Fiqh islamique > Le mariage et la famille > La wilaya (tutelle matrimoniale) et la kafa'a > La kafaa : critères de l'équivalence
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
La kafaa, ou équivalence entre les conjoints, est l'une des questions majeures du fiqh du mariage : les juristes ont débattu pour savoir si elle est une condition de validité ou de force contraignante du contrat, à quel moment elle s'apprécie, qui peut s'en prévaloir et quels sont ses critères. Ce chapitre présente les positions des quatre écoles avec leurs preuves coraniques et prophétiques et leurs références classiques, takhrij et renvois compris. Les six feuilles ci-dessous en livrent la traduction fidèle, feuille par feuille.
Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
« Les musulmans sont équivalents entre eux quant à leurs vies (leurs sangs). »Hadith cité dans Matalib uli an-nuha, t. 5, p. 84
C'est-à-dire qu'ils sont égaux, de sorte que la vie du plus humble parmi eux vaut celle du plus noble ; l'équivalence est prise en compte ici dans cinq domaines.
La prise en compte de l'équivalence dans le mariage : les fuqaha sont unanimes sur la prise en compte de l'équivalence dans le mariage ; car les intérêts, d'habitude, ne s'ordonnent qu'entre des gens équivalents ; la femme noble refuse d'être livrée en lit à un homme vil. Elle n'est prise en compte qu'au début du mariage, et sa persistance ensuite n'est pas exigée : au point que s'il l'épouse en étant son équivalent puis devient pervers, le mariage n'est pas annulé.
Et parce que le but prescrit du mariage est l'ordonnancement des intérêts de chacun des deux époux avec l'autre pendant la durée de la vie : il a été institué pour fonder des liens d'alliance par mariage, afin que le lointain devienne proche, appui et secours, qui se réjouit de ce qui te réjouit et s'afflige de ce qui t'afflige ; et cela n'a lieu que par la concordance et le rapprochement, or il n'y a pas de rapprochement des âmes quand les lignées s'éloignent.
Et parce que le mariage a pour but la bonne entente : si la femme est d'un rang supérieur, elle se détourne de l'homme, et le but n'est pas atteint par lui.
De plus, l'équivalence n'est prise en compte que pour le droit des femmes, non pour celui des hommes : quand l'homme noble épouse une femme de basse condition, ses tuteurs n'ont pas le droit de s'y opposer ; car c'est lui qui couche sous elle, non elle sous lui, et la bassesse du lit ne l'irrite pas. Et parce que les textes sont venus à son sujet concernant les hommes en particulier : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) n'avait aucun équivalent, et pourtant il a épousé parmi les plus nobles des Arabes.
Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
« Trois personnes recevront leur récompense au double : l'homme qui a une esclave, qu'il instruit et enseigne bien, qu'il élève bien puis qu'il affranchit et épouse : il aura une double récompense ; le croyant issu des gens du Livre, qui était croyant puis croit au Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : il aura une double récompense ; et l'esclave qui accomplit le droit d'Allah et conseille sincèrement son maître. »Rapporté par Boukhari (2849)
Et parce que la raison pour laquelle l'équivalence a été prescrite fait que sa prise en compte est réservée à leur côté (celui des femmes) : c'est la femme qui s'indigne, non l'homme ; car c'est elle qui est couchée sous l'autre, tandis que le mari est celui qui couche, et le dégoût ne l'atteint pas de son côté.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : « Certains de nos cheikhs ont dit que l'équivalence du côté des femmes est aussi prise en compte selon Abu Yusuf et Muhammad, en s'appuyant sur une question citée dans al-Jam' as-saghir, dans le chapitre du mandat : un émir ordonna à un homme de l'épouser (de lui procurer une épouse), et il le maria à l'esclave d'un autre. On a dit : cela est permis selon Abu Hanifa, illicite selon eux deux. Il n'y a, dans cette question, aucune preuve de ce qu'ils ont prétendu ; car le non-permis selon eux deux peut s'expliquer par un autre sens : ils tiennent pour principe que le mandat absolu est restreint par la coutume et l'usage et s'applique donc à ce qui est d'usage, comme pour le mandataire d'une vente absolue. » (Bada'i' as-sana'i', 2/320 ; al-Hidaya, 1/200 ; al-Ikhtiyar, 3/123 ; Sharh Fath al-Qadir, 3/293-294 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/304-305 ; al-Lubab, 2/33 ; al-Bahr ar-ra'iq, 3/137 ; al-'Inaya, 4/441 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 1/360-361 ; Majmu' al-fatawa, 19/28.)
La majorité des fuqaha estime qu'il n'est pas permis de la marier à un non-équivalent sans son consentement, sauf selon une transmission d'Abu Hanifa mentionnée plus haut ; car c'est la léser et lui infliger le déshonneur. Si on la marie à un non-équivalent, le droit d'option lui est reconnu selon l'ensemble des fuqaha ; d'après ce qui est rapporté d'Aïcha (qu'Allah l'agrée) :
Une jeune fille vint auprès du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) et dit : Ô Messager d'Allah, mon père m'a mariée au fils de son frère pour s'élever de sa bassesse grâce à moi. Le Prophète lui laissa le choix. Elle dit : j'ai approuvé ce qu'a fait mon père, mais je voulais que les femmes sachent que les pères n'ont aucun pouvoir en cela.Hadith faible : rapporté par An-Nasa'i (3269), l'imam Ahmad (25043), Ishaq ibn Rahawayh dans son Musnad (1359) et Ibn Abi Shayba dans son Musannaf (16230)
Et dans le Sahih de Boukhari :
D'après al-Khansa bint Khidam al-Ansariyya : son père la donna en mariage alors qu'elle était déjà passée par le mariage (thayyib), et elle désapprouva ; elle alla trouver le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), qui annula son mariage.Rapporté par Boukhari (4845)
L'équivalence est-elle une condition de validité du mariage ? Une condition de son caractère contraignant ? Ou n'est-elle pas une condition du tout ?
Les fuqaha ont divergé sur l'équivalence dans le mariage : est-elle une condition de validité, de sorte que le mariage ne soit valide que si l'équivalence est réalisée entre les époux ? Une condition de son caractère contraignant, de sorte que la femme ou ses tuteurs puissent y renoncer ? Ou n'est-elle pas une condition du tout, sans qu'aucun droit d'option n'y soit attaché ?
La majorité des fuqaha, à savoir les hanafites, les malikites, les chaféites et les hanbalites dans l'école, considère que l'équivalence dans le mariage n'est pas une condition de validité, mais une condition de son caractère contraignant : si la femme et ses tuteurs s'accordent à renoncer à l'équivalence et qu'elle est mariée à un homme inférieur à elle en équivalence, le mariage est permis ; en vertu de la parole d'Allah, exalté soit-Il :
« Ô hommes ! Nous vous avons créés d'un mâle et d'une femelle, et Nous avons fait de vous des peuples et des tribus afin que vous fassiez connaissance. Le plus noble d'entre vous auprès d'Allah est le plus pieux. »
Sourate al-Hujurat, 13
Il a dit, exalté soit-Il :
« Les croyants ne sont que des frères. »
Sourate al-Hujurat, 10
Il a dit :
« Les croyants et les croyantes sont alliés les uns des autres. »
Sourate at-Tawba, 71
Et Il a dit, exalté soit-Il :
« Leur Seigneur leur répondit : Je ne laisse pas perdre l'œuvre d'un seul travailleur parmi vous, homme ou femme : vous êtes les uns issus des autres. »
Sourate Al 'Imran, 195
Et Allah, exalté soit-Il, a dit :
« Les femmes vertueuses sont pour les hommes vertueux, et les hommes vertueux pour les femmes vertueuses. »
Sourate an-Nur, 26
Et Il a dit, exalté soit-Il :
« Épousez celles qui vous plaisent parmi les femmes. »
Sourate an-Nisa, 3
Et le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
« Ô gens, votre Seigneur est unique et votre père est unique : sachez qu'il n'y a aucune supériorité de l'Arabe sur le non-Arabe, ni du non-Arabe sur l'Arabe, ni du Blanc sur le Noir, ni du Noir sur le Blanc, si ce n'est par la piété. »Hadith authentique : rapporté par l'imam Ahmad dans son Musnad (23536)
Et il a dit (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :
« Sachez que les proches de tel homme ne sont pas mes alliés : mes alliés sont Allah et les croyants vertueux. »Rapporté par Mouslim (215)
Et le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
« Si vient à vous celui dont la religion et le caractère vous plaisent, mariez-le ; si vous ne le faites pas, il y aura sur terre discorde et grand mal. On lui dit : Ô Messager d'Allah, et s'il a (un défaut) ? Il dit : Si vient à vous celui dont la religion et le caractère vous plaisent, mariez-le, trois fois. »Hadith beau : rapporté par At-Tirmidhi (1085)
Il n'a pas réservé cela à l'Arabe par rapport à l'affranchi (mawla), et le porter sur la généralité est le plus juste.
Dans le Sahih de Boukhari, d'après Aïcha, épouse du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), et Oumm Salama :
Abu Hudhayfa ibn Utba ibn Rabi'a ibn Abd Shams avait adopté Salim et l'avait marié à la fille de son frère, Hind bint al-Walid ibn Utba ibn Rabi'a, alors qu'il était l'affranchi d'une femme des Ansar.Rapporté par Boukhari (4800), Abu Dawud (2061) et An-Nasa'i (3223)
Personne ne le lui a désapprouvé ni blâmé parmi les gens de ce temps.
Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ordonna à Fatima bint Qays, qui était Qurayshite, d'épouser Usama ibn Zayd, qui était parmi les affranchis, et elle l'épousa sur son ordre :
Il me dit : « Épouse Usama. » Je l'épousai, Allah y mit du bien et j'en fus réjouie.Rapporté par Mouslim (1480)
Zaynab bint Jahsh, des Banu Asad ibn Khuzayma, dont la mère était la tante paternelle du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), avait été mariée par son père à Zayd ibn Haritha, qui était parmi les affranchis ; il l'épousa jusqu'à ce qu'il la répudiât, puis le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) l'épousa.
Dhuba'a bint az-Zubayr ibn Abd al-Muttalib était l'épouse de Miqdad ibn al-Aswad, qui était un allié (halif) de Quraysh.
La sœur d'Abd ar-Rahman ibn Awf était mariée à Bilal.
D'après Abu Salama, d'après Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée), Abu Hind fit la saignée au Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dans le palais de Yafukh. Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit :
« Ô Banu Bayada, donnez (une épouse) à Abu Hind et donnez-lui. »Hadith beau : rapporté par Abu Dawud (2102) et Ibn Hibban dans son Sahih (4067)
Ibn Mas'ud dit à sa sœur :
« Je te fais jurer par Allah de n'épouser qu'un musulman, fût-il un Blanc byzantin ou un Noir abyssin. »Hadith faible : rapporté par Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan (1/82) ; dans sa chaîne figure Ibrahim at-Taymi, né environ un an après la mort d'Ibn Mas'ud : la chaîne est donc interrompue
Tout cela indique que le mariage avec un non-équivalent n'est pas illicite lorsque le tuteur et la femme y consentent et qu'elle est raisonnable (rashida).
Et parce que l'interdiction liée à l'équivalence vise le rejet du déshonneur : c'est un droit d'elle et des tuteurs, auquel ne s'attache aucun droit d'Allah, exalté soit-Il ; s'ils s'accordent à y renoncer, c'est permis, comme la réduction du mahr de contrepartie (mahr al-mithl) ou la garantie de l'absence de vices. (Mukhtasar Ikhtilaf al-'ulama, 2/252-253 ; at-Tamhid, 19/162, 165 ; al-Ishraf 'ala nakt masail al-khilaf, 3/305-306, no 1142 ; Tafsir al-Qurtubi, 16/347 ; ash-Sharh al-kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi, 3/58 ; Tathbir al-mukhtasar, 2/598 ; al-Bayan, 9/195-196 ; Rawdat at-talibin, 4/720 ; an-Najm al-wahhaj, 7/116-117 ; Mughni al-muhtaj, 4/273 ; Tuhfat al-muhtaj, 8/644-645 ; ad-Dibaj, 3/220 ; al-Mughni, 7/26-27 ; Sharh az-Zarkashi, 2/335-336 ; al-Insaf, 8/105-106 ; Kashshaf al-qina', 5/72-73 ; Matalib uli an-nuha, 5/84 ; Manar as-sabil, 2/566-567.)
L'imam Ahmad, selon une transmission qui est l'avis de la plupart des premiers savants, considère que l'équivalence est une condition de validité du mariage : si une femme, d'accord avec ses tuteurs, accepte d'être mariée à un non-équivalent, le mariage n'est pas valide, faute de sa condition ; si l'affranchi épouse une Arabe, on les sépare. On a en effet empêché la femme de se marier elle-même afin qu'elle ne se place pas avec un non-équivalent : le contrat est donc nul par crainte du déshonneur, et a fortiori ici, à cause du droit d'Allah, exalté soit-Il, qui s'y attache.
Et d'après Jabir, en paroles attribuées au Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :
« N'épousez pas les femmes à d'autres qu'à des équivalents, et qu'elles ne soient données en mariage que par leurs tuteurs ; et point de mahr inférieur à dix dirhams. »Hadith fabriqué : rapporté par Ad-Darqutni (3601), qui dit : il y a là Mubashshir ibn Ubayd, transmetteur de hadiths abandonnés dont les récits ne sont pas confirmés
Et d'après Abu Ishaq al-Hamdani, d'après Abu Layla al-Kindi, qui a dit : Salman partit avec treize hommes parmi les compagnons du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) en voyage. Quand l'heure de la prière vint, ils dirent : avance, ô Abu Abdillah, tu es le plus savant et le plus âgé. Il dit : Allah vous a comblés de faveurs sur nous, ô Arabes : vous nous commandez et nous ne vous commandons pas, et vous épousez nos femmes alors que nous n'épousons pas les vôtres. Un homme du groupe s'avança et pria à leur tête quatre rak'a. À la fin, Salman lui dit :
« Tu as prié quatre rak'a, nous avions plus besoin de la dispense. »Hadith faible : rapporté par Abd ar-Razzaq dans al-Musannaf (10329), Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan (593) et Al-Bayhaqi dans as-Sunan al-kubra (5224)
Omar (qu'Allah l'agrée) a dit :
« J'empêcherai certes que les femmes de noble lignée soient données en mariage qu'à des équivalents. »Hadith faible : rapporté par Ad-Darqutni (3785)
Et parce que le mariage a pour but la bonne entente : si la femme est d'un rang supérieur, elle se détourne de l'homme et le but n'est pas atteint. (Al-Mughni, 7/26-27 ; Sharh az-Zarkashi, 2/335-336 ; al-Insaf, 8/105-106 ; Kashshaf al-qina', 5/72-73 ; Sharh Muntaha al-iradat, 5/150-151 ; Matalib uli an-nuha, 5/84 ; Manar as-sabil, 2/566-567 ; Majmu' al-fatawa, 19/28.)
Al-Karkhi, parmi les hanafites, et Al-Kasani rapporte la même chose de Sufyan ath-Thawri et d'al-Hasan al-Basri, estiment que l'équivalence n'est pas une condition du tout. Ils s'appuient sur ce qui est rapporté : Abu Tayba demanda la main (d'une femme) chez les Banu Bayada, qui refusèrent de la marier à lui. Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit :
« Ô Banu Bayada, donnez (une épouse) à Abu Hind et donnez-lui. »Hadith beau : rapporté par Abu Dawud (2102) et Ibn Hibban dans son Sahih (4067)
Il est rapporté que Bilal (qu'Allah l'agrée) demanda la main (d'une femme) chez un peuple parmi les Ansar, qui refusèrent de la marier à lui. Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui dit :
« Dis-leur : le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) vous ordonne de me donner (une épouse). »Récit non retrouvé par l'auteur
Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ordonna le mariage malgré l'absence d'équivalence ; s'il avait été pris en compte, il n'aurait pas ordonné, car marier à un non-équivalent n'est pas un acte ordonné. Et il a dit (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :
« Il n'y a aucune supériorité de l'Arabe sur le non-Arabe, ni du non-Arabe sur l'Arabe, ni du Blanc sur le Noir, ni du Noir sur le Blanc, si ce n'est par la piété. »Hadith authentique : rapporté par l'imam Ahmad dans son Musnad (23536)
C'est là un texte explicite. Et parce que, si l'équivalence était prise en compte dans la Loi, ce serait dans les situations les plus dignes de l'être.
Il est dit : le mariage du pervers n'est pas valide et son annulation est obligatoire ; un groupe a préféré cet avis.
Ad-Dasuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'essentiel de la question est que ce qu'ont rapporté al-Hattab et d'autres, et ce qu'a retenu le cheikh Ibn Rahal, indique apparemment l'interdiction dès le départ de la marier à un pervers, même si l'on se sent garanti de sa part, et que ni elle ni son tuteur n'ont le droit d'accepter cela ; et c'est l'avis apparent : car la fréquentation du pervers est interdite et le fait de le délaisser est une obligation légale, que dire alors du mélange du mariage ? (Hashiyat ad-Dasuqi avec ash-Sharh al-kabir, 3/58-59 ; Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-saghir, 5/27 ; Minh aj-jalil, 3/324.)
Les chaféites ont dit : marier la femme à un non-équivalent avec son consentement est déconseillé, sauf pour un intérêt ; et la marier au pervers avec son consentement est déconseillé, comme l'a dit le cheikh Izz ad-Din, sauf si l'on craint une turpitude ou un mal naissant du refus de la marier à lui : comme si l'on craignait la fornication si elle ne l'épousait pas, ou que la domination d'un pervers s'exerce sur elle. (Mughni al-muhtaj, 4/274 ; ad-Dibaj, 3/220 ; Hashiyat al-'Umayra, 3/586.)
Le moment de la prise en compte de l'équivalence : la majorité des fuqaha, en règle générale, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites, considère que l'équivalence est prise en compte au début du mariage et que sa durée n'est pas exigée : si l'époux remplissait, au moment du contrat, les critères de l'équivalence puis les perdait après le contrat, le contrat est valide et ne s'annule pas pour cela.
Les hanafites ont dit : l'équivalence dans le mariage est prise en compte à la conclusion du mariage, et sa poursuite n'est pas prise en compte ensuite ; au point que s'il l'épouse en étant son équivalent puis devient pervers et démuni, le mariage n'est pas annulé. (Al-Jawhara an-nayyira, 4/304 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 1/360-361 ; Dirar al-hukkam, 4/102 ; ad-Durr al-mukhtar, 3/92.)
Les chaféites ont dit : c'est l'état au moment du contrat qui compte pour les critères de l'équivalence. Certes, l'abandon préalable du métier vil n'a d'effet que si une année s'est écoulée, selon ce qu'ont dit plusieurs savants ; ce qui est clair s'il revêt autre chose au point que le nom (du métier) a disparu et qu'on ne le rattache plus du tout à ce métier ; sinon il faut l'écoulement d'un temps qui coupe l'attribution du métier, au point qu'il ne soit plus rabaissé pour cela.
Ibn al-'Imad et az-Zarkashi ont établi que le pervers repenti n'est pas l'équivalent de la vertueuse chaste ; et Ibn al-'Imad a déclaré ailleurs que l'adultère marié, même repenti et même si son repentir est beau, ne redevient pas équivalent, de même que sa chasteté ne revient pas ; et que celui qui a été écarté pour prodigalité n'est pas l'équivalent de la femme raisonnable.
Une fois établi que l'état au moment du contrat est décisif, on sait que la survenance du métier vil n'ouvre pas le droit d'option, et c'est l'avis le plus juste ; car le droit d'option dans le mariage, après sa validité, n'a lieu que par les cinq causes mentionnées dans leur chapitre et par l'affranchissement alors qu'elle est possédée d'un esclave ; et la survenance du métier vil n'en est aucune, ni par le sens.
Ash-Shihab ar-Ramli (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à la parole d'al-Isnawi : « Le droit d'option naît si la perversité se renouvelle », elle est rejetée, comme l'ont dit al-Adhra'i, Ibn al-'Imad et d'autres ; certes, la survenance de l'esclavage annule le mariage ; et la parole d'al-Isnawi : « Elle a le choix à son sujet » est une erreur. (Nihayat al-muhtaj, 6/296 ; Tuhfat al-muhtaj, 8/650-651.)
Les hanbalites dans l'école ont dit : si l'équivalence disparaît après le contrat, l'annulation n'appartient qu'à l'épouse, non à ses tuteurs, comme son affranchissement alors qu'elle est possédée d'un esclave ; car le droit des tuteurs porte sur la conclusion du contrat, non sur sa persistance.
On dit à l'imam Ahmad au sujet de celui qui boit du vin : sépare-t-on les époux ? Il dit : qu'Allah pardonne ; ce qui compte, selon cette transmission, est son existence au moment du contrat, non après. (Kashshaf al-qina', 5/72-73 ; Sharh Muntaha al-iradat, 5/151 ; Matalib uli an-nuha, 5/84 ; Manar as-sabil, 2/567.)
Le droit dans l'équivalence appartient à la femme et aux tuteurs : la plupart des fuqaha ont affirmé que l'équivalence est un droit à la fois de l'épouse et des tuteurs, au point que même si l'épouse accepte un non-équivalent, les tuteurs peuvent s'y opposer et faire annuler le mariage.
Les hanafites ont dit : l'équivalence est un droit des tuteurs et de la femme ; si la femme se marie elle-même à un non-équivalent, les tuteurs peuvent les séparer pour repousser le déshonneur d'eux-mêmes ; car le droit établi pour elle n'est pas celui établi pour les tuteurs : ce qui est établi pour elle est la préservation de sa personne de l'humiliation du lit, et ce qui est établi pour les tuteurs est la préservation de leur lignée de voir rattacher à eux par alliance celui qui n'est pas leur équivalent ; l'un n'est pas l'autre, et la renonciation de l'un n'entraîne donc pas celle de l'autre. Ne vois-tu pas que le droit d'option peut être établi pour elle là où il ne l'est pas pour les tuteurs ?
Cela vaut que le tuteur soit un proche au mariage interdit ou non, comme le cousin paternel ; et cette séparation n'a lieu que devant le juge.
Le silence du tuteur qui ne réclame pas la séparation n'annule pas son droit d'annulation, même si le temps s'écoule jusqu'à ce qu'elle soit enceinte ; si elle a un enfant de lui, ils ne peuvent plus les séparer, afin que l'enfant ne soit pas privé de celui qui l'élève. Tant que le juge n'a pas statué entre eux, le jugement du divorce, du zihar, de l'ilà (vœu d'abstinence) et de l'héritage demeure entre eux, et la séparation est une annulation, non un divorce.
Si le mari n'a pas consommé le mariage, elle n'a rien ; s'il a consommé ou s'est trouvé seul avec elle dans une retraite valide, tout ce qui est nommé (le mahr et autres) est dû, la pension d'attente est due, et elle doit accomplir l'attente.
Si elle se marie elle-même à un non-équivalent et que son tuteur la dote et reçoit son mahr, il n'a plus le droit d'annuler après cela ; car c'est une ratification du jugement du contrat.
Si la femme épouse un non-équivalent et que l'un des tuteurs l'accepte, cela est permis ; et celui qui est pareil à lui dans la tutelle ou plus éloigné de lui ne peut l'annuler, sauf s'il est plus proche : alors il peut demander la séparation selon Abu Hanifa et Muhammad.
Abu Yusuf a dit : si l'un des deux tuteurs accepte un non-équivalent, le tuteur qui est pareil à lui peut refuser de l'accepter.
Si certains tuteurs renoncent à leur droit dans l'équivalence, le droit des autres tombe si la femme accepte cela, selon Abu Hanifa et Muhammad.
Abu Yusuf a dit : le droit de celui qui n'a pas accepté ne tombe pas. (Al-Mabsut, 5/26-27 ; al-Hidaya, 1/201 ; al-Ikhtiyar, 3/125 ; Sharh Fath al-Qadir, 3/294 ; al-'Inaya, 4/442 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/305-306 ; al-Lubab, 2/32.)
Les malikites ont dit : l'équivalence est un droit à la fois de la femme et du tuteur, et tous deux peuvent y renoncer ensemble ; s'ils ne l'acceptent pas ensemble, l'avis est à celui des deux qui refuse, et il appartient au juge d'empêcher celui des deux qui accepte. (Hashiyat ad-Dasuqi avec ash-Sharh al-kabir, 3/58-59 ; Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-saghir, 5/27 ; Minh aj-jalil, 3/324.)
Les chaféites ont dit : l'équivalence est un droit de la femme et du tuteur, que le tuteur soit unique ou qu'ils soient plusieurs égaux en degré ; l'acceptation par elle d'un non-équivalent ne suffit donc pas : il faut l'acceptation de tous les tuteurs, non d'un seul d'entre eux ; car ils ont un droit dans l'équivalence, et leur acceptation d'y renoncer est donc prise en compte comme celle de la femme. Cela diffère du cas où l'un d'eux la marie à un équivalent sans le mahr de contrepartie, avec son consentement sans le leur : le mariage est alors valide ; car ils n'ont aucun droit dans le mahr et aucun déshonneur à redouter.
Si le tuteur le plus proche la marie à un non-équivalent avec son consentement, les tuteurs plus éloignés ne peuvent s'y opposer ; car ils n'ont plus de droit dans ce mariage.
Si la vierge est mariée par contrainte, ou si la déjà-mariée (thayyib) l'est avec une autorisation d'elle, absolue et non restreinte à un équivalent ou à un non-équivalent, et qu'on la marie à un non-équivalent, le mariage n'est pas valide, faute de son consentement.
On excepte de ce qui précède le cas où le défaut d'équivalence serait le fait d'être borgne (jabb) ou impuissant ('unna) : le mariage au borgne ou à l'impuissant est valide avec son consentement, même si le tuteur n'accepte pas.
Si celle qui n'a pas de tuteur particulier demande que le souverain ou son délégué la marie à un non-équivalent et qu'il le fait, le mariage n'est pas valide selon l'avis le plus juste ; car il est le délégué des musulmans, qui ont une part dans l'équivalence.
Avis contraire à l'avis le plus juste : le mariage est valide, comme celui du tuteur particulier ; mais si le souverain la marie pour cause d'absence du tuteur ou de sa récalcitrance, elle ne peut être mariée qu'à un équivalent de façon certaine.
Marier à un non-équivalent avec son consentement est déconseillé, et la marier au pervers avec son consentement aussi, comme l'a dit le cheikh Izz ad-Din, sauf si l'on craint une turpitude ou un mal naissant du refus de la marier à lui : comme si l'on craignait la fornication si elle ne l'épousait pas, ou que la domination d'un pervers s'exerce sur elle. (Al-Bayan, 9/197 ; Rawdat at-talibin, 4/720-721 ; Asna al-matalib, 3/193 ; an-Najm al-wahhaj, 7/117-118 ; Mughni al-muhtaj, 4/273, 275 ; Tuhfat al-muhtaj, 8/645, 649 ; ad-Dibaj, 3/220.)
Les hanbalites ont dit : l'équivalence dans le mariage est un droit de la femme et de tous les tuteurs, proches et éloignés, jusqu'à celui qui naît parmi eux après le contrat ; car ils sont égaux dans le déshonneur qui les atteint par la perte de l'équivalence.
Si la femme est mariée à un non-équivalent, elle peut annuler le mariage, même après un long délai ; car il s'agit d'un défaut dans l'objet du contrat, analogue au droit d'option pour vice, tant qu'elle n'a pas accepté par parole ou par acte, comme si elle l'a fait entrer chez elle en connaissance de cause, sachant qu'il n'est pas son équivalent.
De même, ses tuteurs ont le droit d'annuler ; car ils sont égaux dans le déshonneur qui les atteint par la perte de l'équivalence.
Si la femme accepte, ou si certains d'entre eux acceptent, l'annulation reste à celui qui n'a pas accepté ; le plus éloigné la détient avec l'accord du plus proche ; car le mariage n'est pas contraignant faute d'équivalence, et le déshonneur atteint tous.
Si le père marie sa fille à un non-équivalent avec son consentement, les frères ont, selon le texte, le droit d'annuler ; car le déshonneur de marier à un non-équivalent les atteint tous.
Si l'équivalence disparaît après le contrat, l'annulation n'appartient qu'à l'épouse, non aux tuteurs, comme son affranchissement alors qu'elle est possédée d'un esclave ; car le droit des tuteurs porte sur la conclusion du contrat, non sur sa persistance. (Kashshaf al-qina', 5/72-73 ; Sharh Muntaha al-iradat, 5/151 ; Matalib uli an-nuha, 5/84 ; Manar as-sabil, 2/567.)
Les critères de l'équivalence : ce sont les qualités prises en compte chez l'époux pour qu'il soit son équivalent. Ce sont : la religion, la lignée (nasab, dit aussi hasab), la liberté, le métier, la fortune et l'absence des vices ouvrant droit d'option. Ces critères font l'unanimité chez les fuqaha des quatre écoles en partie, et font l'objet de divergence en partie.
1. La religion : ce qu'on entend par religion est le fait d'être religieux, c'est-à-dire qu'il soit pieux et non pervers ; non la religion au sens de l'islam ; car ni elle ni son tuteur ne peuvent y renoncer et la donner à un mécréant. Le débauché et le pervers ne sont donc pas l'équivalent d'une femme chaste et intègre ; car il est écarté du témoignage et du récit, ce qui est un défaut dans son humanité : il n'est pas l'équivalent d'un homme intègre. Allah, exalté soit-Il, a dit :
« Celui qui croit est-il semblable à celui qui est pervers ? Ils ne sont pas égaux. »
Sourate as-Sajda, 18
Et le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
« Si vient à vous celui dont la religion et le caractère vous plaisent, mariez-le ; si vous ne le faites pas, il y aura sur terre discorde et grand mal. On lui dit : Ô Messager d'Allah, et s'il a (un défaut) ? Il dit : Si vient à vous celui dont la religion et le caractère vous plaisent, mariez-le, trois fois. »Hadith beau : rapporté par At-Tirmidhi (1085)
Et parce que le pervers est méprisé, écarté du témoignage et du récit, dont on ne se sent pas en sécurité pour sa personne ni pour ses biens, déchu de la tutelle, inférieur auprès d'Allah et auprès de Ses créatures, qui a peu de part en ce monde et dans l'au-delà : il ne peut être l'équivalent d'une femme chaste ni son égal ; mais il peut être l'équivalent de son pareil.
Si le tuteur marie une femme vertueuse à un pervers ou un débauché sans son consentement, elle peut annuler le mariage ; de même, si elle est issue d'un père vertueux et se marie elle-même à un pervers, ses tuteurs ont le droit de s'y opposer ; car la fierté légitime pour la religion est plus juste que celle pour la lignée, la liberté et la fortune, et le mépris pour la perversité est la plus forte des formes de mépris. La parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :
« La femme est épousée pour quatre choses : sa fortune, sa lignée, sa beauté et sa religion. Choisis celle qui a la religion : que tes mains soient poudrées de terre. »Rapporté par Boukhari (4802) et Mouslim (1466)
indique qu'elle atteint mieux le but recherché. C'est l'avis de la majorité des fuqaha : les hanafites dans l'école, les malikites, les chaféites et les hanbalites.
Muhammad ibn al-Hasan a dit : l'équivalence n'est pas prise en compte dans la religion ; car la religion relève des choses de l'au-delà, tandis que l'équivalence relève des règles de ce monde : la perversité n'y porte donc pas atteinte, sauf si c'est quelque chose de grave, comme si le pervers est de ceux qu'on raille et à qui l'on rit au nez et que l'on gifle. S'il est de ceux que l'on craint, comme s'il est un émir belliqueux, il peut être équivalent ; car cette perversité n'est pas comptée comme une laideur dans la coutume et ne porte donc pas atteinte à l'équivalence. Selon Abu Yusuf, le pervers notoire n'est pas équivalent ; s'il est caché, il est équivalent. (Bada'i' as-sana'i', 2/320 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/308 ; al-Ikhtiyar, 3/124 ; al-'Inaya, 4/449 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 1/362 ; al-Lubab, 2/33 ; Tafsir al-Qurtubi, 16/347 ; al-Ishraf 'ala nakt masail al-khilaf, 3/306-307, no 1143 ; al-Fawakih ad-dawani, 2/9 ; at-Taj wal-iklil, 2/526 ; Mawahib al-jalil, 5/103 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/205 ; ash-Sharh al-kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi, 3/58 ; Tathbir al-mukhtasar, 2/598 ; Rawdat at-talibin, 4/718 ; Kunz ar-raghibin, 3/581 ; an-Najm al-wahhaj, 7/126-127 ; Mughni al-muhtaj, 4/277 ; Tuhfat al-muhtaj, 8/656 ; ad-Dibaj, 3/226 ; al-Ifsah, 2/134-135 ; al-Mughni, 7/27-28 ; Sharh az-Zarkashi, 2/338 ; Kashshaf al-qina', 5/73 ; Sharh Muntaha al-iradat, 5/152 ; Manar as-sabil, 2/569 ; Fath al-Bari, 9/132.)
Le cheikh al-islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les fuqaha sont unanimes sur la prise en compte de l'équivalence dans la religion et sur l'établissement de l'annulation pour perte de cette équivalence ; ils divergent sur la validité du mariage sans cela : ce sont là deux avis célèbres dans le madhab d'Ahmad et chez d'autres. Celui qui épouse une femme adultère qui continue de commettre l'adultère a accepté d'y participer avec d'autres et a accepté pour lui-même la condition du mari délaissé ; celui que l'adultère épouse alors qu'il commet l'adultère avec d'autres ne protège pas son eau avant de la déposer en elle, mais la jette en elle et chez d'autres prostituées : elle est donc comme l'adultère qui prend un amant ; car le but du mariage est la préservation de l'eau chez la femme, et cet homme ne protège pas son eau. Allah, exalté soit-Il, a prescrit pour les hommes d'être chastes, non débauchés, quand Il a dit :
« Au-delà de cela, vous est permis de rechercher (des épouses) par vos biens, en gens chastes et non en débauchés. »
Sourate an-Nisa, 24
Il poursuit : ce sens fait partie de ce qu'on ne doit pas négliger, car le Coran l'affirme et l'explique d'une façon explicative obligatoire, comme Il a dit :
« Une sourate que Nous avons fait descendre et rendue obligatoire. »
Sourate an-Nur, 1
(Majmu' al-fatawa, 15/317.)
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ce que le jugement du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) implique, c'est la prise en compte de la religion dans l'équivalence, à la base et à la perfection : une musulmane n'est pas mariée à un mécréant, ni une femme chaste à un débauché. Le Coran et la Sunna n'ont pris en compte, dans l'équivalence, rien au-delà de cela : ils ont interdit à la musulmane le mariage de l'adultère abject, et n'ont pris en compte ni la lignée, ni le métier, ni la fortune, ni la liberté ; ils ont donc permis à l'esclave possédé (qinn) d'épouser la femme libre, de noble lignée et riche, s'il est chaste et musulman ; permis aux non-Qurayshites d'épouser les Qurayshites, aux non-Hashimites d'épouser les Hashimites, et aux pauvres d'épouser les riches. (Zad al-ma'ad, 5/159-160.)
Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à l'équivalence, ils sont unanimes sur le fait que la religion en est prise en compte, sauf ce qui est rapporté de Muhammad ibn al-Hasan sur l'abandon de la prise en compte de la religion. L'école n'a pas divergé sur le fait que, si le père marie sa fille vierge à un buveur de vin, ou en général à un pervers, elle a le droit de s'opposer à ce mariage, et le juge examine cela et les sépare ; de même s'il la marie à un homme dont les biens sont illicites ou à un homme qui multiplie les serments de divorce. (Bidayat al-mujtahid, 2/12.)
2. La lignée (nasab, dit aussi hasab) : les fuqaha ont divergé sur la lignée : est-elle l'un des critères de l'équivalence ou non ?
La plupart des fuqaha, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites, considèrent que la lignée (le hasab) est l'un des critères pris en compte dans l'équivalence.
Les hanafites ont dit : la lignée est ce dans quoi l'équivalence est prise en compte ; le principe est la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :
« Les Arabes sont équivalents les uns aux autres : tribu avec tribu et homme avec homme ; et les affranchis (mawali) sont équivalents les uns aux autres : tribu avec tribu et homme avec homme, à l'exception du tisserand et du saigneur. »Hadith fabriqué : rapporté par Al-Bayhaqi dans as-Sunan al-kubra (13547)
Et parce que la fierté et le mépris ont lieu par les lignées : l'humiliation atteint celle dont la lignée est basse, et l'équivalence est donc prise en compte en cela.
Ainsi, les Qurayshites sont équivalents les uns aux autres malgré la différence de leurs tribus, au point que le Qurayshite qui n'est pas Hashimite, comme les Taymi, les Umawi, les Adawi et leurs semblables, peut être l'équivalent du Hashimite ; d'après sa parole (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « Quraysh : ses membres sont équivalents les uns aux autres », et Quraysh comprend les Banu Hashim ; et les Arabes sont équivalents les uns aux autres par le texte. Mais les Arabes ne sont pas l'équivalent de Quraysh, en raison de la vertu de Quraysh sur le reste des Arabes par leur proximité du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ; c'est pour cela que l'imamat leur a été réservé. Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit : « Les imams sont de Quraysh. » Au contraire, le Qurayshite peut être l'équivalent du Hashimite, même si le Hashimite a une vertu qui manque au Qurayshite : mais la Loi a aboli la prise en compte de cette vertu dans le mariage.
Les affranchis ne sont pas l'équivalent des Arabes, en raison de la supériorité des Arabes sur les non-Arabes ; et les affranchis sont équivalents les uns aux autres par le texte. Les affranchis des Arabes sont l'équivalent des affranchis de Quraysh, en vertu de la généralité de sa parole : « Les affranchis sont équivalents les uns aux autres, homme avec homme. » Ensuite, les non-Arabes se glorifient par l'islam, non par la lignée ; et celui qui n'a qu'un seul ancêtre converti dans l'islam n'est pas l'équivalent de celle qui en a plusieurs ; car la connaissance complète est par le grand-père, et l'ajout au-delà n'a pas de limite. Il est dit : cela quand il s'agit d'un lieu où l'islam est ancien et étendu ; mais dans un lieu où l'islam est récent, au point que l'on ne soit pas rabaissé pour cela et que cela ne compte pas comme défaut, certains peuvent être l'équivalent des autres ; car si le mépris n'est pas réparé par cela et n'est pas compté comme défaut, la laideur et l'humiliation ne s'attachent pas, et le préjudice ne se réalise pas. (Bada'i' as-sana'i', 2/319 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/306-307 ; al-Ikhtiyar, 3/124 ; al-'Inaya, 4/449 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 1/362 ; al-Lubab, 2/33.)
Les chaféites ont dit : la lignée est l'un des critères de l'équivalence : la femme est rattachée à ce dont elle tire noblesse, en regard de ce à quoi l'époux est rattaché ; car les Arabes tirent de leurs lignées l'orgueil le plus complet. La prise en compte de la lignée se fait par les pères, non par les mères : le non-Arabe, dont le père compte, n'est pas l'équivalent d'une Arabe, même si sa mère est arabe, alors qu'une Arabe dont la mère serait non-arabe reste équivalente ; car Allah a élu les Arabes de préférence aux autres. Et aucun Arabe autre que le Qurayshite n'est l'équivalent de la Qurayshite, d'après le récit :
« Ô gens, mettez Quraysh en avant et ne la mettez pas en arrière : apprenez d'elle et ne lui apprenez pas. La force d'un homme de Quraysh vaut celle de deux hommes d'autres qu'eux, et la loyauté d'un homme d'eux vaut celle de deux autres. Si Quraysh n'était misérable, je lui annoncerais ce qu'elle a auprès d'Allah. »Hadith authentique : rapporté par Al-Bazzar (465) et Abu Nu'aym dans Hilyat al-awliya (9/64)
Et aucun autre que le Hashimite et le Muttalibite n'est l'équivalent de la Hashimite ou de la Muttalibite ; et les Arabes autres que Quraysh sont équivalents les uns aux autres.
L'avis le plus juste : la prise en compte de la noblesse et de la lignée chez les non-Arabes comme chez les Arabes, par analogie avec eux : les Perses et les Banu Isra'il sont plus nobles que les Coptes, pour leur ancienneté et le grand nombre de prophètes parmi eux.
Avis contraire : on n'en tient pas compte chez eux ; car ils ne se soucient pas de préserver les lignées ni de les consigner, contrairement aux Arabes.
Celui qui s'est converti, ou dont l'un des ancêtres les plus proches s'est converti, sans que sa conversion soit plus ancienne dans l'islam, n'est pas l'équivalent de celle dont la conversion est plus ancienne : celui qui s'est converti lui-même n'est pas l'équivalent de celle qui a un père ou davantage dans l'islam, et celui qui a deux pères dans l'islam n'est pas l'équivalent de celle qui en a trois. (Rawdat at-talibin, 4/717 ; Kunz ar-raghibin, 3/581 ; an-Najm al-wahhaj, 7/125-126 ; Mughni al-muhtaj, 4/276-277 ; Tuhfat al-muhtaj, 8/653, 655 ; ad-Dibaj, 3/224-225.)
Les hanbalites ont dit : le rang (la lignée) est l'un des critères de l'équivalence : le non-Arabe, c'est-à-dire celui qui n'est pas arabe, n'est pas l'équivalent d'une Arabe ; d'après la parole d'Omar (qu'Allah l'agrée) :
« J'empêcherai certes que les femmes de noble lignée soient données en mariage qu'à des équivalents. »Hadith faible : rapporté par Ad-Darqutni (3785)
Et parce que le mariage a pour but la bonne entente : si la femme est d'un rang supérieur, elle se détourne de l'homme et le but n'est pas atteint.
Et d'après Abu Ishaq al-Hamdani, d'après Abu Layla al-Kindi, qui a dit : Salman partit avec treize hommes parmi les compagnons du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) en voyage. Quand l'heure de la prière vint, ils dirent : avance, ô Abu Abdillah, tu es le plus savant et le plus âgé. Il dit : Allah vous a comblés de faveurs sur nous, ô Arabes : vous nous commandez et nous ne vous commandons pas, et vous épousez nos femmes alors que nous n'épousons pas les vôtres. Un homme du groupe s'avança et pria à leur tête quatre rak'a. À la fin, Salman lui dit :
« Tu as prié quatre rak'a, nous avions plus besoin de la dispense. »Hadith faible : rapporté par Abd ar-Razzaq dans al-Musannaf (10329), Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan (593) et Al-Bayhaqi dans as-Sunan al-kubra (5224)
Et parce que les Arabes prennent en compte l'équivalence dans la lignée et s'indignent de voir leurs femmes mariées aux affranchis, qu'ils considèrent comme un défaut et un déshonneur.
Les Arabes sont équivalents les uns aux autres, et le reste des gens également ; car Miqdad ibn al-Aswad al-Kindi épousa Dhuba'a, fille d'az-Zubayr, l'oncle paternel du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ; Abu Bakr maria sa sœur à al-Ash'ath ibn Qays al-Kindi ; et Ali maria sa fille Umm Kulthum à Omar ibn al-Khattab. (Al-Mughni, 7/26-27 ; Sharh az-Zarkashi, 2/338 ; Kashshaf al-qina', 5/72 ; Sharh Muntaha al-iradat, 5/152 ; Matalib uli an-nuha, 5/85 ; Manar as-sabil, 2/570.)
Les malikites considèrent que la lignée n'est pas l'un des critères de l'équivalence.
Il est dit dans al-Mudawwana al-kubra : (Je dis) : que penses-tu si elle est déjà mariée (thayyib), que le prétendant demande sa main à elle-même, mais que son père ou son tuteur refuse de la marier, et qu'elle porte l'affaire au souverain, qui lui est inférieur en lignée et en noblesse, mais équivalent dans la religion, et qu'elle l'accepte tandis que le tuteur refuse ? (Il répond) : le souverain la marie et ne tient pas compte de l'avis du père et du tuteur si elle l'accepte et qu'il est équivalent dans sa religion. Il dit : et c'est l'avis de Malik.
(Je dis) : que penses-tu s'il est équivalent dans la religion mais pas équivalent pour elle en fortune, et qu'elle l'accepte tandis que le tuteur refuse d'accepter : le souverain la marie-t-il à lui ou non ? (Il répond) : je n'ai rien entendu de Malik à ce sujet, sinon que j'ai interrogé Malik sur le mariage des affranchis avec les Arabes et qu'il a dit : il n'y a pas de mal à cela. Ne vois-tu pas ce qu'Allah a dit dans Son livre :
« Ô hommes ! Nous vous avons créés d'un mâle et d'une femelle, et Nous avons fait de vous des peuples et des tribus afin que vous fassiez connaissance. Le plus noble d'entre vous auprès d'Allah est le plus pieux. »
Sourate al-Hujurat, 13
(Je dis) : que penses-tu si elle accepte un esclave alors qu'elle est une femme arabe, et que le père ou le tuteur refuse de la marier alors qu'elle est déjà mariée (thayyib) : le souverain la marie-t-il à lui ou non ? (Il répond) : je n'ai rien entendu de Malik à ce sujet, sinon ce que je t'ai rapporté. Et il a été dit à Malik : certains de ces gens ont séparé une Arabe d'un affranchi, et il a détesté cela de la plus forte manière : tous les gens de l'islam sont équivalents les uns aux autres, d'après la parole d'Allah dans la Révélation :
« Nous vous avons créés d'un mâle et d'une femelle, et Nous avons fait de vous des peuples et des tribus afin que vous fassiez connaissance. Le plus noble d'entre vous auprès d'Allah est le plus pieux. »
Sourate al-Hujurat, 13
(Al-Mudawwana al-kubra, 4/163-164.)