Le wali : pilier ou condition du mariage ?

Les juristes se sont divisés sur le wali : est-il un pilier (rukn) du nikah ? Une condition de sa validité, sans laquelle il ne se conclut pas ? Ou la femme peut-elle se marier sans l'autorisation de son wali, en concluant elle-même le contrat ou en mandatant quelqu'un ?

La majorité des juristes, à savoir les malikites, les shafiites et les hanbalites dans le madhhab, plus une opinion rapportée de Muhammad ibn al-Hasan, retiennent que le nikah ne se conclut pas sans wali : la femme ne conclut ni pour elle-même ni pour autrui, qu'elle soit vierge ou déjà mariée. Ils s'appuient sur le Coran et la Sunna. Parmi les versets :

Ne leur faites donc pas de difficulté pour qu'elles se remarient à leurs époux, si elles s'accordent entre elles de façon convenable.
Sourate al-Baqara, 232

Le verset établit la wilaya par deux angles. D'abord le 'adl : empêcher de se remarier. Allah a interdit aux tuteurs de retenir les femmes, comme Il a interdit aux tuteurs des orphelines de les retenir par cupidité ; si les femmes pouvaient conclure elles-mêmes, l'entrave des tuteurs ne serait pas un 'adl et l'interdiction ne les viserait pas. Ensuite, la révélation du verset : Ma'qil ibn Yasar avait refusé de remarier sa sœur à son premier époux, et le verset est descendu ; le Prophète l'a convoqué et il l'a mariée.

J'avais marié ma sœur à un homme, puis il l'a répudiée. Quand sa 'idda fut écoulée, il vint la demander en mariage. Je lui dis : je t'avais mariée et honorée, puis tu l'as répudiée, et tu viens la redemander ? Non, par Allah, elle ne retournera jamais chez toi.
C'était un homme sans reproche, et la femme voulait revenir à lui. Allah fit alors descendre ce verset. Je dis : maintenant je le fais, ô Messager d'Allah. Il la maria alors à lui.
rapporté par al-Bukhari (4837)

Allah a réprimandé Ma'qil pour avoir empêché sa sœur de revenir à son époux ; si elle avait pu se marier elle-même, son frère n'aurait pas été réprimandé, ni le Prophète n'aurait ordonné de la lui rendre : le contrat appartenait donc au tuteur et non à elle. Al-Shafi'i commente dans al-Umm (5/12) que ce verset établit le droit du wali sur la femme et l'obligation de ne pas la retenir quand elle consent de façon convenable, la Sunna venant confirmer le Livre.

Épousez-les avec la permission de leurs familles.
Sourate an-Nisa, 25

C'est-à-dire avec la permission de leurs tuteurs : la permission des tuteurs est une condition du nikah, d'où son invalidité en son absence.

Mariez les célibataires d'entre vous.
Sourate an-Nur, 32

L'adresse ne vise pas les femmes : si elles avaient le droit de conclure, elles auraient été mentionnées.

Et n'épousez pas les associateurs tant qu'ils ne croient pas.
Sourate al-Baqara, 221

Le verset adresse les tuteurs et leur interdit de marier leurs protégées musulmanes aux associateurs.

Quant à la Sunna, ce hadith rapporté d'un grand nombre de Compagnons :

Il n'y a pas de mariage sans wali.
hadith sahih, rapporté par Abu Dawud (2085), at-Tirmidhi (1101), Ibn Majah (1880) et Ahmad (19761)

C'est une négation de la réalité : il n'existe pas de mariage valide sans wali, ce qui donne au wali un droit dans le contrat, droit que les autres n'ont pas. Sa portée est générale : jeune ou âgée, noble ou modeste, vierge ou déjà mariée.

Toute femme qui se marie sans l'autorisation de ses mandataires, son mariage est invalide, trois fois. S'il a consommé le mariage, elle a le mahr en échange de ce qu'il a consommé d'elle. S'ils se disputent, le sultan est le wali de celui qui n'a pas de wali.
hadith sahih, rapporté par Abu Dawud (2083), at-Tirmidhi (1102), Ahmad (25365) et Ibn Hibban (4074)

Texte explicite sur l'invalidité du mariage sans wali, sans restriction ni distinction. At-Tabari en tire l'invalidité de l'avis de celui qui accorde à la femme majeure et maîtresse d'elle-même de se marier sans son wali : le Prophète, voyant Hafsa veuve, n'a pas laissé sa demande à elle-même mais a proposé au père, puis l'a mariée à Omar. Quant au hadith « la femme sans époux a plus de droit sur elle-même que son wali », son sens est qu'elle a plus de droit sur elle-même en ceci que personne ne la marie sans son consentement, et non qu'elle conclue elle-même le contrat sans wali.

La femme ne marie pas la femme, et la femme ne se marie pas elle-même : la fornicatrice est celle qui se marie elle-même.
sahih sans la dernière phrase, rapporté par Ibn Majah (1882), ad-Daruqutni (3535) et al-Bayhaqi (14005)

Al-Bukhari rapporte d'Aicha que le mariage à la jahiliyya se faisait de quatre manières, dont celle des gens d'aujourd'hui : l'homme demande à un homme la main de sa protégée ou de sa fille, lui verse le mahr et l'épouse (4834), preuve que la sunna du contrat est qu'il revienne aux tuteurs. Aicha a dit encore, après avoir fait conclure un mariage par un homme, que le nikah n'appartient pas aux femmes (rapporté par at-Tahawi dans Sharh Ma'ani al-Athar, 3/10). Et 'Ikrima rapporte qu'une voyageuse confia son affaire à un homme qui n'était pas son wali et l'épousa ; Omar fit fouetter l'époux et le contractant et annula leur mariage (rapporté par Abd ar-Razzaq (10486) et al-Bayhaqi (13417), hadith faible).

S'ajoutent des arguments par analogie, tous listés par la feuille : le contrat qui transforme la femme en épouse n'appartient pas à celle qui en fait l'objet, comme l'esclave ; tout élément ajouté au contrat est une condition, comme les témoins ; le wali a sur la fille avant la puberté deux droits, exiger l'équivalence et conclure le contrat, et si la puberté ne fait pas tomber son droit à l'équivalence, elle ne fait pas tomber son droit de conclure ; elle est incomplète par sa féminité comme l'esclave, et déléguée dans le mariage comme la mineure ; son instinct la pousse au mariage et vers les hommes : si les contrats lui étaient confiés, elle se précipiterait sans considérer ni l'équivalence ni l'avenir, en se nuisant à elle et à ses tuteurs ; enfin elle n'est pas digne de confiance sur sa pudeur, du fait de la faiblesse de son jugement et de sa facilité à se laisser tromper, comme le dissipateur avec son bien : on la protège ainsi de ce qui révèlerait sa légèreté, contraire à l'état des gens de pudeur et de noble conduite.

Malik admet toutefois une exception : la femme affranchie de condition modeste, ou celle qui vit dans un village sans autorité, peut mandater un homme pour la marier. Ibn al-Qasim rapporte cette règle de lui, alors que la narration d'Ashhab ne fait aucune différence entre femmes de rang et autres. Ibn Abd al-Barr résume : la doctrine de Malik est bien « pas de mariage sans wali ».

À l'opposé,

Abu Hanifa, Zufar et al-Hasan (al-Basri), cette position étant aussi le contenu apparent (zahir al-riwaya) de la doctrine d'Abu Yusuf, plus Ahmad dans une narration, estiment que la femme adulte et saine d'esprit peut se marier sans wali, vierge ou déjà mariée, même sans équivalence selon le contenu apparent (un avis dit alors que ce n'est pas permis sans équivalence, et un autre que c'est sur ce point qu'on donne la fatwa), sur la base du hadith d'Ibn Abbas :

La femme sans époux a plus de droit sur elle-même que son wali, et la vierge est consultée au sujet d'elle-même, et son consentement est son silence.
rapporté par Mouslim (1421)

La femme sans époux (ayyim) désigne toute femme qui n'a pas de mari, qu'elle se soit déjà mariée ou non. Al-Nawawi rapporte le débat des savants sur ce terme : les juristes du Hijaz l'entendent de la femme déjà mariée, le hadith étant expliqué ainsi dans une autre version et le terme employé surtout pour elle ; les Kufites et Zufar l'entendent de toute femme sans époux, comme le veut la langue : toute femme majeure a plus de droit sur elle-même que son wali et son contrat est valide ; c'est aussi l'avis d'al-Sha'bi et d'al-Zuhri, pour qui le wali n'est pas un pilier de la validité mais du parachèvement ; al-Awza'i, Abu Yusuf et Muhammad font la validité dépendre de l'approbation du wali. Le mot « plus de droit » indique le partage : la femme a un droit dans son mariage et son wali aussi, mais son droit est plus fort : s'il veut la marier à un équivalent et qu'elle refuse, elle n'est pas contrainte ; si elle veut un équivalent et que le wali refuse, il est contraint, et s'il insiste, le juge la marie.

Les hanafites citent encore : le verset sur la femme qui se donne au Prophète (Sourate al-Ahzab, 50), texte explicite d'un contrat par son propre dire ; « jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux » :

Jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux.
Sourate al-Baqara, 230

Le mariage y est rapporté à la femme, et la fin de l'interdit est placée à son propre remariage ; de même « de sorte qu'ils se reprennent » du même verset, où le mariage est rapporté aux deux époux sans mention du wali ; et « ne leur faites pas de difficulté pour qu'elles se remarient » (Sourate al-Baqara, 232), qui rapporte le mariage aux femmes et interdit aux tuteurs d'empêcher ; enfin « aucun reproche ne sera fait à celles qui font d'elles-mêmes ce qui est convenable » (Sourate al-Baqara, 234), comme « de façon convenable » (Sourate al-Baqara, 240), où l'action leur est rapportée à titre exclusif : en se mariant elle-même à un équivalent avec la dot d'équivalence, elle agit avec elle-même de façon convenable.

Quant aux hadiths : celui de la jeune fille qui dit « j'ai approuvé ce que mon père a fait, mais je voulais que les femmes sachent que les pères n'ont aucun pouvoir » indique que le pouvoir du père n'est qu'une recommandation (rapporté par Ahmad (25043), an-Nasa'i (3269) et d'autres, hadith faible) ; celui de Khansa bint Khidham dont le père l'avait mariée alors qu'elle était veuve, et le Prophète annula son mariage (al-Bukhari, 4845) ; et celui d'Ibn Abbas :

Le tuteur n'a aucun pouvoir sur la femme déjà mariée ; l'orpheline est consultée, et son silence est son consentement.
hadith sahih, rapporté par Abu Dawud (2100), an-Nasa'i (3263), Ahmad (3087) et Ibn Hibban (4089)

Une fois la femme majeure et libre, elle devient sa propre waliyya dans le mariage, comme le garçon devenu majeur : la wilaya n'était qu'une délégation imposée par la nécessité (l'incapacité de la mineure), et elle tombe avec elle ; la liberté, de plus, est incompatible avec l'établissement d'une wilaya du libre sur le libre, sauf par nécessité.

Quant aux versets invoqués par la majorité, les hanafites répondent que l'adresse aux tuteurs indique la coutume et la recommandation, non l'obligation : les femmes ne concluent pas d'habitude, parce qu'il faudrait se rendre dans les assemblées d'hommes, ce qui expose à la critique ; le hadith « les tuteurs seuls marient les femmes » se comprend donc comme recommandation. Abu Yusuf et Muhammad, dans son second avis, estiment que le contrat de la femme libre, majeure et saine d'esprit qui se marie elle-même ou mandate un homme, ou que marie un contractant abuseur (fuduli), reste suspendu à l'approbation du wali ou du juge : le mari n'a pas le droit de la consommer avant l'approbation, et s'il le fait sa consommation est illicite ; il n'a sur elle ni divorce ni ihlal ni zhihar ; si l'un meurt, l'autre n'hérite pas, qu'elle se soit mariée à un équivalent ou non.

Si elle s'est mariée à un équivalent et que le wali refuse, la femme porte l'affaire au juge : Abu Yusuf fait approuver le contrat par le juge, tandis que Muhammad ordonne de reprendre le contrat, le premier étant annulé d'origine car suspendu à une approbation refusée. Hisham rapporte de Muhammad que si le wali refuse, c'est lui (le juge) qui approuve : Muhammad avait deux avis, et on lui rapporte un retour à l'avis d'

Abu Hanifa sept jours avant sa mort. Abu Ja'far al-Hinduwani rapporte qu'une femme vint à Muhammad trois jours avant sa mort en se plaignant d'un wali qui exigeait de l'argent pour la marier : « va et marie-toi toi-même », ce qui confirme ce retour.

L'avis d'Abu Yusuf s'explique : en refusant, le wali devient un homme au refus abusif ('adil), car il n'a pas le droit de refuser quand elle s'est mariée à un équivalent ; il perd donc la wilaya au profit du juge. On rapporte aussi de Muhammad que si la femme a un wali, son mariage exige son autorisation, et que sans wali elle peut se marier elle-même : le droit était celui du wali, non le sien ; sans wali, le droit lui appartient en propre et son contrat prend effet. Une autre narration d'Abu Yusuf fait prendre effet le contrat à l'équivalent : le droit des tuteurs est de préserver l'honneur de la famille contre un prétendant qui ne rend pas l'alliance ; ce sens disparaît avec l'équivalent, et si elle trouve un équivalent, le mawla n'a plus le droit de refuser, sous peine de devenir un homme au refus abusif : son contrat vaut alors comme le contrat du wali lui-même.

Ibn Rushd résume ensuite le débat : Malik retient la condition de validité dans la narration d'Ashhab, et c'est l'avis d'al-Shafi'i ;

Abu Hanifa, Zufar, al-Sha'bi et al-Zuhri valident le contrat de la femme sans wali quand l'époux est un équivalent ; Dawud (al-Zahiri) distingue la vierge, dont le mariage exige le wali, de la femme déjà mariée, dont le mariage s'en passe ; une quatrième opinion se déduit de la narration d'Ibn al-Qasim de Malik : l'existence du wali est une sunna (une recommandation), pas une obligation. La cause de la divergence, dit-il, est qu'aucun verset ni hadith n'est explicite sur l'obligation du wali, et toutes les preuves des deux partis sont interprétables, à l'exception du hadith d'Ibn Abbas ; celui qui supprime le wali n'a pas de preuve contraignante, l'origine étant l'innocence de la responsabilité.

Il examine alors les preuves : le verset de la Sourate al-Baqara 232 ne vise que l'interdiction faite aux proches d'empêcher le mariage, et on peut en comprendre le contraire, à savoir que les tuteurs n'ont aucune prise sur leurs protégées ; la Sourate al-Baqara 221 est plutôt l'adresse aux détenteurs d'autorité ou à tous les musulmans qu'aux tuteurs, et son but est d'interdire le mariage avec les associateurs ; le hadith d'Aicha est discuté dans l'obligation de l'appliquer (ce qui n'est pas unanimement sahih), et même s'il est sahih, il n'établit pas que la femme ne conclue pas le contrat, seulement l'autorisation du wali quand il existe ; l'adresse des Sourates al-Baqara 234 et 240 plaide plutôt pour la conclusion par la femme ; le hadith d'Ibn Abbas est, de son avis, explicite sur la distinction entre la femme déjà mariée et la vierge.

Il conclut : si le Législateur avait voulu imposer le wali, il aurait précisé les catégories, les qualités et les rangs des tuteurs, et cette précision aurait été transmise massivement ; ce qui autorise à croire que la wilaya n'est pas une condition de validité mais que les tuteurs n'ont que la hisba (le droit de surveiller), ou que si elle est une condition, la distinction des rangs n'en fait pas partie : ce qui affaiblit la position de celui qui invalide le contrat du tuteur le plus éloigné en présence du plus proche. (al-Umm 5/12, Bidayat al-Mujtahid 2/6 et 9, al-Muhadhdhab 2/35, al-Mughni 7/5-7, Rawdat al-Talibin 4/688-689, Kashshaf al-Qina' 5/50-51, Sharh al-Zarkashi 2/318-319, hashiyat al-Sawi 4/430, Mawahib al-Jalil 5/48, al-InSaf 8/66, Manar al-Sabil 2/558-559)

Le juge qui valide un mariage conclu sans wali

Que vaut le jugement d'un juge qui valide un nikah conclu sans wali ? Abu Sa'id al-Istakhri, parmi les shafiites, et les hanbalites dans un avis, estiment que le jugement est annulé car contraire au texte du hadith d'Aicha. Les shafiites, sur le sahih de leur école, et les hanbalites dans le madhhab, le valident : la question est discutée entre savants et l'ijtihad y est permis, donc on n'annule pas le jugement, comme celui qui accorde le droit de préemption au voisin ; quant au hadith, il n'est pas un texte explicite puisqu'il est interprétable, son authenticité est discutée et des textes apparents le contredisent, comme pour tous les mariages invalides selon les hanbalites. Si le mari a consommé avant le jugement de validité, aucune peine légale (hadd) ne lui est due.

(al-Muhadhdhab 2/35, al-Bayan 9/157-158, al-Mughni 7/6-7, al-Fur' 5/130-131, Kashshaf al-Qina' 5/51, Mutalib Uli al-Nuha 5/59)

Al-Mawardi cite d'abord d'al-Shafi'i le fait d'Omar : une caravane groupait des voyageurs dont une femme déjà mariée ; elle délégua son affaire à un homme d'entre eux et il la maria ; Omar fit fouetter l'époux et le contractant et annula leur mariage. Puis il expose le cas du jugement porté par un juge shafiite ou hanafite. Le juge shafiite qui annule et sépare les époux, puis les voit se réunir, applique la peine légale : le doute du contrat a disparu par son jugement de séparation. Un juge hanafite saisi ensuite ne peut pas valider, le jugement d'annulation ayant pris effet.

Si le premier jugement est celui d'un juge hanafite qui valide et autorise la réunion, il n'y a pas de peine, le jugement d'autorisation ayant pris effet ; si l'affaire remonte ensuite à un juge shafiite, deux avis : il annule et révoque, car cela contredit le texte « son mariage est invalide, trois fois » ; ou il ne peut pas révoquer un jugement pris par ijtihad, le hadith étant un rapport d'un seul Compagnon.

Si les époux n'ont pas porté le litige devant un juge : s'ils se sont séparés sans s'être réunis, pas de 'idda pour elle, pas de mahr, pas d'héritage ; s'ils se sont réunis, trois cas. Ils croient le mariage permis, en suivant

Abu Hanifa : pas de peine, car permis par un ijtihad justifié ; on objecte alors le cas de celui qui boit le nabidh en croyant sa permission et qu'on châtie ; la réponse tient en deux différences : le doute du mariage sans wali est plus fort, car il oscille entre deux origines d'interdiction (fornication et mariage) quand le doute du nabidh ne revient qu'à une seule (le vin) ; et le mariage sans wali a un chemin valide par le wali, si bien que l'interdiction s'est contentée de la simple défense, alors que le nabidh n'a pas de chemin valide et a reçu un avertissement plus énergique.

Ils croient le mariage interdit, en suivant al-Shafi'i : le contact leur est interdit ; s'ils se réunissent et qu'il consomme, la doctrine d'al-Shafi'i et de la majorité des juristes ne prévoit pas de peine ; Abu Bakr al-Sayrafi, avec lui al-Zuhri et Abu Thawr, l'obligent, sur le rapport d'Ibn Abbas selon lequel le Prophète a dit : « la fornicatrice est celle qui se marie sans wali », et sur le rapport d'Omar qui fit fouetter les deux hommes. La preuve de la chute de la peine est que le hadith fixe l'invalidité du mariage et le mahr, sans la peine : « écartez les peines par les doutes », et le doute le plus fort est un contrat discuté entre juristes. Quant à « la fornicatrice », elle ne le devient pas par le mariage selon le consensus ; celui qui oblige la peine dit qu'elle le devient par la consommation, et la formule se comprend comme attribuer certaines règles de la fornication, comme le hadith « celui qui délaisse la prière a mécru ».

Enfin, s'ils ignorent le jugement : pas de peine non plus, l'ignorance de l'interdiction étant le doute le plus fort ; on ne châtie pas celui qui ignorait l'interdiction de la fornication à cause de son islam récent, et Omar disait d'une esclave qui confessait la fornication avec cette ignorance : « je vois qu'elle témoigne comme si elle ne savait pas ; la peine n'est que pour celui qui sait. » Les effets du mariage s'attachent alors comme pour un mariage valide, sauf la peine : la 'idda est due, la filiation s'attache, l'interdiction par alliance s'établit ; sur l'attachement du mahram, deux avis : il s'attache comme l'interdiction par alliance, si bien que la femme n'est pas voilée devant le père et le fils du mari, ni lui devant la mère et la fille de la femme ; ou il ne s'attache pas, l'interdiction par alliance ayant été établie de façon forte (taghliz), ce qui exclut le mahram de la même façon.

Les causes de la wilaya : la parenté et la propriété

Les causes de la wilaya dans le nikah sont au nombre de cinq : la parenté (qaraba), la propriété (milk), le wala' (le patronage de l'affranchi), la wasiyya (le testament) et l'imamat (l'autorité).

Sur la parenté, aucun désaccord : elle suscite la compassion, qui porte à examiner le droit de la personne tutélée. (al-Istidhkar 5/415, Bada'i' al-Sana'i' 2/237, hashiyat al-Sawi 4/430-431, al-Bayan 9/186-217, Rawdat al-Talibin 4/698-701, al-Mughni 7/43, Kashshaf al-Qina' 5/56-60)

La propriété : le maître est wali de son esclave ou de son esclave femme. L'esclave lui-même n'a pas de wilaya, puisqu'il est possédé. Sur l'esclave femme, aucun désaccord : le maître peut la contraindre au mariage, mineure ou majeure, déjà mariée ou vierge, même si son père existe, car elle fait partie de ses biens qu'il a le droit de faire fructifier comme il veut.

Sur l'esclave mâle, deux positions.

Les malikites,

Abu Hanifa selon le contenu apparent de la doctrine, et al-Shafi'i dans l'ancien, lui donnent le droit de le contraindre : Allah a ordonné aux maîtres de marier les esclaves sans condition de consentement (Sourate an-Nur, 32) ; le mariage de l'esclave est un acte du maître sur son propre patrimoine, car l'enfant du mariage de son esclave femme lui appartient, comme l'enfant de l'esclave sur son esclave femme, et l'éloignement de la fornication préserve la valeur de l'esclave ; or quiconque agit sur son propre bien pour son propre profit, l'acte prend effet sans le consentement de celui qui en fait l'objet, comme la vente et le louage.

Abu Hanifa dans une autre narration, les shafiites dans le madhhab et les hanbalites exigent son consentement : les jouissances du membre de l'esclave n'entrent pas dans la propriété du maître ; le mariage forcé ne produit pas les buts visés puisqu'il ne dure pas, l'esclave pouvant le rompre par le divorce ; l'esclave est responsable et possède le divorce comme l'homme libre ; le verset lie le mariage à la demande. Pour l'esclave mineur ou fou, la majorité des écoles (hanafite, malikite, shafiite sur l'avis le plus sûr, hanbalite) donne au maître le droit de le contraindre, puisqu'il contraint son fils mineur et que l'esclave fait partie de ses biens ; chez les shafiites, un avis le compare à l'adulte (deux avis). (Bada'i' al-Sana'i' 2/237-238)

Dans les deux cas, l'esclave ne peut pas se marier lui-même sans l'autorisation de son maître :

Tout esclave qui se marie sans l'autorisation de son maître est un fornicateur.
rapporté par Jabir, hadith hassan sahih selon at-Tirmidhi (1112)

Le nom d'esclave couvre les mâles et les femelles. Ibn Abd al-Barr ajoute : les savants se sont mis d'accord sur le fait que le mariage de l'esclave sans l'autorisation de son maître ne se conclut pas. (al-Istidhkar 5/415, al-Ishraf sur les questions de divergence 3/298-299 no 1132)

Le wala' : le tuteur de l'affranchissement

Le wala' est une chair semblable à la chair de la parenté : il ne se vend pas et ne se donne pas.
rapporté par Ibn Umar, rapporté par Ibn Hibban dans son Sahih (4950)

Al-Mawardi cite al-Shafi'i : « pas de wilaya après la parenté, sauf pour celui qui affranchit, puis les plus proches des asaba de celui qui affranchit. » Il approuve : l'affranchi, le mawla, prend la place des asaba quand ils n'existent pas, car le Prophète a dit que le wala' est une chair semblable à la chair de la parenté, ainsi que dans le hadith du mariage sans l'autorisation des mandataires ; l'affranchissement a donné à la femme ce que la naissance libre donne : la propriété d'elle-même, l'héritage donné et reçu. Puis les asaba de l'affranchi prennent la wilaya de son mariage dans l'ordre de leur wala' et de leur héritage : le fils du mawla et ses descendants avant le père, puis le père et le reste. (al-Hawi al-Kabir 9/97)

Al-Kasani traite le wala' comme la parenté : deux sortes, le wala' de l'affranchissement et le wala' de l'alliance (muwalat). Le wala' de l'affranchissement est, chez

Abu Hanifa, une wilaya d'obligation et de recommandation, et, chez Muhammad, une wilaya de propriété exclusive ou partagée, comme il a été expliqué pour la wilaya de la parenté ; sa condition est l'absence d'asaba par la parenté, le mawla de l'affranchissement étant le dernier des asaba ; il marie l'affranchie ou l'affranchi, mâle ou femelle. Le mawla de l'alliance a, chez

Abu Hanifa, la wilaya du mariage quand toutes les autres conditions se réunissent et que tous les héritiers manquent, car il est le dernier des héritiers ; chez Abu Yusuf et Muhammad, il n'a aucune wilaya du mariage, le ta'sib étant à leurs yeux une condition qui n'existe pas ici. (Bada'i' al-Sana'i' 2/252)

La wasiyya : le testament du tuteur

Ibn Qudama : quand les asaba de la parenté s'éteignent, la femme a pour wali celui qui l'a affranchie, puis ses asaba les plus proches. Deux conditions : l'absence d'asaba de la parenté, qui sont plus proches et plus aptes ; et le consentement de l'épouse, qui est libre et ne peut être contrainte par lui, lui qui est le plus éloigné des asaba ; il n'a en revanche pas besoin du consentement du tuteur de celle-ci, car elle n'a ni wilaya ni propriété. (al-Mughni 7/19, al-Kafi 3/12)

Ibn al-Qattan al-Fasi : l'affranchie qui a des asaba est mariée par son wali parmi eux ; sans asaba, c'est celui qui l'a affranchie qui la marie, sans aucun désaccord entre savants. (al-Iqn' fi Masa'il al-Ijm' 3/1164, no 2137)

Le testament du père : chez les malikites et les hanbalites dans le madhhab, le mandataire testamentaire (wasiyy) du père reçoit la wilaya.

Les malikites précisent : à l'absence du père, et il a le jabr dans ce que le père y a le jabr. Si le père a désigné l'époux (« marie-la à un tel »), le wasiyy ne peut contraindre que pour cet époux, avec la dot d'équivalence (mahr al-mithl), contrairement au père qui contraint sans limite. Si le père lui a ordonné de contraindre, même sous condition (« marie-la avant et après la puberté, dans l'état que tu voudras »), il a le jabr.

S'il lui a ordonné de la marier sans désigner l'époux ni le jabr (« marie-la à qui tu aimeras, à qui tu approuveras »), il a aussi le jabr ; la formule inverse (« tu es mon wasiyy sur ma fille, mes filles, sur son intimité ou leurs intimités ») n'entraîne le jabr que pour l'avis le plus probable chez certains, alors que d'autres disent que la transmission suggère plutôt l'absence de jabr, Abu al-Hasan opposant « mon wasiyy seulement, ou mon wasiyy sur l'intimité de mes filles, ou sur leur mariage », où il n'y a pas de jabr ; l'analogie dit qu'il ne la marie qu'après la puberté, d'autres disent qu'il a le jabr.

En résumé : « tu es mon wasiyy sur l'intimité de mes filles, sur leur nikah, sur leur mariage, marie-la à qui tu voudras » donne le jabr selon l'avis le plus probable ; sans mention du mariage (« sur mes filles, sur telle fille »), l'avis le plus probable est l'absence de jabr ; « tu es mon wasiyy seulement, sur mon bien, sur la vente de mon héritage, sur le recouvrement de ma créance » : pas de jabr d'accord ; s'il a marié sans jabr dans ces formes, al-Jawhari accepte le contrat, al-Nafrawi suspend ; marié sans jabr : valide sans désaccord. (hashiyat al-Sawi sur al-Sharh al-Saghir 4/438-439, al-Istidhkar 5/393)

Al-Qadi Abd al-Wahhab : le testament du père pour marier la vierge est valide et le wasiyy conclut avec son consentement, contrairement à Abu Hanifa et al-Shafi'i, sur le hadith de Qudama ibn Maz'un qui disait : « je suis son oncle et son wasiyy », et à qui le Prophète répondit :

Elle est une orpheline : on ne la marie qu'avec son consentement.
rapporté par ad-Daruqutni dans sa Sunan (3546)

La version longue du rapport raconte que Qudama avait marié la fille de son frère Othman, que Mughira ibn Shu'ba la voulut, et que le Prophète retira la main de Qudama en disant que l'orpheline a plus de droit sur son affaire, puis la maria à Mughira. Le Prophète n'a pas contesté le pouvoir du wasiyy : il a fondé le refus sur l'état de la femme (l'orphelinat), et la wilaya était celle du père de son vivant, qu'il pouvait transmettre comme la wilaya du bien, ou par délégation comme l'agent.

Les hanbalites : le wasiyy de chaque tuteur vaut son tuteur, puisqu'il le remplace : la wilaya du mariage se déduit du testament quand celui-ci mentionne le mariage, que le tuteur ait le jabr (le père) ou pas (le frère paternel, l'oncle, son fils) ; la wilaya étant établie, la recommandation vaut comme la wilaya du bien, et le tuteur peut déjà déléguer de son vivant, donc après sa mort. La formule : « je te recommande le nikah de mes filles, ou je te fais wasiyy du nikah de mes filles », comme on dit pour le bien « je te recommande la gestion des biens de mes enfants ». Le wasiyy prend la place du testateur et prime ceux que le testateur prime : le wasiyy du père contraint ceux que le père contraint, mâles et femelles ; si le tuteur n'est pas un homme au jabr (le père d'une thayyib de neuf ans révolues, le frère, l'oncle), son wasiyy a besoin comme lui du consentement, comme son agent ; et celui que le wasiyy a marié n'a pas de droit d'option (khiyar) à la puberté, mâle ou femelle, puisque le wasiyy remplace le testateur comme l'agent.

Quant au wasiyy du bien, il peut marier l'esclave femme du bien qu'il gère, qui en fait partie ; s'il a été chargé des affaires des enfants mineurs, il ne peut pas les marier ; il est dit aussi qu'il n'a pas le jabr et ne marie que celle qui consent. D'Ahmad encore : la wilaya du mariage ne se déduit pas de la wasiyya, car c'est une wilaya qui a ses ayants droit : on ne la transmet pas, comme la garde (hadana) ; et autre rapport : elle ne se déduit pas si le testateur a des asaba, mais valide sinon. (al-Mughni 7/39, al-Kafi 2/477-478, al-Mubdi' 7/40, al-InSaf 8/85-86, Kashshaf al-Qina' 5/62-63, Manar al-Sabil 2/562)

Ibn Qudama encore : les narrations d'Ahmad sont divisées ; l'une déduit la wilaya de la wasiyya, c'est le choix d'al-Khiraqi (« ou il l'a recommandé comme gestionnaire de son mariage »), l'avis d'al-Hasan, de Hammad ibn Abi Sulayman et de Malik ; l'autre refuse, comme al-Thawri, al-Sha'bi, al-Nakha'i, al-Harith al-Akli,

Abu Hanifa, al-Shafi'i et Ibn al-Mundhir : la wilaya passe par la Loi à un autre et ne se lègue pas comme la garde ; le wasiyy ne subit aucun tort à la laisser perdre, donc il n'a pas la wilaya comme un étranger ; et c'est une wilaya du mariage, qui ne se lègue pas comme celle du juge. Abu Abdillah ibn Hamid : avec des asaba, le testament du nikah n'est pas permis, car il ferait tomber leur droit ; sans asaba, il l'est. La réponse hanbalite : la wilaya est établie au père, donc sa recommandation vaut comme celle du bien ; il peut déléguer de son vivant, donc après sa mort ; et leurs objections tombent par la wilaya du bien. Conséquence : le testament pour le nikah vaut de la part de tout détenteur de wilaya, avec jabr ou sans, et le wasiyy de chacun vaut lui.

Malik précise : si le père a désigné l'époux, le wasiyy contraint, mineure ou majeure ; sans désignation et si la fille est majeure, le testament est valide et son consentement est considéré ; mineure, on attend sa puberté et son consentement. La réponse hanbalite : celui qui reçoit le pouvoir de marier avec désignation de l'époux a le pouvoir complet comme l'agent, et celui que l'agent du père a marié quand elle était mineure n'a pas d'option à la puberté, car le wasiyy remplace le testateur comme l'agent. (al-Mughni 7/15-16)

Les hanafites, les shafiites et une narration hanbalite refusent toute wilaya au wasiyy.

Les hanafites : le Prophète a dit qu'il n'y a pas de mariage sans wali (hadith cité plus haut), et le wasiyy n'est pas un wali ; il agit sur ordre et ne dépasse pas l'ordre, comme l'agent ; et même un testament de mariage ne prend pas effet : la wilaya du mariage ne se transmet ni du vivant ni après la mort ; sa cause est la parenté, qui ne se transmet pas ; les actes sur le bien après la mort ne sont pas comme les actes sur le mariage, qui ne se transmet qu'aux deux époux ; le wasiyy durant la vie du père n'est pas comme l'agent, l'ordre du vivant persiste, celui du mort est rompu pour ce qui ne se transmet pas ; le mariage appartient aux asaba, et le wasiyy qui n'est pas de la parenté est comme les étrangers ; s'il est de la parenté (oncle ou autre), il a la wilaya par la parenté, pas par le testament ; si le testateur a désigné un homme de son vivant et que le wasiyy marie la femme à cet homme du vivant du testateur, il est agent, pas wasiyy ; après la mort, l'agence est rompue et la wilaya passe au juge en l'absence de proche, sauf si le wasiyy est un proche ou le juge, auquel cas il marie par la wilaya si personne de plus apte n'existe.

As-Sarakhsi ajoute : le mineur et la mineure confiés à un homme qui les entretient (qui a l'obligation alimentaire envers eux) : son cas est en dessous du wasiyy et il n'a pas de wilaya du mariage, car l'entretien du mineur ne donne que les actes profitables au mineur, comme la garde ou l'acceptation d'un don, et le mariage n'a pas cette qualité. (al-Mabsut 4/333, Ahkam al-Quran d'al-Jassas 2/345, Bada'i' al-Sana'i' 2/252, hashiyat Ibn Abidin 3/54-55)

Les shafiites : le wasiyy n'a pas de wilaya du mariage même s'il en a été chargé, car aucune parenté ne l'appelle à la compassion et à l'examen, et il n'a pas de part dans l'équivalence. (al-Wasit 6/75, al-Muhadhdhab 1/449)

Ibn Rushd : Malik fait du wasiyy un wali, al-Shafi'i le refuse ; la cause de la divergence est la même que pour l'agence (wakala) dans le mariage, que la majorité permet, sauf Abu Thawr ; pas de différence entre l'agence et le testament, le wasiyy étant un agent après la mort, et l'agence se rompant à la mort. (Bidayat al-Mujtahid 2/10)

L'imamat : l'autorité, cinquième cause de la wilaya

Aucun désaccord entre les savants de la communauté : la wilaya du mariage s'établit par l'autorité, sur le hadith :

Le sultan est le wali de celui qui n'a pas de wali.
hadith sahih, rapporté par Abu Dawud (2083), at-Tirmidhi (1102), Ahmad (25365) et Ibn Hibban (4074)

Ibn Abd al-Barr : ils se sont mis d'accord sur le fait que le sultan est le wali de celui qui n'a pas de wali, la wilaya revenant après l'extinction du ta'sib à celui qui veille sur ce fondement. (al-Istidhkar 5/393) Ibn Battal : ils se sont mis d'accord sur le fait que le sultan marie la femme qui veut le mariage et demande un équivalent quand son wali refuse. (Sharh Sahih al-Bukhari 7/249) Ibn al-Mundhir : se sont mis d'accord tous ceux dont on garde les propos : c'est la doctrine de Malik, al-Thawri, al-Shafi'i, Ahmad, Ishaq, Abu Ubayd, Abu Thawr et les partisans de l'opinion, et on le rapporte aussi d'Othman, de Shurayh et d'al-Nakha'i. (al-Ishraf 5/30) Ibn al-Qattan al-Fasi et Ibn Hazm rapportent le même consensus : le sultan dont l'obéissance est due marie la femme à celui qu'elle aime parmi ceux dont le mariage lui est permis.

(al-Iqn' fi Masa'il al-Ijm' 3/1164, no 2140 ; Maratib al-Ijm', p. 65) Ibn Rushd : se sont mis d'accord sur le fait que le tuteur n'a pas le droit de retenir sa protégée qui demande un équivalent avec la dot d'équivalence : elle porte l'affaire au sultan qui la marie, sauf le père, sur lequel la doctrine diverge. (Bidayat al-Mujtahid 2/12)

Al-Kasani : la wilaya de l'autorité a deux types comme celle de la parenté, avec les mêmes conditions, plus deux autres. La première vaut pour les deux types : qu'il n'existe aucun wali (hadith cité). La seconde spécifie le type de recommandation ou de partage : le refus abusif ('adl) du wali : la femme libre, majeure et saine d'esprit qui demande un équivalent, le wali doit la marier, car il est interdit de refuser, et l'interdiction commande le contraire ; en refusant il lui nuit, et l'imam est établi pour repousser le tort : la wilaya passe à lui. (Bada'i' al-Sana'i' 2/252)

L'absence du wali : le tuteur suivant ou le sultan ?

Si le wali est absent, dont le sort est inconnu et dont l'absence se prolonge, ou absent d'une absence considérée, la wilaya passe-t-elle au tuteur suivant ou au sultan ?

Les hanafites, les malikites (avec des détails) et les hanbalites dans le madhhab la font passer au tuteur suivant : le hadith dit que le sultan est le wali de celui qui n'a pas de wali, et ici la femme a un tuteur apte ; le plus éloigné est préféré par la proximité du lien, le plus proche par la proximité du lieu : ils s'équivalent.

Les hanafites, contrairement à Zufar : si le tuteur le plus proche (le père) est absent d'une absence interrompue (sans nouvelles), le plus éloigné (le grand-père) peut la marier : la wilaya est un droit d'examen (nazariyya), et on ne délègue pas l'examen à qui n'en profite pas ; le plus éloigné prime alors le sultan, comme si le plus proche était mort ; avec sa présence, le sultan ne peut pas marier.

Le raisonnement : la wilaya s'établit pour examiner le droit de la tutélée, qui ne peut examiner pour elle-même ; le plus proche prime parce que son examen est plus grand par la proximité ; or l'examen ne se réalise pas par le seul avis du plus proche, mais par un avis présent et profitable : ici son avis ne l'est plus, il rejoint celui qui n'a pas d'avis du tout, comme le mineur ; l'avis du plus éloigné est un substitut (khalaf) de l'avis du plus proche, et le jugement revient au substitut, que l'origine manque ou ne serve à rien : comme la terre pure est le substitut de l'eau pour la purification, même si l'eau existe mais est impure, c'est-à-dire inutilisable ; de même la garde et l'éducation préfèrent le plus proche, et si les plus proches se marient ou sont occupés, la wilaya passe au suivant, et la pension sur le bien du plus proche passe au bien du suivant si le premier bien devient inaccessible.

Quant au cas où le plus proche marie là où il est, c'est parce qu'elle profite de son avis ; ce profit s'est réalisé sans que le jugement puisse s'y fonder : le plus éloigné a la proximité de gestion et le plus proche la proximité du lien, et la wilaya s'établit avec les deux : ils sont comme deux tuteurs de même rang, et celui des deux qui marie, son mariage est valide ; la wilaya du juge n'intervient qu'au besoin, et il n'y a pas de besoin ici.

La définition de l'absence interrompue : être dans un pays que les caravanes n'atteignent qu'une fois par an (choix d'al-Quduri) ; il est dit : la durée minimale du voyage ; il est dit : trois jours, et c'est sur cela qu'on donne la fatwa ; il est dit : quand le prétendant à l'équivalence serait perdu par l'attente de son avis, ce qui est le plus proche de la jurisprudence et la fatwa de plusieurs des derniers savants. (al-Mabsut 4/220-221, al-Hidaya 1/200, al-'Anaya 4/437-438, al-Jawhara al-Nayyira 4/307-309, Mukhtasar al-Wiqaya 1/360, al-Ikhtiyar 3/120-121, al-Lubab 2/31)

Zufar : personne ne la marie jusqu'à la présence du plus proche, le plus éloigné étant masqué par la wilaya du plus proche, qui reste après l'absence : l'absence n'a pas le pouvoir de rompre la wilaya, l'héritage ne s'interrompt pas ; la wilaya est le droit du wali d'exiger l'équivalence, et ses droits ne tombent pas par l'absence ; le sultan ne peut pas marier non plus, sa wilaya venant après celle du plus éloigné ; il n'en va pas comme du refus abusif, où le wali est un oppresseur qui retient un droit dû : le sultan le remplace pour repousser l'injustice ; ici le plus proche n'opprime pas en voyageant, surtout pour le pèlerinage, et on attend sa présence. (mêmes sources)

Chez les malikites, l'absence a trois catégories. La première : le père (ou le maître de l'esclave femme, ou le wasiyy du père) absent d'une absence proche, une dizaine de jours, sur des routes sûres : ni le juge ni le tuteur suivant (frère, grand-père) ne marie la femme soumise au jabr, vierge ou déjà mariée, mineure, majeure ou folle, pendant l'absence du père : il est comme présent, car la nouvelle peut lui parvenir sans grande peine ; le hadith dit que l'orpheline est consultée au sujet d'elle-même (rapporté par Abu Dawud (2093), an-Nasa'i (3270) et Ahmad (19674)), et le cas de la fille du père est autre ; son droit de wilaya et de jabr est établi, et l'absence proche vaut la présence : on ne passe pas outre comme s'il était là ; s'il s'abstenait de la marier, on ne passe outre qu'après la répétition et sa connaissance du refus abusif.

S'il a marié, le mariage est révoqué pour toujours, même si des enfants sont nés ou si le père approuve, sauf si le tort que le père lui portait est prouvé ; sinon elle est mariée et son wali devient comme le refus abusif présent : elle porte l'affaire à l'imam, qui la marie ou l'y contraint. Si les routes sont à craindre et qu'on craigne pour elle la perte ou la corruption : comme l'absence éloignée, le juge seul la marie, sinon révocation. La deuxième catégorie : le père (ou le tuteur au jabr) absent d'une absence très éloignée : le juge seul peut marier la fille de l'absent, si on n'attend pas son retour rapide.

De même, le juge peut marier la femme dont le tuteur le plus proche, sans jabr, est absent à trois nuits de distance de sa ville ou environ, si elle demande un équivalent et prouve l'absence, la distance et l'équivalence : le juge marie, pas le plus éloigné, car l'absence du plus proche ne fait pas tomber son droit, et le juge est l'agent de l'absent ; à moins de trois nuits, on lui écrit : s'il vient ou délègue, sinon le juge marie ; si le plus éloigné marie dans cet état, le mariage est valide ; au-delà de trois nuits, même jugement ; en dessous, le droit passe au plus éloigné. La troisième : captivité ou disparition (mafqud) du tuteur, avec jabr ou sans, sans nouvelle ni lieu connu : c'est comme la mort selon l'avis le plus répandu (la captivité ou la disparition du plus proche valant sa mort, à laquelle la wilaya passe au plus éloigné) : le plus éloigné marie, pas le juge, même si la pension court sur la vierge sans dissimulation ; il est dit : le captif et le disparu sont comme l'absent éloigné, le juge seul marie et le droit ne passe pas au suivant.

(al-Ishraf 3/299 no 1134, al-Taj wa-l-Iklil 2/502-503, Mawahib al-Jalil 5/69-70, Sharh Mukhtasar Khalil 3/186-187, al-Sharh al-Kabir avec hashiyat al-Dasuqi 3/27-28, al-Tahrir 2/564-566, hashiyat al-Sawi 4/454-457)

Les hanbalites : si le wali est absent dans un lieu que le courrier n'atteint pas, ou qu'il l'atteint sans répondre, le plus éloigné parmi ses asaba la marie avant le juge ; sans tuteur plus proche, le juge marie : le hadith dit que le sultan est le wali de celui qui n'a pas de wali, et cette femme a un tuteur apte ; le plus éloigné est préféré par le lien, le plus proche par le lieu, et ils s'équivalent ; le mariage du plus proche est devenu impossible, donc la wilaya s'établit à son suivant, comme s'il était fou ou mort ; et c'est un état où le mariage du non-plus-proche est permis, donc il revient au plus éloigné comme base. L'absence interrompue suit le même jugement : sa consultation devient totalement impossible. Le qadi dit que la limite de la distance est celle où les caravanes ne reviennent dans l'année qu'une fois, car le prétendant à l'équivalence attend une année sans plus, et le retard nuit à la femme.

Ahmad a dit en un lieu : si le père est loin en voyage, le frère marie ; Abu al-Khattab commente qu'il a probablement voulu la distance qui raccourcit la prière, c'est le voyage auquel les règles sont suspendues ; Abu Bakr fixe la limite à ce qui n'est atteint qu'avec peine et effort, Ahmad ayant dit : s'il n'existe pas de tuteur présent parmi ses asaba, on leur écrit pour obtenir l'autorisation, sauf si l'absence est interrompue et n'est atteinte qu'avec coût et peine : alors le sultan est le wali de celui qui n'a pas de wali. Ibn Qudama : cet avis est, si Allah veut, le plus proche du vrai, car les déterminations chiffrées relèvent de la révélation, et il n'y en a pas ici : on revient à ce que les gens reconnaissent parmi ce que la coutume n'attend pas, où la femme subit un tort par l'empêchement du mariage, et où le prétendant se perd ; celui dont le courrier ne part pas est plus éloigné, et à la distance qui raccourcit la prière, l'écriture n'est pas pénible : le milieu est plus apte.

Puis il ajoute : le proche emprisonné ou captif à une distance courte où on ne peut le consulter est comme le lointain, car la distance n'est considérée qu'en raison de l'impossibilité d'arriver au mariage par son examen ; et celui dont on ignore s'il est proche ou loin, ou dont on sait la proximité sans connaître le lieu, est comme le lointain. (al-Mughni 7/25-26, Sharh al-Zarkashi 2/334-335, al-Mubdi' 7/37-38, al-InSaf 8/76-77, Kashshaf al-Qina' 5/58)

Les shafiites, et une narration chez les hanbalites : si le tuteur le plus proche est absent à deux étapes sans agent présent dans la ville, ou à moins de la distance qui raccourcit la prière, la wilaya passe au sultan de sa ville ou à son délégué, pas aux autres tuteurs (c'est l'avis le plus sûr) : le sultan garantit ses droits et gère son bien en cas de perte du tuteur, donc il est le plus apte au mariage ; le juge marie comme dans le cas du refus abusif, le plus éloigné étant masqué et la wilaya restante : le juge tient sa place, l'absent étant wali et le mariage son droit, et le juge le remplaçant quand il est impossible de l'obtenir. Il est toutefois plus apte que le sultan autorise le tuteur plus éloigné, ou que celui-ci demande l'autorisation, pour sortir de la divergence.

En dessous de deux étapes, il ne marie pas sans autorisation (avis le plus sûr), la distance étant courte : on le consulte, il vient ou délègue, comme s'il résidait ; selon le second avis, il marie, pour que la femme ne perde pas le prétendant à l'équivalence, mais cela à la distance qui raccourcit la prière ou pour le disparu dont on ignore le lieu, la mort ou la vie : alors le sultan marie, le mariage du côté de l'absent étant impossible ; si le juge finit par prononcer sa mort et partager son bien entre héritiers, la wilaya passe au plus éloigné. Il est recommandé (mustahabb) au sultan de ne pas marier celle qui allègue l'absence de son wali jusqu'à ce que deux témoins attestent qu'elle n'a pas de tuteur présent et qu'elle est libre de tout mariage et de toute 'idda ; il est dit que c'est obligatoire. (al-Muhadhdhab 2/37, Rawdat al-Talibin 4/706-708, al-Najm al-Wahhaj 7/96-98, Mughni al-Muhtaj 4/262, Tuhfat al-Muhtaj 8/614-615)

Ibn Rushd : Malik dit que l'absence du tuteur le plus proche fait passer la wilaya au plus éloigné, al-Shafi'i au sultan ; la cause de la divergence est de savoir si l'absence vaut la mort, sur laquelle pas de désaccord pour la transmission. Sur l'absence du père de sa fille vierge, la doctrine comporte un détail : tout dépend de l'éloignement et de la longueur de l'absence, ou de la proximité, ou de l'ignorance du lieu, et du besoin de la fille de se marier : absence de pension, crainte pour sa pudeur, ou les deux.

L'absence du père et le besoin de la fille

La doctrine s'accorde : si l'absence est éloignée, ou le père de lieu inconnu ou captif, et que la fille est protégée et pourvue, elle ne se marie que si elle le demande ; si elle demande, elle se marie pendant la captivité et l'ignorance du lieu. Ils divergent sur le lieu connu et éloigné : Malik dit qu'elle se marie, Abd al-Malik et Ibn Wahb disent qu'elle ne se marie pas. Si la pension manque ou qu'elle n'est pas protégée, elle se marie dans les trois cas, même sans demande. Aucun désaccord : à l'absence proche et connue, elle ne se marie pas, la consultation étant possible ; et l'avis n'est pas loin qui dit que si le temps presse et que le sultan craint pour elle la corruption, elle se marie même si le lieu est proche.

(Bidayat al-Mujtahid 2/10-11)

Qui est le wali visé par le hadith ?

Ibn Abd al-Barr : les savants se sont mis d'accord sur le fait que le wali visé dans le hadith « il n'y a pas de mariage sans wali » est le wali par la parenté et le ta'sib. Ils se sont mis d'accord sur le fait que les parents qui ne sont pas asaba (l'oncle maternel, tout parent par les femmes) ne marient pas en présence des asaba. Ils divergent sur leur droit en l'absence d'asaba : la majorité, à savoir Muhammad ibn al-Hasan parmi les hanafites (rapporté aussi d'Abu Yusuf), les malikites, les shafiites et les hanbalites, refuse qu'ils marient. Ibn Hubayra : ils se sont mis d'accord sur le fait que la wilaya du mariage n'appartient qu'à l'héritier par ta'sib, sauf une narration d'

Abu Hanifa : tout héritier, que son héritage soit par part fixe ou par ta'sib.

(al-Ifsah 2/134)

Ibn Qudama : pas de wilaya pour les parents hors asaba, comme le frère de mère, l'oncle maternel, l'oncle de la mère et le grand-père maternel : Ahmad l'a explicité en plusieurs endroits, c'est l'avis d'al-Shafi'i et l'une des deux narrations d'Abu Hanifa. (al-Mughni 7/13, Sharh al-Zarkashi 2/327, Kashshaf al-Qina' 5/54, Mutalib Uli al-Nuha 5/61, Manar al-Sabil 2/558) La seconde narration fait marier par tout héritier par part fixe ou par ta'sib, car il fait partie des héritiers : son tuteur est comme ses asaba. La preuve hanbalite est ce propos d'Ali :

Quand les femmes atteignent le terme du décret (nass al-haqa'iq), les asaba sont les plus aptes si elles existent.
rapporté par Abu Ubayd dans Gharib al-Hadith (3/456-457) et al-Bayhaqi (13473), hadith sahih

et le fait qu'il n'est pas de leurs asaba : il est comme un étranger.

Ibn Battal : Malik, al-Layth, al-Thawri et al-Shafi'i disent que les tuteurs sont les asaba qui héritent : l'oncle maternel, la grand-mère, les frères de mère ne sont pas tuteurs du mariage chez Malik ; Muhammad ibn al-Hasan diverge : tout homme qui porte le nom de wali est wali et conclut le nikah, et Abu Thawr le suit. Al-Abhari donne la preuve de Malik : le wali est le détenteur du ta'sib, auquel les liens de la matrice n'ont pas accès ; le contrat du mariage suit cette même wilaya du ta'sib. Ibn al-Mundhir rappelle que le verset « ne leur faites pas de difficulté » est descendu au sujet de Ma'qil, qui est un 'asib, preuve que les tuteurs sont parmi les asaba. (Sharh Sahih al-Bukhari 7/250, al-Ishraf 5/15)

La preuve d'Abu Yusuf et Muhammad est le hadith « le nikah appartient aux asaba » (le hafiz Ibn Hajar dit dans ad-Diraya, 2/62, qu'il ne l'a pas retrouvé) : l'article défini indique que toute la wilaya du mariage n'appartient qu'aux asaba ; d'ailleurs ils n'ont aucune wilaya de gestion du bien, et le mawla de l'affranchissement les précède alors qu'il n'a pas de parenté : si la parenté établissait la wilaya, ils précéderaient le mawla. L'origine de la wilaya est le groupe des asaba : c'est eux qui protègent la tribu du déshonneur, donc eux qui examinent le mariage ; et la parenté du ta'sib précède la parenté de la matrice selon le consensus. (al-Mabsut 4/223, Bada'i' al-Sana'i' 2/240-241, al-Ikhtiyar 3/119, al-Jawhara al-Nayyira 4/301-302, Mukhtasar al-Wiqaya 1/359, al-Lubab 2/30)

Abu Hanifa, et Abu Yusuf dans une narration, permettent aux parents hors asaba de marier en l'absence des asaba, mâles et femelles : la mère, l'oncle maternel, la tante maternelle, la sœur, tout parent par les femmes ; chacun marie celui qui n'a pas encore eu de pollution nocturne ; les plus aptes : la mère, puis la grand-mère, puis la sœur des deux parents, puis la sœur paternelle, puis la sœur maternelle, puis le plus proche ; et les parents par les femmes précèdent le juge.

La preuve d'

Abu Hanifa : la généralité du verset « mariez les célibataires d'entre vous et les vertueux » (Sourate an-Nur, 32), sans distinction entre asaba et autres : la wilaya s'établit par la généralité sauf ce qu'une preuve exclut ; la cause de la wilaya est la parenté en soi, qui porte la compassion ; or la cause existe ici, comme la condition de l'établissement (l'incapacité de la tutélée à contracter elle-même) ; le ta'sib et la proximité ne sont que des conditions de priorité, pas de l'établissement : les asaba précèdent le parent par les femmes, et le plus proche des non-asaba précède le plus éloigné, sans qu'il y ait de mal. Ensuite la wilaya du mariage suit le droit à l'héritage, la cause étant la même (la parenté) : tout héritier marie, comme le père esclave n'a pas de wilaya (l'esclave n'hérite personne), le père mécréant sur l'enfant musulman n'en a pas (il n'hérite pas), ni le père musulman sur l'enfant mécréant (pas d'héritage de lui) : la wilaya suit l'héritage.

Et la cause première est la compassion née de la parenté : elle se réalise chez tout détenteur de lien ; la compassion de la mère dépasse celle des cousins éloignés, comme celle de la grand-mère et des oncles maternels ; la mère est l'un des deux parents et reçoit la wilaya comme l'autre : c'est ce qu'on rapporte d'Ali et d'Ibn Mas'ud, qui approuva que sa femme marie la fille qu'elle avait eue d'un autre homme, en vertu de la maternité. Le principe : toute parenté qui porte l'héritier porte la wilaya ; les parents par les femmes ne sont que retardés par rapport aux asaba pour la faiblesse de l'avis et l'éloignement du lien, comme dans l'héritage. Quant au hadith « le nikah appartient aux asaba », il vise leur présence ; en leur absence, il se tait : le droit passe à ceux qui leur ressemblent dans la compassion, et il plaide pour nous, pas contre nous. Quand les asaba et les parents par les femmes manquent, le juge marie.

(mêmes sources)

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