les contrats, et l'immédiateté désigne la séance du contrat. On a dit : si elle veut dans la séance, elle est répudiée, la séance du contrat tenant lieu de lui-même comme dans la prise de possession et le salam. On a dit : à quelque moment qu'elle veuille, elle est répudiée, sans restriction de temps, comme « si tu entres dans la maison, tu es répudiée ». Cela si la formule est « si » ou « quand » ; mais s'il dit « chaque fois que tu veux », l'immédiateté n'est pas exigée. Si en revanche il suspend le divorce à son bon plaisir sans s'adresser à elle, comme « ma femme est répudiée si elle veut », la volonté n'est pas exigée sur-le-champ selon l'avis le plus correct, qu'elle soit présente ou absente. De même s'il l'a suspendu au bon plaisir d'un tiers en s'adressant à lui : « si tu veux, ma femme est répudiée » : l'immédiateté n'est pas exigée selon l'avis le plus correct, l'attribution de propriété étant invraisemblable dans le premier cas et inexistante dans le second. L'avis contraire l'exige, en considération de l'implication de l'attribution dans le premier et de l'adresse dans le second. S'il l'a suspendu au bon plaisir d'un tiers sans adresse, comme « si Zayd veut », l'immédiateté n'est pas exigée de façon formelle ; et s'il l'a suspendu à la fois à son bon plaisir par adresse et à celui de Zayd, l'immédiateté est exigée pour le bon plaisir de sa femme seulement, donnant à chacun son propre jugement comme s'il était seul. Si celui sur qui porte la suspension, épouse ou tiers, dit « je veux » à contrecœur dans son cœur, la répudiation se produit en apparence et en réalité, la condition étant le mot de volonté qui existe. On a dit : elle ne se produit pas en réalité, faute de volonté réelle. Si le titulaire de la volonté dit « je veux si tu veux », elle n'est pas répudiée même si l'époux le veut : la suspension porte sur la volonté de celui qui a été mentionné et qui n'a pas eu lieu ; seule a eu lieu la suspension de sa volonté, et la volonté est une information sur ce qu'il y a dans l'âme d'aspiration, qui ne peut porter condition. Il n'y a pas non plus de répudiation suspendue au bon plaisir d'un garçon et d'une fillette, fussent-ils discernants : leur volonté n'a pas d'effet dans les actes, comme s'il disait à une petite fille « répudie-toi » et qu'elle répudiait : rien ne se produit ; il en va de même si le divorce est suspendu à son bon plaisir. On a dit : la répudiation suspendue au bon plaisir d'un discernant se produit, sa volonté étant prise en compte dans le choix entre ses deux parents. Et celui qui a suspendu le divorce au bon plaisir d'autrui ne peut se rétracter avant que cette volonté ait eu lieu (al-Hawi al-Kabir, 10/145 ; al-Muhadhdhab, 2/97 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/576-578 ; Mughni al-Muhtaj, 4/524-525 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/538-539 ; al-Dibaj, 3/466-467).
Les malikites selon l'avis célèbre : si l'époux dit à sa femme « tu es répudiée si tu veux », c'est une mise en propriété : il ne peut la retirer, et l'on sépare les deux jusqu'à ce qu'elle réponde, sans lui donner de délai, en l'empêchant d'approcher jusqu'à ce qu'elle réponde par ce qui exige un rapport ou une prise, à la différence de la mandataire dont l'affaire est en sa main sans lui avoir été retirée : il peut donc la retirer et avoir accès à elle.
Il est rapporté dans al-Mudawwana al-Kubra : (je dis) que penses-tu si un homme dit à sa femme « tu es répudiée quand tu veux » ? (Il a répondu :) Malik a dit : la volonté lui appartient même si elle quitte sa séance, jusqu'à ce qu'elle soit retenue, qu'elle tranche ou s'abstienne ; si elle s'abstient et qu'il a des relations avec elle avant qu'elle soit retenue ou tranche, rien ne lui appartient et ce qui était en sa main est annulé. Ibn al-Qasim a dit : je ne t'ai dit cela que pour l'homme qui dit à sa femme « tu es répudiée si tu veux » : cela est en sa main jusqu'à ce qu'elle soit retenue, même s'ils se séparent de leur séance ; car Malik a abandonné sa première parole sur la mise en propriété pour dire que cela est en sa main jusqu'à ce qu'elle soit retenue, ce qui est plus obscur que la mise en propriété. Malik disait tantôt, au sujet de l'homme qui dit à son esclave « tu es libre quand mon père arrive » ou « tu es libre si mon père arrive », qu'ils sont séparés, sa parole « quand mon père arrive » étant plus forte à ses yeux que « si mon père arrive » ; puis il est revenu à dire qu'ils sont équivalents, « quand » comme « si » ; selon cela, « quand tu veux tu es répudiée » et « si tu veux tu es répudiée » suivent « quand mon père arrive tu es libre » et « si mon père arrive tu es libre ». (Je dis) : si elle l'accepte, cela annule-t-il ce qu'il lui a donné ? (Il a répondu :) oui, et c'est mon avis que je n'ai pas entendu de Malik. (Il est dit aussi dans la Mudawwana :) (je dis) que penses-tu s'il lui dit « tu es répudiée si tu veux », ou « choisis », ou « ton affaire est en ta main » : cela lui reste-t-il, selon Malik, si elle quitte sa séance ? (Il a répondu :) Malik disait tantôt que cela lui appartient tant qu'elle est dans sa séance, et que s'ils se séparent il n'y a plus rien pour elle. On demanda à Malik : et si un homme dit à sa femme « ton affaire est en ta main » puis bondit et fuit, voulant par là couper ce qu'il lui avait donné en propriété ? (Il a répondu :) il ne coupe pas ce qu'il lui a donné. On demanda : quelle en est la limite selon toi ? Il dit : s'il s'assoit avec elle le temps que les gens voient qu'elle choisit en pareil cas, et que sa séparation d'elle ne vise pas la fuite mais qu'il se lève comme on se lève pour l'un de ses besoins, la femme n'a plus de choix après cela. Tel fut son premier avis, puis il est revenu à dire : cela m'apparaît en sa main jusqu'à ce qu'elle soit retenue. On demanda à Malik : te le semble-t-il comme pour celle qui dit « j'ai accepté », puis ils se séparent sans qu'elle tranche ? (Il a répondu :) oui : cela est en sa main si elle a dit « j'ai accepté » dans sa séance ou ne l'a pas dit, jusqu'à ce qu'elle soit retenue ou qu'il consomme avant qu'elle tranche, et après cela rien ne lui appartient ; et sa parole « choisis » lui donne comme sa parole « ton affaire est en ta main ». Malik a dit de même du choix et de « ton affaire est en ta main » que ce qu'il en donne à la femme est le même, sa première parole lui plaisant davantage : s'ils se séparent, il n'y a plus rien pour elle, et c'est l'avis d'un groupe de gens. Ibn al-Qasim a dit : quand l'homme dit à sa femme « tu es répudiée si tu veux », cela est en sa main même si elle quitte sa séance, et je n'ai rien entendu de Malik là-dessus, sauf qu'elle le tienne à l'écart d'elle avant qu'elle tranche ; je vois qu'on la retienne : elle tranche, ou ce qui était en sa main est annulé ; car quand il lui a dit « tu es répudiée si tu veux », c'est comme une délégation qu'il lui a confiée. (Je dis) : jusqu'à quand la femme peut-elle trancher, selon Malik, quand l'homme lui donne le choix ? (Il a répondu :) elle peut trancher comme je te l'ai dit pour la mise en propriété, jusqu'à leur séparation : s'ils se séparent, il n'y a plus rien pour elle (al-Mudawwana al-Kubra, 5/2-3 et 5/377-378 ; voir aussi Sharh Mukhtasar Khalil, 4/70 ; al-Fawahid al-Dawwani, 2/45).
Les hanbalites selon l'école : si l'époux dit à sa femme « tu es répudiée si tu veux », ou « quand tu veux », ou « chaque fois que tu veux », ou « comme tu veux », ou « où tu veux », ou « de quelque manière que tu veuilles », elle n'est pas répudiée tant qu'elle n'a pas voulu et prononcé la volonté de sa langue en disant « j'ai voulu » : ce qui est dans le cœur ne se connaît que par la langue, le jugement s'attachant donc à ce qu'elle prononce et non à ce qui est dans le cœur ; si elle veut du cœur sans prononcer, pas de répudiation ; si elle dit « j'ai voulu » à contrecœur, la répudiation se produit, la prononciation étant déterminante. Il en va de même si le divorce est suspendu au bon plaisir d'une autre : dès que la volonté a lieu par la langue, la répudiation se produit, en immédiat comme en délai ; Ahmad l'a textuellement établi pour la suspension du divorce au bon plaisir d'un tiers, ainsi que pour « tu es répudiée où tu veux » ou « de quelque manière que tu veuilles » : il a rapporté le divorce à son bon plaisir, comme « où tu veux » ; c'est de plus une suspension du divorce à une condition, donc en délai comme toute suspension, et un retrait de possession suspendu à une volonté, donc en délai comme l'affranchissement. Si le titulaire de la volonté meurt ou devient fou, la répudiation ne se produit pas, la condition n'ayant pas été accomplie ; on a rapporté d'Abu Bakr qu'elle se produit, mais ce rapport n'est pas correct, le divorce suspendu à une condition ne se produisant pas quand sa condition devient impossible, comme « tu es répudiée si tu entres dans la maison ». S'il veut alors qu'il est fou, pas de répudiation : sa parole est sans jugement ; s'il veut alors qu'il est ivre, l'avis correct est qu'elle ne se produit pas, son intellect étant suspendu, comme le fou ; s'il veut alors qu'il est enfant, pas de répudiation, car il est comme le fou ; s'il comprend le divorce, elle se produit, sa volonté lui appartenant ; c'est pourquoi son choix entre ses deux parents est valide ; s'il est muet et veut par signe, la répudiation se produit, son signe tenant lieu de parole. S'il a restreint la volonté à un temps en disant « tu es répudiée si tu veux aujourd'hui », elle y est soumise : si le jour passe sans sa volonté, elle n'est pas répudiée. S'il a suspendu le divorce au bon plaisir de deux personnes, il ne se produit pas sans que les deux volontés aient lieu. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il dit « tu es répudiée si tu veux » et qu'elle dit « j'ai voulu si tu veux », puis il dit « j'ai voulu », ou elle dit « j'ai voulu si le soleil se lève », la répudiation ne se produit pas : Ahmad l'a textuellement établi, et c'est l'avis du reste des savants, dont al-Shafi'i, Ishaq, Abu Thawr et les partisans de l'opinion raisonnée. Ibn al-Mundhir a dit : tous ceux dont nous conservons le rapport parmi les savants s'accordent que si l'homme dit à sa femme « tu es répudiée si tu veux » et qu'elle dit « j'ai voulu si un tel veut », elle a rapporté l'affaire et la répudiation ne lui incombe pas même si un tel veut (al-Ijma', p. 417 ; al-Ishraf, 5/248) : aucune volonté n'a eu lieu d'elle, seule a eu lieu la suspension de sa volonté à une condition, et la suspension de la volonté n'est pas une volonté. S'il a suspendu le divorce au bon plaisir de deux personnes et que l'une veut sur-le-champ et l'autre en délai, la répudiation se produit : les deux volontés ont eu lieu d'elles ensemble (al-Mughni, 7/355-356 ; al-Kafi, 3/208-209 ; al-Mubdi', 7/360-361 ; al-Insaf, 8/101).
Le détail de la délégation chez chaque école viendra au chapitre suivant.
La délégation (tafwid) comprend en son sein les types de choix (takhyir), de mise en propriété (tamlik) et de mandat (tawkil). Les jurisconsultes des quatre écoles admettent que l'époux délègue le divorce de sa femme à celle-ci ou à un tiers, d'après le récit d'Abu Salama ibn Abd al-Rahman :
Aïcha, épouse du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), a dit : quand il fut ordonné au Messager d'Allah de donner le choix à ses épouses, il commença par moi et dit : « Je vais t'annoncer une affaire : ne te hâte pas avant d'avoir consulté tes deux parents. » Elle dit : il savait pourtant que mes parents ne m'ordonneraient pas de me séparer de lui. Puis il dit : « Allah, dont la louange est exaltée, a dit : "Ô Prophète ! Dis à tes épouses : si vous désirez la vie d'ici-bas et sa parure, venez, je vous en ferai jouir et vous libérerai de belle manière ; et si vous désirez Allah et Son messager ainsi que la Demeure de l'au-delà, Allah a préparé pour les bienfaisantes d'entre vous une immense récompense." » Elle dit : je répondis : dans lequel de ces deux cas consulterai-je mes parents ? Je désire Allah et Son messager et la Demeure de l'au-delà. Elle dit : les épouses du Prophète firent alors comme moi.Rapporté par Boukhari (4508) et Mouslim (1475)
Chaque école comporte toutefois des distinctions. Les hanafites disent : la délégation du divorce est de trois types : délégation (tafwid), mandat (tawkil) et message (risala) ; les formules de délégation sont trois : le choix, l'affaire en main et le bon plaisir. S'il dit à sa femme « choisis-toi toi-même » en visant le divorce, ou « répudie-toi », elle peut se répudier tant qu'elle est dans sa séance, fût-elle étendue à un jour ou davantage, tant qu'elle ne s'en lève pas ou ne se met pas à un autre travail ; de même s'il se lève lui-même de la séance : l'affaire est en sa main tant qu'elle est dans sa séance, et l'époux ne peut ni s'en retirer, ni l'en empêcher, ni l'annuler. Si elle se lève de sa séance ou se met à un autre travail avant de se choisir, l'affaire sort de sa main : en se levant, elle devient distraite, de même si elle s'occupe d'un travail qui coupe manifestement ce qui précède, comme appeler à manger, dormir, se peigner, se laver, se teindre au henné, avoir des relations avec son mari, traiter avec un homme d'une vente ou d'un achat : tout cela annule son choix. Elle a le choix tant qu'elle est dans sa séance, si le choix n'est pas limité à un temps ; s'il l'est, comme « choisis-toi aujourd'hui, ou ce mois-ci, ou un mois, ou une année », elle peut choisir tant que le temps demeure, qu'elle quitte la séance, s'occupe d'autre chose ou non ; et s'il dit « choisis aujourd'hui », ou « ton affaire est en ta main aujourd'hui ou ce mois-ci », son choix porte sur le reste du jour ou du mois ; « un jour » va de l'heure de sa parole à la même heure le lendemain. S'il dit « ton affaire est en ta main chaque fois que tu veux », l'affaire est en sa main dans cette séance et dans d'autres, et elle peut se répudier dans chaque séance une fois jusqu'à se séparer par trois, « chaque fois que » exigeant la répétition ; mais elle ne se répudie pas plus d'une fois par séance ; une fois les trois épuisées et qu'elle épouse après un mari, elle n'a plus de choix. L'intention est de plus nécessaire dans « choisis », qui est une métonymie, comme dans « ton affaire est en ta main ». S'il lui dit « ton affaire est en ta main quand tu veux », ou « chaque fois que tu veux », ou « quel que soit le moment où tu veux », elle peut choisir une fois seulement, dans la séance ou hors d'elle, « quand » et « chaque fois que » indiquant le temps, comme s'il disait « choisis le moment que tu veux » : si elle choisit dans la séance, l'affaire sort de sa main comme dans « chaque fois que ». Si elle se choisit dans « choisis-toi toi-même », c'est une répudiation irrévocable unique, qui ne redevient licite pour lui que par un mariage futur, et ne devient jamais triple même s'il l'a visé. La mention de soi est de plus nécessaire dans sa parole ou la sienne : s'il dit « choisis » et qu'elle répond « j'ai choisi », c'est invalide ; si elle dit « j'ai choisi moi-même », ou « j'ai choisi ma cuisse », « ma mère », « ma famille », « les épouses », tout cela indique le divorce. Si elle dit « j'ai choisi moi-même, non, plutôt mon mari », ou « j'ai choisi moi-même et mon mari », la répudiation se produit ; si elle dit « j'ai choisi mon mari, non, plutôt moi-même », ou « j'ai choisi mon mari et moi-même », rien ne se produit et l'affaire sort de sa main ; si elle dit « je choisis moi-même », l'analogie ne fait rien se produire, n'étant qu'une promesse, mais par le raisonnement de préférence (istihsan) la répudiation se produit. S'il lui dit « répudie-toi » et qu'elle dit « je me répudie moi-même », rien ne se produit, ni par analogie ni par préférence. S'il lui dit « choisis » et qu'elle répond « je me suis choisie », ou « je me suis séparée », ou « je me suis rendue interdite », ou « je me suis répudiée », c'est une réponse et la répudiation irrévocable se produit par elle. S'il lui dit « répudie-toi » et qu'elle répond « je me suis répudiée », ou « je me suis séparée », ou « je me suis rendue interdite », c'est une réponse et la répudiation révocable se produit ; « je me suis choisie » n'est pas une réponse. S'il dit « choisis-toi toi-même » en visant les trois et qu'elle se répudie trois fois ou une fois, c'est une irrévocable unique, jamais triple. S'il lui dit « répudie-toi trois fois », ou vise les trois et qu'elle se répudie trois fois, elles se produisent ; si elle se répudie une fois, c'est une révocable unique par accord. S'il lui dit « répudie-toi une fois » et qu'elle se répudie trois fois, rien ne se produit chez Abu Hanifa, et chez Abu Yusuf et Muhammad une unique se produit. S'il lui dit « répudie-toi » sans intention, ou en visant une fois, et qu'elle dit « je me suis répudiée », c'est une révocable unique : la formule déléguée est une répudiation explicite ; si elle se répudie trois fois et que l'époux l'a visé, elles se produisent ; s'il en visait deux, ce n'est valable que pour une esclave, car c'est le genre de son droit. S'il lui dit « répudie-toi » et qu'elle dit « je me suis séparée », elle est répudiée ; si elle dit « je me suis choisie », elle n'est pas répudiée, la séparation étant du nombre des mots du divorce : voit-on pas que s'il lui dit « je te sépare » en visant le divorce, ou qu'elle dit « je me suis séparée » et que l'époux dit « je permets cela », elle s'en sépare ; à la différence du choix, qui n'est pas du nombre des mots du divorce : s'il lui dit « je t'ai choisie » ou « choisis » en visant le divorce, rien ne se produit. Si la femme dit d'emblée « je me suis choisie » et que l'époux dit « je permets », rien ne se produit : le divorce n'est connu que comme réponse au choix, et « répudie-toi » n'est pas un choix, le mot devient donc vain. S'il lui dit « répudie-toi », il peut s'en retirer ; si elle quitte sa séance, cela devient nul, car c'est une mise en propriété ; à la différence de « répudie-toi de ta nuisance », qui est un mandat non limité à la séance, où le retrait est accepté. S'il lui dit « répudie-toi chaque fois que tu veux », elle peut se répudier dans la séance et après, « chaque fois que » étant général sur les temps, comme s'il disait « à quelque moment que tu veuilles » ; sa volonté n'a lieu qu'une fois, « quand » et « chaque fois que » n'exigeant pas la répétition : quand elle veut, la condition du divorce existe, elle est répudiée et il ne lui reste plus de volonté ; même s'il la reprend et qu'elle veut ensuite, sa volonté n'a pas d'effet. S'il lui dit « répudie-toi » et qu'elle dit « je me suis répudiée une fois révocable », une irrévocable se produit, l'ordre de l'époux étant déterminant. S'il dit « répudie-toi trois fois si tu veux » et qu'elle se répudie une fois, rien ne se produit, le sens étant « si tu veux les trois », et elle n'a pas voulu les trois ; s'il dit « répudie-toi une fois si tu veux » et qu'elle se répudie trois fois, il en va de même chez Abu Hanifa : rien ne se produit, la volonté des trois n'étant pas volonté pour l'unique, tandis que chez les deux autres une unique se produit, la volonté des trois étant volonté pour l'unique (Tuhfat al-Fuqaha, 2/187, 191 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama, 2/422-423 ; Bada'i' al-Sana'i', 3/117-119 ; al-Hidaya, 1/243 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/452-464 ; glose d'Ibn Abidin, 3/314-318 ; al-Lubab, 2/92-94).
La différence entre la délégation et le mandat porte sur cinq jugements : dans la délégation, il n'y a ni retrait ni révocation, elle n'est pas annulée par la folie de l'époux, elle est liée à la séance et non à l'intellect, si bien que déléguer à un fou ou à un enfant non discernant est valide, à la différence du mandat sur ces cinq points.
Si l'époux dit à un homme : « Va vers une telle et dis-lui : ton mari te dit : choisis », le messager transmet la parole de celui qui envoie, sans composer sa parole, car le messager est un exposant et un ambassadeur (Tuhfat al-Fuqaha, 2/187, 191 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama, 2/422-423 ; Bada'i' al-Sana'i', 3/117-119 ; al-Hidaya, 1/243 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/452-464 ; glose d'Ibn Abidin, 3/314-318 ; al-Lubab, 2/92-94).
Les malikites disent : la représentation dans le divorce est de quatre types : mandat, choix, mise en propriété et message ; l'époux peut déléguer le divorce à sa femme ou à une autre par l'un de ces modes. Le mandat consiste à faire de la composition du divorce par autrui quelque chose qui laisse l'époux interdit de le prononcer : il peut donc la révoquer ou révoquer le mandataire avant l'énoncé, par accord, comme tout mandant peut révoquer son mandataire quand il veut, le mandataire agissant en représentation de son mandant, et le mandant pouvant le révoquer avant l'achèvement de l'affaire pour laquelle il l'a mandaté, non après, sauf si un droit au-delà du mandat y est attaché, comme le détournement du préjudice : « si j'épouse par-dessus toi, ton affaire, ou celle de l'épouse qui entrera, est en ta main » à titre de mandat : il ne peut alors la révoquer, le droit étant ici le détournement du préjudice d'elle, droit qui s'est attaché à ce mandat. La délégation du choix consiste à faire de la composition du divorce trois fois, explicite ou par jugement, un droit pour autrui, à l'exclusion du mandat : l'époux n'a pas fait de la composition du divorce un droit du mandataire, mais l'a mise en sa main en représentation. Les formules du choix sont : « choisis-moi », ou « choisis-toi toi-même », ou « répudie-toi trois fois », ou « choisis ton affaire » ; il ne peut la révoquer dans ce choix. La mise en propriété consiste à faire de la composition du divorce un droit prépondérant pour autrui dans les trois, restreint à ce qui est en deçà ; il ne peut la révoquer. Parmi ses formules : « ton affaire », ou « ton divorce, est en ta main », et tout mot indiquant que le divorce est en sa main sans choix, comme « répudie-toi », « je t'ai donné ton affaire en propriété » ou « je t'ai chargée de ton affaire ». En résumé : tout mot indiquant que l'époux lui a délégué le fait de demeurer dans le mariage ou d'en sortir est un choix ; tout mot indiquant que le divorce est en sa main ou en celle d'autrui sans choix est une formule de mise en propriété. La révocation n'est possible que dans le mandat, non dans le choix ni la mise en propriété : dans le mandat, il l'a faite son représentant dans la composition ; dans les deux autres, il lui a donné ce qu'il détenait, et elles sont plus fortes. C'est pourquoi l'on sépare les deux époux dans le choix et la mise en propriété comme dans le mandat quand un droit y est attaché : s'il dit « si j'épouse par-dessus toi, ton affaire, ou celle de l'épouse qui entrera, est en ta main » et qu'il épouse, il ne l'approche pas et l'on sépare les deux jusqu'à ce qu'elle réponde par ce qui exige un rapport ou une prise ; sinon, cela mènerait à la jouissance dans un mariage dont le maintien est douteux, à la différence du mandat où l'on ne sépare pas, l'époux pouvant révoquer, de sorte que s'il en jouissait, ce serait de sa part une révocation. La séparation n'a lieu que si le choix ou la mise en propriété n'est pas suspendu à quelque chose, comme l'arrivée de Zayd ; s'il l'a suspendu, pas de séparation tant que le conditionné n'a pas eu lieu. S'il dit à sa femme « ton affaire est en ta main pour une année », la question est suspendue, c'est-à-dire que le juge la suspend.