Fiqh islamique > Les transactions financières > Le gharar : les ventes incertaines interdites > Les ventes interdites, partie 3
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Cette troisième et dernière partie du chapitre des ventes interdites couvre la cause de l'interdiction de vendre pour le nomade, la vente faite sur la vente de son frère, l'enchère faite sur l'enchère d'autrui (forme du najsh), la vente 'ina sous toutes ses formes chez les quatre écoles, la vente après l'appel du vendredi, la vente du mushaf, la vente des armes en période de fitna et à destination des gens de la guerre, la vente dans la mosquée, la responsabilité de ce qui a été pris en possession par un contrat corrompu, et enfin le statut des transactions controversées conclues en s'appuyant sur une interprétation. Chaque feuille est traduite fidèlement et étoffée, avec les positions exactes des Hanafites, des Malikites, des Shafi'ites et des Hanbalites, les hadiths et leurs takhrij, ainsi que les références classiques entre parenthèses.
Quant au nomade, sa vente est annulée ; de même 'Isa a rapporté d'Ibn al-Qasim qui a dit : et si elle a passé, il n'y a rien à sa charge (al-Tamhid 18/194-195 ; al-Istidhkar 6/529).
La cause de l'interdiction : Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ceux qui l'ont interdit se sont accordés sur le fait que le but de cette interdiction est d'être bienveillant envers les gens de la cité ; car les choses sont plus faciles à obtenir chez les gens de la campagne que chez les citadins, et elles y sont moins chères, même souvent gratuites, c'est-à-dire sans prix ; il leur a donc semblé qu'il est blâmable que le citadin donne un conseil sincère au Bédouin, ce qui contredit sa parole (que la paix soit sur lui) : « La religion est le conseil sincère » ; c'est sur ce fondement qu'Abu Hanifa s'est appuyé pour autoriser cette pratique.
La preuve de la majorité des savants est le hadith de Jabir (qu'Allah l'agrée) rapporté par Mouslim et Abu Dawud : le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a dit : « Que l'habitant de la ville ne vende pas pour le nomade ; laissez les gens, Allah pourvoira les uns par les autres », et cette addition est propre à Abu Dawud, à ce que je crois.
Il est plus vraisemblable que ce hadith relève du préjudice (ghabn) causé au Bédouin, car il arrive alors que le prix lui est inconnu ; sauf si cette addition est établie, auquel cas le sens du hadith rejoint le sens de l'interdiction d'accueillir les caravanes (talaqqi al-rukban) selon l'interprétation d'al-Shafi'i : si la transaction a eu lieu, elle est accomplie et la vente est valable, en vertu de sa parole (que la paix soit sur lui) : « Laissez les gens, Allah pourvoira les uns par les autres » (Bidayat al-Mujtahid 2/125).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le sens en cela est que si l'on laisse le nomade vendre sa marchandise, les gens l'achètent à bas prix et le prix leur est très favorable ; mais lorsque l'habitant de la ville se charge de l'acheter et refuse de la revendre qu'au prix de la ville, les gens de la ville se trouvent à l'étroit ; le Prophète a fait allusion à ce sens (al-Mughni 4/150).
Les juristes ont divergé : l'interdiction vise-t-elle seulement la vente pour lui, ou englobe-t-elle aussi l'achat pour lui ? Les Malikites, selon l'opinion répandue, et les Hanbalites, selon le madhhab, estiment que l'interdiction vise uniquement la vente pour lui ; quant à l'achat pour lui, il est valable, car l'interdiction ne mentionne pas l'achat littéralement, ni même dans son sens : l'interdiction de vendre en effet vise la bienfaisance envers les gens de la cité, afin que le prix s'élargisse pour eux et que le préjudice disparaisse ; rien de tel dans l'achat pour eux, puisqu'ils ne subissent aucun préjudice, faute de lésion du nomade ; c'est au contraire repousser le tort loin d'eux ; et les créatures sont égales aux yeux du Législateur : de même qu'Il a légiféré ce qui écarte le tort des gens de la cité, il n'est pas nécessaire que le tort atteigne les gens du désert.
On a demandé à l'imam Malik au sujet du nomade qui arrive et interroge l'habitant de la ville sur le prix : convient-il de l'informer ? Il a dit : cela est blâmé. On a dit : que penses-tu du fait d'acheter pour lui ? Il a dit : il n'y a aucun inconvénient ; seul est blâmé le fait de vendre pour lui ; quant à l'achat pour lui, il n'y a aucun inconvénient.
Les Shafi'ites, ainsi qu'Ibn al-Majishun et Ibn Habib parmi les Malikites, et Ibn Abd al-Barr a rapporté une version attribuée à Malik, ainsi que ce qu'a rapporté Ibn Hani de l'imam Ahmad, estiment que l'achat pour lui n'est pas non plus permis ; car les Arabes disent « j'ai vendu » au sens de « j'ai acheté » ; de même que la vente pour eux n'est pas valable, l'achat pour eux ne l'est pas non plus.
Quant aux Hanafites, ils interdisent l'achat pour lui si les gens de la ville sont dans la disette et le besoin, par appétit du prix élevé, en raison du préjudice causé aux habitants ; ce dont témoigne ce qui est rapporté d'Abu Yusuf : si des Bédouins arrivaient à Kufa et voulaient en acheter les denrées, au point de nuire aux gens de Kufa, il a dit : je les en empêcherais ; ne vois-tu pas que les habitants de la ville sont empêchés d'acheter en vue de thésauriser (hukra) ? Ceci est encore plus fondé.
Les savants ont également divergé : est-il permis à l'habitant de la ville de conseiller le nomade, ou non ? L'imam Malik a soutenu qu'il n'est pas permis au citadin d'informer le nomade des prix, ni de le consulter dans ce qui lui donne part, en raison du préjudice que cela cause aux gens de la cité en coupant la ressource que le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) leur a accordée dans l'arrivée parmi eux ; car s'ils ignorent le prix, il se peut qu'ils acceptent de vendre en dessous de la valeur.
Les Hanbalites ont soutenu qu'il n'y a aucun inconvénient à ce que l'habitant de la ville conseille le nomade sans se charger lui-même de la vente pour lui, en vertu du hadith de Talha ibn Ubayd Allah (qu'Allah l'agrée) qui a dit au Bédouin venu à lui avec son seau de lait à vendre : le Prophète (que la paix soit sur lui) a interdit qu'un habitant de la ville vende pour un nomade ; mais va au marché, regarde qui enchérit contre toi, et consulte-moi jusqu'à ce que je te l'ordonne ou te l'interdise.
Les Shafi'ites ont dit : si le nomade consulte l'habitant de la ville au sujet de ce où il a part, doit-il l'orienter vers la rétention et la vente progressive ? Il y a deux opinions : l'une, il lui est obligatoire de l'y conseiller, en accomplissement du conseil sincère ; l'autre, il ne l'y oriente pas, pour que les prix restent larges aux gens. Puis, si l'habitant de la ville vend au nomade, lorsque les conditions de l'interdiction sont réunies, il pèche et la vente est valable.
Lorsque les conditions de l'interdiction sont réunies, son auteur pèche et la vente est valable (al-Jawhara al-Nayyira 3/95 ; al-Lubab 1/387 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/68 ; al-'Inaya 9/219 ; al-Hidaya 3/53 ; al-Ikhtiyar 2/31 ; al-Bahr al-Raiq 6/108 ; Sharh Fath al-Qadir 6/478 ; Majma' al-Anhar 3/101 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/102 ; al-Tamhid 18/194-195 ; al-Istidhkar 6/529 ; Bidayat al-Mujtahid 2/125 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 9/308, 310 ; Tahrir al-Mukhtasar 3/554-555 ; al-Taj wa-l-Iklil 3/396-397 ; Hashiyat al-Dasuqi avec le Sharh al-Kabir 4/111-112 ; Minah al-Jalil 5/61 ; Balghat al-Salik 3/63 ; Mawahib al-Jalil 6/209 ; al-Shamil fi fiqh al-Imam Malik 2/554 ; al-Tawdih d'Ibn al-Hajib 5/362 ; al-Muhadhdhab 1/292 ; Sharh al-Sunna 8/124 ; Rawdat al-Talibin 3/74-75 ; Sharh Muslim 10/164-165 ; Mughni al-Muhtaj 2/472 ; Tarh al-Tathrib 6/66-67 ; Asna al-Matalib 2/38 ; al-Dibaj 2/48-49 ; al-Mughni 4/150 ; al-Kafi 2/23 ; Sharh al-Zarkashi 2/88 ; al-Mubdi' 4/45, 47 ; al-Insaf 4/333-334 ; Nayl al-Awtar 5/264-265 ; Jawahir al-'Uqud 1/61).
Qu'entend-on par la vente d'un musulman sur la vente de son frère et son achat sur son achat ? Les savants ont divergé sur le sens : est-ce comme l'enchère faite sur l'enchère de son frère après qu'ils se sont mis d'accord sur le prix de la marchandise sans encore l'acheter, de sorte qu'un autre vienne dire : je te vends une pareille à un prix moindre, ou quelque chose d'approchant, comme l'est le madhhab des Hanafites et des Malikites ? Ou bien après que l'un a acheté la marchandise, qu'un autre vienne ensuite lui dire cela pendant la durée du choix (khiyar), comme l'est le madhhab des Shafi'ites et des Hanbalites ?
Les Hanafites ont dit : la figure de la vente sur la vente de son frère est que deux personnes se mettent d'accord sur le prix d'une marchandise, puis qu'un autre vienne dire : je te la vends pareille à un prix inférieur à celui-ci (Sharh Fath al-Qadir 6/477 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/102). Les Hanafites et les Malikites ont en effet défini la vente sur la vente d'autrui par la définition de l'enchère chez les Shafi'ites et les Hanbalites, car chez ces derniers la vente s'accomplit et se conclut par l'offre et l'acceptation, et ils n'ont pas de khiyar de la séance ; s'ils l'interprétaient selon l'interprétation des Shafi'ites et des Hanbalites, cela contredirait leurs principes, et Allah sait mieux.
Les Malikites ont dit : « Que l'un de vous ne vende pas sur la vente de son frère » signifie que l'acheteur trouve la marchandise belle, l'aime et se fie au vendeur, s'incline vers lui et penche pour lui, qu'ils se mettent d'accord sur le prix, et qu'il ne reste que le contrat et la satisfaction par lesquels la vente s'achève ; lorsque vendeur et acheteur en sont à pareil état, il n'est permis à personne de s'interposer en offrant à l'un des deux ce qui corromprait leur transaction ; celui qui agit ainsi a mal agi. Mais s'il en est au début de la démarche et de l'examen initial, avant la fixation du prix et l'inclination, il n'y a aucun inconvénient.
L'imam Malik a dit : l'interprétation de la parole du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), selon nous, et Allah sait mieux : « Que l'un de vous ne vende pas sur la vente de l'autre », est qu'il a interdit qu'un homme enchérisse sur l'enchère de son frère lorsque le vendeur s'est incliné vers celui qui a fait l'offre, c'est-à-dire l'acheteur, et a commencé à exiger la pesée de l'or, à se dégager des vices et choses semblables ; c'est le signe que le vendeur a résolu de traiter avec celui-là ; c'est ce qui est interdit, et Allah sait mieux.
Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il n'y a aucun inconvénient à enchérir sur la marchandise offerte en vente auprès d'autres qu'un seul homme, et il a dit : si les gens abandonnaient l'enchère dès le premier offrant, on achèterait les marchandises à un prix voisin du néant, et le blâmé s'introduirait dans les ventes des marchands ; notre position demeure ainsi (al-Muwatta 2/683 ; al-Tamhid 13/317-318).
Les Shafi'ites ont dit : la vente sur la vente de son frère consiste à venir trouver celui qui a acheté quelque chose pendant la durée du choix, qu'il s'agisse du khiyar de la séance ou du khiyar d'une condition, pour lui dire : résilie ; je te vends une meilleure marchandise au même prix, ou une pareille à un prix inférieur, et de l'inciter à résilier la première vente pour cette raison. Il en va de même lorsque l'acheteur souhaite résilier pour une marchandise meilleure au même prix, ou pareille à un prix inférieur. L'achat sur l'achat de son frère consiste à ce qu'un homme achète une marchandise et ne quitte pas son vendeur avant qu'un autre vienne l'acheter au vendeur à un prix supérieur à celui-là. Si le vendeur autorise la revente, l'interdiction est levée, selon l'opinion correcte (al-Hawi al-Kabir 5/343-344 ; Nihayat al-Matlab 5/437 ; Rawdat al-Talibin 3/76).
Les Hanbalites ont dit : il n'est pas permis de vendre sur la vente de son frère, c'est-à-dire de dire à celui qui a acheté une marchandise pour dix : je t'en donne une pareille pour neuf. Il est également interdit d'acheter sur l'achat de son frère, c'est-à-dire de dire à celui qui a vendu une marchandise pour neuf : j'en offre dix, afin qu'il résilie la vente et contracte avec moi.
Quant au retour de cette interdiction, il renvoie à un sens extérieur à l'essence même de la vente et à ses conditions nécessaires, puisque ni pilier ni condition ne fait défaut ; l'interdiction vise un sens concomitant, extérieur et non nécessaire, à savoir ici le préjudice causé à autrui ; ce qui est interdit est en effet la présentation de sa marchandise à l'acheteur, ou la parole qui a fait résilier la vente pour cette raison, et cela précède la vente. De plus, si la résiliation qui a produit le tort est valable, la vente qui procure l'intérêt est encore plus fondée ; enfin, l'interdiction vise un droit d'homme, ce qui apparente cette vente à celle de l'enchère fictive (najsh).
Les Hanbalites selon le madhhab et les Malikites selon une opinion estiment que ce n'est pas permis, que c'est illicite, et que la seconde vente n'est pas valable : elle est nulle, car elle est interdite, en raison du préjudice causé au musulman et de la corruption dirigée contre lui ; et l'interdiction exige la nullité.
La majorité des savants, Hanafites, Malikites et Shafi'ites, soutient qu'il n'est pas permis à un musulman de vendre sur la vente d'un dhimmi, ni d'acheter sur son achat. Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : je ne connais aucune divergence sur le fait qu'il n'est pas permis de vendre sur la vente d'un dhimmi, ni d'enchérir sur son enchère, et qu'il est égal au musulman en cela ; leur preuve est que, de même que le dhimmi entre dans l'interdiction du najsh et dans le profit de ce qui n'est pas garanti et choses semblables, il entre également dans ceci ; on peut dire : c'est la voie des musulmans ; rien n'empêche néanmoins les gens de la dhimma d'y entrer et de la suivre ; les savants se sont accordés à blâmer l'enchère d'un dhimmi sur celle d'un musulman, et celle d'un dhimmi lorsqu'ils portent leur différend devant nous, ce qui prouve qu'ils sont visés et inclus dans la règle.
Mais le madhhab des Hanbalites est que, s'il vend sur la vente d'un juif ou d'un chrétien, il n'est pas inclus dans cela ; car ils ne sont pas les frères des musulmans ; la formule de l'interdiction est propre aux musulmans, et l'assimilation d'autres à eux n'est valable que s'ils leur sont semblables ; or le dhimmi n'est pas comme le musulman, et son inviolabilité n'est pas comme la sienne ; c'est pour cela qu'il ne leur est pas obligatoire de répondre à l'invitation au banquet et choses semblables ; leur opinion relève du cas le plus général. Nous disons donc : lorsqu'il y a dans ce qui est mentionné expressément un sens qu'il est valable de considérer dans le jugement, il n'est pas permis de l'éluder ni de transposer le jugement en passant outre ; la fraternité islamique produit un effet dans l'obligation du respect, dans l'accroissement de la précaution pour la sauvegarde de ses droits, la protection de son cœur et le maintien de son affection ; il n'est donc pas permis d'en diverger (al-Tamhid 13/319 ; al-Istidhkar 6/523 ; Sharh Ibn Battal 6/268 ; Bidayat al-Mujtahid 2/124 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 4/453 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya 1/171 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/67 ; al-Muhadhdhab 1/291 ; al-Tanbih p. 96 ; al-Wasit 3/451-452 ; Rawdat al-Talibin 3/76 ; Sharh al-Sunna 8/177 ; Sharh Sahih Muslim 10/158-159 ; Tarh al-Tathrib 6/63 ; Asna al-Matalib 2/39 ; Mughni al-Muhtaj 2/474 ; al-Ifsah 1/406-407 ; al-Mughni 7/111 ; al-Kafi 2/24-25 ; al-Mubdi' 4/44 ; al-Insaf 4/331 ; al-Rawd al-Murbi' 1/549-550 ; Matalib Uli al-Nuha 3/467).
L'enchère sur l'enchère d'autrui consiste en ce que le propriétaire de la marchandise et celui qui la désire se sont mis d'accord sur une vente à tel prix et l'ont agréé, sans l'avoir encore conclue ; alors un autre dit au vendeur : je te l'achète à un prix supérieur à celui-ci, avant qu'ils ne s'engagent à la vente ; ou bien il lui dit : rends-la-moi, afin que je te l'achète mieux que cela à ce prix.
Les savants se sont accordés sur l'illicéité de cette enchère une fois le prix arrêté, et en raison de ce que cela comporte de corruption, d'instillation d'inimitié et de haine, outre l'interdiction explicite qui l'établit.
Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) a dit : le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a interdit qu'un homme enchérisse sur l'enchère de son frère.Rapporté par Boukhari (2577) et Mouslim (1515)
Les juristes ont divergé sur ce point : la seconde vente est-elle valable malgré l'illicéité, ou nulle ? La majorité des savants, Hanafites, Malikites selon le madhhab, Shafi'ites et Hanbalites selon le madhhab, soutient que la vente est valable malgré le péché ; car c'est une chose qui ne s'est pas accomplie au départ, et son auteur avait le droit de ne pas l'achever s'il le voulait ; et parce que ceci est une interdiction visant un sens étranger à ce qui est interdit, sans lien avec lui, à savoir le dommage et la gêne qui atteignent son auteur ; or cela ne fait pas partie du contrat en quoi que ce soit : il engendre le mécontentement mais ne corrompt pas le contrat, comme l'interdiction de prier sur une terre usurpée ; et de surcroît, cette interdiction survient après que l'une des deux parties s'est inclinée vers l'autre.
Les Hanbalites ont une autre opinion, rapportée de l'imam Malik, mais que la majorité des Malikites affaiblit : la vente est nulle et non valable.
Quant à l'enchère sur une marchandise offerte à celui qui offre davantage, avant l'accord sur le prix et la satisfaction, sans que la satisfaction soit établie ni que le vendeur y donne aucun signe : elle n'est pas illicite par consensus ; car la vente par surenchère existe pour rechercher l'accroissement, et l'enchère n'empêche pas les gens de le faire ; quand un demandeur la demande à un prix, il est permis à un autre de la demander à un prix supérieur tant qu'aucun accord sur un montant n'est confirmé ; la marchandise n'est offerte qu'à qui offre davantage, en vue de l'accroissement ; ce qui se produit n'est donc pas une enchère sur l'enchère d'autrui.
Et si les gens abandonnaient l'enchère dès le premier offrant, on achèterait les marchandises à un prix voisin du néant, et le blâmé s'introduirait dans les ventes des marchands ; ceci est le consensus des musulmans : ils vendent sur leurs marchés par surenchère en chaque époque et en chaque pays.
Il a été rapporté d'Anas ibn Malik (qu'Allah l'agrée) qu'un homme vint trouver le Prophète (que la paix soit sur lui) et se plaignit à lui de la gêne, puis revint et dit : ô Messager d'Allah, je suis venu à toi de chez une famille dont je ne me vois pas retourner les voir sans que l'un d'eux meure. Il dit : va donc jusqu'à ce que tu trouves quelque chose. Il partit et revint avec une outre et une coupe. Il dit : ô Messager d'Allah, cette outre servait à une partie d'entre eux de natte et à une autre de vêtement, et dans cette coupe ils buvaient. Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) dit : « Qui me les prend pour un dirham ? ». Un homme dit : moi, ô Messager d'Allah. Il dit : « Qui offre plus qu'un dirham ? ». Un homme dit : je les prends pour deux. Il dit : « Ils sont à toi ». Puis il appela l'homme et lui dit : « Achète pour un dirham une hache, et pour un dirham de la nourriture pour ta famille ».Hadith faible, rapporté par Abu Dawud (1641), al-Tirmidhi (1218), Ibn Majah (2198) et al-Bayhaqi dans al-Sunan al-Kubra (13593)
Les savants ont aussi divergé lorsque le vendeur se tait et que les deux situations sont équivalentes, sans rien de lui qui indique la satisfaction ni son absence : l'enchère sur son enchère est-elle interdite ? Les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites selon le madhhab estiment que l'enchère n'est pas interdite, comme s'il avait expressément refusé ; les Shafi'ites selon une opinion, et les Hanbalites selon l'avis choisi par Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde), estiment qu'elle est interdite.
Il en va de même du dhimmi : il n'est permis à personne d'enchérir sur son enchère ; il est égal au musulman en cela selon la majorité des juristes, Hanafites, Malikites et Shafi'ites ; car le hadith relève du cas le plus général, non de la spécification du musulman ; Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté le consensus à ce sujet en disant : je ne connais aucune divergence sur le fait qu'il n'est pas permis de vendre sur la vente d'un dhimmi ni d'enchérir sur son enchère, et qu'il est égal au musulman en cela. Leur preuve est que, de même que le dhimmi entre dans l'interdiction du najsh et dans le profit de ce qui n'est pas garanti et choses semblables, il entre également dans ceci ; on peut dire : c'est la voie des musulmans ; rien n'empêche que les gens de la dhimma y entrent et la suivent. Les savants se sont accordés à blâmer l'enchère d'un dhimmi sur celle d'un musulman, et celle d'un dhimmi lorsqu'ils portent leur différend devant nous, ce qui prouve qu'ils sont visés et inclus dans la règle (al-Tamhid 13/319 ; al-Istidhkar 6/523).
Mais le madhhab des Hanbalites est que, s'il enchérit sur l'enchère d'un juif ou d'un chrétien, il n'est pas inclus dans cela ; car ils ne sont pas les frères des musulmans ; la formule de l'interdiction est propre aux musulmans, et l'assimilation d'autres à eux n'est valable que s'ils leur sont semblables ; or le dhimmi n'est pas comme le musulman, et son inviolabilité n'est pas comme la sienne ; c'est pour cela qu'il ne leur est pas obligatoire de répondre à l'invitation au banquet et choses semblables ; leur opinion relève du cas le plus général. Nous disons donc : lorsqu'il y a dans ce qui est mentionné expressément un sens qu'il est valable de considérer dans le jugement, il n'est pas permis de l'éluder ni de transposer le jugement en passant outre ; la fraternité islamique produit un effet dans l'obligation du respect, dans l'accroissement de la précaution pour la sauvegarde de ses droits, la protection de son cœur et le maintien de son affection ; il n'est donc pas permis d'en diverger (al-Mabsut 15/75-76 ; Bada'i' al-Sana'i' 5/232 ; al-Jawhara al-Nayyira 3/94-95 ; al-Lubab 1/386 ; al-Ikhtiyar 2/31 ; Sharh Fath al-Qadir 6/477 ; al-Bahr al-Raiq 6/107 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/102 ; Durar al-Hukkam 6/302 ; al-Tamhid 13/318-319 ; al-Istidhkar 6/520, 523 ; Sharh Ibn Battal 6/268 ; Bidayat al-Mujtahid 2/124 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 4/453 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya 1/171 ; al-Fawa'id al-Dawani 2/108-109 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/67 ; al-Hawi al-Kabir 5/344-345 ; al-Muhadhdhab 1/291 ; al-Tanbih p. 96 ; al-Wasit 3/451-452 ; Rawdat al-Talibin 3/76 ; Sharh al-Sunna 8/119 ; Sharh Sahih Muslim 10/158-159 ; Tarh al-Tathrib 6/63 ; Asna al-Matalib 2/39 ; Mughni al-Muhtaj 2/474 ; al-Ifsah 1/406-407 ; al-Mughni 4/149 et 7/111 ; al-Kafi 2/24-25 ; al-Mubdi' 4/45 ; al-Furu' 4/33 ; al-Insaf 4/332 ; al-Rawd al-Murbi' 1/549-550 ; Matalib Uli al-Nuha 3/467 ; Jami' al-'Ulum wa-l-Hikam 2/270-271).
La vente 'ina fait partie des ventes par lesquelles on élude le riba ; elle a plus d'une forme ; j'en mentionne ici les plus célèbres, puis j'y adjoint certaines formes selon les Malikites.
La figure de la vente 'ina : acheter une chose et en prendre possession à un prix connu pour un terme nommé, puis la revendre au vendeur à un prix inférieur à celui-ci, en espèces, avant d'avoir payé le prix, afin qu'il reste beaucoup dans sa charge. Elle a été appelée 'ina en raison de l'obtention de l'ayn, c'est-à-dire des espèces présentes dans la transaction, et parce que l'ayn de son argent retourne au vendeur.
Le jugement de la vente 'ina : les juristes ont divergé sur le jugement de cette forme de la 'ina en deux opinions. La première est celle de la masse des gens de science, Hanafites, Malikites et Hanbalites : cette vente est illicite et constitue un riba interdit. Les Hanafites disent : la première vente est valable et la seconde est corrompue. Les Malikites et les Hanbalites disent : les deux ventes sont nulles.
Les preuves de son interdiction sont de plusieurs ordres. L'un d'eux : Allah le Très-Haut a interdit le riba, et la vente 'ina est un moyen d'y parvenir, voire l'un des plus proches ; or le moyen qui mène à l'illicite est illicite. Il y a là deux exposés : l'un, établir que c'est un moyen ; l'autre, établir que le moyen vers l'illicite est illicite.
Quant au premier, il est attesté par la transmission, la coutume, l'intention et le dessein, et la situation des deux contractants. Quant à la transmission : ce qui est établi d'Ibn Abbas, interrogé au sujet d'un homme qui avait vendu à un homme une esclave pour cent, puis la lui avait rachetée pour cinquante : il a dit : « des dirhams contre des dirhams en différence, avec une esclave entrée entre les deux ». Dans le livre de Muhammad ibn Abd Allah al-Hafiz, d'après Ibn Abbas (qu'Allah l'agrée) : « Méfiez-vous de cette 'ina : ne vendez pas des dirhams contre des dirhams avec une esclave entre les deux ». Dans le livre d'Abu Muhammad al-Hafiz, d'après Ibn Abbas, interrogé sur la 'ina, c'est-à-dire la vente de l'esclave : « Allah ne se laisse pas duper ; ceci est de ce qu'Allah et Son Messager ont interdit ». Dans le livre d'al-Hafiz Ma'in, d'après Anas (qu'Allah l'agrée), interrogé sur la 'ina, c'est-à-dire la vente de l'esclave : « Allah ne se laisse pas duper ; ceci est de ce qu'Allah et Son Messager ont interdit ». Or la parole d'un Compagnon : « le Messager d'Allah a interdit telle chose, ou a ordonné telle chose, a jugé telle chose, a obligé telle chose » vaut, par consensus des gens de science, pour un propos attribué au Prophète, hormis une divergence aberrante qui ne compte pas et dont on ne tient pas compte.
Quant au témoignage de la coutume : il est trop manifeste pour avoir besoin d'être établi ; Allah (le Très-Haut) et Ses serviteurs parmi les deux contractants savaient leur dessein : ils n'ont pas conclu sur la marchandise un contrat par lequel ils visaient son acquisition, et ils n'en ont aucun dessein en quoi que ce soit ; le but et l'objet du premier dessein sont cent contre cent vingt ; l'introduction de cette marchandise entre les deux n'est que tromperie et amusement ; elle est comme la lettre qui n'a pas de sens en elle-même mais qu'on apporte pour un sens situé ailleurs ; quand bien même cette marchandise vaudrait des multiples de ce prix, ou la plus petite partie de ses parties, ils ne se soucieraient pas d'en faire le lieu du contrat, car ils n'ont aucun dessein en elle ; et les gens de la coutume ne se forcent pas en cela.
Quant à l'intention et au dessein : l'étranger qui les observe tranche qu'ils n'ont aucun dessein dans la marchandise, et que le premier dessein est cent contre cent vingt ; à plus forte raison le connaissent-ils eux-mêmes, avec leurs intentions ; c'est pour cela que beaucoup d'entre eux se liguent là-dessus avant le contrat, puis ils apportent cette marchandise, légalisant ce qu'Allah (le Très-Haut) et Son Messager (que la paix soit sur lui) ont interdit.
Quant au second exposé, à savoir que le moyen vers l'illicite est illicite, il est établi par le Livre, la Sunna, la fitra et la raison. Allah, gloire à Lui, a métamorphosé les juifs en singes et en porcs lorsqu'ils ont recouru au moyen qu'ils croyaient licite pour s'emparer d'une chasse interdite ; et les Compagnons du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) et les Suivants ont nommé semblable pratique tromperie (mukhada'a), comme il est venu précédemment. Ayyoub al-Sakhtiyani a dit : « Ils du-pent Allah comme ils du-pent les enfants ; s'ils faisaient la chose franchement, ce serait plus aisé ». Le recours aux Compagnons pour les sens des mots est obligatoire, qu'ils soient linguistiques ou légaux ; et la tromperie est interdite.
De plus : ce contrat comporte l'exhibition d'une forme licite et la dissimulation de ce qui compte parmi les plus grands péchés majeurs ; or un péché majeur ne devient pas licite en l'introduisant dans la forme d'une vente où le transfert de propriété n'est nullement visé, mais dont le but est la réalité du riba. De plus : le chemin, dès qu'il aboutit à l'illicite, la Charia ne vient pas du tout avec sa licéité ; car rendre licite le chemin tout en interdisant le but est unir deux contraires ; il n'est pas concevable qu'une chose soit licite et que ce qui y mène soit interdit ; il faut nécessairement les interdire toutes deux ou les rendre licites toutes deux ; la seconde est absolument nulle ; la première s'impose donc.
De plus : le Législateur n'a interdit le riba, ne l'a placé parmi les péchés majeurs et n'a menacé son consommateur de la guerre d'Allah (le Très-Haut) et de Son Messager (que la paix soit sur lui) qu'en raison du plus grand des corruptions et des torts ; comment, avec cela, concevoir que ce grand vice soit rendu licite par la plus facile des ruses ? Quelle étonnante affaire : vois-tu que cette ruse ait supprimé cette grande corruption et l'ait retournée en intérêt après avoir été corruption ?
De plus : Allah (le Très-Haut) a châtié les gens du jardin qui avaient juré de le moissonner au matin, alors que leur dessein était de priver les pauvres de leur droit sur les dattes qui tombent au moment de la récolte ; lorsqu'ils ont visé la privation de leur droit, Allah (le Très-Haut) les a privés du fruit tout entier. De plus : celui qui recourt à un moyen dont la forme est licite vers l'illicite a pour intention l'illicite ; et son intention a plus de droits que l'apparent de son acte.
De plus : Ibn Batta et d'autres ont rapporté par une chaîne bonne d'Abu Hurayra que le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « Ne commettez pas ce que les juifs ont commis, et ne légalisez pas par les plus légères ruses les choses qu'Allah a interdites » ; et sa chaîne est de celles qu'al-Tirmidhi authentifie.
De plus : le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « Allah a maudit les juifs ; les graisses leur ont été interdites, ils les ont fondues, vendues et en ont mangé le prix » ; « les fondues » signifie : dissoutes et mélangées ; ils n'ont fait cela que pour que le nom de graisse disparaisse d'elle et qu'elle reçoive un autre nom, le wadak ; et cela ne rend rien licite, car l'interdiction suit la réalité, et elle n'a pas changé par le changement du nom. De même, l'interdiction de ce riba suit son sens et sa réalité ; il ne disparaît pas par le changement du nom en forme de vente, comme l'interdiction de la graisse n'a pas disparu par le changement du nom en forme de fonte et de dissolution ; et ceci est manifeste, louange à Allah (le Très-Haut).
De plus : les juifs n'ont pas profité de la graisse elle-même, mais de son prix ; il s'impose donc à celui qui s'arrête aux formes des contrats et aux mots sans leurs desseins et leurs réalités d'interdire cela ; car Allah (le Très-Haut) n'a pas expressément interdit le prix, mais il leur a interdit la graisse elle-même ; et lorsqu'Il les a maudits pour la légalisation du prix bien qu'Il n'ait pas expressément interdit celui-ci, cela indique qu'il faut considérer le but visé même si les moyens d'y parvenir varient ; et cela exige que le profit ne soit visé ni dans l'objet lui-même ni dans son équivalent.
Un cas semblable serait qu'on te dise : n'approche pas le bien de l'orphelin, et que tu le vendes et manges son équivalent ; ou qu'on te dise : ne bois pas de vin, et que tu en changes le nom et le boives ; ou qu'on te dise : ne commets pas l'adultère avec cette femme, et que tu conclues avec elle un contrat de louage en disant : je perçois seulement ses bénéfices ; et choses semblables.
Ils ont dit : à ce principe, à savoir l'interdiction des ruses qui comportent la légalisation de ce qu'Allah a interdit ou la levée de ce qu'Allah (le Très-Haut) a obligé, s'ajoutent plus de cent preuves ; il est établi que le Prophète (que la paix soit sur lui) a maudit le muhallil et celui pour qui l'on légalise, bien que celui-ci soit venu avec la forme d'un contrat de mariage valable, lorsque son dessein était la légalisation et non la réalité du mariage. Il est établi des Compagnons qu'ils l'ont nommé fornicateur, sans considérer la forme du contrat.
La deuxième preuve de l'interdiction de la 'ina est ce qu'a rapporté Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) :
J'ai entendu le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) dire : « Si vous traitez par la 'ina, saisissez les queues des vaches, vous contentez de la culture et abandonnez le jihad, Allah vous assujettira une humiliation qu'Il ne lèvera pas tant que vous ne serez pas revenus à votre religion ».Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (3462) et d'autres
La troisième preuve est le hadith d'Abu Ishaq d'après 'Aliya (son épouse) qui a dit : je suis sortie avec Umm Mihbab pour La Mecque et nous sommes entrées chez Aïcha (qu'Allah l'agrée) et nous l'avons saluée ; elle nous dit : de qui êtes-vous ? Nous répondîmes : des gens de Kufa ; elle parut se détourner de nous. Umm Mihbab lui dit : ô mère des croyants, j'avais une esclave et je l'ai vendue à Zayd ibn Arqam al-Ansari pour huit cents dirhams à terme ; comme il voulait la revendre, je l'ai rachetée de lui pour six cents en espèces. Elle se tourna alors vers nous et dit : quelle mauvaise vente et quel mauvais achat ! Rapporte à Zayd qu'il a annulé son jihad avec le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), sauf s'il se repent. Elle lui dit : que dirais-tu si je ne prends de lui que mon capital ? Elle dit : quiconque reçoit une exhortation de son Seigneur et s'arrête, aura ce qui est passé.Rapporté par al-Daraqutni (3044) et al-Bayhaqi dans al-Sunan al-Kubra (11113) ; al-Daraqutni a dit : Umm Mihbab et 'Aliya sont inconnues, on ne peut argumenter par elles ; Ibn Abd al-Barr a dit dans al-Istidhkar (6/272) : le hadith est dénoncé dans sa formulation et sans fondement, car les bonnes actions ne sont pas annulées par l'effort d'interprétation, elles ne le sont que par l'apostasie ; il est impossible que Aïcha oblige Zayd à se repentir selon son opinion, et que son interprétation le fasse mécroire : voilà ce qu'on ne doit pas présumer d'elle ni accepter d'elle
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sans la connaissance que la mère des croyants possédait, sans qu'il soit permis d'en douter, que ceci est interdit, elle ne se serait pas permise de dire pareille chose par effort d'interprétation ; a fortiori si elle avait visé que l'action est annulée par l'apostasie, et que la légalisation du riba est plus mécréante encore ; c'est là son opinion, mais Zayd est excusé car il ne savait pas que ceci est interdit ; c'est pourquoi elle a dit : rapporte-le-lui. Il se peut aussi qu'elle ait visé que ceci est parmi les péchés majeurs dont le péché résiste à la récompense du jihad, de sorte qu'il devient comme celui qui a fait une bonne action et une mauvaise à la mesure, comme s'il n'avait rien fait. Dans les deux cas, la certitude de la mère des croyants (qu'Allah l'agrée) à cet égard est une preuve que l'effort d'interprétation n'y est pas admis ; si ceci avait été parmi les questions d'interprétation et de dispute entre les Compagnons, Aïcha (qu'Allah l'agrée) n'aurait pas lancé cela sur Zayd ; car les bonnes actions ne sont pas annulées par les questions d'interprétation (Hashiyat Ibn al-Qayyim sur les Sunan d'Abu Dawud 9/246).
Ibn Battal (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : notre mère Aïcha (qu'Allah l'agrée) ne lui a pas dit qu'il a annulé sa prière, ni son jeûne, ni son pèlerinage ; le sens en est que celui qui lutte dans le chemin d'Allah a combattu pour Allah ; celui qui fait cela puis légalise le riba a mérité la guerre d'Allah (le Très-Haut) ; et celui qui prend le riba a annulé son combat pour Allah ; sa punition est donc de l'espèce de son péché (Sharh Sahih al-Bukhari 6/219-220).
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'argumentation par le hadith d'Aïcha procède de deux volets. L'un : elle a attaché à Zayd une menace qui ne se suspend pas à l'opinion, à savoir la nullité de l'obéissance en dehors de l'apostasie ; l'apparent est qu'elle l'a dit par audition du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) ; or la menace ne s'attache qu'à la perpétration de la désobéissance ; cela indique donc la corruption de la vente, car la vente corrompue est une désobéissance. L'autre : elle a nommé cela vente mauvaise et achat mauvais ; or c'est le corrompu qui est ainsi décrit, non le valable ; et parce qu'il y a dans cette vente la ressemblance du riba : le second prix devient une compensation contre le premier prix, de sorte qu'il reste du premier prix un accroissement que ne compense rien dans le contrat d'échange, et c'est la définition du riba ; mais l'accroissement s'est établi par la somme des deux contrats, de sorte que ce qui s'établit par l'un d'eux est la ressemblance du riba ; et la ressemblance dans ce chapitre est assimilée à la réalité (Bada'i' al-Sana'i' 5/199).
Parmi ce qui indique encore l'interdiction de la 'ina, le hadith d'Ibn Mas'ud (qu'Allah l'agrée) qu'il élève au Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Allah a maudit le consommateur du riba, celui qui le paie, ses deux témoins et son scribe, ainsi que le muhallil et celui pour qui l'on légalise ».Hadith authentique, rapporté par al-Nasa'i (3416), al-Bayhaqi dans al-Sunan al-Kubra (5609) et al-Tabarani dans al-Mu'jam al-Kabir (9878)
Or l'on sait que les deux témoins ne témoignent et le scribe n'écrit que sur un contrat dont la forme permet l'écriture et le témoignage ; ils ne témoignent pas d'un simple riba ni ne l'écrivent ; c'est pourquoi il les a couplés au muhallil et au muhallal, lesquels ont exhibé la forme du mariage sans qu'il y ait mariage, de même que le scribe et les deux témoins ont exhibé la forme de la vente sans qu'il y ait vente. Considère donc comment il (que la paix soit sur lui) a maudit dans ce hadith les deux témoins, le scribe, le consommateur et celui qui paie.
Il a maudit le bénéficiaire du contrat et celui qui y aide, ainsi que le muhallil et le muhallal ; le muhallal lahu est celui pour qui la légalisation est contractée, et le muhallil est celui qui l'aide en exhibant la forme du contrat, de même que le murabi est celui que l'on aide à consommer le riba en exhibant la forme du contrat écrit et attesté.
Le siège de l'interdiction chez les juristes : premièrement, que l'acheteur revende la marchandise au vendeur avant l'encaissement du prix différé ; s'il la vend avant l'encaissement, cela n'est pas permis ; le sens en est que s'il a vendu une chose, que l'acheteur en a pris possession et que le vendeur n'a pas encaissé le prix, puis qu'il la rachète à moins que le premier prix, cela n'est pas permis selon les Hanafites, les Malikites et les Hanbalites ; la seconde vente est nulle selon eux tous, et la première vente est nulle également selon les Malikites et les Hanbalites. Mais s'il la revend après l'encaissement du prix, il est permis de la racheter à moins que le prix selon les Hanafites, car la compensation mutuelle ne se réalise plus après l'encaissement, et la ressemblance du riba ne peut alors s'introduire dans le contrat ; et s'il a encaissé la moitié du prix puis a racheté le tout à moins que la moitié du prix, cela n'est pas permis ; de même si le vendeur a fait cession au profit de l'acheteur.
Deuxièmement, qu'il l'ait vendue contre des espèces ; s'il l'a rachetée contre une marchandise, ou si la première vente était contre une marchandise et le rachat contre moins en espèces, cela est permis selon les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : nous ne connaissons là-dessus aucune divergence, car l'interdiction n'a pour cause que la ressemblance du riba, et il n'y a pas de riba entre les prix et les marchandises. Il a dit : quant à celui qui l'a vendue contre des espèces puis l'a rachetée contre d'autres espèces, comme vendre pour deux cents dirhams puis racheter pour dix dinars, nos compagnons disent : c'est permis, car ce sont deux genres entre lesquels la différence n'est pas interdite ; c'est donc permis, comme s'il l'avait rachetée contre une marchandise ou à pareil prix. Abu Hanifa a dit : ce n'est pas permis, par préférence juridique (istihsan), car elles sont comme une seule chose quant à la valeur monétaire ; et parce qu'on en ferait un moyen vers le riba, semblable au rachat contre le genre du premier prix ; et ceci est le plus correct, si Allah le Très-Haut le veut (al-Mughni 4/127 ; Bada'i' al-Sana'i' 5/199).
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ceci lorsque le rachat se fait contre le genre du premier prix ; s'il se fait contre un genre différent, c'est permis, car le riba ne se réalise en cas de différence de genre que pour les dirhams et les dinars spécialement, par istihsan ; et l'analogie voudrait que ce ne soit pas permis, car ce sont deux genres réellement différents, rejoignant ainsi les autres genres différenciés. Le motif de l'istihsan est qu'elles sont quant à la valeur monétaire comme un seul genre, de sorte que le riba se réalise par la somme des deux contrats ; le second contrat contient donc la ressemblance du riba, laquelle est du riba sous un angle (Bada'i' al-Sana'i' 5/199).
Troisièmement, que le vendeur l'ait rachetée à moins que le premier prix auquel il l'avait vendue ; s'il rachète ce qu'il a vendu à pareil prix, ou à un prix supérieur, cela est permis selon les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites, et c'est ce qui se comprend des paroles des Malikites ; car cela ne constitue pas un moyen, et la corruption du contrat est écartée par rapport à l'analogie ; nous ne la connaissons que par l'attestation, et l'attestation est venue pour le rachat à moins que le premier prix ; tout le reste retourne au principe de l'analogie. Al-Kasani a dit : s'il rachète ce qu'il a vendu à pareil prix avant l'encaissement du prix, c'est permis par consensus, par disparition de la ressemblance ; de même s'il l'a rachetée à un prix supérieur avant l'encaissement du prix ; car la corruption du contrat est écartée par rapport à l'analogie, et nous ne la connaissons que par l'attestation, laquelle est venue pour le rachat à moins que le premier prix ; tout le reste retourne au principe de l'analogie (Bada'i' al-Sana'i' 5/199).
Quatrièmement, que la marchandise soit dans son état, sans diminution depuis l'état de la vente ; si elle a diminué ou s'est dégradée, comme l'esclave devenu maigre ou ayant oublié son artisanat, le vêtement déchiré ou usé, il lui est permis de la racheter au prix qu'il veut selon les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites, et c'est la version d'Ibn al-Qasim d'après Malik ; car la diminution du prix correspond à la diminution du défaut ; la diminution rejoint donc l'absence, comme s'il l'avait vendue au prix auquel il l'avait achetée ; la ressemblance du riba ne se réalise alors pas, la baisse du prix étant due à la baisse de la chose vendue, et non à un recours visant le riba. D'après Ashhab, d'après Malik, cela n'est pas permis, et c'est une chose dont on ne peut garantir que les gens en soient exempts ; Sahnun a dit : ceci est meilleur que la version d'Ibn al-Qasim. Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ceci t'indique qu'ils ne l'ont blâmé que par crainte du soupçon ; or tous les gens ne sont pas suspects en pareil cas ; on ne doit présumer d'un musulman pur que la droiture et le bien (al-Istidhkar 6/273).
Dans al-Istidhkar (6/270-271), Ibn Abd al-Barr rapporte que Malik a dit au sujet de l'homme qui vend à un homme une esclave pour cent dinars à terme, puis la rachète à plus que ce prix pour un terme plus lointain : cela ne convient pas. L'explication de ce qui est blâmé : qu'il vende l'esclave à terme puis la rachète à un terme plus lointain, comme s'il la vendait trente dinars à un mois puis la rachetait soixante dinars à une année ou une demi-année ; de sorte que si elle lui revient, sa marchandise est retournée en elle-même et son possesseur lui a donné trente dinars à un mois contre soixante dinars à une année ; cela ne convient pas. Abu Omar a dit : le jugement chez lui, lorsqu'il vend la marchandise à un prix à terme puis la rachète à un terme plus lointain à plus que ce prix, est le jugement de celui qui la vend à terme puis la rachète en espèces à moins que ce prix ; car dans les deux cas sa marchandise lui revient en elle-même et il obtient des dirhams ou de l'or en quantité supérieure à elle à terme ; et c'est cela le riba, sans doute, pour quiconque le vise ; sauf que les savants ont divergé sur ce sens, et c'est le madhhab de ceux qui ont vu qu'il faut couper les dirhams, car il est vraisemblable que les contractants l'aient visé. Quant à celui qui juge que la vente vaut par son apparent, et que soupçonner un musulman de ce qui ne lui est pas licite est illicite pour lui, il n'en dit rien. La position de Malik dans ce chapitre est l'opinion de la majorité des gens de Médine. Ibn Wahb a rapporté de Yunus ibn Yazid, de Rabi'a et d'Abu al-Zinad qu'ils ont dit : si tu vends une chose à terme, ne la rachète pas de celui à qui tu l'as vendue, ni de quiconque la lui vend ou traite avec lui en deçà de ce terme, si ce n'est au prix auquel tu la lui as vendue ou à plus ; et ne lui revends pas cette marchandise en deçà de ce terme si ce n'est au prix ou à moins ; et si tu la rachètes à ce terme même, rachète-la au prix, à plus ou à moins. Il a dit : al-Layth ibn Sa'd m'a informé de Yahya ibn Sa'id en des termes semblables ; et Abd al-Aziz ibn Abi Salama et Malik ibn Anas m'ont dit semblable. Malik ibn Anas m'a dit : il n'y a aucun inconvénient à la racheter en espèces, ou à un terme plus proche que celui auquel il l'a vendue, à plus que le prix auquel il l'a vendue, car personne ne se méfie de donner dix dinars en espèces, ou à un mois ou deux, pour cinq dinars à une année. Malik a dit : il n'y a aucun inconvénient à la racheter à un terme plus lointain à moins que son prix, car personne ne se méfie de prendre vingt dinars à terme pour quinze dinars. Malik a dit : on ne se méfie que s'il la vend pour cent dinars à terme puis la rachète à moins que cela, le prix étant en espèces, ou à plus, à un terme plus lointain ; car il lui a donné dix dinars en espèces contre quinze dinars à terme, et dix dinars à trois nuits ou à un mois contre vingt ou semblable à une année. Ibn Wahb a dit : Abd al-Aziz ibn Abi Salama m'a dit tout cela semblablement. Abu Omar a dit : Abu Hanifa et ses compagnons vont en cela dans le sens du madhhab de Malik, qui est l'opinion d'al-Thawri, d'al-Hasan ibn Salih, d'Ahmad ibn Hanbal et d'al-Awza'i : celui qui a acheté une esclave pour mille dirhams, en a pris possession, puis l'a revendue au vendeur à moins que mille avant d'avoir payé le prix : la seconde vente est nulle. Al-Hasan ibn Hayy a dit : celui qui a vendu à crédit, il n'est pas permis au vendeur de la racheter en espèces avant d'avoir encaissé le prix, ni contre une marchandise, sauf si celle-ci vaut le prix ou plus, non contre une marchandise de valeur inférieure au prix, jusqu'à ce qu'il encaisse le prix entier. Il a dit : si la marchandise diminue entre les mains de l'acheteur, il n'y a aucun inconvénient à ce que le vendeur la rachète à moins que ce prix, que la diminution par défaut soit petite ou grande. Al-Awza'i a dit au sujet d'un homme qui a vendu un serviteur à une année : quand le terme vient, il le reprend pour sa valeur du jour de la prise de possession, et il ne le rachète sans le prix avant l'échéance du terme si ce n'est au prix ou à plus. Ahmad a dit : celui qui a vendu une marchandise à crédit, il n'est permis à personne de la racheter à moins que ce pour quoi il l'a vendue.
Les Hanafites et les Hanbalites ont dit : si son prix a baissé par le changement des prix, la revendre à moins que son prix n'est pas permis, comme si elle était dans son état ; car le changement du prix n'est pas considéré dans les jugements, s'agissant d'un relâchement des appétits et non de la perte d'une partie, comme il en va pour l'usurpateur et autres ; le profit lui revient donc comme il est sorti de sa propriété.
Cinquièmement, qu'il la revende à celui qui la lui a achetée ; si l'acheteur la revend à un autre que celui qui la lui a achetée, elle n'est pas interdite selon l'ensemble des juristes, Hanafites, Malikites, Shafi'ites et Hanbalites ; c'est ce qu'on appelle le tawarruq, en contradiction avec Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim. Al-Kasani a dit : si la chose vendue sort de la propriété de l'acheteur, puis le vendeur la rachète du second propriétaire à moins qu'il ne l'ait vendue, avant l'encaissement du prix, c'est permis, car la différence de propriété est comme la différence de l'objet, empêchant la réalisation du riba. Si l'acheteur meurt et que le vendeur la rachète de son héritier à moins qu'il ne l'ait vendue, avant l'encaissement du prix, cela n'est pas permis, car la propriété, là, n'a pas changé : l'héritier a pris la place de l'acheteur, comme le prouve la restitution pour vice et la restitution faite à son encontre ; et si l'acheteur l'a revendue à un autre et que la chose vendue retourne à sa propriété, puis qu'il la rachète à moins qu'il n'ait vendu, cela relève de l'un des deux cas suivants : ou bien elle lui revient par une propriété nouvelle, ou bien selon le statut de la première propriété. Si elle lui revient par une propriété nouvelle, comme l'achat, le don, l'héritage, la résolution consentie (iqala) avant ou après la possession, la restitution pour vice après la possession sans jugement du juge, et choses semblables parmi les causes de renouvellement de la propriété, le rachat à moins qu'il n'ait vendu est permis, car la différence de propriété est comme la différence de l'objet. Si elle lui revient selon le statut de la première propriété, comme la restitution par le khiyar de la vue, la restitution par le khiyar d'une condition avant ou après la possession par jugement du juge ou sans jugement, la restitution par le khiyar du vice avant la possession par jugement ou sans jugement, et après la possession par jugement du juge, le rachat à moins qu'il n'ait vendu n'est pas permis ; car la restitution dans ces cas est une résiliation qui remonte à l'origine, rétablissant l'ancienne propriété, comme s'il n'en était jamais sorti ; et si cela était, le rachat ne lui serait pas permis ; il en va de même ici.
Si le vendeur ne l'a pas rachetée, mais qu'un de ceux dont le témoignage n'est pas valable pour lui l'a rachetée, comme les parents et les enfants, l'époux et l'épouse, cela n'est pas permis selon Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde), de même que du vendeur ; selon Abu Yusuf et Muhammad, c'est permis, de même que d'un étranger. Le motif de leur opinion est que chacun des deux est étranger à la propriété de son compagnon, leurs propriétés étant séparées ; le contrat de chacun est donc passé pour lui, non pour son compagnon, comme les autres étrangers ; or le rachat par l'étranger pour soi est permis ; il en va de même du rachat pour son compagnon. Quant à Abu Hanifa, chacun des deux vend habituellement avec l'argent de son compagnon, au point que le témoignage de l'un pour son compagnon n'est pas accepté ; le sens de la propriété de chacun est donc établi pour son compagnon, et son contrat est passé pour son compagnon sous un angle, affectant la corruption du contrat par précaution dans le chapitre du riba (Bada'i' al-Sana'i' 5/199-200 ; à voir : Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas 2/185 ; Sharh Fath al-Qadir 6/424 ; al-Bahr al-Raiq 6/90-91 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/53 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/325 ; Durar al-Hukkam 7/413 ; al-Mudawwana 9/118 ; al-Istidhkar 6/271, 275 ; al-Furuq 3/438-439 ; Sharh Ibn Battal 6/219 ; Bidayat al-Mujtahid 2/106-107 ; al-Ishraf 2/503 ; al-Taj wa-l-Iklil 3/420-422 ; Mawahib al-Jalil 6/243-245 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/86 ; Sharh Hudud Ibn Arafa 1/364 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya 1/171 ; Sharh al-Sunna 8/72 ; al-Ifsah 1/404 ; al-Mughni 4/127 ; al-Kafi 2/26 ; al-Mubdi' 4/48 ; al-Insaf 4/335-337 ; al-Rawd al-Murbi' 1/554-555 ; I'lam al-Muwaqqi'in 3/162, 170 ; Hashiyat Ibn al-Qayyim sur les Sunan d'Abu Dawud 9/241, 248).
La deuxième opinion est celle des Shafi'ites et des Zahirites : cette forme de vente est licite ; celui qui vend à autrui une chose à un prix différé et la lui livre, puis la rachète de lui avant l'encaissement du prix à moins que ce prix, en espèces, cela est permis ; il est de même permis de vendre contre un prix en espèces et de racheter à plus que lui à terme, qu'il ait ou non encaissé le premier prix, et que la 'ina soit ou non une pratique dominante dans le pays ; en somme, aucun des deux contrats n'est rattaché à l'autre dès lors qu'ils se distinguent l'un de l'autre.
L'imam al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : celui qui vend une marchandise à un terme et que l'acheteur en prenne possession, il n'y a aucun inconvénient à ce que celui qui l'a achetée la revende à moins que le prix ou à plus, à crédit ou en espèces ; car c'est une vente autre que la première vente. Certains ont dit : le vendeur ne doit pas la racheter à moins que le prix, et il a prétendu que l'analogie y était valable ; mais il a prétendu suivre l'attestation, et il est louable de suivre l'attestation correcte ; lorsqu'on lui a demandé l'attestation, voici : Abu Ishaq, d'après son épouse 'Aliya bint Anafa, qu'elle était entrée avec la femme d'Abu al-Safar chez Aïcha (qu'Allah l'agrée), et elle avait rapporté à Aïcha que Zayd ibn Arqam avait vendu une chose à paiement différé, puis l'avait rachetée à moins que le prix auquel il l'avait vendue ; Aïcha a dit : dis à Zayd ibn Arqam qu'Allah a annulé son jihad avec le Messager d'Allah, sauf s'il se repent. Al-Shafi'i a dit : on lui dit : ce hadith est établi d'Aïcha (qu'Allah l'agrée). Il dit : elle l'a rapporté de son épouse. On dit : connais-tu son épouse par quelque chose qui établit son hadith ? Je ne l'ai jamais connue dire quoi que ce soit ; je dis : tu récuses le hadith de Busr bint Safwan, émigrée connue pour sa vertu, en rapportant le hadith d'une femme, et tu argumentes par le hadith d'une femme dont tu ne connais d'elle rien de plus que son mari rapportait d'elle ; quand bien même ceci serait du hadith de celui dont le hadith s'établit, le plus solide qui y ait été rapporté est que Zayd ibn Arqam (qu'Allah l'agrée) et Aïcha (qu'Allah l'agrée) aient divergé ; car tu sais que Zayd ne vend que ce qu'il voit licite pour lui, et Aïcha l'a vu illicite, et elle a prétendu l'analogie malgré l'opinion de Zayd ; comment n'aurait-elle pas suivi l'opinion de Zayd, alors que l'analogie est avec lui, et toi tu suis l'analogie en certains cas, laissant de ce fait la Sunna établie ? On dit : l'opinion d'Aïcha (qu'Allah l'agrée) n'est-elle pas contraire à celle de Zayd (qu'Allah l'agrée) ? On dit : qui sait ? Il se peut qu'elle ne l'ait contredit que sur le fait qu'il a vendu à paiement différé, et nous-mêmes le contredisons à cet endroit, car c'est un terme inconnu ; quant au fait qu'elle l'ait racheté à moins que ce pour quoi il l'avait vendu, il se peut qu'elle ne l'ait pas contredit là-dessus du tout ; il se peut qu'elle ait vu la vente à paiement différé comme résiliable et sa vente à paiement différé comme non permise ; elle l'a donc vu n'être pas propriétaire de ce qu'il avait vendu. Il n'y a aucun inconvénient à ce qu'un homme prête dans ce qui n'est pas chez lui à l'origine. Et lorsque un homme montre une marchandise à un homme et dit : achète ceci et je t'en fais un tel profit, l'homme l'achète et l'achat est permis ; celui qui a dit je t'en fais profit l'a dit avec le khiyar : s'il veut, il y refait une vente, s'il veut il la laisse ; de même s'il dit : achète-moi une marchandise et la lui décrit, ou une marchandise quelconque que tu veux et je t'en fais profit ; tout cela est semblable : la première vente est permise, et ceci porte sur ce qu'il a donné de lui-même avec le khiyar ; de même si l'on dit : je te l'achète et je te l'achète contre espèces ou à crédit, la première vente est permise, et les deux sont avec le khiyar dans la seconde vente ; s'ils la renouvellent, c'est permis ; et s'ils traitent à condition de s'obliger mutuellement au premier état, elle est résiliée pour deux raisons : l'une, ils ont traité avant que le vendeur ne la possède ; l'autre, c'est un pari, en ce que si tu l'achètes à telle condition je t'en fais tel profit. Si un homme achète une denrée à terme et en prend possession, il n'y a aucun inconvénient à ce qu'il la vende, à celui qui la lui a vendue ou à un autre, contre espèces ou à terme, que ce soit un bien déterminé ou non. Et lorsqu'un homme vend la marchandise contre espèces ou à terme, puis que l'acheteur enchérit sur elle, que le prix baisse, ou qu'elle périsse entre ses mains, et qu'il demande au vendeur de lui rabattre quelque chose de son prix, ou de la lui donner toute entière, cela dépend du vendeur : s'il veut il le fait, s'il veut il ne le fait pas, parce que le prix lui est obligatoire ; s'il veut il lui laisse une part du prix obligatoire, s'il veut il ne lui laisse pas ; que cela survienne ou non d'une habitude qu'il a prise, et qu'ils l'aient fait dès la première vente ou après cent ventes ; l'habitude qu'il a prise n'a aucun sens qui rende licite quelque chose ou qui l'interdise ; il en va de même de la promesse, qu'elle précède ou suive le contrat ; car le contrat du vendeur sur une promesse est que si l'on rabat dans la vente, on rabat pour lui ; la vente est donc résiliée parce que le prix n'est pas connu ; or les ventes, jamais, ni le mariage, ni quoi que ce soit jamais, ne se corrompent que par le contrat ; lorsqu'il conclut un contrat valable, rien de ce qui le précède ou le suit ne le corrompt, de même que lorsqu'il conclut un contrat corrompu, rien de ce qui le précède ou le suit ne le répare, sauf en concluant un contrat valable ; et jusqu'à la fin de ses propos (qu'Allah lui fasse miséricorde) (al-Umm 3/38, 41 ; à voir : al-Hawi al-Kabir 5/287-288 ; Nihayat al-Matlab 5/311 ; Rawdat al-Talibin 3/79 ; Sharh al-Sunna 8/72).
On a demandé au cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, qu'Allah sanctifie son âme : au sujet de la 'ina, est-elle licite dans la religion de l'islam ou non ? Est-il permis à quelqu'un d'y être imité selon une partie de ceux des juristes qui ont vu sa licéité, ou lui est-il obligatoire de prendre ses précautions dans sa religion et de suivre les textes qui y sont parvenus ? Et celui qui s'est repenti de la question de la 'ina mentionnée, lui est-il licite ce qu'il a gagné par sa voie, ou lui est-il obligatoire de sortir le profit et de le rendre à ses propriétaires s'il le peut, ou d'en faire aumône ? S'il y retourne en imitant après avoir su sa nullité, cela lui est-il permis ou non ? De même, que dites-vous de la question de la thulathiyya et de la question du tawarruq ?
Il a répondu (qu'Allah lui fasse miséricorde) : louange à Allah ; si le dessein du demandeur est de prendre des dirhams en plus d'eux à terme, et que le donneur ait dessein de le lui donner, ceci est du riba, sans aucun doute sur son interdiction, quand bien même on s'y prendrait par n'importe quelle ruse ; car les actes ne valent que par les intentions, et à chacun selon ce qu'il a visé ; ces deux-là ont visé le riba pour lequel Allah (le Très-Haut) a fait descendre le Coran interdisant.
L'origine dans ce chapitre est que l'achat est de trois sortes :
Ibn Abbas (qu'Allah l'agrée) a dit : si tu estimes contre espèces puis vends contre espèces, il n'y a aucun inconvénient ; et si tu estimes contre espèces puis vends à crédit, ce sont là des dirhams contre des dirhams. Le sens de son propos : si tu estimes, c'est-à-dire si tu évalues la marchandise contre des espèces puis l'achètes à terme, ton dessein n'est que des dirhams contre des dirhams ; tel est le tawarruq : il évalue la marchandise sur-le-champ puis l'achète à terme à plus que cela ; parfois il dit à son propriétaire : je veux que tu me donnes mille dirhams, combien y gagnes-tu ? Il dit : deux cents, ou semblable ; ou il dit : j'ai cet argent qui vaut mille dirhams, ou ils amènent celui qui l'estime à mille dirhams, puis il le vend à plus que cela à terme ; et c'est ce dont on est détourné dans le authentique (sahih).
Quant à ce que l'homme a acquis comme richesses par les transactions sur lesquelles la communauté a divergé, telles ces transactions questionnées ici et autres, étant un interprète en cela et croyant leur licéité, par effort d'interprétation, ou par imitation, ou par ressemblance avec une partie des gens de science, ou parce que l'un d'eux lui a donné la fatwa en ce sens, et choses semblables : ces richesses qu'ils ont acquises et encaissées ne leur sont pas à sortir, quand bien même il leur deviendrait clair ensuite qu'ils étaient dans l'erreur et que celui qui leur a donné la fatwa s'est trompé ; car ils les ont encaissées par interprétation ; ils ne sont donc pas plus mauvais que ce que les mécréants ont acquis par interprétation fausse. Les mécréants, lorsqu'ils échangent entre eux du vin ou du porc croyant cela licite, et s'acquittent mutuellement, ou traitent par un riba explicite croyant sa licéité et s'acquittent mutuellement, puis embrassent l'islam, puis portent leur différend devant nous : nous confirmons ce qui est dans leurs mains, et il leur est permis après l'islam d'en tirer profit ; Allah (le Très-Haut) a dit : « Ô vous qui avez cru, craignez Allah et renoncez à ce qui reste du riba, si vous êtes croyants » (La Vache, 278) : Il leur a commandé de laisser ce qui leur restait dans leurs charges de riba, et n'a pas commandé de restituer ce qu'ils avaient encaissé. Certains des gouverneurs d'Omar en Irak prenaient des gens de la dhimma la jizya en vin, puis le leur revendaient ; Omar lui écrivit de les en empêcher et dit : le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a dit : « Allah a maudit les juifs ; les graisses leur ont été interdites, ils les ont vendues et en ont mangé le prix » ; nommez donc les vendeurs et prenez-en les prix ; Omar les empêcha de vendre le vin et dit : nommez les mécréants pour le vendre ; lorsqu'ils le vendent à leurs coreligionnaires et en encaissent les prix, il est permis aux musulmans de prendre d'eux ce prix ; c'est pour cela que le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « Tout partage fait au temps de la jahiliya demeure tel qu'il a été fait, et tout partage que l'islam atteint se fait selon le partage de l'islam » ; plutôt, la plupart des savants comme Malik, Ahmad et Abu Hanifa disent ce qu'indique la Sunna du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) et la Sunna des califes bien guidés : les mécréants en état de guerre, s'ils se sont emparés des richesses des musulmans par la guerre puis ont embrassé l'islam ou ont fait pacte, celles-ci leur sont confirmées dans les mains, comme le Prophète (que la paix soit sur lui) a confirmé la main des polythéistes dans ce qu'ils avaient pris des richesses des musulmans en état de mécréance ; car ils ne croyaient pas son interdiction et ils ont embrassé l'islam, et l'islam efface ce qui le précède ; il leur a pardonné par l'islam ce qui a précédé de mécréance et d'actions qu'ils ont acquises sans en commettre de péché.
Lorsqu'il en est ainsi, le musulman interprète qui croyait licite ce qu'il a fait de ventes, de locations et de transactions sur lesquelles une partie des savants donne la fatwa, s'il a encaissé des richesses et qu'il est devenu clair ensuite à leurs propriétaires que l'opinion correcte est l'interdiction : ce qu'ils ont encaissé par interprétation ne leur est pas interdit, comme ne leur est pas interdit au mécréant, après l'islam, ce qu'il a acquis en état de mécréance par interprétation ; et il est permis aux autres musulmans qui croyaient son interdiction de traiter avec eux en cela, comme il est permis au musulman de traiter avec le dhimmi dans le prix du vin qui est dans sa main et autres ; mais il leur incombe, en entendant la science, de se repentir de ces transactions à riba, et il n'est pas permis d'imiter quiconque donne la fatwa de la licéité, par imitation d'une partie des savants ; car l'interdiction de ces transactions est établie par les textes et les attestations, les Compagnons n'ont pas divergé sur son interdiction, les origines de la Charia attestent son interdiction, et les corruptions pour lesquelles Allah a interdit le riba existent dans ces transactions, avec en plus la ruse, la tromperie, la peine et la souffrance ; ils se chargent en effet de la vue, de la description, de la possession et autres nécessités de la vente visée, or cette vente n'est pas leur but ; leur but est de prendre des dirhams contre des dirhams ; la voie qui leur est commandée s'allonge donc pour eux, et le riba en résulte ; ils sont parmi les gens du riba châtiés en ce monde avant l'au-delà, et leurs cœurs attestent que ce qu'ils font est ruse, tromperie et leurre ; c'est pour cela qu'Ayyoub al-Sakhtiyani a dit : ils du-pent Allah (le Très-Haut) comme ils du-pent les enfants ; s'ils faisaient la chose franchement, elle me serait plus facile. Le propos à ce sujet est exposé ailleurs ; j'ai composé sur cela un grand livre, et Allah (le Très-Haut) sait mieux (Majmu' al-Fatawa 29/439, 445 ; à voir : I'lam al-Muwaqqi'in 3/162, 170 ; Hashiyat Ibn al-Qayyim sur les Sunan d'Abu Dawud 9/241, 248).
Il y a là d'autres figures de la vente 'ina mentionnées par les juristes, dont la plupart se trouvent chez les Malikites. Les Malikites ont dit : la 'ina est la vente de celui à qui l'on demande une marchandise pour l'achat, et qui ne l'a pas pour son demandeur, l'acheteur, après l'avoir achetée pour lui-même d'un autre. Son jugement : licite, à l'inverse de la première ; les gens de la 'ina sont des gens qui se sont consacré à chercher l'achat des marchandises qu'ils n'ont pas ; ils vont donc chez les marchands pour les acheter à un prix afin de les revendre au demandeur, qu'ils les vendent au demandeur à un prix immédiat, différé, ou en partie immédiat et en partie différé. Mais si le demandeur de la marchandise dit : achète-la pour dix en espèces et je te la prends pour douze à terme, il en est empêché, en raison du soupçon de prêt (salaf) engendrant un profit ; car c'est comme s'il lui prêtait dix, le prix de la marchandise, et en prenait douze après le terme.
Parfois le demandeur dit : prends-la pour moi, parfois il ne le dit pas ; la marchandise oblige donc le demandeur à dix en espèces s'il a dit à celui qu'on lui a demandé : achète-la pour moi pour dix, et ainsi de suite ; et celui qui est commandé mérite le moins entre un salaire semblable et le profit, et la résiliation de la seconde vente, celle de douze à terme ; puis si la marchandise est encore entre les mains de celui qui commande, elle lui est rendue telle quelle ; et si elle a disparu de sa main par l'annulation de la vente corrompue, on lui en rend la valeur du jour de la possession, immédiatement, que ce soit plus que les douze ou moins. D'autres ont dit : la seconde vente aboutit avec celui qui commande à douze à terme, sans être résiliée, que la marchandise soit restée ou ait disparu. Si celui qui commande n'a pas dit pour moi, dans le cas mentionné, la seconde vente aboutit aux douze à terme, le soupçon de prêt avec profit étant éloigné ; et il incombe, à celui qui commande, les douze à terme, car celui qui est commandé l'a garantie si elle avait péri avant le second achat ; et si celui qui commande veut la non-réalisation de l'achat, cela lui est possible, car elle ne l'a pas obligé. Ou bien qu'il dise : achète-la pour moi pour dix en espèces et je te la prends pour douze en espèces ; il en est empêché si le demandeur a conditionné les espèces sur celui qui est commandé, en lui disant : achète-la pour moi pour dix, à condition de t'en faire payer par moi, et je te l'achète pour douze en espèces ; car il lui a alors fait deux dirhams en contrepartie de son prêt et de sa charge d'achat ; c'est donc un prêt et un louage assortis d'une condition. La marchandise oblige le demandeur à dix, et celui qui est commandé a, en contrepartie de son travail, le moins entre un salaire semblable et les deux dirhams qui y sont, c'est-à-dire dans celle-ci et dans la première des deux divisions qui précèdent, à savoir sa parole : achète-la pour moi pour dix en espèces et je la prends pour douze à terme. Le paiement en espèces sans condition de la part du demandeur est permis, mais par faveur volontaire, et il a les deux dirhams, comme le paiement de celui qui commande ; car c'est permis, en disant : achète-la pour moi pour dix en espèces, en les lui payant, et je la prends pour douze en espèces, et il a les deux dirhams ; car ce sont des honoraires. Et s'il n'a pas dit pour moi dans ce cas, c'est-à-dire lorsque le demandeur conditionne les espèces sur celui qui est commandé, cela est blâmé, comme la parole d'un vendeur à un acheteur : prends de moi pour cent ce qui vaut quatre-vingts, en raison de l'odeur du riba qui s'en dégage, surtout si l'acheteur lui dit : prête-moi quatre-vingts et je te rends pour cela cent ; celui qui est commandé dit : ceci est du riba ; prends plutôt de moi pour cent, et ainsi de suite. Ou bien qu'un homme dise à un autre : achète-la et je t'en fais profit, sans lui fixer le montant du profit : cela est blâmé ; s'il le fixe, il en est empêché. Et s'il dit : achète-la pour moi pour dix à terme et je te l'achète pour huit en espèces, il en est empêché, en raison du prêt avec augmentation ; car il lui a prêté les huit payées à condition d'acheter pour lui à dix ; ainsi ont dit certains ; et cela n'a aucune justification, comme le disent al-Dasuqi et al-Sawi. Ibn Rushd et d'autres ont mentionné que le motif de l'empêchement est que celui qui commande a loué celui qui est commandé pour qu'il lui achète la marchandise en lui prêtant les huit payées, dont il profite jusqu'au terme, puis les lui rend, c'est-à-dire que celui qui commande lui verse les dix à l'échéance au vendeur originaire. Al-Sawi a dit : et cela aussi est lointain, n'exigeant pas l'interdiction ; considère donc (Hashiyat al-Sawi sur le Sharh al-Saghir 6/397).
La marchandise oblige celui qui commande pour ce qu'il a commandé, à savoir les dix pour son terme, et on ne les anticipe pas à moins, à savoir les huit dans l'exemple ; si l'on anticipe à moins pour celui qui est commandé, cela est rendu à celui qui commande, et celui qui est commandé a un salaire semblable. Et s'il n'a pas dit pour moi, la seconde vente est résiliée ; la marchandise est rendue à celui qui est commandé si elle est encore là ; si elle a disparu, la valeur du jour de sa possession pèse sur celui qui commande, selon l'une des deux opinions. Selon la seconde : ce n'est pas résilié, mais la vente aboutit aux huit en espèces, et celui qui est commandé doit les dix au terme au propriétaire de la marchandise (al-Sharh al-Kabir 4/143, 146 ; al-Taj wa-l-Iklil 3/420-422 ; Mawahib al-Jalil 6/243-245 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/105-107 ; Hashiyat al-Sawi sur le Sharh al-Saghir 6/396 ; al-Khulasa al-Fiqhiyya sur le madhhab des seigneurs Malikites p. 610-611).
L'imam Ibn Rushd a exposé les questions de la 'ina, distinguant ce qui en est licite, blâmé et interdit. Il a dit (qu'Allah lui fasse miséricorde) : la 'ina est sous trois aspects : licite, blâmé et interdit. Le licite est qu'un homme vienne à un homme et lui dise : as-tu une marchandise de telle et telle que tu me vendes à crédit ? Il dit : non ; il s'éloigne de lui, alors celui qui est sollicité achète cette marchandise, puis le retrouve et lui dit : j'ai ce que tu as demandé, et il lui vend cela. Le blâmé est qu'il lui dise : as-tu telle et telle chose que tu me vendes à crédit ? Il dit : non ; il lui dit : achète cela et je te l'achète à crédit et je t'en fais profit ; il l'achète donc puis le lui vend selon ce dont ils se sont mis d'accord. L'interdit est qu'un homme dise à un homme : achète la marchandise de telle et telle pour tel et tel, et je te l'achète pour tel et tel ; et cet aspect comporte six questions dont les jugements se distinguent par la différence de leurs sens :
Il n'y a aucune divergence entre les savants musulmans sur le fait que la vente après l'appel au vendredi est interdite ; plus d'un savant a rapporté le consensus sur l'interdiction de la vente après l'appel pour celui à qui la prière du vendredi incombe ; par la parole d'Allah le Très-Haut :
« Ô vous qui avez cru, quand on appelle à la prière le jour du vendredi, hâtez-vous vers le rappel d'Allah et laissez toute vente »
Sourate Le Vendredi, 9
et parce que cela comporte une négligence envers l'obligation, qui est la hâte, lorsqu'ils s'asseyent ou se tiennent debout à échanger ; et l'interdiction persiste jusqu'à ce qu'on soit libéré du vendredi.
Ils ont ensuite divergé : est-ce le premier appel ou le dernier qui interdit la vente et l'achat ? Les Hanafites selon une opinion, et les Malikites, les Shafi'ites et les Hanbalites selon le madhhab, soutiennent que ce qui interdit est le second appel, celui qui précède l'imam ; car c'est l'appel qui existait à l'époque du Prophète (que la paix soit sur lui) ; l'appel, une fois énoncé sans restriction, ne renvoie donc qu'à lui. Les Hanafites selon le madhhab, et Ahmad selon une version, soutiennent que la vente devient interdite et la hâte obligatoire avec le premier appel, celui qui suit le déclin du soleil ; car l'information est atteinte par lui ; or on sait qu'il a lieu après le déclin du soleil, l'appel qui le précède n'étant pas un appel ; et parce que si l'on considérait le second appel dans l'obligation de la hâte, on ne pourrait pas accomplir la sunna qui la précède, ni écouter ; on craindrait même pour lui la perte du vendredi, si sa maison est loin de la mosquée.
Ils ont ensuite divergé : la vente est-elle valable malgré l'interdiction, ou corrompue ? Les Hanafites, les Shafi'ites, les Malikites selon une opinion et les Hanbalites selon une opinion soutiennent que la vente est valable malgré l'interdiction ; car l'interdiction de la vente ici n'est pas une interdiction visant son essence, mais son temps ; l'interdiction vise un sens contigu à la vente, ni dans son tréfonds ni dans une condition de sa validité ; et l'interdiction visant un sens contigu n'exige pas la corruption. Les Malikites selon l'opinion répandue, et les Hanbalites selon le madhhab, soutiennent la corruption de la vente et son annulation ; car l'interdiction exige la corruption de ce qui est interdit, qu'elle vise son essence ou son temps, comme le jeûne du jour de la fête ; il en va de même des contrats. La cause de leur divergence, comme nous l'avons dit, est que l'interdiction d'une chose dont l'origine est licite, lorsqu'elle est restreinte par une description, entraîne-t-elle la corruption de ce qui est interdit, comme le soutiennent les Malikites et les Hanbalites, ou non, comme le soutiennent les Hanafites et les Shafi'ites ?
Ils ont ensuite divergé : cela englobe-t-il la vente et les autres contrats, ou vise-t-il la seule vente ? Les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites selon une opinion soutiennent qu'il est interdit de vendre et choses semblables parmi tous les contrats, les métiers et autres occupations détournant de la hâte vers le vendredi. Les Malikites ont dit : il est interdit de vendre, et choses semblables parmi le louage, la société, le droit de préemption et autres, au second appel ; et l'interdiction persiste jusqu'à la fin de la prière ; si quelque chose de cela a lieu au second appel, il est résilié et la marchandise est rendue à son propriétaire ; ce n'est pas résilié si cela a lieu avant lui ou au premier appel. Quant au mariage, au don, à l'aumône et à l'écriture, ils ne sont pas résiliés s'ils ont lieu au second appel, bien qu'interdits. Les Hanbalites selon le madhhab ont dit : il est interdit de vendre ; le mariage et les autres contrats sont valables, comme le prêt, le gage, la garantie, le louage, la ratification d'une vente à khiyar ; car cela arrive rarement, de sorte que sa permission n'est pas un moyen de perdre le vendredi ou une partie, à la différence de la vente.
Les savants ont posé des conditions à cette interdiction qui exige l'interdiction :
Les gens de science ont divergé sur le jugement de la vente et de l'achat du mushaf : est-ce licite ou non ? Les Hanbalites selon le madhhab disent : la vente du mushaf et sa location sont interdites, même à crédit, en vertu de la parole d'Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) :
J'aurais aimé que les mains soient coupées pour sa vente.Hadith faible, rapporté par Ibn Abi Shayba dans al-Musannaf (4/288), numéro (20220)
Il en est ainsi parce que sa vénération est obligatoire, et que sa vente comporte un abaissement et un abandon de sa vénération ; et parce qu'il contient la parole d'Allah (le Très-Haut), il doit donc être protégé de la vente et de l'abaissement.
Quant à son achat, il n'est pas blâmé ; il est licite, car il est plus aisé que la vente ; c'est le sauvetage du mushaf et la dépense pour ce qu'il contient ; il est donc permis. Et il n'est pas blâmé de le remplacer par un autre mushaf ; car cela n'indique ni la répulsion à son égard, ni le remplacement contre une compensation d'ici-bas, à la différence de la prise de son prix.
La masse des savants, Hanafites, Malikites, Shafi'ites, et Ahmad selon une version, soutiennent la licéité de la vente, de l'achat et de la location du mushaf, avec le blâme ; car la vente porte sur le cuir et le papier, et leur vente est permise ; quant au blâme, il est pour la vénération du mushaf, afin qu'il ne soit pas fait marchandise ; et parce que cela comporte une espèce d'abaissement, le mushaf ayant été fait comme les marchandises exposées à la vente et à l'achat.
Ils ont aussi divergé sur la vente du mushaf à un mécréant : est-ce permis ou non ? Les Malikites, les Shafi'ites selon l'apparent, et les Hanbalites soutiennent l'interdiction de vendre le mushaf au mécréant, la vente étant valable mais empêchée ; car il en est empêché de perpétuer sa propriété, donc empêché de l'initier ; parce qu'il le méprise, ce qui revient à humilier les musulmans. Le mécréant acheteur est contraint, sans résiliation de la vente, de le faire sortir de sa propriété par vente ou don à un musulman, fût-ce à un jeune enfant. Son achat au mécréant est permis selon les Hanbalites, pour le sauver. Les Hanafites et les Shafi'ites selon une opinion disent : son achat est valable ; car l'achat est l'une des causes de la propriété, il en acquiert donc la propriété par analogie avec l'héritage ; et parce que l'achat en lui-même ne comporte rien de l'humiliation des musulmans ; le mécréant ne méprise pas le mushaf, car il croit que c'est une parole éloquente et une sagesse pénétrante, quand bien même il ne croit pas que ce soit la parole d'Allah (le Très-Haut) ; il ne le méprise donc pas ; puis il est contraint de le vendre, car il ne le vénère pas comme il doit l'être ; et s'il le laisse dans sa propriété, il le touche en état d'impureté ; c'est pourquoi on le contraint de le vendre aux musulmans (al-Mabsut 13/133 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama d'al-Tahawi 3/87 ; al-Mudawwana al-Kubra 11/418 ; Sharh Hudud Ibn Arafa 1/332 ; Sharh al-Zarqani 3/14 ; Hashiyat al-Sawi 6/208 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/10 ; al-Muhadhdhab 1/267 ; Sharh al-Sunna 8/269 ; al-Majmu' 9/239 ; Asna al-Matalib 2/41-42 ; al-Najm al-Wahhaj 4/20 ; al-Dibaj 2/12 ; Kanz al-Raghibin avec Hashiyat Qalyubi wa Umayra 2/395 ; Fath al-Bari 6/134 ; Jawahir al-'Uqud 1/53-54 ; Tarh al-Tathrib 7/208 ; Shu'ab al-Iman 2/535 ; al-Mughni 4/178 ; al-Kafi 2/8 ; al-Mubdi' 4/12-13 ; al-Furu' 4/10 ; al-Insaf 4/278-279 ; Kashshaf al-Qina' 3/178 ; Manar al-Sabil 2/17).
Il n'y a aucune divergence entre les savants musulmans sur le fait que la vente des armes est permise en dehors du temps de la fitna et du combat qui a lieu entre les musulmans les uns contre les autres ; elle entre dans la généralité de la parole d'Allah le Très-Haut :
« Et Allah a rendu licite la vente »
Sourate La Vache, 275
Quant à la vente des armes au temps de la fitna entre musulmans et à son époque, c'est ou bien entre musulmans, ou bien entre musulmans et rebelles. Si c'est dans une fitna entre musulmans, c'est ou bien que l'on sache que celui qui achètera les armes combattra avec, ou bien qu'on ne le sache pas. Si l'on sait qu'il combattra avec dans la fitna survenue entre les musulmans, la masse des savants, Hanafites, Malikites et Hanbalites, a dit : il leur est interdit de les vendre, car cela relève de l'entraide dans le péché et l'agression, dont on est détourné par la parole d'Allah le Très-Haut :
« Et ne vous entraidez pas dans le péché et l'agression »
Sourate La Table servie, 2
et par le hadith d'Imran ibn Husayn (qu'Allah l'agrée) :
Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a interdit la vente des armes pendant la fitna.Hadith faible, rapporté par al-'Aqili dans al-Du'afa' (p. 401), Ibn 'Adi dans al-Kamil (q 39/1), Abu Amr al-Dani dans al-Fitan (152/1) et al-Bayhaqi (5/327)
et parce que c'est un contrat sur un objet de désobéissance à Allah (le Très-Haut), il n'est donc pas valable ; et parce que la vente des armes aux jours de la fitna est l'acquisition de la cause de son attisage, alors qu'il nous a été ordonné de l'apaiser ; il (que la paix soit sur lui) a dit : « La fitna est endormie ; qu'Allah maudit celui qui l'éveille ».
Les Shafi'ites ont dit : cela est blâmé sans être interdit, et la vente est valable, pour deux raisons : l'une, la désobéissance n'est pas présente, elle n'est que supposée dans le second état ; elle n'a donc pas empêché la validité de la vente dans le présent ; l'autre, il se peut qu'il ne désobéisse pas à Allah (le Très-Haut) par elles, et qu'il combatte avec les armes dans le chemin d'Allah (le Très-Haut).
Al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'origine de ce que je soutiens est que tout contrat valable en apparence, je ne l'annule pas pour un soupçon ni pour une inimitié entre les deux contractants ; je le valide par la validité de l'apparent, et je blâme pour eux l'intention, lorsque l'intention, si elle était dévoilée, corromprait la vente ; de même que je blâme qu'un homme achète l'épée pour tuer avec, sans que cela soit interdit à son vendeur de la vendre à celui dont il voit qu'il tuera avec par injustice ; car il se peut qu'il ne tue pas, et je ne corromps pas pour lui cette vente ; de même que je blâme qu'un homme vende le raisin à celui dont il voit qu'il en pressera du vin, sans que je corrompe la vente s'il le lui vend ; car il l'a vendue licite, et il se peut qu'il n'en fasse jamais du vin ; et de même le possesseur de l'épée peut ne jamais tuer personne avec ; de même que j'annule le mariage de jouissance ; et si un homme épouse une femme par un contrat valable en visant de ne la garder qu'un jour, ou moins, ou plus, je n'annule pas le mariage ; je ne l'annule que pour toujours par le contrat corrompu (al-Umm 3/74).
S'il ne sait pas qu'il combattra avec, n'en a pas le soupçon et ne le connaît pas parmi les gens de la fitna, il n'y a aucun inconvénient à les lui vendre selon les Hanafites, les Malikites, les Shafi'ites et les Hanbalites ; car la prédominance dans les pays est aux gens de la droiture. S'il y a là guerre et combat entre les musulmans et les rebelles, comme les kharidjites et les bandits de grand chemin et autres, la vente des armes aux gens de la justice pour combattre les gens de la rébellion et autres est permise selon les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites, et c'est ce qu'exigent les paroles des Malikites. Les Hanafites, les Malikites et les Hanbalites ont dit : il leur est interdit de les vendre aux gens de la rébellion, aux kharidjites et aux bandits de grand chemin, car c'est une aide à la désobéissance.
Les Shafi'ites ont dit : il est blâmé de vendre les armes à celui dont on connaît la désobéissance par elles, comme le bandit de grand chemin et les rebelles, sans que cela soit interdit, et la vente est valable, pour deux raisons : l'une, la désobéissance n'est pas présente, elle n'est que supposée dans le second état ; elle n'a donc pas empêché la validité de la vente dans le présent ; l'autre, il se peut qu'il ne désobéisse pas à Allah (le Très-Haut) par elles, et qu'il combatte avec les armes dans le chemin d'Allah (le Très-Haut).
Quant à la vente des armes aux gens de la guerre, elle est illicite par consensus, comme l'a dit al-Nawawi ; il n'est donc pas permis à un musulman de livrer à l'ennemi des musulmans des armes qui les renforcent contre les musulmans, ni du fourrage, ni ce par quoi l'on aide aux armes et au fourrage ; car la vente des armes aux gens de la guerre comporte leur renforcement pour combattre les musulmans, et un motif pour eux de déclencher les guerres et de poursuivre le combat, du fait qu'ils recherchent son secours ; cela exige donc l'empêchement (Bada'i' al-Sana'i' 5/223 ; al-Hidaya Sharh al-Bidaya 2/172 ; Sharh Fath al-Qadir 6/107 ; Tabyin al-Haqa'iq 3/296 ; al-Bahr al-Raiq 5/154 ; Durar al-Hukkam 3/341 ; al-Khulasa al-Fiqhiyya sur le madhhab des seigneurs Hanafites 2/794 ; al-Hindiyya 2/285 ; Sharh Ibn Battal 6/231 ; al-Furuq 2/283 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 18/613-614 ; Mawahib al-Jalil 6/52 ; al-Umm 3/74 ; al-Hawi al-Kabir 5/270 ; Rawdat al-Talibin 3/62, 78 ; al-Majmu' 9/335 ; al-Muharrar fi al-Fiqh 1/311 ; Majmu' al-Fatawa 22/141 ; al-Mughni 4/155 ; Sharh al-Zarkashi 2/91 ; al-Mubdi' 4/42 ; al-Insaf 4/327-328 ; Matalib Uli al-Nuha 3/52 ; Manar al-Sabil 2/15 ; Fath al-Bari 4/323).
Il n'y a aucune divergence entre les juristes sur le fait que les mosquées doivent être préservées de la vente et de l'achat ; car les mosquées n'ont été établies que pour le rappel d'Allah (le Très-Haut), la récitation du Coran et la prière ; et il n'y est permis de vente, d'achat et d'autres choses du monde que ce qui vaut enseignement des gens et mise en garde contre la chute dans l'illicite et la contrariété aux sunnas, et l'exhortation en cela.
Les savants se sont accordés sur le fait qu'autre que le retirant en dévotion (mu'takif) est interdit de vente et d'achat dans la mosquée, en vertu du hadith d'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) :
Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a dit : « Lorsque vous voyez quelqu'un vendre ou acheter dans la mosquée, dites : qu'Allah ne rende pas fructueux ton commerce ; et lorsque vous voyez quelqu'un y chercher un objet perdu, dites : qu'Allah ne te le rende pas ».Hadith authentique, rapporté par al-Tirmidhi (1321), al-Nasa'i dans al-Kubra (10004) et Ibn Khuzayma dans son Sahih (463)
D'après Amr ibn Shu'ayb, d'après son père, d'après son grand-père : le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a interdit l'achat et la vente dans la mosquée, la récitation de poèmes en elle, la recherche de l'objet perdu en elle, et le rasage de la tête le jour du vendredi avant la prière.Hadith bon, rapporté par l'imam Ahmad (6676), Abu Dawud (1079) et al-Nasa'i (714)
Les savants ont toutefois divergé sur cette interdiction : est-ce une interdiction de blâme ou une interdiction d'illicéité ? Les Hanafites, les Malikites, les Shafi'ites selon le madhhab et les Hanbalites selon une opinion soutiennent le blâme de la vente et de l'achat dans la mosquée pour autre que le mu'takif, sans que ce soit interdit, en vertu des généralités parvenues sur la vente et l'achat dans le Livre noble et la Sunna, sans distinction entre la mosquée et autre. Quant au hadith, il est porté sur le fait de faire des mosquées des marchés semblables au souk où l'on vend et où l'on achemine les marchandises, ou porté sur la recommandation et le caractère recommandé, conciliant ainsi les preuves autant que possible. Les Hanbalites selon le madhhab ont dit : la vente et l'achat sont interdits sans restriction, en vertu de l'interdiction parvenue à ce sujet du Prophète (que la paix soit sur lui).
Ils ont ensuite divergé : la vente est-elle valable ou nulle ? Ibn Battal (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants se sont accordés sur le fait que ce qui a été contracté de vente dans la mosquée ne doit pas être rompu, bien que la mosquée doive être évitée en toutes les choses du monde ; c'est pour cela que Omar ibn al-Khattab a bâti la Bat-ha' à l'extérieur de la mosquée (Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal 2/105). Mais le rapport de ce consensus comporte examen ; car les Hanbalites, selon l'opinion la plus correcte des deux, disent : la vente est nulle (Bada'i' al-Sana'i' 2/117 ; Sharh Ma'ani al-Athar 4/358 ; Sharh Fath al-Qadir 2/298 ; Tabyin al-Haqa'iq 1/251 ; al-Bahr al-Raiq 2/327 ; Mawahib al-Jalil 7/471 ; Minah al-Jalil 8/90 ; al-Hawi al-Kabir 3/493 ; al-Majmu' 2/200-201 et 6/517 ; al-Mughni 4/148 ; al-Furu' 4/77 ; al-Mubdi' 3/82 ; Fath al-Bari d'Ibn Rajab 2/525 ; al-Insaf 4/385-386 ; al-Ifsah 1/348 ; Nayl al-Awtar 2/167).
Les juristes ont divergé sur le jugement de ce qui est pris en possession par un contrat corrompu : est-il garanti par celui qui le détient, ou non ? Selon des opinions et un détail dans chaque école. Les Shafi'ites et les Hanbalites soutiennent que ce qui est possédé par un achat corrompu est garanti par l'acheteur comme l'usurpation, avec ses accroissements ; car il l'a pris en voie de responsabilité ; la charge de sa restitution lui incombe comme à l'usurpé ; s'il diminue, il garantit sa diminution ; ses accroissements sont garantis ; la dégradation comporte l'indemnité (arsh) de la diminution ; et sa perte et sa destruction comporte la responsabilité.
Les Shafi'ites ont dit : ce qui est possédé par un achat corrompu, pour une condition perdue ou une condition corrompue, est garanti par l'acheteur comme l'usurpation ; car il est interpellé à chaque instant de la part du Législateur de le restituer ; s'il est de genre semblable, il doit en restituer un pareil ; s'il est estimé, la valeur la plus haute ; s'il subsiste, il doit le restituer avec la charge de la restitution ; il n'a pas le droit de le retenir pour récupérer le prix, ni de le faire passer avant les créanciers, comme le gage corrompu ; s'il a dépensé sur lui, cela ne lui donne aucun recours contre le vendeur, quand bien même il aurait ignoré la corruption. Si les deux contractants ont éliminé le corrupteur du contrat, fût-ce dans la séance du khiyar, il ne redevient pas valable, le corrompu n'ayant aucun poids ; à la différence de ce qu'ils y ajouteraient d'une condition corrompue ou valable dans la séance du khiyar : elle s'attache alors au contrat, la séance du contrat étant comme le contrat. S'il a vendu en une seule transaction du licite et de l'illicite, comme une femelle laitière et une bête morte, ou du vinaigre et du vin, la vente est valable pour le licite et nulle pour l'illicite. Al-Nawawi a dit dans al-Rawda : si l'on achète une chose par un achat corrompu, pour une condition corrompue ou une autre cause, puis en prend possession, il ne la possède pas par la possession, son aliénation n'aboutit pas, sa restitution lui incombe, et la charge de la restitution pèse sur lui comme à l'usurpé ; il n'est pas permis de la retenir pour récupérer le prix ; il ne passe pas avec elle avant les créanciers selon le madhhab ; on a rapporté une opinion et un angle d'al-Ishtakhri lui donnant le droit de la retenir et de la faire passer avant les créanciers, opinion aberrante et faible. Le loyer du semblable lui incombe pour la durée pendant laquelle il a été dans sa main, qu'il ait tiré le profit ou qu'il ait péri sous lui ; s'il s'est dégradé dans sa main, l'indemnité de la diminution lui incombe ; s'il a péri, sa valeur lui incombe, plus de ce qu'elle était, du jour de la possession au jour de la perte, comme l'usurpé ; car il est interpellé à chaque instant de la part de la Loi de le restituer. Selon un angle, on considère sa valeur le jour de la perte ; selon un angle, le jour de la possession ; cette divergence s'exprime en opinions, quoi qu'il en soit. Le madhhab est : considération du plus haut, et ce qui est survenu des accroissements séparés, comme l'enfant et le fruit, et des accroissements joints, comme l'engraissement et l'apprentissage d'un artisanat, lui est garanti, comme les accroissements de l'usurpé (Rawdat al-Talibin 3/73 ; Mughni al-Muhtaj 2/480 ; Asna al-Matalib 2/36 ; Hashiyat al-Qalyubi 2/276).
Les Hanbalites ont dit : ce qui est possédé par un contrat nul n'y établit pas de propriété, et son aliénation n'aboutit pas, selon l'opinion correcte du madhhab ; il le garantit comme l'usurpation ; il doit restituer l'accroissement séparé et joint, d'enfant, de fruit, de gain et autres, comme l'usurpé ; et le loyer du semblable pour la durée de sa présence dans sa main ; s'il diminue, il garantit sa diminution ; s'il périt, sa valeur du jour de la perte lui incombe ; parce qu'il est parvenu à sa main sans permission de la Loi, ressemblant à l'usurpé (Sharh Muntaha al-Iradat 3/237 ; al-Qawa'id d'Ibn Rajab 1/66 ; Kashf al-Mukhaddarat 1/373 ; Manar al-Sabil 2/18 ; Hashiyat al-Labadi p. 172).
Les Malikites ont dit : lorsque l'acheteur prend possession de la chose vendue dans la vente corrompue, il entre dans sa responsabilité ; car il ne l'a pas prise en voie de confiance, mais en voie de propriété selon sa prétention, alors que la propriété ne lui a pas été transférée selon le fait lui-même ; sa restitution à son propriétaire lui incombe obligatoirement tant qu'elle est présente ; et le profit de l'acheteur par elle est interdit tant qu'elle subsiste, comme si elle ne s'était jamais échappée de sa main par vente, construction ou plantation. Aucun rendement n'accompagne sa restitution ; c'est l'acheteur qui l'obtient, car il était dans sa responsabilité, et le rendement suit la responsabilité ; aucun recours contre le vendeur pour la dépense ; car celui qui a le rendement porte la dépense : s'il a dépensé sur ce dont il n'a aucun rendement, il le récupère ; s'il a dépensé sur ce dont il a un rendement ne couvrant pas la dépense, il récupère l'excédent de la dépense. Si la chose vendue a péri corrompue dans la main de l'acheteur, par changement de sa nature, dégradation, ou attachement d'un droit d'autrui, ce qui fait l'objet de divergence, fût-ce en dehors du madhhab malikite, passe au prix auquel la vente a eu lieu. S'il n'y a pas de divergence mais un accord sur sa corruption, l'acheteur garantit sa valeur si elle est estimable, au jour de la possession ; et il garantit le semblable du bien de genre s'il a été vendu au mesure ou au poids, sa mesure ou son poids étant connus et son existence non impossible ; sinon il garantit sa valeur au jour du jugement de sa restitution (à voir : al-Sharh al-Kabir avec Hashiyat al-Dasuqi 4/115-116 ; Tahrir al-Mukhtasar 3/553, 557 ; Mawahib al-Jalil 6/211-213 ; al-Taj wa-l-Iklil 3/401-403 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/86 ; al-Fawa'id al-Dawani 2/88 ; Kifayat al-Talib wa Hashiyat al-Adawi 2/148 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya p. 172).
Quant aux Hanafites, comme cela a précédé, ils distinguent la vente nulle et la vente corrompue. Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le nul ne confère pas la propriété ; car le nul est ce qui est dépourvu de compensation et de bénéfice ; il est un dépôt dans sa main, au point que s'il périt, il n'y a aucune responsabilité sur le preneur ; car lorsqu'il a vendu avec ce qui n'est pas une richesse et lui a ordonné d'en prendre possession, il a agréé sa possession sans contrepartie pécuniaire ; il n'est donc pas garant, comme le dépositaire. Si l'on a acheté un esclave contre une bête morte, en a pris possession et l'a affranchi, l'affranchissement ne se réalise pas selon Abu Hanifa ; selon les deux compagnons, la vente nulle est garantie et elle périt à sa valeur ; car le vendeur n'a pas agréé sa possession gratuitement. Ce qui est considéré dans la valeur est le jour de la possession ; car la chose vendue est entrée dans sa responsabilité par la possession ; ceci si la chose vendue est estimable ; si elle est de genre semblable, il la possède par son pareil, ce qui est plus juste, car c'est un semblable en forme et en sens. Le corrompu confère la propriété par la possession avec l'ordre du vendeur, explicite ou par indication, comme lorsqu'il l'a prise dans la séance et s'est tu, jusqu'à ce qu'il lui soit permis d'en aliéner sauf d'en tirer profit, en vertu de ce qu'a rapporté Amra d'après Aïcha (qu'Allah l'agrée) : Barira vint la trouver pour l'interroger sur son contrat d'affranchissement ; elle dit : si tu veux, donne à ta famille et le droit de patronage (wala) sera mien. Lorsque le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) vint, elle lui en fit part ; le Prophète (que la paix soit sur lui) dit : achète-la et affranchis-la ; le droit de patronage appartient à celui qui affranchit ; puis il se leva sur la chaire et dit :
« Qu'ont donc ces gens qui imposent des conditions qui ne sont pas dans le Livre d'Allah ? Quiconque impose une condition qui n'est pas dans le Livre d'Allah, elle n'est pas pour lui, quand bien même il imposerait cent conditions ».Rapporté par Boukhari (2735) et Mouslim (1504)
Le Prophète (que la paix soit sur lui) a donc permis l'affranchissement malgré la corruption de la vente par la condition ; car le pilier du transfert de propriété, à savoir sa parole : je vends et j'achète, est émané de la personne compétente et interpellée, rattachée à son lieu, à savoir la richesse, sans tutelle, la parole portant sur les deux ; il se conclut donc, étant un moyen vers les intérêts ; la corruption, elle, tient à un sens qui la contiguïe, comme la vente au moment de l'appel ; et l'interdiction ne nie pas la conclusion, elle l'établit plutôt ; car elle présuppose la conception de ce qui est interdit et le pouvoir sur lui ; l'interdiction de ce qui n'est pas concevable ni puissant est répugnante ; mais elle confère une propriété fétide en raison de l'interdiction. C'est pourquoi il incombe à chacun des deux contractants de la résilier, pour ôter la fétidité et lever la corruption ; le jugement n'est pas requis : elle est résiliée par simple notification de l'autre, c'est-à-dire à sa connaissance, qu'il l'agrée ou non ; car la résiliation comporte l'obligation de la résiliation sur son propriétaire, elle ne lie donc pas sans sa science. La présence de la chose vendue au moment de la résiliation est requise, la résiliation sans elle étant impossible ; s'il l'a vendue, affranchie ou donnée après la possession, cela est permis ; sa propriété n'est pas rompue par la survenue de ces aliénations, et la résiliation est empêchée. Sa valeur du jour de la possession incombe, si elle est de biens estimables, ou son pareil si elle est de genre semblable ; car elle est comme l'usurpation en ce qu'il en est interdit de prendre possession ; et ce contrat étant faible pour sa contiguïté au corrupteur, la conférence de la propriété a été suspendue à la possession, comme le don.
Deux conditions sont requises pour que la vente corrompue confère la propriété : l'une, la possession ; la propriété ne s'établit pas avant la possession, car elle est obligatoire de résilier, pour lever la corruption ; et l'obligation de la propriété avant la possession confirmerait la corruption. L'autre, que la possession ait lieu avec l'ordre du vendeur ; s'il a pris possession sans ordre, la propriété ne s'établit pas (Bada'i' al-Sana'i' 5/305 ; al-Ikhtiyar 2/26, 28 ; al-Jawhara al-Nayyira 3/71-73 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/57-58 ; Khulasat al-Dalail 2/52, 55 ; al-Lubab 1/377-379 ; Majma' al-Damanat 479 ; al-Hidaya et ses commentaires 6/45, 96 ; al-Durr al-Mukhtar 4/125).
Selon la majorité des Hanafites et des Malikites, la valeur est due au jour de la possession ; c'est parce qu'il entre dans sa responsabilité, et non du jour du contrat ; car ce qui est garanti au jour du contrat est le contrat valable. Les Hanbalites et Muhammad ibn al-Hasan parmi les Hanafites, ce qui est un angle pour les Shafi'ites, soutiennent que sa valeur est considérée le jour de la destruction ou de la perte ; c'est par elles que la responsabilité se confirme, comme le dit Muhammad. Les Hanbalites l'ont motivé par le fait qu'il l'a prise avec l'ordre de son propriétaire, ressemblant ainsi à l'emprunté ('ariyya), lequel est garanti chez eux. Le madhhab chez les Shafi'ites est la considération de la valeur la plus haute, pour le bien estimable, du moment de la possession au moment de la destruction ; et ceci aussi est un angle que les Hanbalites ont mentionné dans l'usurpation ; Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit à ce sujet : si la chose vendue périt dans la main de l'acheteur, sa valeur du jour de la destruction lui incombe, a dit le qadi ; car Ahmad l'a explicité dans l'usurpation ; et parce qu'il l'a prise avec l'ordre de son propriétaire, ressemblant à l'emprunté ; et al-Khiraqi a mentionné dans l'usurpation que sa valeur, plus de ce qu'elle était, lui incombe ; il en sort de même ici, ce qui est plus fondé ; car l'objet était dans la propriété de son propriétaire au moment de son accroissement, et sa diminution lui est garantie avec son accroissement ; il en va de même au moment de sa perte, comme s'il l'avait détruite par délit ; et pour les compagnons d'al-Shafi'i il y a deux angles, comme les deux madhhabs (Hashiyat Ibn Abidin 4/125 ; Majma' al-Damanat 476 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/62 ; Kifayat al-Talib 2/148 ; Jawahir al-Iklil 2/27 ; Hashiyat al-Dasuqi 3/71 ; Asna al-Matalib 2/36 ; Hashiyat al-Jamal 3/84 ; Rawdat al-Talibin 3/86-87 ; al-Mughni avec al-Sharh 5/608-609 ; Kashshaf al-Qina' 3/198 ; Balghat al-Salik 3/65).
Une autre opinion chez les Hanafites : la chose vendue est un dépôt de confiance chez l'acheteur, non garanti sauf par transgression ou négligence dans la garde. Al-Kasani le Hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'on a vendu une richesse contre ce qui n'est pas une richesse, annulant la vente, puis que l'acheteur a pris la richesse avec l'ordre du vendeur, est-elle garantie par lui ou est-elle un dépôt de confiance ? Les cheikhs ont divergé : certains ont dit qu'elle est un dépôt de confiance, car c'est une richesse qu'il a prise avec l'ordre de son propriétaire dans un contrat dont la forme a existé sans le sens ; le contrat s'est donc joint au néant, et son ordre de possession est demeuré ; d'autres ont dit qu'elle lui est garantie, car ce qui est possédé au titre de cette vente n'est pas moins que ce qui est possédé à titre d'enchère sur l'achat, laquelle est garantie ; et ceci est plus fondé (Bada'i' al-Sana'i' 5/305 ; Ibn Abidin 4/105 ; Durar al-Hukkam 1/334, matière 370 ; al-Jami' li-ahkam al-Kafala et al-Damanat selon les quatre écoles 2/318).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : lorsque le musulman traite par une transaction dont il croit la licéité et encaisse la richesse, il est permis aux autres musulmans de traiter avec lui dans cette richesse, quand bien même ils ne croiraient pas la licéité de cette transaction ; car il est établi qu'on apporta à Omar ibn al-Khattab la nouvelle que certains de ses gouverneurs prenaient du vin des gens de la dhimma contre la jizya ; il dit : qu'Allah combatte un tel ! Ne sait-il pas que le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a dit : « Allah a combattu les juifs ; les graisses leur ont été interdites, ils les ont fondues, vendues et en ont mangé les prix » ? Puis Omar dit : nommez-les pour la vendre et prenez-en les prix. Omar ordonna donc de prendre des gens de la dhimma les dirhams avec lesquels ils avaient vendu le vin ; car ils en croient la licéité dans leur religion.
C'est pourquoi les savants ont dit : lorsque les mécréants traitent entre eux par des transactions dont ils croient la licéité et s'acquittent mutuellement les richesses, puis embrassent l'islam, ces richesses leur sont licites ; et s'ils portent leur différend devant nous, nous les confirmons dans leurs mains, qu'ils aient porté leur différend avant l'islam ou après. Allah le Très-Haut a dit :
« Ô vous qui avez cru, craignez Allah et renoncez à ce qui reste du riba, si vous êtes croyants »
Sourate La Vache, 278
Il leur a commandé de laisser ce qui restait dans les charges de riba, et n'a pas commandé de restituer ce qu'ils avaient encaissé ; car ils le considéraient licite. Lorsque le musulman traite par des transactions dont il croit la licéité, comme les ruses à riba sur lesquelles donne la fatwa une partie des compagnons d'Abu Hanifa, en prenant le prix ; ou qu'il cultive à condition que la semence soit du travailleur ; ou qu'il loue la terre contre une part de ce qui en sort, et choses semblables, et encaisse la richesse : il est permis aux autres musulmans de traiter avec lui dans cette richesse, quand bien même ils ne croiraient pas la licéité de cette transaction, par la voie la plus sûre et la plus précautionneuse ; quand bien même il lui deviendrait clair ensuite que l'interdiction prédomine, la richesse qu'il a acquise par une interprétation recevable ne lui est pas à sortir ; car ceci est plus digne de pardon et d'excuse que le mécréant interprète ; et lorsque une partie des juristes a restreint cela à une partie des gens de la piété, il l'a poussé à traiter avec les mécréants et à délaisner le traitement des musulmans ; or l'on sait qu'Allah (le Très-Haut) et Son Messager (que la paix soit sur lui) ne commandent pas au musulman de manger des richesses des mécréants en délaissant les richesses des musulmans ; les musulmans sont plutôt plus dignes de tout bien, et les mécréants plus dignes de tout mal (Majmu' al-Fatawa 29/318-320).
Il a aussi dit : ce qui a été encaissé par interprétation, il est permis au musulman de l'acheter de celui qui l'a encaissé, quand bien même l'acheteur croirait ce contrat interdit ; comme le dhimmi lorsqu'il vend du vin et en prend le prix : il est permis au musulman de traiter avec lui dans ce prix, bien que la vente du vin ne soit pas permise au musulman ; comme l'a dit Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) : nommez-les pour la vendre et prenez-en les prix ; et cela eut pour cause que certains de ses gouverneurs prirent du vin dans la jizya et vendirent le vin aux gens de la dhimma ; cela parvint à Omar (qu'Allah l'agrée), qui le désapprouva et dit cela ; et ceci est établi d'Omar (qu'Allah l'agrée), et c'est le madhhab des imams. De même, celui qui a traité par une transaction dont il croit la licéité dans son madhhab et encaissé la richesse : il est permis à un autre d'acheter cette richesse de lui, quand bien même il ne verrait pas la licéité de cette transaction ; si l'on suppose que les perceptions aient été accomplies par celui qui en croit la licéité, pour la fatwa de certaines gens à cet égard, ou qu'il croie que la prise de cette richesse et sa destination au jihad et autres parmi les intérêts est permise : il est permis à un autre d'acheter cette richesse de lui, quand bien même il ne croirait pas la licéité de l'origine de la prise. Sur cette base, celui qui croit que les gouvernants ont une interprétation recevable dans ce qu'ils ont fait peut acheter ce qu'ils ont pris, quand bien même il ne tiendrait pas pour licite ce qu'ils ont fait ; comme que le gouvernant prenne de la zakat sa valeur et en achète ; ou qu'un gouverneur confisque une confiscation dont ils croient la licéité ; ou qu'il voie que le jihad incombe aux gens avec leurs richesses, et que ce qu'ils ont pris des perceptions est parmi la richesse qu'il est permis de prendre et de destiner au jihad, et autres interprétations qui peuvent être erronées mais tolérables à l'effort d'interprétation ; la prise par le gouvernant étant ainsi, son achat de lui est permis, de son délégué qu'il a chargé de la prendre, quand bien même l'acheteur ne tiendrait pas sa prise pour recevable ; et l'acheteur n'a pas lésé son propriétaire, car il l'a achetée de son argent à celui qui l'a prise en croyant sa licéité. Sur cette base, son achat est licite selon l'opinion la plus correcte des deux ; et ce n'est pas parmi les zones de soupçon ; puisque l'achat aux mécréants de ce qu'ils ont pris par des contrats dont ils croient la licéité est permis, quand bien même ils seraient interdits dans la religion des musulmans, l'achat au musulman de ce qu'il a pris par un contrat dont il croit la licéité est plus digne encore, quand bien même nous le verrions interdit par la voie la plus sûre et la plus précautionneuse ; car l'interprétation du mécréant, contraire à la religion de l'islam, est absolument nulle, à la différence de l'interprétation du musulman.
C'est pourquoi, lorsqu'ils embrassent l'islam et portent leur différend devant nous, ayant encaissé des richesses par des contrats dont ils croient la licéité, comme le riba et le prix du vin et du porc, ces richesses ne leur sont pas interdites, comme ne leur était pas interdit leur traitement avant l'islam ; par la parole d'Allah le Très-Haut : « craignez Allah et renoncez à ce qui reste du riba » (La Vache, 278), et Il n'a pas interdit ce qu'ils avaient encaissé. De même, celui qui a traité par des transactions à riba dont il croyait la licéité, puis il lui est devenu clair qu'elles ne sont pas permises, parmi les transactions disputées entre musulmans : ce qu'il en a encaissé ne lui est pas interdit, selon l'opinion correcte (Majmu' al-Fatawa 29/265-267).