Les types de talak : sunna, innovation et le divorce pendant les regles

Ces feuilles de l'Encyclopédie fiqhique (al-Mawsoua al-fiqhiyya), chapitre du talak (le divorce), examinent les statuts du divorce selon les quatre écoles : le divorce recommandé, le divorce obligatoire, le divorce détesté et le divorce illicite, puis le divorce innové prononcé pendant les règles ou dans la pureté du rapport, la cause de son interdiction, la question de savoir s'il prend effet, le divorce qui n'est ni sounni ni bid'i, et le triple divorce de la femme non consommée. Les positions des écoles hanafite, malikite, shafi'ite et hanbalite sont rapportées avec leurs sources classiques et les hadiths qui fondent la discussion.

Le deuxième type : le divorce recommandé

Ce passage achève l'examen du premier statut : il est permis au mari d'endurer le préjudice causé par son épouse sans même atteindre par elle le but visé ; il lui est alors permis d'écarter ce préjudice de lui-même (al-Mughni 7/277 ; Charh az-Zarkachi 2/458 ; Kashshaf al-Qina' 5/266 ; Charh Muntaha al-Iradat 5/363 ; Manar as-Sabil 3/81).

Le deuxième type est le recommandé (moustahabb).

Les hanafites ont dit : le divorce est recommandé lorsqu'elle lui cause du tort, à lui ou à autrui, par sa parole ou par ses actes, de même que lorsqu'elle délaisse la prière ou délaisse des obligations autres que la prière. D'après Ibn Mas'oud : « Le fait de rencontrer Allah tout en ayant sa dot à ma charge est meilleur que de cohabiter avec une femme qui ne prie pas. » Il lui est alors permis de la frapper pour cause d'abandon de la prière, et il n'y a pas de péché sur lui à cohabiter avec une femme qui ne prie pas (Hachiyat Ibn Abidin 3/229).

Les malikites ont dit : le divorce est recommandé en présence d'un empêchement (arid), comme lorsque la femme est abjecte de langue au point qu'il craigne, si elle persévère auprès de lui, de tomber dans l'illicite : par exemple s'il la frappe violemment (darb moubarrih), ou si elle l'injure et injure ses parents, ou si elle est peu pudique et se pare pour sortir devant les hommes ; la plupart d'entre elles injurient la mère du mari lorsqu'elle se trouve chez son fils, et autres cas de ce genre (Hachiyat ad-Dasuqi sur le Charh al-Kabir 3/239 ; Hachiyat as-Sawi sur le Charh as-Saghir 5/280).

Les shafi'ites ont dit : le divorce est recommandé lorsque la discorde s'élève entre les époux et qu'ils craignent de ne pas observer les limites d'Allah ; il est alors recommandé à l'époux de la répudier, car s'il ne la répudiait pas, cela pourrait mener à la mésentente. Il en est de même lorsque la femme n'est pas chaste : il lui est alors recommandé de la répudier, d'après ce qu'a rapporté Jabir, qu'Allah l'agrée :

Un homme dit : « Messager d'Allah, ma femme ne repousse pas la main de quiconque la touche. » Il dit : « Répudie-la. » L'homme dit : « Mais je l'aime. » Il dit : « Alors garde-la. »Chaîne authentique : rapporté par an-Nassa'i (3465) et al-Bayhaqi dans « al-Koubra » (5339, 5659)

Il en est de même lorsque l'état de la femme n'est pas droit, comme lorsqu'elle a un mauvais caractère (al-Bayan 10/77 ; Moughni al-Mouhtaj 4/498).

Les hanbalites ont dit : le divorce de l'épouse est recommandé lorsqu'elle néglige les droits d'Allah qui lui incombent, comme la prière et ce qui lui ressemble, et qu'il ne peut la contraindre à les accomplir. Si le mari délaisse un droit d'Allah, la femme est, à cet égard, dans la même situation que lui : il lui est donc recommandé de s'affranchir de lui par le khoul' et autres procédés semblables, pour cause de son délaissement des droits d'Allah.

D'après l'imam Ahmad, le divorce devient dans ce cas obligatoire, car il a dit : je crains qu'il ne soit pas permis à l'homme de demeurer auprès d'une femme qui ne prie pas.

Le divorce est également recommandé dans la situation qui autorise la femme à demander la rupture en cas de mésentente et autres cas semblables, afin d'écarter le préjudice. Il est recommandé aussi lorsqu'elle subit un tort du fait du maintien du mariage, par aversion pour lui ou pour toute autre cause. Il est de même recommandé de la répudier lorsqu'elle n'est pas chaste, selon l'avis juste de l'école, car son maintien constitue un amoindrissement de sa religion et une bassesse, et elle pourrait corrompre le lit conjugal et lui rattacher un enfant qui est d'un autre.

D'après lui également : le divorce est ici obligatoire ; il a dit : il ne convient pas à l'homme de garder une femme qui n'est pas chaste.

Le divorce obligatoire selon les écoles et le quatrième type : le divorce détesté

« Troisième [statut] » : les hanafites ont dit : le divorce devient obligatoire lorsque le maintien avec bienveillance n'est plus possible, comme dans le cas de l'eunuque (khasi), du majboub, de l'annin, du chakkaz ou de l'ensorcelé (mousahhar).

Le chakkaz, écrit avec le chin emphatique ouvert, le kaf redoublé et un zay, est l'homme dont l'organe se relâche au contact de la femme avant d'avoir eu des rapports avec elle, puis ne se raidit plus ensuite pour le rapport. Le mousahhar, écrit avec le h'a redoublé ouvert, est l'ensorcelé (mashour), appelé « marbout » de notre temps (Hachiyat Ibn Abidin 3/229).

Les malikites ont dit : le divorce devient obligatoire en présence d'un empêchement, comme lorsqu'il sait que son maintien avec elle le fait tomber dans l'illicite, en matière de pension alimentaire ou autre ; par exemple lorsqu'il l'entretient avec des biens illicites. Hors la pension alimentaire, il y a la violence brutale (darb moubarrih) ou l'injure effective et établie par les faits. Le divorce devient obligatoire lorsqu'il l'entretient avec de l'illicite tant qu'il ne craint pas, si elle le quitte, la fornication, et tant qu'il n'a pas la capacité d'épouser une autre ; sinon aucun divorce ne lui est obligatoire et il doit être mesuré autant qu'il le peut, et le sens apparent du propos est que [cette obligation demeure] même si l'entretien avec de l'illicite lui devient nécessaire (Hachiyat ad-Dasuqi sur le Charh al-Kabir 3/239 ; Hachiyat as-Sawi sur le Charh as-Saghir 5/280, 282).

Le quatrième type : le détesté (makrouh).

Les shafi'ites et les hanbalites ont formellement établi dans l'école que le divorce est détesté sans nécessité, c'est-à-dire lorsque la situation entre les époux est droite, et qu'il ne déteste rien du caractère d'elle, ni de sa création ni de sa religion : il est alors détesté pour lui de la répudier, en vertu du hadith :

« Le plus détesté des choses licites auprès d'Allah est le divorce. »Hadith faible : rapporté par Abou Dawoud (2178), Ibn Madja (2018) et al-Hakim (2/214)

Et parce qu'il supprime le mariage qui contient des intérêts recommandés (al-Bayan 10/78 ; Moughni al-Mouhtaj 4/498 ; al-Mughni 7/277 ; al-Insaf 8/430 ; Kashshaf al-Qina' 5/266 ; Charh Muntaha al-Iradat 5/363 ; Manar as-Sabil 3/82).

L'imam Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « (Et il est détesté) » : c'est le divorce prononcé sans nécessité. Le qadi a dit : la question comporte deux transmissions :

La première : il est illicite, car il constitue un préjudice porté à soi-même et à son épouse, et une destruction de l'intérêt qu'ils retirent du mariage sans nécessité ; il est donc illicite comme la destruction d'un bien, d'après la parole du Prophète : « Pas de préjudice et pas de nuire réciproque ».

La deuxième : il est licite, d'après la parole du Prophète : « Le plus détesté des choses licites auprès d'Allah est le divorce », et selon une version : « Allah n'a rien rendu licite qui Lui soit plus détesté que le divorce », rapporté par Abou Dawoud. Il n'est détesté que lorsqu'il est prononcé sans nécessité ; le Prophète l'a bien appelé licite, et parce qu'il supprime le mariage qui contient les intérêts recommandés, il devient détesté (al-Mughni 7/277 ; al-Kafi 3/159).

Le cinquième type : le divorce illicite

Le divorce est détesté (mabghoud) auprès des hanafites selon l'avis juste, en vertu du hadith précédent et parce qu'il coupe les intérêts (al-Ikhtiyar 3/151 ; Hachiyat Ibn Abidin sur ad-Dour al-Moukhtar 3/227). Son contraire du choix le plus souhaitable (khilaf al-oula) se trouve chez les malikites, comme cela est passé (Hachiyat as-Sawi sur le Charh as-Saghir 5/280, 282 ; le Charh al-Kabir 3/239).

Les malikites ont dit : le divorce est également détesté lorsque la répudiation coupe une adoration recommandée, comme lorsque la femme l'assiste dans la quête du savoir recommandée (Hachiyat as-Sawi sur le Charh as-Saghir 5/282).

Le cinquième type : l'illicite (haram).

Les jurisconsultes ont mentionné plusieurs situations dans lesquelles le divorce est illicite. Elles sont :

Première situation : le divorce pendant les règles ou dans une pureté durant laquelle il a eu un rapport avec elle. Les gens du savoir sont unanimes : répudier la femme consommée charnellement pendant ses règles, ou dans la pureté durant laquelle il a eu un rapport avec elle avant que sa grossesse ne soit établie, est illicite ; on l'appelle « le divorce innové (bid'i) », d'après la parole d'Allah :

« Ô Prophète, lorsque vous répudiez vos femmes, répudiez-les pour leur période d'attente, et comptez la période d'attente, et craignez Allah, votre Seigneur. »

Sourate at-Talaq, 1

Allah a ordonné aux hommes qui veulent répudier leurs épouses de les répudier pures, sans avoir eu de rapport avec elles, et de les répudier à l'entrée de leur période d'attente, ce qui n'est concevable qu'après la pureté qui suit le sang, qu'il s'agisse des règles ou des lochies ; quiconque contrevient à cela n'est pas de ceux qui craignent Allah (Ahkam al-Qour'an d'Ibn al-Arabi 4/249 ; Matalib ouli an-Nouha 5/331).

D'après Nafi' d'après Abdallah ibn Omar, qu'Allah l'agrée, ainsi que son père : il répudia sa femme pendant ses règles, du vivant du Messager d'Allah. Omar ibn al-Khattab interrogea le Messager d'Allah à ce sujet, et le Messager d'Allah dit : « Ordonne-lui de la reprendre, puis de la garder jusqu'à ce qu'elle devienne pure, puis qu'elle ait ses règles, puis qu'elle redevienne pure ; ensuite, s'il veut, qu'il la garde, et s'il veut, qu'il la répudie avant d'avoir eu un rapport avec elle : telle est la période d'attente qu'Allah a ordonnée pour la répudiation des femmes. »Rapporté par al-Boukhari (4953) et Mouslim (1471)

Dans la version de Salim : Abdallah ibn Omar, qu'Allah l'agrée, ainsi que son père, l'informa qu'il avait répudié sa femme pendant ses règles. Omar le mentionna au Messager d'Allah, et le Messager d'Allah s'irrita contre lui, puis dit : « Qu'il la reprenne, puis la garde jusqu'à ce qu'elle devienne pure, puis qu'elle ait ses règles puis redevienne pure ; ensuite, s'il lui paraît bon de la répudier, qu'il la répudie pure, avant d'avoir eu un rapport avec elle : telle est la période d'attente, telle qu'Allah l'a ordonnée. »Rapporté par al-Boukhari (4625) et Mouslim (1471)

S'il s'est irrité contre lui, c'est pour l'accomplissement d'un acte illicite (Tarh at-Tathrib 7/82). Un grand nombre de savants ont rapporté l'unanimité sur l'illicéité du divorce pendant les règles ou dans la pureté durant laquelle il a eu un rapport avec elle.

L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le divorce innové, pendant les règles ou dans une pureté où il a eu un rapport, est prohibé et illicite, à l'unanimité (al-Hawi al-Kabir 10/115). L'imam Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant au prohibé, c'est le divorce pendant les règles ou dans une pureté où il a eu un rapport avec elle : les savants de tous les pays et de toutes les époques ont été unanimes sur son caractère illicite, et on l'appelle « divorce innové », car celui qui répudie a contredit la Sounna et délaissé l'ordre d'Allah et de Son Messager (al-Mughni 7/277). Le vizir Ibn Houbeira, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils se sont accordés sur le caractère illicite du divorce pendant les règles pour la femme consommée, et dans la pureté où le rapport a eu lieu, mais il prend toutefois effet (al-Ifsah 2/167 ; Jawahir al-Uqoud 2/103).

La majorité des savants est d'avis que la femme en lochies (noufasa') relève du même statut que celle qui a ses règles, et que son divorce est illicite et innové. L'imam Ibn al-Arabi al-Maliki, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'existe aucune divergence dans la communauté sur le fait que le statut de la femme en lochies, en cette matière, est celui de la femme en règles ('Aridat al-Ahwadhi 5/36). Les deux imams Ibn Hajar et ar-Ramli ont dit : le divorce innové est illicite, c'est-à-dire le divorce de la femme pendant ses règles ou ses lochies lorsqu'elle a été touchée, c'est-à-dire consommée charnellement ; cela est établi par unanimité (Touhfat al-Mouhtaj 9/462-463 ; Nihayat al-Mouhtaj 7/3).

Deuxièmement : le divorce innové (talak bid'i)

Le divorce innové présente deux formes :

• Première forme : la répudier pendant ses règles ou ses lochies.
• Deuxième forme : la répudier dans une pureté durant laquelle il a eu un rapport avec elle.

Les gens du savoir sont unanimes : répudier la femme consommée charnellement pendant ses règles, ses lochies, ou dans la pureté du rapport avant que sa grossesse ne soit établie, est illicite ; on l'appelle « divorce innové », d'après la parole d'Allah :

« Ô Prophète, lorsque vous répudiez vos femmes, répudiez-les pour leur période d'attente, et comptez la période d'attente, et craignez Allah, votre Seigneur. »

Sourate at-Talaq, 1

Allah a ordonné aux hommes qui veulent répudier leurs épouses de les répudier pures, sans rapport, et à l'entrée de leur période d'attente, ce qui n'est concevable qu'après la pureté qui suit le sang, qu'il s'agisse des règles ou des lochies ; quiconque contrevient à cela n'est pas de ceux qui craignent Allah (Ahkam al-Qour'an d'Ibn al-Arabi 4/249 ; Matalib ouli an-Nouha 5/331).

D'après Nafi' d'après Abdallah ibn Omar, qu'Allah l'agrée, ainsi que son père : il répudia sa femme pendant ses règles, du vivant du Messager d'Allah. Omar ibn al-Khattab interrogea le Messager d'Allah à ce sujet, et le Messager d'Allah dit : « Ordonne-lui de la reprendre, puis de la garder jusqu'à ce qu'elle devienne pure, puis qu'elle ait ses règles, puis qu'elle redevienne pure ; ensuite, s'il veut, qu'il la garde, et s'il veut, qu'il la répudie avant d'avoir eu un rapport avec elle : telle est la période d'attente qu'Allah a ordonnée pour la répudiation des femmes. »Rapporté par al-Boukhari (4953) et Mouslim (1471)

Dans la version de Salim : Abdallah ibn Omar, qu'Allah l'agrée, ainsi que son père, l'informa qu'il avait répudié sa femme pendant ses règles. Omar le mentionna au Messager d'Allah, et le Messager d'Allah s'irrita contre lui, puis dit : « Qu'il la reprenne, puis la garde jusqu'à ce qu'elle devienne pure, puis qu'elle ait ses règles puis redevienne pure ; ensuite, s'il lui paraît bon de la répudier, qu'il la répudie pure, avant d'avoir eu un rapport avec elle : telle est la période d'attente, telle qu'Allah l'a ordonnée. »Rapporté par al-Boukhari (4625) et Mouslim (1471)

S'il s'est irrité contre lui, c'est pour l'accomplissement d'un acte illicite (Tarh at-Tathrib 7/82). Un grand nombre de savants ont rapporté l'unanimité sur l'illicéité du divorce pendant les règles ou dans la pureté durant laquelle il a eu un rapport avec elle.

L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le divorce innové, pendant les règles ou dans une pureté où il a eu un rapport, est prohibé et illicite, à l'unanimité (al-Hawi al-Kabir 10/115). L'imam Ibn Hazm, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'y a de divergence entre aucun des gens du savoir, de façon absolue, et cela inclut tous ceux qui s'opposent à nous en cela, sur le fait que le divorce pendant les règles ou dans la pureté du rapport constitue une innovation que le Messager d'Allah a interdite (al-Mouhalla 10/164). L'imam Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant au prohibé, c'est le divorce pendant les règles ou dans une pureté où il a eu un rapport avec elle : les savants de tous les pays et de toutes les époques ont été unanimes sur son caractère illicite, et on l'appelle « divorce innové », car celui qui répudie a contredit la Sounna et délaissé l'ordre d'Allah et de Son Messager (al-Mughni 7/277). Le vizir Ibn Houbeira, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils se sont accordés sur le caractère illicite du divorce pendant les règles pour la femme consommée, et dans la pureté où le rapport a eu lieu, mais il prend toutefois effet (al-Ifsah 2/167 ; Jawahir al-Uqoud 2/103).

Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants ont été unanimes sur le fait que le divorce pendant les règles est détesté pour celui qui le prononce, et que celui qui l'a fait n'a pas répudié pour la période d'attente qu'Allah a ordonnée ; la preuve en provient des récits des rapporteurs dignes de confiance : l'irritation du Messager d'Allah contre Ibn Omar lorsqu'il fit cela (al-Istidhkar 6/146). L'imam al-Qourtoubi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'unanimité s'est établie sur le fait que le divorce pendant les règles est interdit, tandis que le divorce dans la pureté [sans rapport] y est permis (Tafsir al-Qourtoubi 18/153). L'imam an-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la communauté s'est unanime sur l'illicéité du divorce de la femme en règles qui en est empêchée sans son consentement : s'il la répudiait, il pécherait et le divorce prendrait effet, et il serait ordonné de la reprendre, d'après le hadith d'Ibn Omar (Charh Sahih Mouslim 10/60).

Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le divorce pendant les règles est illicite par le Livre, la Sounna et l'unanimité : aucune divergence n'est connue sur son interdiction, et c'est un divorce innové (Madjmou' al-Fatawa 33/75-76). Il dit également : s'il la répudiait pendant ses règles, ou s'il avait un rapport avec elle puis la répudiait après ce rapport avant que sa grossesse ne soit établie, ce serait un divorce illicite par le Livre, la Sounna et l'unanimité des musulmans ; les savants ont disputé : entraîne-t-il la séparation ou non ? Deux avis : le plus apparent est qu'il n'entraîne pas la séparation (Madjmou' al-Fatawa 33/72). Al-Kamal Ibn al-Houmam, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : lorsqu'un homme répudie sa femme pendant ses règles, le divorce prend effet... et par cette prononciation il désobéit, d'après l'unanimité des jurisconsultes (Charh Fath al-Qadir 3/480).

La majorité des savants est d'avis que la femme en lochies relève du même statut que celle qui a ses règles, et que son divorce est illicite et innové. L'imam Ibn al-Arabi al-Maliki, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'existe aucune divergence dans la communauté : le statut de la femme en lochies, en cette matière, est celui de la femme en règles ('Aridat al-Ahwadhi 5/36). Les deux imams Ibn Hajar et ar-Ramli ont dit : le divorce innové est illicite, c'est-à-dire sa répudiation pendant ses règles ou ses lochies lorsqu'elle a été touchée, c'est-à-dire consommée charnellement ; cela est établi par unanimité (Touhfat al-Mouhtaj 9/462-463 ; Nihayat al-Mouhtaj 7/3).

Si le divorce est suspendu à une condition réalisée pendant les règles

Les shafi'ites ont dit : s'il suspend le divorce de son épouse à l'entrée dans une maison, par exemple, ou à n'importe quelle caractéristique, le divorce n'est pas innové, même s'il survient pendant les règles ; mais on considère le moment de l'entrée : si elle se trouve en état de pureté, il prend effet selon la Sounna ; si elle se trouve en état de règles, il prend effet comme divorce innové et les statuts de l'innové s'appliquent, mais il n'y a pas de péché [pour l'époux]. On peut toutefois dire : si la caractéristique survient par son choix, il pèche en la prononçant pendant les règles, comme s'il prononçait le divorce en cet état.

S'il dit à une femme à menstrues régulières (dhat al-aqra') : « Tu es répudiée si tu entres dans la maison, ou si untel arrive : [divorce] selon la Sounna », ou « lorsque le mois commence, tu es répudiée selon la Sounna » : si la condition survient alors qu'elle est en état propre à la Sounna, elle est répudiée ; si elle survient alors qu'elle est en état d'innovation, elle n'est pas répudiée jusqu'à ce qu'elle parvienne à l'état propre à la Sounna, et c'est alors qu'elle est répudiée ; car le divorce est suspendu à deux circonstances dont la réalisation conjointe est requise. De même s'il dit : « Si tu entres dans la maison, tu es répudiée selon l'innovation » : si elle entre en état d'innovation, elle est répudiée ; si elle entre en état de Sounna, elle n'est pas répudiée jusqu'à ce qu'elle parvienne à l'état d'innovation.

S'il s'adresse à une femme pour laquelle il n'existe ni divorce selon la Sounna ni divorce innové, comme celle qui n'a pas été touchée : « Tu es répudiée si tu entres dans la maison et si untel arrive : [divorce] selon la Sounna », elle devient alors de type Sounna et d'innovation ; puis la condition survient : si elle survient en état de Sounna, elle est répudiée ; si elle survient en état d'innovation, elle n'est pas répudiée jusqu'à ce qu'elle parvienne à l'état de Sounna ; et si la condition survient avant que son état ne change, elle est répudiée, car il n'y a pas de Sounna dans son divorce.

Si le divorce est suspendu à quelque chose qui dépend de son choix et qu'elle le réalise de son plein gré, on peut dire que c'est comme s'il l'avait répudiée sur sa demande (Rawdat at-Talibin 5/306-307 ; Moughni al-Mouhtaj 4/498, 500).

Les hanbalites ont dit : s'il suspend le divorce au fait qu'elle se lève, ou à l'arrivée de Zayd, et qu'elle se lève ou que Zayd arrive pendant ses règles, elle est répudiée comme divorce innové, car le divorce a pris effet pendant les règles ; mais il n'y a pas de péché sur celui qui a répudié, car il n'a pas eu l'intention de prononcer le divorce au moment de l'innovation.

S'il dit : « Tu es répudiée lorsque Zayd arrive : [divorce] selon la Sounna », et que Zayd arrive dans une pureté où il n'a pas eu de rapport avec elle, elle est répudiée, la caractéristique étant réalisée ; si Zayd arrive pendant la période d'innovation, le divorce ne prend pas effet à son arrivée, car elle n'est alors pas du nombre des femmes relevant de la Sounna : la condition complète n'a donc pas été réalisée ; lorsqu'elle parvient à l'époque de la Sounna, le divorce prend effet, la condition étant présente.

S'il lui dit : « Tu es répudiée à l'arrivée de Zayd » alors qu'il ne l'a pas consommée, elle est répudiée à son arrivée, qu'elle soit en règles ou pure ; car elle n'a ni Sounna ni innovation [dans son divorce]. S'il le lui dit avant la consommation et que Zayd arrive après qu'il l'a consommée dans une pureté où il n'a pas eu de rapport, elle est répudiée à son arrivée, la caractéristique étant présente, car elle relève alors des femmes de la Sounna ; si Zayd arrive pendant la période d'innovation, elle n'est pas répudiée jusqu'à ce que vienne l'époque de la Sounna et que la condition soit réalisée (al-Moubdi' 7/261 ; al-Insaf 8/450-451 ; Kashshaf al-Qina' 5/276-277 ; Matalib ouli an-Nouha 5/333).

La cause de l'interdiction du divorce pendant les règles et dans la pureté du rapport

Les jurisconsultes ont divergé sur la cause de l'interdiction du divorce pendant les règles et dans la pureté durant laquelle il a eu un rapport avec elle : est-ce le prolongement de la période d'attente, ou est-ce une prescription purement cultuelle ?

La majorité des jurisconsultes des quatre écoles, à savoir les hanafites, les malikites selon un avis, ainsi que les shafi'ites et les hanbalites, considèrent que la cause de l'interdiction est le prolongement de la période d'attente imposé à l'épouse : car les règles pendant lesquelles elle a été répudiée ne comptent pas dans sa période d'attente, pas plus que la pureté qui suit, selon ceux qui disent que « les femmes à menstrues régulières ont pour période d'attente les menstrues » ; et parce qu'il est permis de répudier la femme enceinte, ainsi que celle qui n'a pas été consommée pendant ses règles, puisqu'aucun prolongement n'a lieu dans ces deux cas. S'il la répudie dans une pureté où il a eu un rapport avec elle, il ne peut se garantir qu'elle ne soit pas enceinte de ce rapport, et il regretterait de l'avoir répudiée ; et parce qu'elle se trouve dans le doute : on ne sait si elle a conçu par le rapport, auquel cas sa période d'attente est la grossesse, ou si elle n'a pas conçu, auquel cas sa période d'attente est les menstrues (al-Jawhara an-Nayra 4/394 ; at-Taj wal-Iklil 3/38 ; Charh Moukhtasar Khalil 4/29 ; le Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/242 ; Tathbir al-Moukhtasar 3/133 ; al-Hawi al-Kabir 11/174 ; al-Mouhadhdhab 2/79 ; al-Bayan 10/78 ; Moughni al-Mouhtaj 4/498 ; al-Mughni 7/278 ; Charh az-Zarkachi 2/462 ; Matalib ouli an-Nouha 1/242).

Les malikites selon un autre avis estiment que la cause est cultuelle (ta'abboudi), c'est-à-dire que cela fait partie des actes d'adoration dont on ne connaît pas de cause (at-Taj wal-Iklil 3/38 ; Charh Moukhtasar Khalil 4/29 ; le Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/242 ; Tathbir al-Moukhtasar 3/133).

Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils ont disputé au sujet de la cause de l'interdiction du divorce de la femme en règles : est-ce le prolongement de la période d'attente, comme le disent les compagnons de Malik, de ach-Chafi'i et la plupart des compagnons d'Ahmad ; ou bien est-ce parce qu'il se trouve dans un état de dégoût du rapport avec elle, de sorte qu'elle ne soit répudiée que dans un état de désir du rapport, le divorce étant prohibé et n'étant permis que pour une nécessité, comme le disent les compagnons d'Abou Hanifa et Abou al-Khattab parmi les compagnons d'Ahmad ; ou bien est-ce une prescription cultuelle dont le sens n'est pas accessible à la raison, comme le disent certains malikites : trois avis (Madjmou' al-Fatawa 33/99).

Quant à Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, il a dit : vous dites : cela constituait un prolongement à son encontre, comme s'il l'avait répudiée pendant ses règles. On répond : cela repose sur l'idée que la cause de l'interdiction du divorce de la femme en règles est la crainte du prolongement à son encontre ; or beaucoup de jurisconsultes n'acceptent pas ce raisonnement et le réfutent en disant : si elle acceptait le divorce dans cet état et choisissait le prolongement, il ne serait pas permis [de la répudier] ; si l'interdiction tenait au prolongement, le divorce ne serait pas permis avec son consentement, de même qu'est permis, d'un commun accord, l'abandon du droit de reprise qui appartient au répudiateur, moyennant une contrepartie selon l'unanimité, et sans contrepartie selon l'un des deux avis : c'est le madhhab d'Abou Hanifa, d'une des deux transmissions d'Ahmad et de Malik. Ils disent : le divorce de la femme pendant ses règles n'a été interdit que parce qu'il l'a répudiée au moment où elle éprouvait de l'aversion pour lui. Et même si nous admettions que l'interdiction tient au prolongement, le prolongement qui cause du tort consiste à la répudier en règles, de sorte qu'elle attende la fin des règles et de la pureté qui suit, et que sa période d'attente ne commence alors, sans compter son délai depuis le divorce ; tandis que si elle est répudiée pure, elle entame sa période d'attente dès la fin de la pureté, et aucun prolongement ne se réalise (Zad al-Ma'ad, 634).

L'imam Wali Allah ad-Dahlawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le secret de cela, c'est-à-dire de l'interdiction du divorce pendant les règles, est que l'homme peut éprouver envers la femme une aversion naturelle sans aucun motif d'obéissance, comme lorsqu'elle est en règles et d'aspect affaibli ; et il peut éprouver de l'aversion pour elle pour un intérêt que la raison droite juge devoir être établi, alors que le désir naturel est présent : c'est celui-là qui doit prévaloir, et le regret survient le plus souvent dans le premier cas, et c'est en lui que le retour a lieu ; c'est là une inclination dont la purification de l'âme dépend du délaissement et de l'abandon de sa poursuite. Les deux états peuvent se confondre chez beaucoup de gens, et il faut alors tracer une limite qui réalise la distinction : la pureté a donc été faite du signe présumé du désir naturel, les règles le signe présumé de l'aversion naturelle, l'audace de répudier au moment du désir envers elle le signe présumé de l'intérêt rationnel, et le maintien longuement dans cet état, avec la transformation des situations, des règles à la pureté, de la faiblesse à la parure, du repli à l'ouverture, le signe présumé de la raison claire et de la juste délibération. C'est pourquoi le divorce pendant les règles a été détesté, et l'ordre donné de reprendre son épouse en intercalant de nouvelles règles.

De même : s'il la répudiait pendant ses règles, si l'on comptait ces règles dans la période d'attente, la durée en serait diminuée ; et si on ne les comptait pas, la femme subirait un tort du fait de la longueur de la période d'attente, que l'on entende par les « périodes » (qourou') les puretés ou les menstrues : dans tous les cas, cela contredirait la limite qu'Allah a fixée dans Son Livre décisif, à savoir trois périodes.

Et si l'ordre a été donné de prononcer le divorce dans la pureté, avant d'avoir eu un rapport avec elle, c'est pour deux raisons :

La première : le maintien du désir naturel envers elle, car par le rapport l'ardeur du désir s'atténue.

Si la femme demande le divorce pendant ses règles

La seconde raison : que cela soit plus éloigné de la confusion des filiations (Houdjat Allah al-Baligha 1/717-718).

Si la femme demande le divorce pendant ses règles : nous avons mentionné que la cause de l'interdiction du divorce pendant les règles, selon la majorité des jurisconsultes, est le prolongement de la période d'attente pour la femme. Les jurisconsultes ont toutefois divergé au cas où l'épouse demande à son mari de la répudier pendant ses règles : est-ce illicite ou non ?

Les shafi'ites selon un avis, les hanbalites dans l'école, ainsi que certains malikites, considèrent que si la femme demande à son mari le divorce pendant ses règles, cela n'est pas illicite et il lui est permis de répondre à sa demande : car l'interdiction vise à la préserver du tort causé par la longueur de la période d'attente ; or, en le sollicitant, elle a introduit elle-même le préjudice sur elle-même, puisque l'illicéité du divorce pendant les règles relève de son droit ; le divorce est donc permis à sa demande, avec ou sans contrepartie, selon l'avis juste chez les hanbalites, car c'est elle qui a introduit le préjudice sur elle-même par sa demande.

al-Bahouti a mentionné que cela n'est permis qu'avec une contrepartie, comme le khoul'. Il a dit : « (Tant qu'elle ne lui demande pas un divorce moyennant contrepartie ou un khoul'), car elle a alors introduit elle-même le préjudice sur elle-même ; (si elle lui demande) un divorce (sans contrepartie, cela n'est pas permis). » Je dis : c'est peut-être la considération de la contrepartie qui s'explique par le fait qu'elle peut montrer le contraire de ce qu'elle cache : la remise de la contrepartie indique donc sa volonté réelle (Kashshaf al-Qina' 1/233 et 5/280 ; Charh Muntaha al-Iradat 1/222).

ar-Rouhaybi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « (Et) le onzième [cas] : (le divorce est recommandé) », car pendant les règles il s'agit d'un divorce innové illicite, comme cela sera expliqué dans son chapitre ; « (tant qu'elle ne lui demande pas) », c'est-à-dire tant que la femme en règles ne lui demande pas « (un khoul' ou un divorce) » : il lui est alors permis de répondre à sa demande, car l'interdiction vise à la préserver du tort de la longueur de la période d'attente, et par sa demande elle a introduit le préjudice sur elle-même. « (Et il est vraisemblable : même si) sa demande au mari du khoul' ou du divorce (était sans contrepartie, contrairement à eux deux) », c'est-à-dire contrairement à « al-Iqna' » et « al-Mountaha », qui ont restreint sa demande à la contrepartie : cet avis est faible. Il a dit dans « Charh al-Iqna' » : je dis : c'est peut-être la considération de la contrepartie qui s'explique par le fait qu'elle peut montrer le contraire de ce qu'elle cache : la remise de la contrepartie indique donc la volonté réelle (comme cela vient) dans le livre du divorce, de façon détaillée. « (La cause) » mentionnée par les compagnons [de l'école] : l'illicéité du divorce pendant les règles relève du droit de la femme, le divorce est donc permis à sa demande, avec ou sans contrepartie, selon l'avis juste de l'école, et la majorité des savants le suit ; car c'est elle qui a introduit le préjudice sur elle-même par sa demande. « (Cela l'exige) », c'est-à-dire que cela exige la permission du khoul' et du divorce à sa demande, avec ou sans contrepartie : c'est l'avis le plus vraisemblable (Matalib ouli an-Nouha 1/242).

Les malikites selon l'avis répandu, ainsi que les shafi'ites selon l'avis le plus juste, considèrent que le divorce pendant les règles n'est pas permis, même si la femme y consent et le lui demande, en vertu du caractère absolu de la parole : « répudiez-les pour leur période d'attente » ; et parce que le Prophète, lorsqu'il a désapprouvé le divorce pendant les règles, n'a fait aucune exception.

Cependant l'imam Ibn Hajar al-Haytami a dit : sa parole « (si elle le demande, cela n'est pas illicite) », c'est-à-dire avec son consentement au prolongement ; et l'avis le plus juste est l'interdiction, car elle peut lui mentir dans sa demande, comme c'est leur habitude ; dès lors, si son désir était réellement vérifié, cela n'aurait pas été illicite (Touhfat al-Mouhtaj 9/463-464 ; voir Charh Moukhtasar Khalil 4/29 ; le Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dasuqi 3/242 ; Tathbir al-Moukhtasar 3/133 ; Jami' al-Oummahat, p. 292 ; an-Nadjm al-Wahhadj 7/550 ; Moughni al-Mouhtaj 4/498).

Le divorce pendant les règles, les lochies ou la pureté du rapport prend-il effet ?

Les jurisconsultes ont divergé au sujet de l'homme qui répudie son épouse pendant ses règles, pendant ses lochies, ou dans la pureté où il a eu un rapport avec elle : le divorce prend-il effet ou non, après leur unanimité sur son caractère illicite ?

Les jurisconsultes des quatre écoles et d'autres, l'unanimité ayant même été rapportée à ce sujet, considèrent que lorsque l'homme répudie sa femme pendant ses règles, ses lochies, ou dans la pureté où il a eu un rapport avec elle, cela lui est illicite et le divorce prend effet. Ils en ont apporté les preuves suivantes :

1. Le hadith d'Ibn Omar, qu'Allah l'agrée, ainsi que son père (al-Boukhari 4953 ; Mouslim 1471) : le Messager d'Allah a ordonné à Ibn Omar de reprendre son épouse alors qu'il l'avait répudiée en règles ; or la reprise (mouraja'a) ne peut avoir lieu qu'après que le divorce est devenu définitif. Si le divorce pendant les règles n'avait ni pris effet ni été définitif, il ne lui aurait pas dit « reprends-la » : celui qui n'a pas répudié, sur qui aucun divorce n'a pris effet, ne peut recevoir l'ordre « reprends-la » ; il est en effet impossible de dire à un homme dont l'épouse est encore sous sa tutelle conjugale et qu'il n'a pas quittée : « reprends-la ». Considère la parole d'Allah au sujet des répudiées :

« Et leurs époux ont plus de droit de les reprendre à cette condition. »

Sourate al-Baqara, 228

c'est-à-dire pendant la période d'attente ; et cela ne peut être dit des épouses qui n'ont pas été répudiées (at-Tamhid 15/58-59 ; Charh Sahih al-Boukhari d'Ibn Battal 7/384). Et parce que si le divorce n'avait pas pris effet, la reprise n'aurait pas été nécessaire et elle ne serait pas valide ; car on ne peut dire « il a repris son épouse » sans l'avoir répudiée : la reprise n'a lieu qu'après le divorce (Ahkam al-Qour'an 2/86-87).

2. L'imam al-Boukhari a intitulé, dans son Sahih, un chapitre : « Chapitre sur la femme en règles répudiée, dont le divorce est compté ». (4954) Sulayman ibn Harb nous a informés, Shou'ba nous a informés, d'après Anas ibn Sirin qui a dit : j'ai entendu Ibn Omar dire : « Ibn Omar répudia sa femme pendant ses règles ; Omar le mentionna au Prophète, qui dit : qu'il la reprenne. Je dis : elle est-elle comptée ? Il dit : et alors ? » Et d'après Qatada, d'après Younous ibn Joubeir, d'après Ibn Omar : « Ordonne-lui de la reprendre. Je dis : elle est-elle comptée ? Il dit : que dirais-tu s'il était impuissant et sot ? » Abou Ma'mar a dit : Abd al-Warith nous a informés, Ayyoub nous a informés, d'après Sa'id ibn Joubeir, d'après Ibn Omar qui a dit : « Il m'a été compté comme un divorce. » (Rapporté par al-Boukhari, 4954)

3. Dans la version de Mouslim : d'après Anas ibn Sirin : j'ai interrogé Ibn Omar au sujet de la femme qu'il avait répudiée ; il dit : je l'ai répudiée pendant ses règles ; cela fut mentionné à Omar, qui le mentionna au Prophète, qui dit : « Ordonne-lui de la reprendre ; puis lorsqu'elle sera pure, qu'il la répudie pour sa pureté. » Il dit : je la repris, puis je la répudiai dans sa pureté. Je dis : as-tu compté ce divorce que tu avais prononcé pendant ses règles ? Il dit : « Pourquoi ne le compterais-je pas, moi qui étais impuissant et sot ? »

La portée de cela : lorsqu'on demanda à Ibn Omar, protagoniste de l'histoire, au sujet du divorce pendant les règles et de savoir si le Prophète l'avait compté, il répondit par l'affirmative : cela prouve que le divorce pendant les règles prend effet malgré son caractère illicite.

4. Et parce que tout état dans lequel le lien conjugal est valide rend valide la prononciation du divorce, comme la pureté ; et parce que le divorce est la suppression d'une tutelle fondée sur le caractère grave et la pérennité de l'acte, sans qu'il soit propre à un moment au détriment d'un autre, à l'instar de l'affranchissement (al-Ichraf 'ala noukat masa'il al-khilaf 3/399).

L'imam Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le divorce prend effet pendant les règles selon la majorité des savants, bien qu'il soit détesté à leurs yeux et ne soit pas conforme à la Sounna ; personne ne s'oppose à cette majorité, si ce n'est un groupe de gens de l'innovation dont l'opposition ne saurait être prise en compte. Ils ont dit : « Le divorce ne prend pas effet pendant les règles ni dans une pureté où un rapport a eu lieu » : c'est l'avis des zahirites, une déviance dont les savants n'ont pas daigné traiter, car Ibn Omar, auquel l'événement est arrivé, a compté ce divorce et a émis une fatwa dans ce sens. L'ordre du Messager d'Allah à Ibn Omar de reprendre son épouse constitue une preuve manifeste que le divorce pendant les règles est définitif et prend effet ; car la reprise n'a lieu qu'après la validité du divorce et son caractère définitif ; celui qui n'a pas répudié ne se voit pas dire « reprends » ; il est impossible de dire à un homme dont l'épouse est sous sa tutelle conjugale et qu'il n'a pas quittée : « reprends-la » ; on lui dirait plutôt : « ton divorce n'a produit aucun effet ». Considère la parole d'Allah :

« Et leurs époux ont plus de droit de les reprendre à cette condition. »

Sourate al-Baqara, 228

c'est-à-dire pendant la période d'attente, et cela ne peut être dit des épouses que le divorce n'a pas atteintes.

al-Mouhallab a dit : sa parole « que dirais-tu s'il était impuissant et sot » signifie : que dirais-tu s'il était impuissant à accomplir la reprise qui lui a été ordonnée après la prononciation du divorce ; et « sot », c'est-à-dire privé de sa raison, au point que la reprise ne lui soit plus possible : resterait-elle suspendue, sans époux et sans répudiation ? Allah a interdit de délaisser la femme dans cet état, il est donc nécessaire que ce divorce prononcé de façon irrégulière soit compté, de même que s'il se montrait incapable d'accomplir une autre obligation d'Allah et devenait sot sans l'accomplir, serait-il excusé et en serait-il dispensé ? C'est là une objection contre celui qui a cru que ce divorce ne serait pas compté. Qatada a rapporté, d'après Younous ibn Joubeir : j'ai dit à Ibn Omar : cela compte-t-il comme un divorce ? Il dit : « Si Ibn Omar était impuissant et sot, qu'est-ce qui empêcherait que ce soit un divorce ? » Sa parole « et alors ? » est une interrogation, comme s'il disait : qu'arriverait-il s'il ne comptait pas ce divorce ? (Charh Sahih al-Boukhari 7/384-385 ; voir Fath al-Bari 9/351, 353).

L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : notre preuve est ce qu'a rapporté ach-Chafi'i, de Malik, de Nafi', d'Ibn Omar : il répudia sa femme pendant ses règles, du vivant du Messager d'Allah ; Omar ibn al-Khattab interrogea le Messager d'Allah, qui dit : « Ordonne-lui de la reprendre, puis de la garder jusqu'à ce qu'elle devienne pure, puis qu'elle ait ses règles puis redevienne pure ; ensuite, s'il veut, qu'il la garde, et s'il veut, qu'il la répudie avant d'avoir eu un rapport avec elle : telle est la période d'attente qu'Allah a ordonnée pour la répudiation des femmes » ; hadith authentique, mentionné précédemment. Le lieu de la preuve est que l'ordre de reprendre implique que le divorce a pris effet, la reprise n'ayant lieu qu'après le divorce.

S'il est dit : cet ordre de reprendre n'est qu'un ordre de la rendre à lui. Nous répondons : cette interprétation est invalide, pour plusieurs raisons : la première, la reprise mentionnée après l'évocation du divorce désigne la reprise du divorce ; la deuxième, il n'a pas mentionné l'expulsion de la femme, ce qui aurait justifié un ordre de la rendre, mais il a mentionné le divorce : le propos désigne donc sa reprise ; la troisième, les musulmans ont fait de ce divorce d'Ibn Omar une référence fondatrice pour le divorce avec droit de reprise, le statut de la période d'attente et la prise d'effet du divorce pendant les règles, sans recourir à cette interprétation : elle est donc invalide d'un commun accord.

al-Hasan a rapporté, d'après Abdallah ibn Omar : « J'ai répudié ma femme pendant ses règles, et j'ai voulu la suivre de deux autres répudiations ; j'ai demandé au Prophète à ce sujet, qui dit : reprends-la. Je dis : et si je la répudiais trois fois ? Il dit : tu aurais définitivement congédié ton épouse et désobéi à ton Seigneur » ; récit déclaré isolé (mounkar), rapporté par ad-Daraqoutni (3974) et al-Bayhaqi dans « as-Sounan al-Koubra » (14716) : c'est un texte explicite sur la prise d'effet du divorce pendant les règles, auquel l'interprétation faible précédente ne peut s'appliquer.

L'analogie découle du fait qu'il s'agit du divorce d'un responsable légal atteignant une tutelle : il doit prendre effet comme pour la femme pure ; et parce que la levée du divorce constitue une facilité, tandis que sa prise d'effet constitue une aggravation : le divorce du fou ne prend pas effet par facilité, tandis que celui de l'ivrogne prend effet par aggravation, car le fou n'est pas un désobéissant alors que l'ivrogne l'est ; le répudiateur pendant les règles est donc plus digne, par aggravation, de voir le divorce prendre effet que de le voir levé par facilité. Et parce que l'interdiction, lorsqu'elle porte sur un sens et ne revient pas à la chose interdite, n'entraîne pas la nullité de la chose interdite, comme l'interdiction de vendre pendant l'appel du vendredi, qui n'entraîne pas la nullité de la vente (al-Hawi al-Kabir 10/115-116).

Un grand nombre de savants ont rapporté l'unanimité sur l'illicéité du divorce pendant les règles ou dans la pureté durant laquelle il a eu un rapport avec elle.

L'imam Ibn al-Moundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : Ibn Omar répudia sa femme pendant ses règles, et le divorce fut compté. Parmi ceux dont le madhhab est que le divorce de la femme en règles prend effet : al-Hasan al-Basri et 'Ata' ibn Abi Rabah ; et l'ont dit Malik, ath-Thawri, les tenants de l'avis rationnel, al-Awza'i, al-Layth ibn Sa'd, ach-Chafi'i, Abou Thawr, et tous ceux dont nous retenons la parole parmi les gens du savoir, à l'exception de quelques gens de l'innovation qu'il ne faut pas suivre (al-Ichraf 5/187).

L'imam an-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la communauté s'est unanime sur l'illicéité du divorce de la femme en règles qui en est empêchée sans son consentement : s'il la répudiait, il pécherait et le divorce prendrait effet, et il serait ordonné de la reprendre, d'après le hadith d'Ibn Omar mentionné dans ce chapitre. Certains zahirites se sont singularisés en disant : « Son divorce ne prend pas effet, car il ne lui est pas permis, et il ressemble alors au divorce d'une femme étrangère. » L'avis juste est le premier, et tous les savants le suivent ; leur preuve est l'ordre de la reprendre : s'il n'avait pas pris effet, il n'y aurait pas eu de reprise. S'il est dit : la reprise visée est la reprise au sens linguistique, c'est-à-dire le retour à l'état initial, sans qu'un divorce ne soit compté ; nous répondons : c'est une erreur, pour deux raisons : la première, donner au terme son sens légal prévaut sur son sens linguistique, comme cela est établi dans les fondements du fiqh ; la deuxième, Ibn Omar a explicitement affirmé, dans les versions de Mouslim et d'autres, que ce divorce lui avait été compté ; et Allah sait mieux (Charh Sahih Mouslim 10/60).

Le vizir Ibn Houbeira, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils se sont accordés sur le caractère illicite du divorce pendant les règles pour la femme consommée, et dans la pureté où le rapport a eu lieu, mais il prend toutefois effet (al-Ifsah 2/167 ; Jawahir al-Uqoud 2/103). L'imam Abou Bakr al-Jassas, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'indication du verset, de la Sounna et de l'accord entraîne la prise d'effet du divorce pendant les règles, bien qu'il s'agisse d'une désobéissance (Ahkam al-Qour'an 2/86). Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le divorce pendant les règles est définitif pour celui qui le prononce, bien que son auteur ait commis ce qui lui était détesté, ayant délaissé la voie propre du divorce et sa Sounna. La preuve que le divorce est définitif pendant les règles est l'ordre du Messager d'Allah à Ibn Omar de reprendre son épouse alors qu'il l'avait répudiée en règles ; or la reprise n'a lieu qu'après le caractère définitif du divorce ; si le divorce pendant les règles n'avait ni pris effet ni été définitif, il ne lui aurait pas dit « reprends-la », car celui qui n'a pas répudié ne peut se voir dire « reprends-la » ; il est impossible de dire à un homme dont l'épouse est sous sa tutelle conjugale et qu'il n'a pas quittée : « reprends-la ». Considère la parole d'Allah au sujet des répudiées :

« Et leurs époux ont plus de droit de les reprendre à cette condition. »

Sourate al-Baqara, 228

Il ne l'a pas dit des épouses que le divorce n'a pas atteintes. Telle est la position de la majorité des jurisconsultes des pays et des savants des musulmans, bien que le divorce pendant les règles constitue, selon eux tous, une innovation qui n'est pas conforme à la Sounna : il est définitif selon eux tous, et nul ne s'y oppose si ce n'est les gens de l'innovation, de l'égarement et de l'ignorance, qui disent que le divorce contraire à la Sounna ne prend pas effet ; cela a été rapporté de certains successeurs, une déviance dont les gens du savoir, en fiqh comme en tradition, n'ont pas daigné traiter dans aucun pays des musulmans, pour ce que nous avons mentionné. Et parce qu'Ibn Omar, auquel l'affaire est arrivée, a compté ce divorce et a émis une fatwa dans ce sens, et il est de ceux dont le savoir ne peut être repoussé par le récit de leur propre histoire. Et au point de vue de l'examen, nous savons que le divorce ne fait pas partie des actes par lesquels on se rapproche d'Allah, qui ne prennent effet que selon leur Sounna : il est la suppression d'une tutelle dans laquelle un humain détient un droit ; quelle que soit la manière dont il le prononce, il prend effet : s'il le prononce selon la Sounna, il est guidé et ne pèche pas ; s'il le prononce autrement, il pèche et le divorce lui devient définitif ; il est impossible qu'il devienne définitif pour l'obéissant sans l'être pour le désobéissant ; si le divorce était définitif pour l'obéissant qui le prononce selon la Sounna sans l'être pour le désobéissant, le désobéissant serait en situation plus légère que l'obéissant. Des gens du savoir ont aussi soutenu que le divorce pendant les règles est définitif d'après la parole d'Allah :

« Et quiconque outrepasse les limites d'Allah, certes il fait du tort à sa propre âme. »

Sourate al-Baqara, 229

au sens où il a désobéi à son Seigneur et s'est séparé de son épouse ; et Ibn Omar te suffit : il a désapprouvé celui qui croyait que le divorce pendant les règles n'était pas compté (at-Tamhid 15/58-59 ; al-Istidhkar 6/146).

L'imam Badr ad-Din al-Ayni, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : lorsque la femme est répudiée pendant ses règles, ce divorce est compté, et sur cela s'accordent les imams de la fatwa parmi les successeurs et autres ; les zahirites, les khawarij et les Rafidites ont dit : « il ne prend pas effet » ; cela a aussi été rapporté d'Ibn 'Oulayya ('Oumat al-Qari 20/227).

L'imam Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il répudiait de façon innovée, c'est-à-dire en la répudiant pendant ses règles ou dans une pureté où il a eu un rapport avec elle, il pécherait et son divorce prendrait effet, selon l'avis de la majorité des gens du savoir. Ibn al-Moundhir et Ibn Abd al-Barr ont dit : nul ne s'y est opposé si ce n'est les gens de l'innovation et de l'égarement ; Abou Nasr l'a rapporté d'Ibn 'Oulayya, de Hicham ibn al-Hakam et des chiites, qui ont dit : son divorce ne prend pas effet, car Allah l'a ordonné avant la période d'attente ; s'il répudiait autrement, il ne prendrait pas effet, à l'instar du mandataire qui le prononcerait à un moment autre que celui que son mandant lui a ordonné. Notre preuve est le hadith d'Ibn Omar : il répudia sa femme pendant ses règles, et le Prophète lui ordonna de la reprendre. Dans la version d'ad-Daraqoutni, il dit : « Je dis : Messager d'Allah, vois-tu si je l'avais répudiée trois fois, m'était-il permis de la reprendre ? Il dit : non ; elle se serait séparée de toi et ce serait une désobéissance. » Nafi' dit : « Abdallah l'avait répudiée une fois, et cela fut compté parmi ses divorces, et il la reprit comme le Messager d'Allah le lui avait ordonné. » Et selon la version de Younous ibn Joubeir, d'après Ibn Omar : « Je dis à Ibn Omar : t'est-il compté ou t'est-il attribué ? Il dit : oui ; que dirais-tu s'il était impuissant et sot ? » Ce sont tous des hadiths authentiques ; et parce que c'est un divorce d'un responsable légal prononcé en lieu de divorce, il prend effet comme le divorce de la femme enceinte ; et parce que ce n'est pas un acte d'adoration pour lequel la conformité à la Sounna serait considérée dans sa prise d'effet : il est suppression de tutelle et rupture de propriété, et sa prononciation au moment de l'innovation est alors plus digne d'être effective, à titre d'aggravation à son encontre et de châtiment ; quant à celui qui n'est pas l'époux, il ne détient pas le divorce, tandis que l'époux le détient du fait de sa propriété, qui en est le lieu (al-Mughni 7/279).

La majorité des savants considère que la femme en lochies relève, en la matière, du statut de celle qui a ses règles. L'imam Ibn al-Arabi al-Maliki, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'existe aucune divergence dans la communauté : le statut de la femme en lochies, en cette matière, est celui de la femme en règles ('Aridat al-Ahwadhi 5/36). Les deux imams Ibn Hajar et ar-Ramli ont dit : le divorce innové est illicite, c'est-à-dire sa répudiation pendant ses règles ou ses lochies lorsqu'elle a été touchée, c'est-à-dire consommée charnellement ; cela est établi par unanimité (Touhfat al-Mouhtaj 9/462-463 ; Nihayat al-Mouhtaj 7/3).

Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya, Ibn al-Qayyim, les zahirites, Ibn 'Oulayya et d'autres ont considéré que le divorce pendant les règles est illicite, mais qu'il ne prend pas effet. L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : cela a été rapporté d'Ibn 'Oulayya, « des sept » (je pense, et Allah sait mieux, qu'il s'agit d'une erreur de copie et qu'il faut lire « les chiites ») et de certains zahirites qu'il ne prend pas effet (al-Hawi al-Kabir 10/115-116).

Ces savants ont apporté les preuves suivantes :

1. Par la parole d'Allah :

« Lorsque vous répudiez les femmes, répudiez-les pour leur période d'attente. »

Sourate at-Talaq, 1

Ce verset exige la distinction, quant à la prise d'effet, entre ce qui est ordonné et ce qui est interdit, de même qu'il l'exige quant à l'interdiction.

2. De Nafi', affranchi d'Ibn Omar, d'après Ibn Omar, qu'Allah l'agrée, ainsi que son père : « À propos de l'homme qui répudie sa femme pendant ses règles, Ibn Omar a dit : cela n'est pas compté » ; rapporté par Ibn Hazm dans « al-Mouhalla » (10/163), dont la chaîne a été authentifiée par Ibn al-Qayyim dans sa Hachiya sur « Sounan Abi Dawoud » (6/171), et par al-Hafiz Ibn Hajar dans « Talkhis al-Habir » (3/206).

3. De Khallas ibn 'Amr : « À propos de l'homme qui répudie sa femme pendant ses règles, il a dit : cela n'est pas compté » ; rapporté par Ibn Hazm dans « al-Mouhalla » (10/163), authentifié par l'imam Ibn al-Qayyim dans « as-Sawa'iq al-Moursala » (2/629).

4. Et ce que Sa'id ibn Mansour a rapporté dans ses « Sounan » : Houdayj ibn Mou'awiya nous a informés, Abou Ishaq nous a informés, d'après Abdallah ibn Malik, d'après Ibn Omar, qu'il répudia sa femme pendant ses règles ; Omar se rendit auprès du Messager d'Allah et dit : Abdallah a répudié sa femme pendant ses règles ; le Messager d'Allah dit : « cela n'est rien » (Sa'id ibn Mansour, Sounan, 1552).

5. Et Abou Dawoud a rapporté, d'Ibn Jourayj : Abou az-Zoubeir m'a informé qu'il avait entendu 'Abd ar-Rahman ibn Aymane, affranchi de 'Ourwa, interroger Ibn Omar, Abou az-Zoubeir écoutant : « Que penses-tu de l'homme qui a répudié sa femme pendant ses règles ? » Il dit : « Ibn Omar répudia sa femme pendant ses règles, du vivant du Messager d'Allah ; Omar interrogea le Messager d'Allah et dit : Abdallah ibn Omar a répudié sa femme pendant ses règles. Ibn Omar dit : il me la rendit sans y voir d'inconvénient et dit : lorsqu'elle sera pure, qu'il la répudie ou la garde. » Ibn Omar ajouta : « Le Prophète récita : Ô Prophète, lorsque vous répudiez vos femmes, répudiez-les avant leur période d'attente (fi qoubouli iddatihinna). » Hadith authentique : rapporté par 'Abd ar-Razzaq dans son « Mousannaf » (10960) et par Abou Dawoud (2185).

Ce verset fait partie de ce qui fut récité, puis la formule « avant leur période d'attente » (fi qouboul) fut retirée de la récitation et Allah révéla « pour leur période d'attente » (li'iddatihinna) ; cette chaîne est d'une authenticité extrême, qui ne supporte aucune interprétation : c'est un texte explicite sur le fait que le divorce ne prend pas effet ; s'il avait pris effet, il y aurait vu quelque chose.

6. Et parce que le mariage peut être illicite à un moment donné, c'est-à-dire pendant la période d'attente ou l'état d'ihram, de même que le divorce est illicite à un moment, c'est-à-dire les règles et la pureté où le rapport a eu lieu ; or le contrat de mariage en un moment d'illicéité est nul : le divorce doit donc être pareillement s'il survient dans un moment d'illicéité.

7. Et parce que s'il avait donné mandat de répudier son épouse dans la pureté et que le mandataire la répudiait pendant les règles, elle ne serait pas répudiée, car cela ne serait pas permis au mandataire ; comment donc la permission d'une créature serait-elle prise en considération dans la validité du divorce, et non la permission du Législateur ? Il est par ailleurs connu que le responsable légal ne dispose que par permission : lorsque Allah et Son Messager ne l'ont pas permis, l'acte ne saurait être lieu de disposition légale.

8. Et parce que le Législateur a interdit à l'époux de répudier pendant les règles, ou après le rapport dans la pureté ; si le divorce était valide, l'interdiction du Législateur serait dépourvue de sens ; or l'interdiction du juge à celui qu'il a privé de disposition est plus forte que l'interdiction du Législateur, puisque la disposition redevient valide avec son interdiction. Ils disent : c'est ainsi que nous déclarons nulle la vente pendant l'appel du vendredi, car c'est une vente dont le Législateur a interdit ce moment au vendeur : elle ne saurait donc être exécutée ni validée.

9. Et parce que c'est un divorce illicite et interdit, et l'interdiction exige la nullité de la chose interdite ; si nous la validations, il n'y aurait plus de différence, quant à la validité et la nullité, entre ce qui est interdit et ce qui est permis.

10. Et parce que le Législateur ne l'a interdit et rendu illicite que parce qu'il le déteste et n'aime pas sa prise d'effet : sa survenance est détestée auprès de Lui ; Il l'a donc interdit afin que ce qu'Il déteste et réprouve ne survienne pas ; or sa validation et son exécution vont à l'encontre de ce dessein.

11. Et lorsque le mariage interdit n'est pas valide en raison de l'interdiction, quelle différence avec le divorce ? Comment annulez-vous ce qu'Allah a interdit du mariage et validez-vous ce qu'Il a rendu illicite et interdit du divorce ? L'interdiction exige la nullité dans les deux cas.

12. Et la sentence générale du Messager d'Allah nous suffit, sentence sans restriction qui rejette tout ce qui contredit son ordre, le déclare nul et l'abolit ; comme dans le Sahih, d'après le hadith de 'Aïcha, qu'Allah l'agrée :

« Tout acte qui n'est pas conforme à notre ordre est rejeté. » Et dans une autre version : « Quiconque accomplit un acte qui n'est pas conforme à notre ordre, il est rejeté. »Rapporté par Mouslim (1718)

Cela est explicite : ce divorce illicite, qui n'est pas conforme à l'ordre du Prophète, est rejeté et nul ; comment donc dire qu'il serait valide, définitif et effectif ? Où est cela par rapport à sa déclaration de nullité ?

13. Et parce que c'est un divorce qu'Allah n'a jamais légiféré, un divorce rejeté et nul, à l'instar du divorce de la femme étrangère ; la distinction selon laquelle la femme étrangère n'est pas lieu de divorce, contrairement à l'épouse, ne vous sert de rien : cette épouse n'est pas lieu de divorce illicite, et celui-ci ne fait pas partie de ce que le Législateur lui a accordé.

14. Et Allah n'a ordonné la libération qu'avec bienfaisance ; or il n'est rien de pire que la libération qu'Allah et Son Messager ont interdite. Ce qui motive le contrat de mariage est l'une de deux choses : le maintien avec bienfaisance ou la libération avec bienfaisance ; la libération illicite est une troisième chose, étrangère à toutes deux : elle ne saurait avoir aucune considération.

15. Allah a dit :

« Ô Prophète, lorsque vous répudiez vos femmes, répudiez-les pour leur période d'attente. »

Sourate at-Talaq, 1

Et il est authentiquement établi que le Prophète, qui explicite la parole d'Allah, a précisé que le divorce légiféré et permis est celui qui a lieu au moment de la pureté sans rapport, ou après l'établissement de la grossesse ; tout ce qui excède ces deux cas n'est pas divorce ouvrant la période d'attente pour la femme consommée, ce n'est donc pas un divorce : comment la femme serait-elle illicite par lui ?

16. Ils disent : Allah a dit :

« Le divorce est de deux fois. »

Sourate al-Baqara, 229

Il est connu qu'Il n'a visé que le divorce permis, celui qui ouvre la période d'attente : cela prouve que ce qui excède ces cas ne relève pas du divorce ; Il a en effet restreint le divorce légiféré et permis, par lequel l'homme détient le droit de reprise, à deux répudiations : ce qui excède n'est donc pas divorce. Ils disent : c'est pour cela que les compagnons, qu'Allah les agrée, disaient qu'ils n'étaient pas capables d'émettre des fatwas sur le divorce illicite ; comme Ibn Wahb l'a rapporté, de Jarir ibn Hazim, d'al-A'mach, que Ibn Mas'oud a dit : « Quiconque répudie comme Allah l'a ordonné, Allah le lui a clarifié ; quiconque contrevient, nous ne pouvons suivre sa contradiction » ; si le divorce du contrevéniteur prenait effet, la fatwa sur lui n'aurait pas été impossible, et la distinction n'aurait plus de sens si les deux types étaient effectifs.

17. Et parce que cela contredit la piété (wara') : vous permettez son intimité à un étranger sans éclaircissement ; or la piété consiste à ce que l'épouse du musulman, dont nous sommes certains qu'Allah l'a rendue licite pour lui et illicite pour quiconque autre que lui, ne devienne illicite que sur la base d'une certitude, non sur la base de conjectures et de probabilités.

18. Quant à votre argumentation par le hadith d'Ibn Omar, voici la réponse : la reprise (mouradja'a) dans la parole d'Allah et de Son Messager s'emploie en trois sens : elle sert le contrat initial, le maintien de la répudiée, et le maintien de celle sur qui aucun divorce n'a pris effet.

Le premier : l'instauration du mariage, comme dans la parole d'Allah :

« S'il la répudie, elle ne lui sera plus licite avant qu'elle n'épouse un autre mari ; s'il la répudie, il n'y aura pas de péché sur eux deux à se reprendre, s'ils pensent pouvoir observer les limites d'Allah. »

Sourate al-Baqara, 230

Aucun savant du Coran ne diverge : le répudiateur ici est le second époux, et la reprise s'entend entre elle et le premier époux : c'est un mariage nouveau. Le deuxième : la reprise de la répudiée, dans la parole d'Allah : « Et leurs époux ont plus de droit de les reprendre à cette condition » : c'est la reprise de la répudiée. Le troisième : le retour sensible à l'état initial : « il me la rendit » ; comme sa parole à Abou Nou'mane ibn Bachir, lorsqu'il avait fait présent à son fils d'un esclave en le favorisant sur ses autres enfants : « rends-le » : il s'agit du retour d'un don licite que le Messager d'Allah a qualifié d'injustice, en informant qu'il ne saurait valoir et qu'il contredit l'équité. De même sa parole à celui qui avait séparé une jeune esclave de son enfant dans une vente : il l'en a interdit et a annulé la vente ; ce retour n'implique pas la validité de la vente, car c'est une vente nulle : c'est le retour de deux choses à leur état de réunion initial. Il en est de même de l'ordre donné à Ibn Omar de reprendre son épouse : il s'agit d'un retour à l'état de réunion tel qu'il était avant le divorce ; rien de cela n'exige que le divorce pendant les règles prenne effet.

De même : si le divorce avait pris effet, le retour qui conduirait à la répudier dans la première ou la deuxième pureté constituerait un surcroît et un préjudice pour elle, et une augmentation du divorce détesté ; il n'y a là aucun intérêt, ni pour lui ni pour elle ; et si le divorce avait pris effet, son retour pour la répudier une seconde fois constituerait un préjudice additionnel ; or le Prophète ne l'a pas empêché de répudier, il lui a permis de le faire à l'entrée de la pureté, bien qu'il fût désireux du divorce ; on sait donc qu'il lui a seulement ordonné de la garder et de différer le divorce au moment où il est permis, de même qu'on ordonne à celui qui a fait une chose avant son moment de revenir sur ce qu'il a fait et de la faire, s'il veut, en son moment, d'après sa parole : « Quiconque accomplit un acte qui n'est pas conforme à notre ordre, il est rejeté » : le divorce illicite n'est pas conforme à l'ordre d'Allah et de Son Messager, il est donc rejeté. Le Prophète lui a ordonné de différer le divorce à la deuxième pureté afin qu'il puisse avoir un rapport dans la première : s'il l'avait répudiée dans celle-ci, il ne lui aurait été permis de la répudier qu'avant le rapport ; l'ordre de la garder n'aurait donc entraîné qu'un préjudice additionnel pour elle s'il l'avait répudiée dans la première pureté.

Quant à sa parole « que dirais-tu s'il était impuissant et sot » : gloire à Allah ! Où est l'éclaircissement, dans cette formule, que le Messager d'Allah lui aurait compté ce divorce ? Les statuts légaux ne se fondent pas sur de telles paroles ; si le Messager d'Allah l'avait compté et attribué, il n'aurait pas délaissé la réponse par son acte et sa loi pour dire « que dirais-tu » ; et Ibn Omar aurait détesté plus que tout « que dirais-tu » : comment celui qui est interrogé délaisserait-il l'explicite de la Sounna pour la formule « que dirais-tu », qui indique une forme d'opinion née de l'impuissance et de la sottise du répudiateur à prononcer le divorce comme Allah le lui a permis ? Ce qui est le plus apparent pour un tel divorce est qu'il n'est pas compté et qu'il tombe de son auteur ; car dans la religion d'Allah, aucun statut effectif n'a pour cause l'impuissance et la sottise à se conformer à l'ordre, sauf s'il s'agit d'un acte qui ne peut être rendu, contrairement aux contrats illicites : celui qui les conclut de façon illicite est impuissant et sot ; on dit alors que cela indique davantage le rejet que la validité et le caractère définitif : c'est le contrat d'un impuissant sot, contraire à l'ordre d'Allah et de Son Messager ; il est donc rejeté et nul. Cette opinion et cette analogie indiquent donc davantage la nullité du divorce de celui qui est impuissant et sot que sa validité et son décompte.

Quant à sa parole « il fut compté parmi ses divorces », c'est une forme passive dont l'auteur n'est pas nommé : lorsque l'auteur est nommé, on saura si son décompte fait preuve ou non ; le décompte d'un auteur non identifié ne constitue aucune preuve, que celui qui a dit « il fut compté » soit Ibn Omar, ou Nafi', ou moindre ; rien n'y indique que le Messager d'Allah est celui qui l'a compté, de sorte que la preuve s'en suive et que la contradiction soit illicite. Il apparaît donc que les autres hadiths ne contredisent pas le hadith d'Abou az-Zoubeir, qui est explicite sur le fait que le Messager d'Allah n'y a rien vu ; les autres hadiths sont concis, sans éclaircissement.

Quant à la revendication d'unanimité, elle est invalide du fait de l'existence d'opposants ; l'unanimité qui fonde la preuve, annule toute excuse et rend illicite la contradiction est l'unanimité certaine et connue.

Quant à votre prétention que le divorce illicite relève des textes sur le divorce et de leur portée générale sur les deux types, comme dans la parole : « s'il la répudie, elle ne lui sera plus licite avant qu'elle n'épouse un autre mari », qui englobe tout divorce ; de même « les répudiées observent un délai d'attente de trois périodes », sans distinction ; de même « le divorce est de deux fois » et « et aux répudiées » : nous vous demandons : que dites-vous de celui qui prétend que les types de ventes illicites et de mariages illicites relèvent des textes sur la vente et le mariage, affirmant que le nom englobe aussi bien le valide que le nul, et de même pour tous les contrats illicites qui relèveraient des termes des contrats légiférés, et pour les adorations illicites et interdites qui relèveraient des termes légiférés, en leur attribuant la validité par la portée générale du nom : une telle prétention est-elle valide ou nulle ? Si vous dites « valide » (ce qui est impossible), ce serait un avis dont la corruption est connue par nécessité de la religion ; si vous dites « sa prétention est nulle », vous auriez délaissé votre avis et reviendriez à ce que nous avons dit ; et si vous dites « elle est acceptée en un lieu et rejetée en un autre », il vous sera dit : distinguez donc par un critère valide, général et réciproque, que la preuve d'Allah établit en votre faveur, entre ce qui, des contrats illicites, relève des termes des textes et obtient la validité, et ce qui n'y relève pas et obtient la nullité.

Ils disent : votre argumentation par le hadith d'Ibn Omar est plus proche d'être une preuve contre vous que pour vous, pour plusieurs raisons : la première, son dire explicite « il me la rendit sans y voir d'inconvénient », dont l'authenticité a été exposée ; cet explicite authentique vous échappe, et vous ne pouvez le contrer en aucun des deux lieux ; tous ces termes sont soit authentiques sans être explicites, soit explicites sans être authentiques, comme vous allez le voir. La deuxième : il est authentiquement établi d'Ibn Omar, qu'Allah l'agrée, par une chaîne semblable au soleil, selon la transmission de 'Oubeid Allah, de Nafi', de lui : « à propos de l'homme qui répudie sa femme pendant ses règles, il a dit : cela n'est pas compté », comme cela a précédé. La troisième : s'il y avait eu explicite sur le décompte, il ne se serait pas déporté vers la simple opinion en disant à l'interrogateur « que dirais-tu ». La quatrième : les formules rapportées d'Ibn Omar en la matière ont fortement varié, toutes authentiques de lui : cela indique qu'il n'avait aucun texte explicite du Messager d'Allah sur la prise d'effet et le décompte de ce divorce ; lorsque ces formules se sont opposées, nous avons considéré le madhhab d'Ibn Omar et sa fatwa, et nous avons trouvé son propos explicite sur la non-prise d'effet, ainsi que l'une des formules de son hadith : son récit explicite et sa fatwa se sont donc réunis sur le non-décompte, s'opposant à des formules concises et variables, comme cela a été exposé.

Quant à la parole d'Ibn Omar, qu'Allah l'agrée : « pourquoi ne le compterais-je pas », et sa parole « que dirais-tu s'il était impuissant et sot » : tout au plus s'agit-il d'un récit explicite de lui sur la prise d'effet, et il aurait alors deux récits.

Quant à votre parole : « comment émet-il une fatwa sur la prise d'effet alors qu'il sait que le Messager d'Allah la lui a rendue sans l'en compter ? » : ce n'est pas le premier hadith que son rapporteur contredit, et il a, avec d'autres hadiths contredits par leurs rapporteurs, un excellent précédent dans la préférence donnée au récit du compagnon et de ceux qui le suivent sur son opinion.

Quant à votre parole : « le mariage est une faveur, sa cause ne peut être que l'obéissance, contrairement au divorce qui relève de la suppression des faveurs, de sorte que sa cause peut être la désobéissance » : on peut dire que le divorce est du nombre des plus grandes faveurs par lesquelles le répudiateur délie le collier de son cou et la chaîne de son pied : tout divorce n'est pas un fléau ; il fait partie du parachèvement de la faveur d'Allah envers Ses serviteurs qu'Il les ait rendus capables de la séparation par le divorce, lorsque l'un d'eux veut remplacer une épouse par une épouse et s'affranchir de celle qu'il n'aime pas ou ne lui convient pas : rien n'a été vu pour les amants de semblable au mariage, ni pour ceux qui se haïssent de semblable au divorce. Comment serait-il un fléau alors qu'Allah dit :

« Aucun reproche ne sera fait à vous si vous répudiez les femmes tant que vous ne les avez pas touchées. »

Sourate al-Baqara, 236

et qu'Il dit :

« Ô Prophète, lorsque vous répudiez vos femmes, répudiez-les pour leur période d'attente. »

Sourate at-Talaq, 1

Quant à votre parole : « les parties intimes doivent être préservées » : oui, et c'est ce que nous avons dit pareillement : nous avons préservé en maintenant les deux époux sur la certitude du mariage jusqu'à ce que vienne ce qui le détruit avec certitude. Si nous nous trompons, notre erreur porte sur un seul sens ; si nous avons raison, notre justesse porte sur deux sens : celui du premier époux et celui du second. Vous, vous commettez deux choses : l'illicéité de l'intimité pour celui pour qui elle était certainement licite, et sa licéité pour un autre ; si erreur il y a, elle porte sur deux sens : il apparaît donc que nous sommes les plus dignes de la précaution. L'imam Ahmad a dit, dans la transmission d'Abou Talib, au sujet du divorce de l'ivrogne, une précaution pareille : celui qui n'ordonne pas le divorce n'a commis qu'un seul trait ; celui qui l'ordonne en a commis deux : il l'a rendu illicite pour lui et licite pour un autre ; ceci est donc meilleur que cela.

Ce qui précède est à considérer avec : Madjmou' al-Fatawa (33/98, 101) ; Jami' al-Masa'il (1/338, 340) ; Zad al-Ma'ad (5/223, 240) ; la Hachiya d'Ibn al-Qayyim sur « Sounan Abi Dawoud » (6/165, 178) ; « as-Sawa'iq al-Moursala » (2/628, 631) ; al-Hawi al-Kabir (10/115-116) ; « al-Mouhalla » (10/163, 166). Ce qui est authentiquement établi du Messager d'Allah est à suivre, et aucun autre hadith ne l'abroge : il nous incombe, ainsi qu'à la communauté, de suivre son hadith et de délaisser tout ce qui le contredit, sans le délaisser pour la contradiction de quiconque parmi les gens. Le complet de cette recherche se trouve dans « I'lam al-Mouwaqqi'in » et « Ighathat al-Lahfan » d'al-Hafiz Ibn al-Qayyim, dans un traité indépendant d'al-Matini, et dans notre livre « Misk al-Khitam » : que le chercheur s'y reporte pour le détail et la vérification. Et la réussite vient d'Allah (ar-Rawda an-Nadiya 2/250-257).

L'imam Ibn Rochd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant au troisième lieu, le statut de celui qui répudie pendant les règles : les gens ont divergé à ce sujet en plusieurs positions. La majorité a dit : son divorce est maintenu ; un groupe a dit : il ne s'exécute pas et ne prend pas effet. La majorité a en effet soutenu que le divorce, s'il survient pendant les règles, est compté et constitue un divorce, d'après la parole du Prophète, dans le hadith d'Ibn Omar : « ordonne-lui de la reprendre » ; la reprise, disent-ils, n'a lieu qu'après un divorce (Bidayat al-Moudjtahid 2/48-49).

Troisièmement (parmi les catégories du divorce) : le divorce qui n'est ni sounni ni bid'i

ach-Chafi'i a rapporté, de Mouslim ibn Khalid, d'Ibn Jourayj : « Ils envoyèrent quelqu'un auprès de Nafi' pour lui demander : le divorce d'Ibn Omar, du vivant du Messager d'Allah, a-t-il été compté ? Il dit : oui » (Mousnad ach-Chafi'i, p. 193) ; il est également rapporté que c'est ce sur quoi Ibn Omar émettait ses fatwas. Quant à ceux qui ne tiennent pas ce divorce pour effectif, ils se sont appuyés sur la portée générale de la parole du Prophète :

« Tout acte ou agissement qui n'est pas conforme à notre ordre est rejeté. »Rapporté par Mouslim (1718)

Ils disent : l'ordre du Messager d'Allah de le rejeter indique qu'il est sans effet et sans prise d'effet. En somme, la cause de la divergence est la suivante : les conditions posées par la Loi pour le divorce conforme à la Sounna sont-elles des conditions de validité et d'exécution, ou des conditions de perfection et d'accomplissement ? Celui qui dit « des conditions d'exécution » dit : le divorce dépourvu de cette caractéristique ne prend pas effet. Celui qui dit « des conditions de perfection » dit : il prend effet, et il est recommandé qu'il survienne complet ; c'est pourquoi celui qui affirme la prise d'effet du divorce tout en ordonnant la reprise se contredit lui-même : médite cela (Bidayat al-Moudjtahid 2/48-49).

Troisièmement, parmi les catégories du divorce : un divorce qui n'est ni sounni ni bid'i. Les savants ont mentionné qu'il existe une catégorie de femmes sur lesquelles, lorsqu'un homme prononce le divorce, celui-ci n'est décrit ni comme sounni ni comme bid'i : il est simplement licite. Son exposé est le suivant :

• a. Le divorce de la petite fille ;
• b. Le divorce de la femme non consommée ;
• c. Le divorce de la femme ménopausée ;
• d. Le divorce de la femme enceinte.

Les jurisconsultes des quatre écoles ont formellement établi, selon l'avis juste qui est le leur, que pour la petite fille, la ménopausée, la non-consommée, ainsi que la femme enceinte selon l'avis juste, le divorce n'est ni sounni ni bid'i ; il en est de même de la femme mariée en état d'ihram (al-moukhala'a) selon les shafi'ites.

L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants ont été unanimes : le divorce conforme à la Sounna ne concerne que la femme consommée ; quant à celle qui ne l'a pas été, il n'y a dans son divorce ni Sounna ni innovation ; l'ordre d'Allah et l'intention de Son Messager dans le divorce ouvrant la période d'attente concernent la répudiation de la femme consommée ; quant à celle qui ne l'a pas été, aucune période d'attente ne leur incombe, et leur divorce ne comporte ni Sounna ni innovation. Allah a dit :

« Ô vous qui croyez, lorsque vous épousez des croyantes puis que vous les répudiez avant de les avoir touchées, vous ne pouvez leur imposer aucune période d'attente à compter. »

Sourate al-Baqara, 236

Et l'époux répudie celle qu'il n'a pas consommée en tout moment où il le souhaite (at-Tamhid 15/72-73). Il dit également : quant à la femme enceinte, il n'existe aucune divergence entre les savants : son divorce est conforme à la Sounna depuis le début de la grossesse jusqu'à sa fin, car sa période d'attente est la délivrance de ce qu'elle porte dans son ventre ; et il est établi du Prophète, dans le hadith d'Ibn Omar, qu'il lui a ordonné de la répudier pure ou enceinte, sans distinguer le début de la grossesse de sa fin (at-Tamhid 15/80).

Le qadi Abd al-Wahhab, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la ménopausée et la petite fille consommée peuvent être répudiées en tout moment voulu. Zafar a dit : s'il les a consommées, il ne les répudie qu'en séparant le rapport du divorce par un mois. Notre preuve est la parole : « répudiez-les pour leur période d'attente », et la parole du Prophète, dans le hadith d'Ibn Omar : « qu'il la répudie pure sans rapport, ou enceinte dont la grossesse est établie » : il a permis le divorce de la femme enceinte en raison de l'apparition de la grossesse, ce qui implique que s'il l'a consommée alors que sa grossesse est apparente, il peut la répudier immédiatement après le rapport d'une seule répudiation, sans séparer la femme enceinte de celle qui est empêchée [de menstrues] à cet égard. Nous raisonnons par analogie : parce qu'elle compte sa période d'attente après le rapport et qu'elle est connue, son divorce est permis dans cet état comme celui de l'empêchée ; et parce qu'il s'agit d'une séparation qui n'assure aucune sécurité contre un divorce dans la pureté du rapport, ou qui n'assure pas la connaissance du type de période d'attente : elle n'est donc pas nécessaire, son origine étant ce qui excède le mois (al-Ichraf 'ala noukat masa'il al-khilaf 3/413-414, n° 1233).

L'imam al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à la femme enceinte dont la grossesse est établie, il est préférable de la répudier d'une répudiation unique avec droit de reprise, même s'il l'a consommée et la répudie immédiatement après le rapport ; car ce qui est détesté dans le cas des femmes à menstrues régulières, c'est la possibilité du regret, non la possibilité de la grossesse : lorsqu'il la répudie en connaissant sa grossesse, il n'y a, en apparence, aucun regret à craindre ; il en est de même pour les femmes soumises au décompte mensuel, la ménopausée et la petite fille : il est préférable de les répudier d'une répudiation unique avec droit de reprise, même après la pureté du rapport ; c'est l'avis de nos trois compagnons. Zafar a dit : on sépare le divorce de la ménopausée et de la petite fille du rapport par un mois.

Son argument est le suivant : le mois, pour la ménopausée et la petite fille, tient lieu des menstrues pour la femme qui a ses règles ; puis, pour le divorce conforme à la Sounna, on sépare le rapport du divorce par une menstrue chez la femme qui a ses règles ; de même on les sépare chez celle qui n'a pas ses règles par un mois, comme on sépare les deux répudiations. Notre preuve : ce qui est détesté dans le divorce pendant la pureté du rapport, pour les femmes à menstrues régulières, est la possibilité qu'elle conçoive par ce rapport et qu'il regrette ; ce sens est absent dans le cas de la ménopausée et de la petite fille, même si le rapport a eu lieu ; et parce que la ménopause et la minorité indiquent plus clairement l'innocuité de l'utérus que les menstrues chez les femmes à menstrues régulières : lorsque la répudiation y est permise après les menstrues, il est plus juste qu'elle le soit ici après le rapport (Bada'i as-Sana'i 3/88-89 ; al-Jawhara an-Nayra 4/390, 397).

L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les femmes pour le divorce desquelles il n'existe ni Sounna ni innovation sont cinq : la petite fille, la ménopausée, la femme enceinte, la non-consommée et la mariée en état d'ihram. La petite fille et la ménopausée, parce qu'elles comptent leur délai en mois, qui ne varie ni par les menstrues ni par la pureté ; la non-consommée, parce qu'elle n'a aucune période d'attente sur laquelle les menstrues ou la pureté auraient un effet ; la mariée en état d'ihram, parce que leur crainte de ne pas observer les limites d'Allah exige la hâte du divorce, sans considération de Sounna ni d'innovation (al-Hawi al-Kabir 10/115).

al-Amrani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si elle est petite fille ou ménopausée et qu'il veut la répudier, il est recommandé de la répudier une répudiation chaque mois, car chaque mois tient lieu d'une période pour elle. Si elle est enceinte, certains de nos compagnons ont dit : il la répudie une répudiation chaque mois. Abou Ali as-Sandji a dit : il la répudie une fois pendant la grossesse ; puis lorsqu'elle est purifiée de ses lochies, il la répudie une deuxième fois ; puis lorsqu'elle est purifiée des règles qui suivent les lochies, il la répudie une troisième fois. Abou Ali a voulu dire : s'il l'a reprise avant la délivrance (al-Bayan 10/80 ; Moughni al-Mouhtaj 4/498).

L'imam Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : Ibn Abd al-Barr a dit : les savants ont été unanimes : le divorce conforme à la Sounna ne concerne que la femme consommée ; quant à celle qui ne l'a pas été, son divorce ne comporte ni Sounna ni innovation, sauf en ce qui concerne le nombre des répudiations, qui fait l'objet d'une divergence. Cela parce que le divorce, pour la femme consommée parmi les femmes à menstrues régulières, comporte Sounna et innovation : la période d'attente se prolonge par le divorce pendant les règles, devient douteuse par le divorce dans la pureté du rapport, et les deux considérations disparaissent par le divorce dans la pureté sans rapport ; quant à la non-consommée, elle n'a aucune période d'attente qui prolongerait ou rendrait douteuse ; de même les femmes soumises au décompte mensuel, comme la petite fille qui n'a pas encore menstrué et la ménopausée : leur divorce ne comporte ni Sounna ni innovation, car la période d'attente ne se prolonge en aucune façon et il n'y a pas de grossesse suscitant le doute ; de même la femme enceinte dont la grossesse est établie. Toutes ces femmes : leur divorce ne comporte ni Sounna ni innovation quant au moment, selon l'avis de nos compagnons, qui est le madhhab d'ach-Chafi'i et de beaucoup de gens du savoir (al-Mughni 7/285-286 ; al-Moubdi' 7/263).

Deuxième cas : le triple divorce de la femme non consommée, en une seule parole ou en une seule séance

Les jurisconsultes ont divergé au sujet de l'homme qui contracte le mariage avec une femme puis la répudie trois fois avant de l'avoir consommée : le divorce compte-t-il une fois ou trois ? Deux cas se présentent :

Premier cas : il lui dit « tu es répudiée trois fois » en une seule formule, ou « tu es répudiée, tu es répudiée, tu es répudiée » en visant les trois.

Les jurisconsultes des quatre écoles, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites, se sont accordés : l'homme qui contracte avec une femme sans la consommer puis lui dit « tu es répudiée trois fois », ou « tu es répudiée, tu es répudiée, tu es répudiée » en visant les trois, la femme est répudiée trois fois et ne redevient licite pour lui qu'après avoir épousé un autre mari. Ils s'en sont appuyés sur la parole d'Allah :

« Le divorce est de deux fois. Ensuite, ou tu la retiens conformément à la bienséance, ou tu la libères de façon agréable. »

Sourate al-Baqara, 229

et sur Sa parole :

« S'il la répudie, elle ne lui sera plus licite avant qu'elle n'épouse un autre mari. »

Sourate al-Baqara, 230

Le Coran indique que quiconque répudie son épouse, qu'il l'ait consommée ou non, trois fois, elle ne redevient licite pour lui qu'après avoir épousé un autre mari ; lorsque l'homme dit à son épouse non consommée « tu es répudiée trois fois », elle devient donc illicite pour lui jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari. Et la parole d'Allah :

« Les répudiées observent un délai d'attente de trois périodes. Et leurs époux ont plus de droit de les reprendre à cette condition. »

Sourate al-Baqara, 228

Le Coran indique que la reprise n'appartient qu'à celui qui a répudié une fois ou deux, et uniquement à la femme en période d'attente : Allah n'a établi la reprise que pendant la période d'attente, l'époux ne détenant plus le droit de reprise une fois celle-ci échue, puisque la femme peut alors épouser un mari autre que le répudiateur. Celui qui répudie son épouse non consommée une fois ou deux n'a donc aucun droit de reprise sur elle, et elle n'a aucune période d'attente : elle peut épouser qui lui est licite, qu'elle soit vierge ou déjà mariée (al-Oumm 5/183).

L'imam Malik et d'autres ont rapporté, d'Ibn Chihab, de Muhammad ibn Abd ar-Rahman ibn Thawbane, de Muhammad ibn Iyas ibn al-Boukayr : un homme répudia sa femme trois fois avant de la consommer, puis envisagea de l'épouser ; il vint demander une fatwa, et je partis avec lui pour l'interroger en son nom : il demanda à Abdallah ibn Abbas et à Abou Hourayra, qui dirent : nous ne voyons pas que tu l'épouses avant qu'elle n'épouse un autre mari. Il dit : mais ma répudiation à son égard n'était qu'une seule. Ibn Abbas dit : « Tu as laissé échapper de ta main ce que tu possédais comme avantage. » (Rapporté par Malik dans « al-Mouwatta », 1180)

Malik a rapporté, de Yahya ibn Sa'id, de Boukayr ibn Abdallah ibn al-Achajj, de an-Nou'mane ibn Abi Ayyach al-Ansari, d'après 'Ata' ibn Yasar : un homme vint interroger Abdallah ibn Amr ibn al-As au sujet d'un homme qui avait répudié sa femme trois fois avant de l'avoir touchée. 'Ata' dit : j'ai dit : le divorce de la vierge n'est qu'une seule répudiation. Abdallah ibn Amr ibn al-As me dit : « Tu n'es qu'un adolescent (qass) : une seule la sépare, trois la rendent illicite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari. » (Rapporté par Malik dans « al-Mouwatta », 1181)

D'après Mou'awiya ibn Abi Ayyach al-Ansari : il était assis avec Abdallah ibn az-Zoubeir et 'Asim ibn Omar lorsque Muhammad ibn Iyas ibn al-Boukayr vint les trouver et dit : un homme du désert a répudié sa femme trois fois avant de la consommer : que dites-vous tous deux ? Ibn az-Zoubeir dit : cette affaire ne relève pas de notre jugement ; va trouver Abdallah ibn Abbas et Abou Hourayra, qu'Allah les agrée, interroge-les puis reviens nous informer. Il y alla, les interrogea, et Ibn Abbas dit à Abou Hourayra : émets la fatwa, ô Abou Hourayra, car voilà qu'une question épineuse t'est parvenue, c'est-à-dire une question difficile et embarrassante. Abou Hourayra dit : « Une seule la sépare, trois la rendent illicite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari. » (Rapporté par at-Tahawi dans « Charh Ma'ani al-Athar », 3/57)

D'après Chuqayq : il a entendu Anas ibn Malik dire au sujet de l'homme qui répudie sa femme trois fois avant de la consommer : « Elle l'est trois fois : elle ne redevient pas licite pour lui avant d'avoir épousé un autre mari ; et Omar infligeait une correction à celui qui lui était amené pour cela. » (Rapporté par Sa'id ibn Mansour dans ses « Sounan », 1073, 1074)

D'après al-Hakam, d'après Ibn Abbas et Ibn Mas'oud, au sujet d'un homme qui a répudié sa femme trois fois avant de la consommer : « Elle ne redevient pas licite pour lui avant d'avoir épousé un autre mari. » (Rapporté par Ibn Abi Chayba dans son « Mousannaf », 17852)

D'après Ali, qu'Allah l'agrée : « Lorsqu'il répudie la vierge une seule fois, il l'a définitivement congédiée ; et lorsqu'il la répudie trois fois, elle ne redevient pas licite pour lui avant d'avoir épousé un autre mari. » (Rapporté par Ibn Abi Chayba dans son « Mousannaf », 17853)

Muhammad ibn al-Hasan ach-Chaybani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : c'est sur cela que nous fondons notre avis, et c'est l'avis d'Abou Hanifa et de la majorité de nos jurisconsultes : car il l'a répudiée trois fois, et les trois ont donc pris effet ensemble (Mouwatta de l'imam Malik selon la version de Muhammad ibn al-Hasan 2/516).

L'imam Badr ad-Din al-Ayni al-Hanafi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « Lorsqu'un homme répudie sa femme trois fois avant la consommation, les trois répudiations prennent effet » selon la majorité des savants : c'est le madhhab d'Omar, d'Ali, d'Ibn Abbas, d'Abou Hourayra, d'Abdallah ibn Amr ibn al-As, d'Ibn Mas'oud et d'Anas ibn Malik, qu'Allah les agrée ; et l'ont dit Sa'id ibn al-Mousayyib, Muhammad ibn Sirin, 'Ikrima, Ibrahim an-Nakha'i, 'Amir ach-Cha'bi, Sa'id ibn Joubeir, al-Hakam, Ibn Abi Layla, al-Awza'i et Soufyan ath-Thawri. Ibn al-Moundhir a dit : et je le dis. Abou Bakr Ibn Abi Chayba a mentionné que c'est l'avis de 'Aïcha, d'Oumm Salama, de Khalid ibn Muhammad, de Makhoulet et de Houmayd ibn Abd ar-Rahman. Tawous, Abou ach-Cha'tha' et 'Amr ibn Dinar disaient : quiconque répudie la vierge trois fois, cela vaut une seule répudiation ; et dans le « Mousannaf d'Ibn Abi Chayba », d'après Jabir ibn Zayd, Tawous et 'Ata' : lorsque l'homme répudie sa femme trois fois avant de la consommer, cela vaut une seule répudiation ; et dans « al-Mabsout » : c'est l'avis de al-Hasan al-Basri (al-Bounaya, Charh al-Hidaya 5/354).

L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, après avoir mentionné le hadith d'Ibn Abbas cité précédemment, a dit : ce hadith établit le caractère définitif des trois répudiations réunies, et qu'il en va de la non-consommée comme de la consommée ; et telle est la position de la majorité des jurisconsultes et des savants dans l'égalisation de la vierge et de la non-vierge, de la consommée et de la non-consommée : trois répudiations la rendent illicite pour son répudiateur jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari. Il a été rapporté de 'Ata', de Tawous et de Jabir ibn Zayd qu'ils comptaient les trois répudiations comme une seule pour la non-consommée ; et cela fut rapporté de Tawous, d'après Ibn Abbas, dans le hadith d'Abou as-Sahba'.

Abdallah ibn Muhammad ibn Abd al-Mou'mine m'a informé : Abou Bakr Muhammad ibn Othmane ibn Thabit m'a informé : Isma'il ibn Ishaq m'a informé : Ali ibn al-Madini nous a informés : Soufyan ibn 'Ouyayna m'a informé, d'après 'Amr ibn Dinar, d'après 'Ata' et Abou ach-Cha'tha' : « S'il la répudie trois fois avant de la consommer, cela vaut une seule répudiation. » Ali dit : j'ai dit à Soufyan : Ibrahim ibn Nafi' a rapporté, d'après 'Amr, de Tawous, de Jabir ibn Zayd et de Sa'id ibn Joubeir : « cela vaut une seule répudiation ». Soufyan dit : je l'ai retenu d'après 'Amr, Jabir ibn Zayd et 'Ata'. Il dit : et si Ibrahim l'a rapporté d'eux, il était aussi un mémorisateur.

Un groupe s'est ainsi singularisé par rapport à la majorité, dont l'accord fait preuve contre quiconque les contredit, parmi lesquels Dawoud et les zahirites. Ils disent : il ne peut être authentiquement attribué à Ibn Abbas que ce que ses scribes, Tawous, Jabir ibn Zayd, 'Ata' et Sa'id ibn Joubeir, ont rapporté de lui, selon le hadith d'Abou as-Sahba'.

Abou Omar (Ibn Abd al-Barr) a dit : parmi ceux dont nous rapportons qu'ils tenaient que trois répudiations rendent illicite la femme non consommée pour son époux, comme la consommée : Ali ibn Abi Talib, Ibn Mas'oud, Ibn Abbas, Ibn Omar, Abdallah ibn Amr ibn al-As, Abou Sa'id al-Khoudri, Jabir ibn Abdallah, Abdallah ibn Moughaffal, Abou Hourayra, 'Aïcha et Anas ; et c'est l'avis du groupe des successeurs que nous avons mentionnés. Et l'ont dit le groupe des savants des pays : Ibn Abi Layla, Ibn Choubrouma, Soufyan ath-Thawri, al-Hasan ibn Hayy, Malik, Abou Hanifa, ach-Chafi'i et leurs compagnons, Ahmad, Ishaq, Abou Thawr et Abou 'Oubeid at-Tabari (al-Istidhkar 6/109 ; Charh az-Zourqani 3/250).

L'imam Muhammad ibn Nasr al-Marwazi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils ont divergé au sujet de la non-consommée lorsque l'époux la répudie trois fois en une seule formule. Al-Awza'i, Malik, les gens de Médine, Soufyan, les tenants de l'avis rationnel, ach-Chafi'i et ses compagnons, Ahmad et Abou 'Oubeid ont dit : elle ne redevient pas licite pour lui avant d'avoir épousé un autre mari. Il a été rapporté d'Ibn Abbas et de plus d'un successeur qu'ils disaient : s'il la répudie trois fois avant de la consommer, cela vaut une seule répudiation ; et la plupart des gens du hadith suivent le premier avis. Ishaq disait : le triple divorce définitif vaut une seule répudiation ; et il interprétait le hadith de Tawous d'après Ibn Abbas : « Le triple divorce, du vivant du Messager d'Allah, d'Abou Bakr et pendant deux ans du califat d'Omar, valait une seule répudiation », en ce sens (Ikhtilaf al-'Oulama, p. 133).

Le qadi Abd al-Wahhab, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il dit à la non-consommée « tu es répudiée trois fois », elle est répudiée trois fois, contrairement à Ibn 'Oulayya qui disait qu'elle n'est répudiée qu'une seule fois ; d'après le hadith d'Ibn Omar : « Messager d'Allah, vois-tu si je l'avais répudiée trois fois ? Il dit : elle se serait séparée de toi et ce serait une désobéissance », sans distinction ; et parce qu'elle se trouve dans un état conjugal comme après la consommation ; et parce que sa parole « trois fois » explicite son intention dans « tu es répudiée », comme le montre le fait que s'il s'était contenté de dire « tu es répudiée » en ajoutant « j'ai visé par là les trois répudiations », cela lui aurait été accepté : la prise d'effet est donc nécessaire (al-Ichraf 'ala noukat masa'il al-khilaf 3/426-427, n° 1243).

L'imam Ibn al-Moundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens du savoir se sont unanimes : celui qui répudie son épouse qu'il n'a pas consommée d'une répudiation unique, elle se sépare de lui et ne redevient licite que par un nouveau mariage, et il n'a pas à son égard de période d'attente. Ils ont divergé au sujet de l'homme qui répudie la non-consommée trois fois en une seule formule. Un groupe a dit : elle ne redevient pas licite pour lui avant d'avoir épousé un autre mari ; ainsi ont dit Ibn Abbas, Abou Hourayra, Abdallah ibn Amr ibn al-As, Abdallah ibn Omar, Anas ibn Malik et Ibn Mas'oud ; et l'ont dit Sa'id ibn al-Mousayyib, Ibn Sirin, Ibn Ma'qil, 'Ikrima, an-Nakha'i, ach-Cha'bi, Sa'id ibn Joubeir, al-Hakam, Malik, Ibn Abi Layla, ath-Thawri, al-Awza'i, ach-Chafi'i, Ahmad, Abou Thawr et les tenants de l'avis rationnel ; et cela a été rapporté d'Ali et de Zayd. Abou Bakr (Ibn al-Moundhir) a dit : et c'est notre avis. Sa'id ibn Joubeir, Tawous, Abou ach-Cha'tha', 'Ata' et 'Amr ibn Dinar disaient : quiconque répudie la vierge trois fois, cela vaut une seule répudiation. Les récits rapportés d'Ibn Abbas ont divergé : Tawous l'a rapporté de lui : « Le divorce, du vivant du Messager d'Allah, d'Abou Bakr et pendant deux ans du califat d'Omar, le triple divorce valait une seule répudiation. » Sa'id ibn Joubeir, Moujahid, 'Ata' et Malik ibn al-Harith l'ont rapporté d'Ibn Abbas, contrairement à la version de Tawous (al-Ichraf 'ala noukat masa'il al-khilaf 5/187-188 ; al-Awsat 9/151, 155).

al-Qourtoubi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : dans « al-Ichraf » d'Ibn al-Moundhir : Sa'id ibn Joubeir, Tawous, Abou ach-Cha'tha', 'Ata' et 'Amr ibn Dinar disaient : quiconque répudie la vierge trois fois, cela vaut une seule répudiation. Je dis : ils ont peut-être raisonné ainsi : la non-consommée n'a aucune période d'attente ; lorsqu'il dit « tu es répudiée trois fois », elle est séparée par l'achèvement même de sa parole « tu es répudiée » ; les mots « trois fois » lui parviennent alors qu'elle est déjà séparée et n'ont donc aucun effet ; et parce que sa parole « tu es répudiée » est indépendante en elle-même, la séparation de la non-consommée ne saurait dépendre de ce qui viendrait après (Tafsir al-Qourtoubi 3/133). Ibn Houbeira, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils se sont accordés : lorsque l'époux dit à la non-consommée « tu es répudiée trois fois », elle est répudiée trois fois (al-Ifsah 2/174).

L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ach-Chafi'i a dit : « S'il dit à celle qu'il n'a pas consommée : tu es répudiée trois fois pour la Sounna, les trois prennent effet ensemble. » al-Mawardi dit : lorsqu'il répudie la non-consommée trois fois, elle est répudiée trois fois : c'est l'avis de la majorité. 'Ata' ibn Yasar et al-Maghribi ont dit : elle est répudiée une seule fois, car elle s'est séparée par sa parole « tu es répudiée », et sa parole « trois fois » n'a produit aucun effet après la séparation ; or ce propos est invalide : la prise d'effet des trois a lieu par sa parole « tu es répudiée », qui supporte le nombre, et sa parole « trois fois » explicite le nombre visé par « tu es répudiée » ; c'est pourquoi cette formule est venue à l'accusatif en tant qu'explication, comme celui qui dit : « il me doit vingt dirhams » : le mot dirham, à l'accusatif, explicite le nombre ; de même les trois répudiations explicitent le nombre. Il a été rapporté d'Abdallah ibn Omar qu'on l'interrogea au sujet de la non-consommée répudiée trois fois. 'Ata' ibn Yasar dit : j'ai dit : et de deux fois ? Abdallah ibn Omar répondit : « Une seule la sépare, et trois la rendent illicite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari » (al-Hawi al-Kabir 10/189).

Lorsqu'il est établi que le triple divorce prend effet sur la non-consommée comme sur la consommée, s'il lui dit, alors qu'elle n'a pas été consommée, « tu es répudiée trois fois pour la Sounna », les trois prennent effet ensemble, quel que soit son état, en règles ou en pureté ; car nous avons mentionné que le divorce de la non-consommée ne comporte ni Sounna ni innovation, et que le nombre des répudiations ne comporte pas non plus de Sounna ni d'innovation. Selon Abou Hanifa, elle est répudiée une seule fois qui la sépare, et les autres ne prennent pas effet ; cela découle de son principe selon lequel le triple divorce est une innovation, la Sounna étant qu'une répudiation survienne à chaque période ; or elle est séparée dès la première répudiation, et les autres ne prennent pas effet : nous en avons discuté avec lui plus haut (al-Hawi al-Kabir 10/189).

al-Amrani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il dit à celle qu'il n'a pas consommée « tu es répudiée trois fois », les trois prennent effet sur elle ; et l'ont dit tous les jurisconsultes, à l'exception d'une version rapportée de 'Ata', qui disait qu'une seule répudiation prenait effet. Notre preuve : sa parole « tu es répudiée » est un nom désignant une catégorie d'acte, valable pour une répudiation comme pour davantage ; et sa parole « trois fois » l'explicite : les trois prennent donc effet sur elle d'un seul coup (al-Bayan 10/115).

L'imam Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il répudie trois fois en un seul mot, les trois prennent effet et elle lui devient illicite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari, sans différence entre avant et après la consommation ; cela a été rapporté d'Ibn Abbas, d'Abou Hourayra, d'Ibn Omar, d'Abdallah ibn Amr, d'Ibn Mas'oud et d'Anas ; c'est l'avis de la plupart des gens du savoir parmi les successeurs et les imams après eux. 'Ata', Tawous, Sa'id ibn Joubeir, Abou ach-Cha'tha' et 'Amr ibn Dinar disaient : quiconque répudie la vierge trois fois, cela vaut une seule répudiation (al-Mughni 7/282).

Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, fut interrogé au sujet d'un homme qui avait contracté mariage avec la condition qu'elle atteigne la majorité, sans l'avoir consommée ni l'avoir touchée, puis l'avait répudiée trois fois ; ensuite un autre homme contracta avec elle sans la consommer ni la toucher, puis la répudia trois fois : le premier est-il en droit de l'épouser ? Il répondit : lorsqu'il la répudie avant la consommation, il en est chez les quatre imams comme s'il l'avait répudiée après la consommation : elle ne redevient pas licite pour lui avant d'avoir épousé un autre mari qui l'ait consommée ; lorsqu'il la répudia avant la consommation, elle ne redevient donc pas licite pour le premier. Il fut également interrogé au sujet d'un homme qui avait épousé une jeune fille vierge puis l'avait répudiée trois fois sans l'avoir touchée : peut-il contracter un second mariage avec elle ? Il répondit : le triple divorce de la vierge est, chez la plupart des imams, comme le triple divorce de la consommée (Madjmou' al-Fatawa 32/80).

Deuxième cas : il lui dit « tu es répudiée, tu es répudiée, tu es répudiée », ou « tu es répudiée et répudiée et répudiée », sans viser les trois par la première formule.

Les jurisconsultes ont divergé : si l'homme dit à son épouse non consommée trois fois « tu es répudiée », sans viser les trois par la première, les répudiations prennent-elles effet trois fois ou une seule ? La majorité des jurisconsultes, hanafites, shafi'ites et hanbalites, considère que par sa première parole « tu es répudiée », une seule répudiation prend effet et elle se sépare par elle ; rien de ce qui suit ne lui est applicable : car il a distingué les formules, et une répudiation a donc pris effet par la première, la séparant ; rien de ce qui suit ne prend effet, car elle est séparée par elle, et elle n'a aucune période d'attente puisqu'elle n'a pas été consommée ; la deuxième et la troisième ne prennent pas effet, car il ne reste aucun lieu de prise d'effet : elles sont toutes deux annulées. Cela diffère de sa parole « tu es répudiée trois fois » : les trois prennent effet ensemble par la première formule, sans ordonnancement (Mouwatta de Malik selon la version de Muhammad ibn al-Hasan 2/516 ; al-Mabsout 6/89 ; al-Bounaya 5/354 ; al-Hawi al-Kabir 10/189-190 ; al-Mouhadhdhab 2/84-85 ; al-Bayan 10/115-116 ; al-Ifsah 2/174 ; al-Mughni 7/367).

Muhammad ibn Nasr al-Marwazi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il dit, sans l'avoir consommée : « tu es répudiée, tu es répudiée, tu es répudiée », Soufyan, les tenants de l'avis rationnel, ach-Chafi'i et Abou 'Oubeid ont dit : elle se sépare de lui par la première, et les deux autres ne valent rien ; car la non-consommée se sépare par une seule répudiation et n'a aucune période d'attente : lorsqu'elle est séparée par le divorce puis qu'il lui dit « tu es répudiée », cela équivaut au divorce prononcé sur une femme étrangère, qui ne prend donc pas effet. Malik, Rabi'a, les tenants de l'avis rationnel, les gens de Médine, al-Awza'i et Ibn Abi Layla ont dit : s'il lui dit trois fois « tu es répudiée », l'une après l'autre, elle lui devient illicite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari ; s'il reste silencieux entre les deux répudiations, elle se sépare par la première et la deuxième ne lui est pas applicable (Ikhtilaf al-'Oulama, p. 134).

L'imam Ibn al-Moundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : chapitre de la divergence au sujet du triple divorce avant la consommation. Ils ont divergé au sujet de l'homme qui dit à son épouse qu'il n'a pas consommée : « tu es répudiée, tu es répudiée, tu es répudiée ». Un groupe a dit : elle se sépare par la première, et les deux formules qui suivent ne valent rien. Ce propos nous est rapporté d'an-Nakha'i, d'Abou Bakr ibn Abd ar-Rahman ibn al-Harith, de 'Ikrima, de Hammad ibn Abi Soulayman et d'al-Hakam ; al-Hakam l'a mentionné d'après Ali, Ibn Mas'oud et Zayd. Et l'ont dit Soufyan ath-Thawri, ach-Chafi'i, Ahmad, Abou 'Oubeid, Abou Thawr et les tenants de l'avis rationnel.

Nous disons de même : lorsque la première s'est produite, elle n'était pas en période d'attente pour que la deuxième et la troisième puissent prendre effet. La question comporte toutefois deux avis : s'il enchaîne sa parole, les trois répudiations prennent effet et elle lui devient illicite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari ; ainsi ont dit al-Awza'i, al-Layth ibn Sa'd et Malik. Malik a dit : s'il n'a aucune intention [de les répéter], elles ne prennent pas effet (al-Ichraf 5/188-189).

L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ach-Chafi'i a dit : « S'il lui dit : tu es répudiée, tu es répudiée, tu es répudiée, la première prend effet et elle se sépare sans période d'attente ; et Allah sait mieux. » al-Mawardi dit : cela concerne la non-consommée : s'il lui dit trois fois « tu es répudiée » en visant, par la deuxième et la troisième, la reprise du mariage, elle est répudiée une fois par la première formule, et rien ne prend effet par la deuxième ni la troisième, car elle s'est séparée par la première. Malik a dit : elle est répudiée trois fois s'il le dit de façon continue, car une partie de sa parole est liée à l'autre, et le statut de la première est suspendu à la dernière : cela équivaut à sa parole « tu es répudiée trois fois ». Or ce propos est invalide : il s'agit d'un divorce ordonné dont une partie a précédé l'autre ; lorsque la partie antérieure prend effet, elle empêche la prise d'effet de la partie postérieure (al-Hawi al-Kabir 10/189).

Ibn Qoudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit, dans une question : « Lorsqu'il dit à une consommée : tu es répudiée, tu es répudiée, deux répudiations lui deviennent définitives, sauf s'il a visé par la deuxième à l'informer que la première avait pris effet : une seule lui devient alors définitive. Si elle n'était pas consommée, elle se sépare par la première et rien de ce qui suit ne lui est applicable ; car c'est l'initiation d'une parole... » Quant à la non-consommée, elle n'est répudiée que d'une répudiation unique, qu'il ait eu ou non l'intention de prononcer, qu'il le dise de façon séparée ou continue : c'est l'avis d'Abou Bakr ibn Abd ar-Rahman ibn al-Harith, de 'Ikrima, d'an-Nakha'i, de Hammad ibn Abi Soulayman, d'al-Hakam, d'ath-Thawri, d'ach-Chafi'i, des tenants de l'avis rationnel, d'Abou 'Oubeid et d'Ibn al-Moundhir ; al-Hakam l'a mentionné d'après Ali, Zayd ibn Thabit et Ibn Mas'oud. Malik, al-Awza'i et al-Layth ont dit : deux répudiations prennent effet ; et s'il le dit trois fois, les trois prennent effet si sa parole est continue, car il l'a répudiée trois fois en une parole continue, semblable à sa parole « tu es répudiée trois fois ».

Notre preuve : il s'agit d'un divorce distingué chez la non-consommée, et la première ne prend donc pas effet, comme s'il avait distingué sa parole ; et parce que la non-consommée se sépare par une seule répudiation, n'ayant aucune période d'attente : la deuxième répudiation la rencontre donc déjà séparée, et le divorce ne peut prendre effet, car elle n'est plus épouse : seule l'épouse peut être répudiée ; et parce que c'est le propos des compagnons que nous avons nommés, dont nous ne connaissons aucun contradicteur en leur époque : cela vaut unanimité (al-Mughni 7/367).

Les malikites ont dit : lorsque l'homme dit à la non-consommée « tu es répudiée, tu es répudiée, tu es répudiée » par des formules enchaînées, elle est répudiée trois fois : car tout époux détient le droit de prononcer trois répudiations par une parole unique, et il lui est valide de les prononcer par trois formules enchaînées, comme pour la consommée ; et parce que l'enchaînement relève du statut de l'ensemble prononcé par une parole unique : prononcer par trois formules enchaînées (al-Ichraf 'ala noukat masa'il al-khilaf 3/427, n° 1244).

L'imam Ibn Rochd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : lorsqu'il dit à la non-consommée « tu es répudiée, tu es répudiée, tu es répudiée » de façon rythmée, cela vaut trois répudiations selon Malik ; Abou Hanifa et ach-Chafi'i ont dit : une seule prend effet. Celui qui a assimilé la répétition de la formule au nombre, en disant « je t'ai répudiée trois fois », a estimé que le divorce prend effet trois fois ; et celui qui estime que la formule unique la sépare déjà a dit que la deuxième et la troisième ne prennent pas effet (Bidayat al-Moudjtahid 2/60).