Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Wilaya et kafa'a > Le mariage conclu par le tuteur le plus éloigné
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Mis à jour le 27 septembre 2026
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Que vaut le mariage conclu par le tuteur le plus éloigné alors que le tuteur le plus proche, qui n'est pas un tuteur au jabr, existe et peut conclure ? Les shafiites et les hanbalites : le contrat du plus éloigné en présence du plus proche, sans empêchement, est invalide.
Les malikites, sur le sahih de leur école : il est valide si le tuteur n'est pas un tuteur au jabr, c'est-à-dire le père, le wasiyy et le maître de l'esclave femme ; si le tuteur est l'un de ceux-là, on ne passe pas devant lui.
Les hanafites : le mariage du plus éloigné en présence du plus proche qui détient la wilaya est suspendu à son approbation, le plus éloigné étant comme un étranger en sa présence ; son silence n'est pas une approbation, même s'il assiste au contrat, sauf consentement explicite ou indication claire ; et si la wilaya lui est passée par la mort du plus proche ou une absence interrompue, le contrat reste suspendu à son approbation.
(al-Mabsut 4/219-220, hashiyat Ibn Abidin avec ad-Durr al-Mukhtar 3/81)
Ibn Hubayra : al-Shafi'i et Ahmad : le mariage ne se valide pas ; Abu Hanifa : le contrat du plus éloigné s'annexe à l'approbation du plus proche, ou à ce que la vierge, devenue majeure, choisisse. (al-Ifsah 2/133-134 et sources citées plus haut)
Malik distingue deux wilaya : celle du jabr, sans demander (le père sur la mineure), et celle de l'autorisation, où l'on préfère le plus proche au suivant (le frère avant l'oncle) ; si le plus éloigné passe devant sans demander, le mariage est valide s'ils ne se disputent pas. Ibn Abd al-Barr rapporte de Malik, dans la Mudawwana, que le mariage par le plus éloigné est valide si le prétendant est pieux et vertueux ; Sahnun dit que la plupart des rapporteurs refusent le mariage quand un plus proche existe, et que dans ce cas le sultan examine ; d'autres rapportent que le plus proche peut approuver ou annuler, sauf si la femme séjourne longtemps chez son époux et a des enfants, ce qui concerne les femmes de rang et de statut ; Ibn Habib rapporte d'al-Majshun que le mariage est dans la main de celui qui est assis au contrat : il l'annule ou l'approuve, sauf si l'époux a consommé ; al-Mughira dit que le mariage avec un plus proche existant est invalide et révoqué. Les rapports de Malik et de ses compagnons sur ce point sont nombreux et instables. (al-Istidhkar 5/394)
Al-Qadi Abd al-Wahhab : si le plus proche et le plus éloigné des asaba sont présents et ne se disputent pas, celui des deux qui conclut, son contrat est valide ; al-Shafi'i l'invalide ; la preuve est qu'ils sont tous deux des asaba sans jabr : chacun conclut comme deux égaux en proximité. (al-Ishraf 3/304 no 1140)
Ibn Rushd : Malik a dit à la fois que le mariage du plus éloigné en présence du plus proche est révoqué, qu'il est valide, et que le plus proche peut l'approuver ou l'annuler ; pas de divergence dans deux cas : le mariage de la fille vierge par un autre que le père, et de la pupille par un autre que le wasiyy : le mariage est révoqué de l'avis de tous ; al-Shafi'i refuse tout contrat en présence du père, vierge ou déjà mariée. La cause du désaccord : le rangement des tuteurs est-il une règle religieuse dans la wilaya ? Si oui, est-ce un droit du tuteur ou un droit d'Allah ? Celui qui n'y voit pas une règle valide le mariage du plus éloigné ; celui qui y voit un droit du tuteur le tient pour conclu, approuvé ou révoqué ; celui qui y voit un droit d'Allah le tient pour non conclu ; certains rejettent même qu'il soit révocable sans être conclu.
(Bidayat al-Mujtahid 2/10-11)
Ibn Qudama examine trois jugements. Premier : le tuteur le plus éloigné conclut le contrat, la femme accepte, le plus proche est présent : invalide selon al-Shafi'i ; Malik valide, le plus éloigné étant un wali avec son consentement comme le plus proche ; la réponse hanbalite : le plus éloigné est détenteur du ta'sib, et il n'a pas ce droit en présence du plus proche, comme dans l'héritage : c'est ce qui différencie le proche du lointain. Deuxième : le contrat est corrompu (fasid) et ne se répare pas par l'approbation, ni du plus proche ni de qui que ce soit ; même jugement pour le contrat de l'étranger, de la femme dont le consentement compte sans ce consentement, et de l'esclave sans l'autorisation de son maître : tout cela est invalide selon l'avis le plus sûr des deux narrations ; Ahmad l'explicite, comme al-Shafi'i, Abu Ubayd et Abu Thawr ; une autre narration d'Ahmad fait dépendre le contrat de l'approbation : il se valide ou se rompt. (al-Mughni 7/21-22, Kashshaf al-Qina' 5/59)
Le tuteur est soit un tuteur au jabr, soit non ; le tuteur au jabr prime, sans désaccord parmi ceux qui l'affirment. Les juristes divergent ensuite sur plusieurs questions, dont celle-ci : le fils de la femme est-il son wali, et précède-t-il le père chez ceux qui le reconnaissent ?
La majorité (hanafites, malikites, hanbalites, et al-Muzani parmi les shafiites) donne la wilaya du mariage au fils de la femme : le fils est détenteur du ta'sib, et l'héritage est une forme de wilaya, l'héritier succédant au défunt dans la propriété et la gestion ; les causes de l'héritage sont la part fixe (farida), le ta'sib et la parenté, et la plus forte est le ta'sib : la wilaya est donc rattachée à la cause la plus forte de l'héritage.
La feuille cite le long hadith d'Omm Salama : après la mort d'Abu Salama, elle récitait l'invocation « ô Allah, récompense-moi de mon épreuve et remplace-moi par mieux », se demandant qui serait mieux qu'Abu Salama ; Abu Bakr puis Omar demandèrent sa main sans succès ; le Prophète envoya Omar la demander pour lui ; elle répondit qu'elle était jalouse et éprouvée, et qu'aucun de ses tuteurs n'était présent ; le Prophète répondit qu'aucun de ses tuteurs, présent ou absent, ne réprouverait ce mariage ; elle dit alors à son fils : « Lève-toi, Omar, et marie le Messager d'Allah », et il le maria (rapporté par an-Nasa'i (3254), Ibn Hibban (2949), al-Hakim (2734) et al-Bayhaqi (13530), hadith faible).
Les arguments : ce sens entraîne le ta'sib dans l'héritage, donc la wilaya du mariage, comme la fraternité et la paternité ; la filiation entraîne la wilaya sur ce qui est enfant de soi, à l'origine le neveu ; toute règle établie pour le fils du neveu l'est pour le fils, à l'origine l'héritage ; tout mâle détenteur du ta'sib dans l'héritage l'est dans le contrat du mariage, à l'origine le frère et l'oncle ; le fils est le parallèle de ses asaba, donc sa wilaya s'établit comme celle du frère ; le fils de la femme est son 'asib, donc il est wali comme le père ; et le ta'sib du fils est plus fort que celui du père, puisque leur réunion fait du père un détenteur de part fixe : le fils est donc plus apte que le père à la marier ; enfin le wali est voulu pour préserver l'épouse du mariage avec celui qui ne rend pas l'équivalence et qui jette le déshonneur sur sa famille, et le fils est celui qui repousse le plus le déshonneur, par sa jalousie farouche : il est le plus apte.
(al-Mabsut 4/220, Mukhtasar al-Wiqaya 1/359, al-Ishraf 3/302-303 no 1137, al-Mughni 7/11-12, al-Ifsah 2/132, Sharh al-Zarkashi 2/324, Manar al-Sabil 2/557-578)
Les shafiites refusent : pas de wilaya du fils sur sa mère, et pas de mariage par la filiation, sauf s'il est son 'asib ; la wilaya s'établit aux tuteurs pour repousser le déshonneur du lignage, et il n'y a pas de lignage entre le fils et la mère : elle est rattachée à son père, lui à son père (le mari de celle-ci) ; le mari n'a pas de wilaya sur sa femme, la mère ne se marie pas elle-même, et il en va de même de celui qui la présente au contrat. Or la wilaya du mariage n'est instituée que pour rechercher l'avantage de la femme et la protéger, et le fils considère que marier sa mère est un déshonneur : il ne recherche pas son avantage et ne la protège pas. Sauf s'il a le ta'sib, comme fils du neveu paternel : ils partagent le lignage en remontant à l'ancêtre commun, et il marie comme le frère marie la sœur paternelle ; de même s'il est l'agent de son wali ou le juge : la filiation n'est pas une cause de wilaya, mais elle n'empêche pas une autre cause.
Trois réponses au mariage d'Omm Salama : première, son fils l'a mariée parce qu'il était aussi son allié : Omar ibn Abi Salama ibn Abd al-Asad ibn Hilal ibn Abdillah ibn Omar ibn Makhzum était parmi les cousins paternels, donc le plus proche de ses asaba présents : il l'a mariée par le ta'sib du lignage, pas par la filiation. Deuxième, la parole « lève-toi et marie ta mère » signifie « amène celui qui la mariera », d'autant qu'elle disait n'avoir aucun tuteur présent, ce que le Prophète a confirmé ; et son fils n'était pas majeur : six ou sept ans selon certains, deux ou trois ans selon d'autres (né en Abyssinie l'an 2, le mariage ayant eu lieu l'an 4) : l'ordre était donc d'amener celui qui conclurait le contrat. Troisième, le Prophète est spécifié dans ses mariages : il peut se marier sans wali, et l'ordre donné au fils était pour se faciliter la chose, pas pour la validité du contrat ; d'ailleurs le rapporteur de cette version n'est connu que par Omar ibn Abi Salama, qui n'a jamais rencontré Omar ibn al-Khattab : le rapport est interrompu.
Une quatrième réponse : le Prophète visait Omar ibn al-Khattab, dont le lignage rejoint celui d'Omm Salama à Ka'b ; le nom du fils (Omar) coïncidait avec le sien, et des rapporteurs ont compris le fils, en rapportant par le sens et en oubliant l'impossibilité vu son jeune âge. C'est l'illusion de certains juristes qui rapportent « lève-toi, garçon, et marie ta mère » ; Abu al-Faraj Ibn al-Jawzi dit qu'on ne connaît pas cette version dans le hadith, et que si elle s'établit, c'est une plaisanterie envers l'enfant de trois ans ; le mariage du Prophète, enfin, n'a pas besoin de wali. (al-Hawi al-Kabir 9/94-96, al-Muhadhdhab 2/36, al-Bayan 9/168-169, Zad al-Ma'ad 1/108, Rawdat al-Talibin 4/699, al-Najm al-Wahhaj 7/78-79, Kanz al-Raghibin 3/553-554, Mughni al-Muhtaj 4/254, Tuhfat al-Muhtaj 8/594, al-Dibaj 3/200)
Chez ceux qui donnent la wilaya au fils, trois avis sur la préséance. Le premier : le fils précède ; c'est l'avis d'
Abu Hanifa, d'Abu Yusuf, des malikites dans l'avis répandu et des hanbalites dans une narration : le ta'sib du fils est plus fort, la présence du fils faisant du père un détenteur de part fixe (le sixième), comme le frère des deux parents devant le frère paternel. Le deuxième : le père précède ; c'est la doctrine hanbalite, l'avis de Muhammad ibn al-Hasan et un avis malikite : la wilaya du père couvre le bien et la personne, alors que le fils n'a pas de wilaya du bien ; le père a coutume de veiller sur elle, le fils veille pour lui-même ; la wilaya est examen au profit de la tutélée, et l'acte du père est plus examinateur car plus compatissant, donc il prime aussi sur le bien ; le père est du peuple de la femme, le fils non, puisqu'il se rattache à son père ; l'enfant est un don fait au père :
Nous l'exaucâmes donc et Nous lui fîmes don de Yahya.
Sourate al-Anbiya, 90
Seigneur, accorde-moi de Ta part une descendance pure.
Sourate Al 'Imran, 38
Accorde-moi de Ta part un proche héritier.
Sourate Maryam, 5
Louange à Allah qui m'a donné, malgré ma vieillesse, Ismaïl et Isaac.
Sourate Ibrahim, 39
et le hadith « tu et ton bien appartiens à ton père » (hadith sahih) : la wilaya du donataire sur le don prime l'inverse ; le père est plus complet dans l'examen et plus fort en compassion, comme il précède le grand-père ; il gère la minorité, la dissipation et la folie de son fils, donc sa wilaya sur lui dans tout le reste, contrairement à la wilaya du fils : c'est pourquoi lui seul a la wilaya du bien et peut acheter pour elle de son bien ou de son bien à elle quand elle est mineure ; et la wilaya est un arbitrage (ihtikam), et l'arbitrage de l'origine sur sa branche est plus apte que l'inverse, ce qui la distingue de l'héritage, où l'examen n'entre pas : le mineur et le fou héritent sans wilaya sur l'hérité.
Le troisième avis : ils sont égaux, c'est vers quoi penche Ibn Taymiyya (« le fils et le père sont égaux dans la wilaya du mariage, comme le testament au profit du parent le plus proche ») ; al-Mulla rapporte d'Abu Yusuf que celui des deux qui marie, son mariage est valide ; al-Kasani explique que chacun porte une cause de préséance : le père, parce qu'il est de son peuple et plus compatissant ; le fils, parce qu'il hérite par ta'sib : les deux causes existant, celui des deux qui marie, son mariage est valide. (al-Mabsut 4/220, Bada'i' al-Sana'i' 2/250, Mukhtasar al-Wiqaya 1/359, al-Ishraf 3/303-304 no 1138, al-Taj wa-l-Iklil 2/494, Mawahib al-Jalil 5/62, al-Sharh al-Kabir 3/20, al-Tahrir 2/552, al-Ifsah 2/132, Sharh al-Zarkashi 2/324, al-Mubdi' 7/30, al-InSaf 8/69, Manar al-Sabil 2/557-578, al-Fatawa al-Kubra 5/531)
En cas de réunion, le père est préféré par vénération et respect ; de même pour le père et le fils du fils, qui relève de la même divergence ; et le plus apte dans les deux cas est que le fils délègue le mariage au père, par respect et pour éviter le lieu du désaccord. (Bada'i' al-Sana'i' 2/250)
Hanafites (doctrine retenue) : le plus proche est le fils, puis le fils du fils même en bas degré, puis le père, puis le grand-père paternel même en haut degré, puis le frère consanguin, puis le frère paternel, puis le fils du frère consanguin puis celui du frère paternel même en bas degré, puis l'oncle consanguin puis l'oncle paternel, puis le fils de l'oncle consanguin puis celui de l'oncle paternel même en bas degré, puis les oncles paternels du père (consanguins puis paternels), puis leurs fils dans le même ordre ; puis le mawla de l'affranchissement, mâle ou femelle de façon égale, puis les asaba du mawla ; et en l'absence de toute asaba, tout parent héritier du mineur ou de la mineure par les femmes a le pouvoir de les marier selon le contenu apparent de la doctrine d'Abu Hanifa. (al-Muhit al-Burhani 3/128, Sharh Fath al-Qadir 3/277, al-Bahr al-Ra'iq 3/127, Mukhtasar al-Wiqaya 1/359, al-Fatawa al-Hindiyya 1/283-284, hashiyat Ibn Abidin 3/69)
Malikites (avis répandu) : en présence de plusieurs tuteurs, le plus apte est de faire conclure le contrat par le fils de la femme avec son consentement, puis par son fils (le petit-fils avant le père) ; mais si le père conclut en présence du fils ou du petit-fils, le mariage est valide sans dommage pour le fils. Puis le père, en l'absence de fils et de descendant : il prime tous ; ce classement vaut si la fille n'est pas sous la garde du père ou d'un wasiyy ; sous leur garde, le père prime le fils. Puis le frère paternel en l'absence du père, puis son fils même en bas degré, puis le grand-père paternel, dont le rang vient après le frère et son fils ; puis l'oncle paternel puis son fils, puis le grand-père du père puis son oncle, c'est-à-dire l'oncle paternel du père puis son fils. Il est plus apte de préférer dans chaque catégorie le consanguin au paternel, et à rang égal le meilleur.
Si des égaux en rang et en mérite se disputent, comme des frères tous savants, le juge, s'il existe, examine à qui donner la priorité ; sinon on tire au sort. À défaut de tous : le mawla ; puis celui qui l'entretient sans être 'asib (celui qui l'élève jusqu'à la puberté, ou dix ans si elle est de condition modeste, pas de rang) ; sinon son tuteur est le juge. La durée de cet entretien est celle où la compassion et la tendresse se réalisent d'habitude : pas de limite à quatre ou dix ans selon l'avis le plus sûr, mais il faut qu'il montre par les actes sa compassion ; sinon c'est le juge qui conclut. Puis le juge l'emporte sur tous ceux qui précèdent, et à son défaut le sultan est le mawla (hadith cité).
Ensuite la wilaya générale de tout musulman : l'oncle maternel, le grand-père maternel, le frère de mère en font partie ; ils marient avec son consentement, quand on sait qu'elle est libre d'empêchements ; et l'époux en fait partie : il prend en charge les deux côtés. Le mariage par cette wilaya générale est valide pour une femme de condition modeste même en présence d'un tuteur précis (père, fils, oncle) qui ne contraint pas : elle est majeure, déjà mariée ou vierge, sans père ni wasiyy, et le mariage n'est jamais révoqué, que le délai soit long ou court, avec ou sans consommation : vu sa modestie et le désintérêt qu'elle suscite, aucun déshonneur ne l'atteint par là.
La femme modeste (dani'a) est celle qui manque de beauté, de richesse, de mérite (hasab) et de lignage ; sans lignage : la fille de la fornication ou du doute, ou l'esclave affranchie ; le mérite est le caractère noble : science, patience, gestion, générosité ; la femme riche et belle n'est pas modeste même sans mérite ni lignage, et celle qui a du lignage n'est pas modeste même pauvre ou laide ; toute femme qui porte deux de ces quatre qualités est de rang, et certains disent qu'une seule suffit ; sauf les gens pauvres dont l'état est de servir les autres, sans religion ni protection : bien que leur lignage soit connu, ils sont méprisés pour leur absence de piété et de protection, et leur modestie paraît évidente. Une question reste ouverte : tout musulman peut-il conclure le contrat d'une femme modeste en présence de son père ? Deux avis dans la doctrine.
Le mariage d'une femme de rang par cette wilaya générale, avec un tuteur précis non contraignant, est valide si le mari consomme et que le temps s'allonge, c'est-à-dire une durée d'enfants comme trois ans ; mais s'il conclut avec un tuteur contraignant présent, le mariage est corrompu et révoqué pour toujours, même avec son approbation. (al-Taj wa-l-Iklil 2/494-495, Mawahib al-Jalil 5/62-64, al-Sharh al-Kabir avec hashiyat al-Dasuqi 3/20-22, al-Tahrir 2/556, hashiyat al-Sawi 4/444-449)
Shafiites : le plus apte des tuteurs est le père, le plus compatissant ; puis le grand-père paternel, puis son père même en haut degré, la filiation le distinguant ; puis le frère consanguin, puis le frère paternel, puis son fils même en bas degré, puis l'oncle consanguin ou paternel, puis le reste des asaba de la parenté comme dans l'héritage, la source étant la même. Celle qui n'a pas d'asaba par le lignage est mariée par celui qui l'a affranchie ; si un homme l'a affranchie, il a la wilaya de son mariage puis ses asaba. Si l'affranchi et ses asaba disparaissent, le sultan marie (hadith cité) : ici, tout détenteur d'autorité sur elle, générale ou précise : le juge, l'officier des contrats de mariage, ou celui qui gère ce mariage précis. Le sultan marie aussi quand le proche refuse, même s'il est contraignant, selon le consensus.
Le fils ne marie jamais sa mère, même si elle est incapable, par la filiation : pas de wilaya du fils sur la mère, sauf s'il est son 'asib (fils du neveu paternel) ; ou s'il est l'agent de son wali ou le juge. (mêmes sources que la partie précédente)
Hanbalites : le plus apte des tuteurs est le père : l'enfant est un don fait au père (les versets et le hadith cités), la wilaya du donataire prime, le père est le plus compatissant et le plus complet dans l'examen, contrairement à l'héritage, puisqu'il peut acheter pour elle de son bien ou du sien. Puis son père même en haut degré : le grand-père a la filiation et le ta'sib qui le rapprochent du père, et les plus proches des grands-pères, comme dans l'héritage. Puis son fils puis le fils de celui-ci même en bas degré, puis son frère consanguin comme dans l'héritage, puis son frère paternel comme dans l'héritage, puis leurs fils : le fils du frère consanguin avant celui du frère paternel, en descendant comme dans l'héritage. Puis l'oncle consanguin puis l'oncle paternel puis leurs fils même en descente, le plus proche d'abord.
Puis les asaba les plus proches dans l'ordre de l'héritage : la wilaya repose sur l'examen et la compassion, dont la parenté est le siège, et le plus proche héritier est le plus apte à la wilaya.
Ibn Hubayra : ils se sont mis d'accord sur le fait que la wilaya n'appartient qu'à l'héritier par ta'sib : les fils d'un aïeul plus haut ne précèdent donc pas les fils d'un aïeul plus proche, même si leur degré descend ; les enfants les plus aptes de chaque aïeul sont les plus proches de lui, sans désaccord connu. Si deux cousins ont l'un un frère de mère, on le préfère comme le consanguin au paternel ; il est dit qu'ils s'équivalent, puisque égaux en ta'sib et en héritage par lui, le lien maternel n'héritant qu'isolement sans préférence : le cousin des deux parents précède alors le cousin paternel qui est frère de mère. Puis le mawla bienfaiteur de l'affranchissement, qui hérite d'elle et est son mahram en l'absence de ses asaba du lignage ; puis ses asaba les plus proches dans l'ordre de l'héritage ; puis le mawla du mawla puis ses asaba ; puis le mawla du mawla du mawla puis ses asaba.
Puis le sultan (hadith cité) : le grand imam ou son délégué juge, et ceux auxquels ils confient les mariages ; il en découle que l'émir n'a pas à marier, comme le dit le texte de l'imam dans la narration d'Abu Talib : le juge tranche le mariage, les droits et la lapidation ; le chef de la police est chargé de la discipline et des délits, pas des successions, des testaments, des mariages, de la lapidation et des peines, qui reviennent au juge ou au calife au-delà duquel il n'y a rien. Dans la narration d'al-Marwazi, sur le bourg qui a un mawla sans juge : s'il observe la dot et l'équivalence, il est possible que le mariage ne soit pas vicieux, et le juge l'a entendu comme autorisé au mariage. Shaykh Taqi al-Din : le plus sûr est de prendre ses paroles à la lettre quand le juge est impossible, situation de nécessité.
Pas de wilaya pour les parents hors asaba du lignage et hors wala', comme le frère de mère, l'oncle maternel, l'oncle de la mère, le grand-père maternel et leurs semblables ; ni pour celui envers qui la femme s'est convertie, ni pour le multaqat (l'enfant recueilli) : pas de lignage ni de wala', sur le hadith « le wala' appartient à celui qui affranchit ». Si le wali manque totalement (aucun des précédents n'existe ou le sien refuse sans autre) : le détenteur d'autorité du lieu marie : le gouverneur de la ville, son chef, le chef de la caravane ; à son impossibilité, un homme juste avec son consentement : Ahmad dit du dihqan d'un village (son chef) qu'il marie celle qui n'a pas de wali en observant l'équivalence et la dot, s'il n'y a pas de juge dans le bourg : exiger la wilaya ici empêcherait le mariage totalement, comme exiger le ta'sib de celle qui n'a pas d''asiba ; et si la ville a un juge qui refuse de marier sauf par injustice (un honoraire qu'il ne mérite pas, ayant assez dans la maison du trésor, ou en demandant plus) : sa présence vaut son absence.
(al-Mughni 7/10-12, al-Ifsah 2/134, Sharh al-Zarkashi 2/323-324, al-Fatawa al-Kubra 4/530, al-Mubdi' 7/30-31, al-Fur' 5/135, al-InSaf 8/69-71, Kashshaf al-Qina' 5/52-55, Sharh Muntaha al-Iradat 5/131-133, Manar al-Sabil 2/557-559)
Les savants ont explicité que si deux tuteurs ou plus sont égaux en degré (frères consanguins ou paternels, oncles, cousins), le plus apte est de préférer le plus savant.
Les malikites : si les tuteurs sont de même rang et se disputent sur qui conclut le contrat alors qu'ils sont d'accord sur l'époux, ou sur le choix de l'époux quand chacun veut marier à un autre et que la femme n'a désigné personne (sinon on lui donne ce qu'elle a désigné, si c'est un équivalent), le sultan examine qui conclut ou qui marie ; sans sultan, on tire au sort. (al-Taj wa-l-Iklil 2/508, Sharh Mukhtasar Khalil 3/191, al-Sharh al-Kabir 3/33, al-Tahrir 2/574, hashiyat al-Sawi 4/446)
Les shafiites : quand la femme a plusieurs tuteurs du même degré, il lui convient, à elle et à eux, de renvoyer le contrat au plus âgé, au plus savant et au plus pieux : l'âge a l'expérience, la science connaît les règles des contrats, la piété choisit le plus sûrement.
Deux cas pour la fiancée : elle autorise l'un d'entre eux en particulier : il a priorité, et le mariage conclu par un autre est invalide, qu'elle ait désigné l'époux ou non, faute d'autorisation ; ou elle ne désigne personne : « marie-moi l'un d'entre vous, celui qui le fait le fait avec mon consentement » ; s'ils ne se disputent pas, celui à qui ils remettent le contrat conclut, le meilleur ou le moindre, sans cause d'exclusion (seul, il serait wali, donc pareil en partage) ; s'ils se disputent, de deux manières : sur qui conclut avec un époux convenu : le sultan n'a pas de droit, personne ne refusant, mais on tire au sort, et celui que le sort désigne est le plus apte ; si un autre a marié avant le tirage, le mariage est valide (il est wali) ; après le tirage, deux avis : valide comme wali, ou invalide, le sort ayant attribué la wilaya à un autre ; ou bien la dispute porte sur l'époux : on renvoie à la femme, et celui qu'elle préfère est le plus apte ; si elle dit qu'ils lui sont égaux et qu'on la marie à l'un des deux, pas de tirage, car le sort ne distingue pas l'objet du contrat, qui se fixe par le consentement ; les tuteurs deviennent alors des hommes au refus abusif, chacun refusant ce que l'autre a approuvé, et on renvoie au sultan, qui la marie à celui des deux qu'il choisit, comme s'ils avaient refusé explicitement.
(al-Hawi al-Kabir 9/120-121, al-Muhadhdhab 2/39)
Les hanbalites : si elle autorise l'un d'entre eux en particulier, il est fixé et le mariage d'un autre qui n'a pas été autorisé ne se valide pas ; si elle autorise tous, le mariage par chacun se valide, la cause de la wilaya existant chez chacun ; le plus apte est de préférer le meilleur en science et en religion, puis à égalité le plus âgé : le Prophète, quand Muhayysa, Huwayyisa et Abd ar-Rahman ibn Sahl vinrent à lui, dit au plus jeune « avance, avance », c'est-à-dire fais passer l'aîné, et Huwayyisa passa ; il est aussi le plus complet dans les conditions du contrat et l'examen du profit. Si ces tuteurs égaux se disputent, on tire au sort, égaux en droit et impossibles à réunir ; si un autre que celui que le sort a désigné passe devant et marie avec leur autorisation, le mariage se valide : c'est le mariage d'un tuteur complet de wilaya avec le consentement de sa tutélée, valide comme s'il était seul, le tirage ayant été institué seulement pour lever la mésentente. (mêmes sources)
Les juristes s'accordent : si la femme a autorisé deux tuteurs, que l'un l'ait mariée à Zayd puis l'autre à Amr, sans consommation du deuxième, elle appartient au premier, selon les quatre doctrines. Ils divergent si le deuxième a consommé en sachant lequel avait précédé : le mariage se dissout-il ? Est-elle au premier ? À l'équivalent ?
La majorité (hanafites, shafiites, hanbalites) la donne au premier quand les deux époux sont des équivalents :
Toute femme dont les deux walis ont conclu le mariage, elle appartient au premier des deux.
hadith faible, rapporté par Abu Dawud (2088), at-Tirmidhi (1110), an-Nasa'i (4682), Ibn Majah (2190) et Ahmad (5/8)
Le premier ayant précédé, son mariage est valide, et celui du deuxième n'est pas permis : il a épousé une femme sous la protection ('isma) d'un époux, comme s'il le savait ; or un mariage invalide le reste même s'il apparaît qu'il n'y a pas eu de consommation : la consommation ne le guérit pas, comme le mariage de la femme en 'idda et de l'apostat. La preuve coranique :
Vous sont interdites vos mères... et les femmes mariées, c'est-à-dire celles qui ont des époux.
Sourate an-Nisa, 23-24
La femme sous protection d'un époux est interdite comme la mère : la consommation ne la rend pas permise. Qatada rapporte d'al-Hasan, de Samura, le hadith du premier des deux (mentionné par Abu Dawud dans sa Sunan), et al-Shafi'i le rapporte par une chaîne qu'il remonte à 'Uqba ibn Amir : « quand les deux walis marient, le premier a plus de droit. » Abu Musa al-Ash'ari rapporte qu'une femme avait deux tuteurs : l'un la maria à Abdillah ibn al-Hasan al-Hanafi, l'autre à Ubaydillah ibn al-Hasan ; Ubaydillah, le deuxième, consomma ; les deux maris plaidèrent devant Ali, qui donna le mariage au premier et annula celui d'Ubaydillah malgré la consommation : « le Prophète a dit : quand les deux walis marient, le premier a plus de droit. » Par analogie : tout mariage qui ne se valide pas sans consommation ne se valide pas avec, comme le mariage en 'idda ; et par consensus, l'homme qui mandate deux agents qui le marient chacun à deux sœurs ou à quatre femmes : le premier mariage est plus sûr que le deuxième même avec consommation ; il en va de même des deux tuteurs.
La clarification : l'invalidité du deuxième mariage sans consommation ne devient pas validité avec ; et la consommation dans le mariage suit la prise de possession (qabd) dans la vente : deux agents qui vendent un esclave, si le deuxième prend possession, la vente est au premier ; de même les deux tuteurs. (al-Ikhtiyar 3/121, ad-Durr al-Mukhtar 3/18, al-Hawi al-Kabir 9/120-125, al-Muhadhdhab 2/39, al-Mughni 5/45-47, al-Kafi 3/14, Sharh al-Zarkashi 2/351, Kashshaf al-Qina' 5/63-64, Manar al-Sabil 2/562-563)
Les malikites : le mariage est fixé au premier si on l'a identifié, sauf si le deuxième prend son plaisir ou consomme sans connaître le premier mariage : alors c'est au deuxième ; s'il consomme en sachant, elle est au premier, qu'il les ait autorisés ensemble ou successivement ; c'est l'avis d'Omar parmi les Compagnons, de Ata' parmi les Successeurs, d'al-Zuhri parmi les juristes. Preuve : Musa ibn Talha maria sa sœur à Yazid ibn Mu'awiya en Syrie, et son frère Ya'qub ibn Talha la maria à al-Hasan ibn Ali à Médine ; al-Hasan, le deuxième, consomma sans connaître le premier mariage avec Yazid ; Mu'awiya donna le mariage à al-Hasan après le consensus des juristes de Médine, qui voila tous les autres ; raison : les deux contrats sont égaux (chacun par un tuteur autorisé), et le deuxième gagne par ce qui s'y attache par la consommation : l'obligation du mahr, la 'idda, la filiation : il devient plus ferme que le premier ; comme les deux disputants d'un bien : celui qui agit seul de sa main prime ; il en va de même des épouses.
Et la femme, contrainte d'autoriser son tuteur (elle ne peut conclure elle-même), peut autoriser un ou plusieurs ; aucun tuteur n'est tenu d'attendre de savoir si l'autre a conclu : chacun conclut avec celle qui a peut-être un époux, comme le disparu dont on sait qu'elle a peut-être un époux prime avec l'indice qu'est l'autorisation de l'autre tuteur ; or les principes interdisent de conclure avec celle dont on doute qu'elle a un époux, sans indice qui fonde le doute, quand elle est présente et accessible ; donc le mariage s'établit ici par un jugement, sinon l'autorisation du tuteur et la permission du prétendant seraient invalides, comme le mariage de la femme en 'idda n'a pas de base qui l'établisse ; une fois établi, il se départage par la consommation, puisque rien d'autre ne l'a départagé. (al-Ishraf 3/308-311 no 1145, Jami' al-Ummahat 1/257, adh-Dhakhira 4/253, al-Taj wa-l-Iklil 2/508-509, al-Qawanin al-Fiqhiyya 1/134, at-Tafri' 1/368, As'hal al-Madarik 2/61, Sharh az-Zarqani 3/332, Sharh Mukhtasar Khalil 3/191, al-Tahrir 2/574-575, al-Sharh al-Kabir 3/34-35)
Les shafiites détaillent davantage. Al-Shafi'i : si elle a autorisé chacun sans désigner d'homme, et que chacun l'a mariée : « quand les deux walis marient, le premier a plus de droit » ; si les témoins ne peuvent établir lequel a précédé, les deux mariages sont dissous et elle n'a rien ; si l'un consomme sur cet état, elle a la dot d'équivalence ; les deux maris reconnaissent qu'elle ignorait, comme celle absente du contrat ; s'ils prétendent qu'elle savait, on la fait jurer sur ce qu'elle sait ; si elle reconnaît l'un des deux, elle lui est liée.
Al-Mawardi distingue alors les cas des deux époux. S'ils sont tous deux hors équivalence : les deux mariages sont invalides ; sans consommation, rien ne leur est dû ; s'il en consomme un, il doit la dot d'équivalence, pas la dot nommée, et pas de peine même s'il savait qu'il n'était pas équivalent, puisque certains suspendent ce mariage à l'approbation : c'est un doute qui écarte la peine. Si l'un est équivalent et l'autre non : le mariage du non-équivalent est invalide, celui de l'équivalent valide, qu'il ait précédé ou suivi ; si le non-équivalent consomme, il doit la dot d'équivalence ; si son mariage a précédé, pas de peine, qu'il ait su ou non, et elle doit se racheter de son contact (un enfant ne s'y rattache pas) ; si son mariage a suivi, s'il savait sur le moment, la peine lui est due, le doute ayant disparu, et pas de 'idda (l'enfant ne s'attache pas) ; s'il ignorait, pas de peine mais 'idda (l'enfant s'attache), et elle est interdite à l'équivalent pendant cette 'idda. Si les deux sont équivalents, cinq sous-cas.
Premier : l'un a précédé et c'est connu : le mariage du premier se tient, le deuxième est invalide, avec ou sans consommation : Ali parmi les Compagnons, Shurayh et al-Hasan al-Basri parmi les Successeurs,
Abu Hanifa, al-Awza'i, Ahmad et Ishaq parmi les juristes ; Malik donne le mariage au premier, sauf consommation du deuxième sans connaissance du premier mariage : alors au deuxième (Omar, Ata', al-Zuhri, avec la même preuve du cas d'al-Hasan et de Yazid) ; les preuves citées plus haut (le verset, Samura, 'Uqba, le cas d'Abu Musa et l'analogie) suffisent ici. La réponse à l'argument du cas d'al-Hasan et Yazid : il est possible que Mu'awiya ait fait renoncer Yazid et repris le contrat d'al-Hasan ; et l'argument du deuxième rendu plus ferme est invalide : ce qui s'attache sont les règles de la consommation sous doute, pas celles du mariage ; et il s'effondre dans le cas des deux agents et des deux sœurs. Quant à la main et à l'acte seul : elles n'ont pas d'effet dans le mariage, ni dans les biens connus ni dans les lignages.
Deuxième : les deux mariages simultanés : invalides tous les deux, car la femme ne peut pas avoir deux époux alors que l'homme peut avoir deux épouses : deux époux sur un mariage mènent à la confusion des filiations, ce qui n'existe pas quand l'homme a deux épouses ; et puisque aucun des deux ne peut se corriger avant l'autre, les deux sont invalides.
Alors trois états des deux époux : aucun n'a consommé : elle est libre, pas de mahr, et chacun peut reprendre le contrat ; l'un a consommé : Malik valide son mariage (la preuve précédente suffit), l'autre est invalide : le consommateur doit la dot d'équivalence, elle a la 'idda de lui, et il peut reprendre le mariage pendant cette 'idda ; l'autre n'a pas de mahr et pas de contrat avant la fin de la 'idda ; les deux ont consommé : chacun doit la dot d'équivalence, elle a envers chacun une 'idda qui commence après la consommation du précédent, et aucun ne peut reprendre le mariage avant la fin des deux 'iddas, car la 'idda de lui est suivie d'une 'idda de l'autre : elle lui est interdite pendant les deux ; le deuxième en consommation ne peut pas l'épouser pendant la 'idda du premier, mais peut pendant la sienne.
Troisième : le doute sur la simultanéité ou la précédence : les deux invalides, le contrat douté entre validité et invalidité étant porté à l'invalidité, en vertu du principe qu'il n'y a pas de contrat avant la certitude de sa validité ; le jugement suit alors le cas de la simultanéité, avec ou sans consommation. Quatrième : l'un a précédé mais on doute lequel : deux types. Le doute après une certitude préalable : les deux mariages sont suspendus à la disparition attendue du doute par le retour de la certitude, qui peut suivre le doute ; elle est alors mariée à un époux inconnu : on l'empêche des époux, et aucun des deux ne peut consommer avant la certitude d'être le premier. Le doute concomitant au contrat, sans certitude préalable : pas de suspension, aucun retour de certitude n'étant attendu : les deux sont invalides ; leur invalidité exige-t-elle la dissolution par le juge ?
Deux avis. Cinquième : l'un a précédé et les deux époux prétendent être le premier : s'il y a une preuve pour l'un, on la retient et on juge ; si le tuteur contractant est l'un des deux témoins, il n'est pas accepté (témoignage sur son propre acte), et l'autre tuteur, s'il a témoigné de ce contrat, est accepté ; sans preuve pour aucun : s'ils prétendent tous deux savoir lequel a précédé, ou si aucun ne prétend (absents du contrat et l'ignorant), les deux époux jurent contre les deux tuteurs, qui sont les défendeurs ; la véracité des tuteurs n'est pas considérée ; s'ils jurent tous deux, les deux mariages se dissolvent ; par le serment lui-même ou par le jugement du juge : deux avis, comme dans les ventes ; si l'un jure et l'autre refuse de jurer (nakil), le juge dissout, et d'un seul avis la dissolution n'a lieu que par son jugement, le refus n'empêchant pas que le refuseur soit véridique ; le mariage est alors donné au jureur contre le refuseur ; si le refuseur consomme, on examine le moment :
après son refus ou le serment de son rival, il est fornicateur, on lui applique la peine, l'enfant ne s'y rattache pas et pas de 'idda pour elle ; la femme, si elle savait l'état du refuseur au moment de la consommation, est fornicatrice et châtiée, sans mahr ; si elle ignorait, pas de peine et dot d'équivalence ; si le refuseur a consommé avant son refus et le serment, pas de peine pour lui ni pour elle, le doute du mariage restant : il doit la dot d'équivalence, elle a la 'idda, l'enfant s'attache, et elle est interdite au jureur jusqu'à la fin de la 'idda du refuseur ; pas de pension pendant la 'idda de l'un d'eux : ni du jureur, puisqu'elle lui est interdite bien qu'étant son épouse (elle a été touchée par un autre), ni du refuseur, puisqu'elle n'est pas son épouse bien qu'en 'idda de lui ; si elle est enceinte, la pension est-elle due ? Deux avis. (al-Hawi al-Kabir 9/120-125, al-Muhadhdhab 2/39)
Les hanbalites reprennent : l'autorisation à l'un fixe le tuteur, à tous valide chacun ; le plus savant et le plus pieux d'abord, puis le plus âgé (le hadith de « avance, avance ») ; la dispute se tire au sort, et celui qui passe devant le tirage avec l'autorisation valide son mariage. Si les deux tuteurs égaux marient à deux hommes et que le premier est connu : le mariage est au premier, le contrat du deuxième est invalide, sur le hadith de Samura et 'Uqba (rapporté par Abu Dawud) : le premier est sans annulateur, le deuxième a épousé la femme d'un autre, comme s'il le savait. Si le deuxième consomme sans savoir qu'elle a un époux, on les sépare pour l'invalidité de son mariage ; sa consommation est une consommation sous doute : elle a la dot d'équivalence, elle revient au premier, son époux, et elle ne redevient pas permise au premier avant la fin de sa 'idda de la consommation du deuxième, pour la purification de son ventre. (al-Mughni 7/45, al-Kafi 3/13-14, Sharh al-Zarkashi 2/351, Kashshaf al-Qina' 5/63-64, Manar al-Sabil 2/562-563)
Si la femme est dans un lieu sans juge et sans wali : les malikites font passer la wilaya à la généralité des musulmans : n'importe quel homme conclut, y compris l'oncle maternel, le grand-père maternel et le frère de mère, avec son consentement quand on sait qu'elle est libre d'empêchements ; l'époux en fait partie. Le mariage par cette wilaya générale est valide pour une femme modeste même avec un tuteur précis présent (père, fils, oncle) qui ne contraint pas ; jamais révoqué, long ou court, consommé ou non, aucun déshonneur ne l'atteignant ; la femme modeste étant celle qui manque de beauté, de richesse, de mérite et de lignage, avec les mêmes définitions ; reste la question de savoir si tout musulman peut conclure avec le père présent : deux avis. Le mariage d'une femme de rang par la wilaya générale avec un tuteur précis non contraignant est valide si le mari consomme et que le temps s'allonge (une durée d'enfants comme trois ans) ; avec un tuteur contraignant présent, le mariage est corrompu et révoqué pour toujours, même avec son approbation.
(al-Taj wa-l-Iklil 2/495-496, Mawahib al-Jalil 5/63-64, al-Sharh al-Kabir 3/20-22, al-Tahrir 2/556, hashiyat al-Sawi 4/447-449)
Les shafiites : al-Nawawi rapporte que Yunus ibn Abd al-A'la a transmis d'al-Shafi'i : la femme de la caravane qui n'a pas de wali et qui mandate un homme pour la marier : c'est valide ; mais ce n'est pas un avis sur la validité du mariage sans wali : Abu Asim al-Abbadhi a cité ce texte dans Tabaqat al-Fuqaha, certains compagnons d'école le rejetant et d'autres l'acceptant : « c'est un arbitrage, et l'arbitre tient la place du juge. » L'auteur du Hawi mentionne trois avis quand la femme est dans un lieu sans wali ni juge : elle ne se marie pas ; elle se marie elle-même par nécessité ; elle mandate un homme. Ach-Chachi rapporte que l'auteur du Muhadhdhab disait : elle nomme un juriste mujtahid comme arbitre, ce qui est correct selon l'avis le plus sûr sur la permission de l'arbitrage dans le mariage, à condition d'être apte à la judicature, condition considérée ici. Le choix de l'école : le mariage est valide si elle mandate un homme juste, même non mujtahid, ce qui paraît dans la transmission de Yunus, qui est digne de confiance.
(Rawdat al-Talibin 4/689, al-Najm al-Wahhaj 7/66, al-Hidaya ila Awahim al-Kifaya d'al-Asnawi 20/475)
Ibn al-Mulqin : sans wali et sans juge, le choix est qu'elle mandate un homme juste même non mujtahid, ou qu'elle nomme un juriste arbitre, selon l'avis le plus sûr sur la permission de l'arbitrage dans le mariage comme dans la judicature ; l'arbitrage de l'époux est aussi exigé, et l'arbitrage est permis même avec un juge présent selon l'avis le plus sûr : il ne se limite donc pas aux lieux sans juge. ('Ajalat al-Muhtaj 3/1202)
Al-Mawardi : la femme sans wali apte dans une ville sans juge qui veut un époux : deux avis : elle ne se marie pas avant de trouver un wali par jugement ou par parenté, comme la femme sans témoins ; ou le mariage lui est permis par nécessité, le wali étant voulu pour repousser le déshonneur du mariage hors équivalence ; les témoins, eux, sont contractés pour préserver les lignages. Si le mariage lui est permis, deux avis : elle conclut elle-même, l'absence du wali ayant fait tomber son autorité ; ou elle mandate un homme en remplacement du wali, pour que le contrat garde son nombre ; les deux avis se déduisent de ses deux avis sur les deux disputants qui nomment un arbitre : son jugement lie-t-il comme celui du juge ? (al-Hawi al-Kabir 9/50)
Les hanbalites : Ibn Qudama : sans wali ni détenteur d'autorité, Ahmad a ce qui indique qu'un homme juste marie avec son consentement, dans sa parole sur le dihqan du village : il marie celle qui n'a pas de wali en observant l'équivalence et la dot s'il n'y a pas de juge dans le bourg. Ibn Aqil : certains compagnons en ont déduit que le mariage ne dépend pas d'un wali ; mais le texte explicite d'Ahmad l'empêche : cet avis est limité à l'absence du wali et du sultan, Ahmad ayant posé la condition de l'absence de juge dans le bourg ; exiger un wali ici empêcherait le mariage totalement, comme exiger un allié de celle qui n'en a pas. On rapporte aussi que le mariage ne se conclut que par un wali, la généralité des rapports le disant.
(al-Mughni 7/14) Al-Mirdawi : « troisième : le wali : pas de mariage sans wali » : c'est la doctrine, le wali est une condition de validité sur laquelle sont les compagnons, texte explicite ; az-Zarkashi dit qu'ils ne divergent pas là-dessus ; et il est aussi rapporté que le wali n'est pas une condition, l'auteur du texte et un groupe la limitant au cas d'excuse (absence du wali et du sultan). (al-InSaf 8/66) Al-Bahuti : si le wali manque totalement, ou que son wali refuse sans autre tuteur, le détenteur d'autorité du lieu marie : le gouverneur de la ville, son chef, le chef de la caravane ; à son impossibilité, un homme juste avec son consentement ; Ahmad, sur le dihqan du village, dit qu'il marie celle qui n'a pas de wali en observant l'équivalence et la dot s'il n'y a pas de juge dans le bourg ; et si le juge du pays refuse de marier sauf par injustice (un honoraire indû, ayant assez dans la maison du trésor, ou en demandant plus), sa présence vaut son absence ; Shaykh Taqi al-Din dit que ce sens est apparent. (Kashshaf al-Qina' 5/55)
Les hanafites n'ont rien de contraire : la femme majeure et saine d'esprit peut se marier sans l'autorisation de son wali, même en présence du wali et du juge ; à leur défaut, elle conclut elle-même, comme il est détaillé plus haut.
Les juristes divergent : la femme qui s'est convertie à l'islam par la main d'un homme peut-elle en faire son wali pour son contrat de mariage ?
La Mudawwana al-Kubra traite de la femme qui s'est convertie par la main d'un homme, ou dont le père ou le grand-père s'est converti par sa main (4/164-165) : le wali du bienfait (wali an-ni'ma) peut-il marier ? Malik répond que oui : il la marie de lui-même et prend en charge son contrat si elle consent. Si c'est seulement son père ou son grand-père qui s'est converti par sa main, ou elle-même : celle qui s'est convertie par sa main relève des paroles de Malik sur le mariage de la femme modeste : son mariage avec elle est permis ; mais si son père s'est converti et que cela s'est prolongé jusqu'à ce qu'elle ait du rang, de la richesse et de la fierté dans l'islam, au point que les gens se la disputent, il ne la marie pas : il est comme un étranger. Le wali du bienfait peut-il marier sa protégée qui a des parents (oncles, cousins, frères) mais pas de père, vierge ou déjà mariée, avec son consentement ?
Malik : c'est à mon avis parmi les décideurs de sa famille : il peut la marier s'il est pieux ; le mawla qui a une place dans la tribu marie la femme arabe de son peuple s'il a la place et le jugement ; et il est de ses décideurs s'il n'y a pas de père ni de wasiyy.
Ibn Yunus rapporte de la Mudawwana, d'Ibn al-Qasim : de même, celle qui s'est convertie par ses mains : son mariage avec elle est permis ; mais celui envers qui son père s'est converti, si cela s'est prolongé jusqu'à ce qu'elle ait du rang, de la richesse et de la fierté dans l'islam au point que les gens se la disputent, ne la marie pas : il est comme un étranger.
On demanda à Malik : des hommes des mawali recueillent des garçons arabes que la peste frappe, les élèvent jusqu'à l'âge adulte, et parmi eux une jeune fille qu'on veut marier ? Malik : c'est permis ; qui aurait plus de droits sur elle que lui ? Le shaykh précise : à sa majorité et avec son consentement, et si elle n'a pas de père ; avec un père, pas de mariage sans son consentement, sauf si le père met l'affaire dans sa main ; et semblable dans le livre de Muhammad. De la Mudawwana encore : toute femme qui a du rang, de la richesse et de la considération n'est mariée que par son wali ou le sultan.
On demanda à Malik : une femme de rang mariée sans l'ordre de son wali, qui a mandaté un homme, et dont le wali a approuvé ensuite : le mariage s'établit-il ? Il suspendit la réponse. Ibn al-Qasim : si le wali l'approuve de près, c'est valide, avec ou sans consommation ; s'il veut l'annuler avant la consommation, c'est son droit et il l'annule ; si son séjour se prolonge et qu'elle a des enfants, je le confirme si c'est correct, sans annulation ; Malik et les rapporteurs l'ont dit. Sahnun rapporte qu'un autre disait que ce n'est pas valide même avec l'approbation du wali, parce que c'est un non-wali qui a conclu.
Les hanbalites : pas de wilaya pour celui envers qui la femme s'est convertie, ni pour le multaqat : pas de lignage ni de wala' ; il ne prend pas en charge son mariage selon l'avis le plus répandu, avec une narration qui le lui donne comme héritier.
Chez les hanafites, la femme conclut elle-même son contrat et n'a pas besoin de cela ; et le Kitab al-Asl (al-Mabsut) de Muhammad ibn al-Hasan rapporte : si une femme du peuple du pacte (dhimmi) se convertit par les mains d'un homme et a un jeune enfant d'un homme dhimmi, et qu'elle confie son wala' à celui envers qui elle s'est convertie, son wala' est à lui ; le wala' de son enfant ne lui revient pas selon Abu Yusuf et Muhammad, le père ne ressemblant pas à la mère en cela ; dans le qiyas de l'avis d'
Abu Hanifa elle est comme l'affranchie, et le wala' de l'enfant lui revient.
En pratique : selon la majorité des écoles, le wali est une condition de validité du mariage de la femme, quel que soit son statut ; l'école hanafite laisse la femme majeure et saine d'esprit conclure son propre contrat, Abu Yusuf et Muhammad ibn al-Hasan suspendant ce contrat à l'approbation du wali quand il existe. Les cinq causes de la wilaya sont la parenté, la propriété, le wala', le testament et l'autorité. En cas d'absence ou de refus abusif du tuteur, la wilaya remonte au tuteur suivant, puis au juge ou au sultan ; sans juge ni wali, les malikites et les hanbalites acceptent qu'un homme juste conclue le contrat avec son consentement. Entre tuteurs égaux, la priorité va au plus savant et au plus âgé, et le tirage au sort départage les disputes.