Fiqh islamique > Le mariage et la famille > La hadana (la garde de l'enfant) > Les règles du mariage sans dot désignée (al-mufawwada)
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Ce dossier rassemble dix-neuf feuilles de fiqh : cinq consacrées au mariage conclu sans dot désignée (al-mufawwada) et au don de consolation (mut'a), quatorze à la garde de l'enfant (hadana) et à ses règles. Chaque feuille expose les positions exactes des quatre écoles, les textes du Coran et de la Sunna avec leur degré d'authenticité, et les références classiques. Sont traités : la validité du mariage sans dot, la mut'a, l'héritage entre époux avant consommation, puis les conditions de la garde (la raison, la droiture, l'islam, la résidence, la liberté du mariage), le remariage de la mère, le retour de la garde, le choix de l'enfant à l'âge du discernement, la situation du jeune majeur, le loyer du logement de garde et la récupération des dépenses.
Premier cas : le père marie sa fille contrainte au mariage sans sadak (dot), ou la femme autorise son tuteur à la marier sans dot, que celui-ci passe la dot sous silence ou qu'il en stipule expressément la nullité.
Second cas : la délégation du mahr, c'est-à-dire qu'elle se marie sur ce qu'elle veut, ou sur ce que veulent le mari, le tuteur, ou un tiers (c'est-à-dire autre que les deux époux). Le tuteur peut dire : « Je te marie avec elle sur ce que nous voulons, ou selon notre jugement », ou encore : « selon ton jugement », ou « selon le jugement d'un tel » (al-Mughni, 7/183 ; al-Furu', 5/219 ; al-Insaf, 8/299 ; Kashshaf al-Qina', 5/173-174 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 5/272 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/217 ; Manar al-Sabil, 3/25).
Voici quelques questions sur les règles de la dot déléguée. Le statut du mariage délégué : les fuqaha des quatre écoles et les autres sont unanimes que le mariage d'une femme mariée sans qu'on lui désigne de dot est valable. Et selon la majorité, à la différence des Malikites comme cela est venu, le mariage demeure valable même si les époux stipulent dans le contrat l'abandon ou la suppression de la dot, en vertu de la parole d'Allah le Très-Haut :
« Vous ne commettez aucun péché si vous répudiez des femmes avant de les avoir touchées, ou avant de leur avoir fixé une dot. »
Sourate Al-Baqara, 236
Allah y a établi le divorce dans un mariage sans dot fixée, or il n'y a de divorce que dans un mariage valable : Allah a donc levé le blâme sur celui qui répudie dans un mariage sans désignation de dot, et le divorce n'a lieu qu'après le mariage : la licéité du mariage sans désignation est ainsi prouvée. De même Sa parole :
« Ô vous qui croyez, lorsque vous épousez des croyantes puis les répudiez avant de les avoir touchées, aucun délai d'attente ne leur est imposé : accordez-leur une faveur. »
Sourate Al-Ahzab, 49
Le verset vise le divorce dans un mariage sans dot désignée, preuve en ce qu'Il a rendu obligatoire la faveur par « accordez-leur une faveur » : or la faveur (mut'a) n'est due que dans le mariage sans dot désignée, ce qui prouve la licéité du mariage sans désignation. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a aussi été interrogé, par l'intermédiaire d'Alqama et al-Aswad, au sujet d'un homme qui avait épousé une femme puis était mort sans l'avoir touchée ni fixer de dot :
Abdallah ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée) ne répondit rien et les renvoya un mois, puis dit : j'émets mon avis ; s'il est juste, il vient d'Allah, et s'il est erroné, il vient de moi : elle a droit à la dot des femmes de son semblable, sans excès ni insuffisance ; elle accomplit la période d'attente et elle hérite. Un homme des Ashja' se leva et dit : le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a jugé de même pour Barwa' bint Wachiq. Abdallah s'en réjouit et prononça la formule de grandeur.Hadith authentique rapporté par Abou Dawoud (2214), Termidhi (1145), Ibn Majah (1891) et Ibn Habban dans son Sahih (4100)
Le mariage a en effet pour finalité les personnes des deux époux, et non la dot : c'est pourquoi la mention des deux époux est requise dans le contrat, la contrepartie n'y étant qu'accessoire ; à l'inverse de la vente, dont la finalité est la contrepartie, au point que la mention du vendeur et de l'acheteur n'est pas requise lorsque le contrat a lieu par leurs mandataires (Bada'i' al-Sana'i', 2/274 ; al-Hidaya, 1/204 ; al-'Inaya, 4/472 ; al-Ikhtiyar, 3/127 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 1/366-367 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/317 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/152 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/593 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/273 ; al-Hawi al-Kabir, 9/472 ; al-Mughni, 7/183 ; Kashshaf al-Qina', 5/174 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 5/273 ; Matalib Uli al-Nuha, 5/217).
L'imam Ibn al-'Arabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le mariage délégué est licite : tout mariage conclu sans mention de dot, sans divergence à ce sujet ; la dot est ensuite fixée, et si elle est fixée elle rejoint le contrat ; si elle ne l'est pas et que survient le divorce, aucune dot n'est due par consensus, c'est-à-dire avant la consommation (Ahkam al-Qur'an, 1/292 ; Tafsir al-Qurtubi, 3/197). L'imam Ibn Rochd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils sont unanimes sur la licéité du mariage délégué, à savoir qu'on conclut le mariage sans dot, en vertu de la sourate Al-Baqara 236 (Bidayat al-Mujtahid, 2/19). Ibn Juzayy (qu'Allah lui fasse miséricorde) : le mariage délégué est licite à l'unanimité (al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 136).
L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants musulmans sont unanimes qu'il n'est pas permis à quiconque d'avoir relation avec ce qui lui a été offert sans qu'il en réponde de sa personne, ni d'avoir relation conjugale dans un mariage sans dot désignée, en espèces ou en dette ; celui à qui la dot est déléguée ne consomme pas avant de l'avoir désignée, et si la consommation advient dans ce cas, la dot du semblable (mahr al-mithl) devient due (al-Istidhkar, 5/408).
Ibn Qattan al-Fassi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils sont unanimes que celui qui épouse une femme sans dot désignée : le mariage est établi, qu'il la consomme ou non (al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma', 3/1221, n° 2232). Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants s'accordent que celui qui épouse une femme sans lui fixer de dot : le mariage est valable et la dot lui devient due s'il la consomme ; s'il la répudie avant la consommation, elle n'a pas de dot, mais elle a la faveur (mut'a) d'après le texte du Coran (Majmu' al-Fatawa, 32/62-63).
Deuxième question : l'homme conclut un mariage sans désigner de dot, ce qu'on appelle le tafwid (délégation), ou nie la dot au moment du contrat, ou la supprime, puis la répudie avant de la consommer : la dot est-elle annulée ? La moitié de la dot du semblable devient-elle due ? Ou bien la mut'a lui est-elle due par obligation ou par recommandation ?
Les Malikites, comme cela est venu, soutiennent que le contrat de mariage est corrompu si la dot est niée ou supprimée ; elle a droit à la dot du semblable s'il la consomme, et à rien du tout, selon l'avis juste, s'il ne la consomme pas. S'il la répudie dans un mariage délégué avant la consommation sans fixer de dot, rien ne lui est dû, pas même la mut'a, comme cela viendra (al-Ma'una, 1/498 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/581 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/626 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 3/145 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/20-21).
La majorité des fuqaha, à savoir les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites dans l'école, soutiennent que si l'homme ne désigne pas de dot à la femme dans le contrat, ou conclut sur la négation ou la suppression de la dot puis la répudie avant la consommation, la mut'a lui devient due, et non la moitié de la dot du semblable, en vertu de la parole du Très-Haut :
« Vous ne commettez aucun péché si vous répudiez des femmes avant de les avoir touchées, ou avant de leur avoir fixé une dot : accordez-leur une faveur. »
Sourate Al-Baqara, 236
Les Malikites dans un avis, et les Hanbalites dans une narration, soutiennent que la moitié de la dot du semblable est due : c'est un mariage valable qui fait naître la dot du semblable après la consommation, donc la moitié de celle-ci par le divorce avant la consommation, comme si la dot avait été désignée (al-Mughni, 7/183-184 ; al-Kafi, 3/107).
Troisième question : la femme répudiée avant la consommation, sans dot fixée, ou avec la dot niée ou supprimée du contrat de mariage, a-t-elle droit à la mut'a, ou celle-ci n'est-elle que recommandée ? La majorité des fuqaha, les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites dans l'école, soutiennent que la mut'a lui est due si elle est répudiée avant la consommation sans que la dot ait été désignée, niée ou supprimée, en vertu de la sourate Al-Baqara 236, dont le sens est : (avant de les avoir touchées et avant de leur avoir fixé une dot). C'est un ordre, et l'ordre implique l'obligation. Le Très-Haut dit aussi :
« Aux répudiées revient une faveur selon l'usage reconnu : c'est un devoir pour ceux qui craignent Allah. »
Sourate Al-Baqara, 241
« Ô vous qui croyez, lorsque vous épousez des croyantes puis les répudiez avant de les avoir touchées, aucun délai d'attente ne leur est imposé : accordez-leur une faveur et libérez-les avec une libération honorable. »
Sourate Al-Ahzab, 49
Il s'agit en outre d'un divorce dans un mariage exigeant une contrepartie, qui n'en est pas privée, comme si la dot avait été désignée ; or s'acquitter d'un devoir relève de l'excellence, sans contradiction entre les deux. Il a de plus consumé le mariage (acquis le droit sur elle), alors qu'elle ne mérite rien de la dot si celle-ci n'a pas été désignée avant la consommation : si la mut'a n'était pas due, son intimité serait restée sans aucune contrepartie, et elle serait semblable à la femme offerte en cadeau, privilège que le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a eu seul parmi sa communauté. Elle s'est aussi trouvée avilie par un contrat pour lequel elle n'a rien obtenu : il s'imposait donc que la mut'a y tienne lieu de contrepartie, afin qu'elle ne soit pas avilie sans compensation (al-Muwatta' selon la narration de Muhammad ibn al-Hasan, 2/529 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 2/265-266 ; al-Mabsut, 6/61 ; Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 2/135, 137 ; Bada'i' al-Sana'i', 2/274 ; al-Hidaya, 1/205 ; al-'Inaya, 4/481-482 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/317 ; al-Bahr al-Ra'iq, 3/157 ; Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 7/523, 533 ; al-Hawi al-Kabir, 9/547 ; al-Mughni, 7/183-184 ; al-Kafi, 3/107).
Les Malikites soutiennent que la mut'a est recommandée et non obligatoire, d'après la lettre du verset « c'est un devoir pour ceux qui craignent Allah » (Sourate Al-Baqara, 241) et, ailleurs, « un devoir pour les bienfaisants » (Sourate Al-Baqara, 236) : indication qu'elle est recommandée. Si elle était obligatoire, elle aurait été énoncée pour toute la création, car l'obligation s'impose nécessairement aux pieux comme à ceux qui ne le sont pas. « Un devoir pour les bienfaisants » signifie : pour ceux qui font des surcroîts et se parent ; tout ce qui relève du don et de la bienfaisance n'est pas une obligation. Le divorce, en effet, a pour effet l'annulation et non l'imposition : s'il désigne une dot puis répudie, la moitié s'éteint et rien d'autre ne lui incombe ; ce qui était dû auparavant a cessé, a fortiori rien de nouveau n'apparaît. Le divorce est une forme de séparation : aucune mut'a n'en naît, comme de la mort ; toute femme qui meurt n'a pas de mut'a, de même celle qui est répudiée, et cela pour l'origine du cas : la répudiation avant consommation alors qu'une dot lui avait été désignée. On ne voit d'ailleurs rien dans le mariage qui devienne dû à la femme par la seule dissolution du contrat, par comparaison avec les autres obligations : la mut'a est un don sur lequel on ne raisonne en aucune manière, elle n'est donc pas obligatoire, comme la donation et l'aumône (al-Istidhkar, 6/121-122 ; al-Ishraf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf, 3/353-354, n° 1188 ; Tafsir al-Qurtubi, 3/200 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/73-74).
Le détail du montant de la mut'a, et de savoir si elle revient à toute femme répudiée, viendra, si Allah le veut, dans le chapitre de la mut'a.
Si la dot a été fixée au contrat, on rattache à celle-ci, par voie d'assimilation, la dot fixée après le contrat, comme on rattache une chose à ce qui ressemble à son sens (Ahkam al-Qur'an d'al-Kiya al-Harasi, 1/206 ; Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-'Arabi, 1/292 ; al-Taj wa-l-Iklil, 2/594 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/274 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/163 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/44 ; al-Hawi al-Kabir, 9/548 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/332 ; Mughni al-Muhtaj, 4/379 ; al-Dibaj, 3/327 ; al-Mughni, 7/184).
Les Hanafites et les Hanbalites dans une narration soutiennent que la moitié de la dot désignée n'est pas due, mais que seule la mut'a l'est : le mariage est venu sans désignation, la mut'a en naît donc comme si rien n'avait été fixé ; la cause est en effet spécifique à la dot fixée au contrat par le texte : « la moitié de ce que vous avez fixé », et la dot fixée après contrat n'en fait pas partie (Majma' al-Anhar, 1/513 ; al-Muheet al-Burhani, 3/242 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/141 ; Durrar al-Hukam, 4/120 ; al-Ikhtiyar, 3/127-128 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/317, 319 ; al-Lubab, 2/37-38 ; al-Mughni, 7/184).
Cinquième question : l'époux ou l'épouse meurt avant la consommation, sans dot désignée, ou avec la dot niée au contrat ou supprimée. Les gens de science sont unanimes que lorsque l'un des époux meurt avant la consommation, l'autre hérite de lui : Allah le Très-Haut a prescrit à chacun des deux époux une part : « Elles ont droit au quart de ce que vous laissez » (Sourate An-Nisa, 12) ; voici une épouse sans aucun doute, le contrat de mariage est ici valable et établi, et il hérite donc en vertu de ce contrat, entrant dans la généralité du texte.
L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à la femme à dot déléguée, si son mari meurt avant la consommation, ou si elle meurt, les deux se héritent par consensus, en vertu de la parole d'Allah : « Vous avez droit à la moitié de ce que laissent vos épouses » (Sourate An-Nisa, 12) : ce sont des époux par la validité du mariage entre eux (al-Hawi al-Kabir, 9/479).
Les fuqaha divergent toutefois : si l'époux ou l'épouse meurt après le contrat et avant la consommation sans avoir désigné de dot, une dot est-elle due, ou la moitié de la dot du semblable seulement ? Les Malikites et les Shafi'ites dans l'avis le plus apparent soutiennent que si l'homme conclut un mariage sans fixer de dot et meurt avant la consommation, ou si elle meurt avant la consommation sans que la dot ait été désignée, elle n'a ni sadak ni mut'a : c'est une dissolution intervenue sur une délégation valable avant toute fixation établie, aucune dot n'en naît donc, comme pour la dissolution par divorce ; la dot étant une contrepartie, dès lors que la chose compensée n'a pas été reçue, la contrepartie n'est pas due, par analogie avec la vente. Malik a rapporté dans le Muwatta', d'après Nafi', que la fille d'Ubayd Allah ibn Omar, dont la mère était la fille de Zayd ibn al-Khattab, était mariée à un fils d'Abdallah ibn Omar ; il mourut sans l'avoir consommée et sans lui désigner de dot ; sa mère réclama sa dot. Abdallah ibn Omar dit : « Elle n'a pas de dot ; si elle en avait une, nous ne la retiendrions pas et nous ne la léserions pas. » La mère refusa d'accepter cela ; on trancha entre eux avec Zayd ibn Thabit, qui jugea qu'elle n'avait pas de dot mais qu'elle héritait (hadith authentique rapporté par Malik dans le Muwatta', 1098).
On a aussi rapporté du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Remettez les ala'iq (les dots suspendues). » On demanda : et qu'est-ce que les ala'iq, ô Messager d'Allah ? Il dit : « Ce sur quoi les époux se mettent d'accord. »Rapporté par Sa'id ibn Mansour dans ses Sunan (619) et Ibn Abi Cheyba (16361, 36168) ; hadith très faible
Ce hadith indiquerait que seul compte, en droit du contrat, ce sur quoi les époux conviennent. Par analogie également : c'est la dissolution d'une dot déléguée avant fixation et consommation, dont ne naît aucune dot, comme au divorce ; la mort est une cause par laquelle la dissolution survient, aucune dot n'en naît donc, comme pour l'allaitement (rada') et l'apostasie ; celle dont la moitié de la dot n'a pas été acquittée par le divorce n'acquiert pas la totalité par la mort, comme l'épouse que son mari affranchit de sa dot ; et tout ce qui n'est pas complet par le divorce ne se complète pas par la mort, comme le surplus au-delà de la dot du semblable. Quant au hadith de Barwa', son établissement fait l'objet de divergences (al-Istidhkar, 5/424-426 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/20 ; al-Bayan wa-l-Tahsil, 17/143 ; Tafsir al-Qurtubi, 3/198-199 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 136 ; Sharh al-Zarqani, 3/170 ; al-Hawi al-Kabir, 9/480 ; Rawdat al-Talibin, 5/142-143 ; al-Najm al-Wahhaj, 7/332-333 ; Mughni al-Muhtaj, 4/379 ; Tuhfat al-Muhtaj, 9/106 ; Nihayat al-Muhtaj, 6/405 ; al-Dibaj, 3/327).
Les Hanafites, les Shafi'ites à l'encontre de l'avis le plus apparent, celui que préfèrent al-Nawawi et d'autres, et les Hanbalites dans l'école soutiennent que si l'époux meurt, la dot entière est due et que la dot des femmes de son semblable lui est complétée, d'après ce qui a été rapporté d'Alqama et al-Aswad d'après Abdallah ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée), cité plus haut (hadith authentique : Abou Dawoud 2214, Termidhi 1145, Ibn Majah 1891, Ibn Habban dans son Sahih 4100), texte portant précisément sur le lieu du débat. La mort est en effet ce qui parachève la désignation : la dot du semblable se complète pour la femme à dot déléguée comme par la consommation. L'analogie de la mort au divorce est incorrecte : la mort parachève le mariage, donc la dot, tandis que le divorce l'interrompt avant son accomplissement ; c'est pourquoi la période d'attente est due par la mort avant la consommation et non par le divorce, et la dot désignée se complète par la mort et non par le divorce.
De plus, ce qui est dû par le contrat en pareil cas est la dot du semblable : c'est pourquoi la femme peut la réclamer au mari avant la consommation ; elle se confirme et s'établit par la mort de l'un des deux comme par la consommation, comme pour la dot désignée au contrat. Il en va de même de la femme dhimmi chez les Shafi'ites et les Hanbalites, comme la musulmane, ou comme si la dot avait été désignée : la musulmane et la dhimmiyya ne diffèrent en rien quant à la dot, il ne peut donc y avoir de différence ici (al-Muwatta' selon Muhammad ibn al-Hasan, 2/462 ; Bada'i' al-Sana'i', 2/275 ; al-Ikhtiyar, 3/127 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/317 ; al-Lubab, 2/36 ; Sharh Fath al-Qadir, 3/325 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/139 ; Ikhtilaf al-'Ulama', 1/142-143 ; al-Mughni, 7/189 ; al-Kafi, 3/105 ; Sharh al-Zarkashi, 2/433 ; Majmu' al-Fatawa, 32/63 ; al-Mubdi', 7/168-169 ; al-Insaf, 8/297-298).
L'imam Ahmad, dans une narration, soutient que la dot se réduit de moitié à la mort de l'épouse, qui reçoit alors la moitié de la dot de son semblable : ce qui lui a été fixé diffère de ce qui ne l'a pas été au divorce, il peut donc en différer après la mort ; c'est en outre une dissolution retombant sur une délégation valable avant toute fixation établie, la dot du semblable ne lui est donc pas due, comme à la dissolution par divorce. Sauf si le juge l'a fixée pour elle : dans ce cas elle ne se réduit pas, car la fixation du juge l'assimile à la dot désignée, et s'il avait désigné une dot puis mourut, elle serait due en totalité, il en va donc de même s'il l'a fixée (al-Mughni, 7/189 ; al-Kafi, 3/105 ; Sharh al-Zarkashi, 2/433 ; al-Mubdi', 7/168-169 ; al-Insaf, 8/297-298).
L'imam al-Shafi'i (qu'Allah l'agrée) a suspendu l'avis dans cette question à l'établissement du hadith de Barwa' bint Wachiq. Il a dit : la délégation, c'est que l'homme conclut par ce mariage qu'on sait être une délégation : épouser la femme libre maîtresse de sa personne avec son consentement sans désigner de dot, ou lui dire : « Je t'épouse sans dot » ; le mariage est alors établi : s'il la consomme, elle a la dot de son semblable ; s'il ne la touche pas jusqu'à la répudier, elle n'a ni mut'a ni moitié de dot. Et s'il dit : « Je t'épouse, et tu as sur moi cent dinars comme dot », c'est là une délégation et davantage, et les cent dinars ne l'obligent pas ; s'il les lui reprend, elle les lui rend dans tous les cas ; et s'il meurt avant de lui désigner une dot, ou si elle meurt, c'est identique (al-Am, 5/68-69).
Il a aussi été rapporté que le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) aurait jugé pour Barwa' bint Wachiq, mariée sans dot, dont le mari mourut : il lui aurait jugé la dot de ses semblables ainsi que l'héritage. Al-Shafi'i : si cela s'établit du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), c'est de tous les cas celui qui a le plus de droits sur nous ; aucune parole d'autorité ne vaut contre la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), si nombreux soient-ils, ni aucun qiyas : il n'y a dans son dire que l'obéissance à Allah par soumission à lui. Si le hadith ne s'établit pas du Prophète, nul ne peut l'établir de lui : je ne l'ai pas retenu, après cela, d'une voie authentique ; il est rapporté tantôt de Ma'qil ibn Yasar, tantôt de Ma'qil ibn Sinan, tantôt d'un homme des Ashja' non nommé. À défaut d'établissement : si l'un des deux meurt, elle n'a pas de dot ; il hérite d'elle si elle meurt, elle hérite de lui s'il meurt, et il n'y a pas de mut'a dans la mort, car elle n'est pas répudiée : la mut'a n'a été instituée que pour la répudiée (al-Am, 5/68-69).
Al-Shafi'i rapporte aussi : Abd al-Majid nous a informés d'après Ibn Jurayj, qui a dit : j'ai entendu 'Ata' dire : j'ai entendu Ibn Abbas interrogé sur la femme dont le mari meurt après qu'il a fixé sa dot ; il dit : elle a la dot et l'héritage. Malik nous a informés d'après Nafi' le récit de la fille d'Ubayd Allah ibn Omar, déjà cité, tranché par Zayd ibn Thabit : pas de dot, mais l'héritage. Sufyan, d'après 'Ata' ibn al-Sa'ib, a dit : j'ai interrogé 'Abd Khayr sur celui à qui la dot fut déléguée et qui mourut sans la fixer ; il dit : elle n'a que l'héritage, et « sans nul doute » c'est la parole d'Ali ; al-Shafi'i : Sufyan dit : je ne sais si « sans nul doute » est de la parole d'Ali, de 'Ata' ou de 'Abd Khayr. Al-Shafi'i ajoute : dans le mariage il y a un cas voisin qui entre dans le nom de délégation sans être la délégation connue d'elle-même : que la femme dise à l'homme : « épouse-moi à condition que tu me fixes ce que tu veux, ou ce que je veux, ou ce que tu jugeras, ou ce que je jugerai, ou ce que voudra untel, ou ce qu'il agréera, ou ce que jugera untel » ; tout cela comporte une condition de dot, mais une condition inconnue : elle est comme la dot corrompue, semblable au fruit dont on ignore la salubrité tant qu'on le laisse jusqu'à maturité, ou à la bête crevée, au vin et à leurs semblables, dont la propriété et la vente sont illicites en cet état ou pour toujours. Dans tous ces cas elle a la dot du semblable, et la moitié de la dot du semblable s'il la répudie avant de la consommer ; et la mut'a selon celui qui dit que la mut'a revient à toute répudiée (al-Am, 5/68-69).
Sixième question : il consomme le mariage sans désigner de dot, ou en stipulant l'abandon ou la négation du sadak. Les gens de science sont unanimes que si l'homme conclut un mariage et consomme sans désigner de dot, la dot du semblable lui est due, sans excès ni insuffisance : la dot étant due du fait du rapport illicite (shubha), à plus forte raison elle est due du fait du rapport dans un mariage valable ; et ce que fait naître cette consommation est la dot du semblable, à l'unanimité, que suive la mort ou le divorce (al-Hawi al-Kabir, 9/479).
L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) : les savants musulmans sont unanimes qu'il n'est pas permis à quiconque d'avoir relation avec ce qui lui a été offert sans qu'il en réponde, ni d'avoir relation conjugale dans un mariage sans dot désignée en espèces ou en dette ; celui à qui la dot est déléguée ne consomme pas avant de l'avoir désignée, et si la consommation advient, la dot du semblable devient due (al-Istidhkar, 5/408). Ibn Qattan al-Fassi : celle qui a été touchée sans qu'on lui ait désigné de dot a la dot de ses semblables, sans excès ni insuffisance, et il n'y a aucun débat entre les gens de science là-dessus (al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma', 3/1221-1222, n° 2233).
L'imam Ibn al-'Arabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : le mariage délégué est licite, tout mariage conclu sans mention de dot, sans divergence ; la dot est ensuite fixée, et si elle l'est elle rejoint le contrat ; si elle ne l'est pas et que survient le divorce, aucune dot n'est due par consensus (Ahkam al-Qur'an, 1/292 ; Tafsir al-Qurtubi, 3/197). Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) : les savants s'accordent que celui qui épouse une femme sans lui fixer de dot : le mariage est valable et la dot lui devient due s'il la consomme (Majmu' al-Fatawa, 32/62-63). L'imam Ibn Hazm (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ils sont unanimes que toute femme touchée dans un mariage valable sans qu'on lui ait désigné de dot a la dot de son semblable (Maratib al-Ijma', p. 69).
Les fuqaha des quatre écoles, Hanafites, Malikites, Shafi'ites et Hanbalites, affirment que la droiture ('adala) et la fiabilité sont exigées de la personne de la gardeuse, homme ou femme, dans elle-même et dans sa religion : la garde du pervers (fasiq) est invalide. Le pervers en effet n'est ni digne de confiance ni digne de responsabilité, car on ne se fie pas à lui pour l'accomplissement du devoir de garde ; et l'enfant gardé n'a aucune part à sa garde, car il risque de grandir sur sa voie. La droiture apparente suffit, comme pour les témoins du mariage (Mukhtasar al-Wiqaya, 1/437 ; al-Ikhtiyar, 4/18 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/564 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/261 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/211 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/511 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/442 ; Hashiyat al-Sawi sur al-Sharh al-Saghir, 6/181 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/300 ; Mughni al-Muhtaj, 5/197 ; al-Dibaj, 3/654 ; al-Mughni, 8/190 ; Manar al-Sabil, 3/210).
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la droiture étant une condition de la vocation à la tutelle, elle l'est aussi de la vocation à la garde ; le pervers néglige le bien de sa propre personne, il est donc plus enclin encore à négliger le bien de son enfant, et l'enfant peut imiter sa corruption, du fait de la cohabitation avec lui et de l'éducation auprès de lui. La droiture retenue ici est la droiture apparente, celle qui est retenue pour la tutelle du mariage, et non la droiture intime retenue pour l'agrément du témoignage : sa droiture apparente suffit à garantir qu'il veille, comme tuteur, sur les intérêts de son enfant. S'il redevient droit après sa perversion, il retrouve la garde ; s'il devient pervers après sa droiture, il sort de la garde, et père et mère y sont égaux. Si l'un des deux prétend la perversion de l'autre pour s'en réserver seul la garde sans libre choix, sa parole n'est pas reçue et il ne peut jurer contre lui : le principe demeure la droiture apparente, jusqu'à ce que le plaignant établisse une preuve de la perversion, laquelle fait tomber la garde (al-Hawi al-Kabir, 11/503-504).
Les fuqaha ont divergé au sujet de la gardeuse : doit-elle être musulmane ? La mère non musulmane peut-elle garder le petit ? Les Hanafites, les Malikites dans l'avis célèbre et les Shafi'ites dans un avis soutiennent que la mère non musulmane mariée à un musulman, qu'elle soit dhimmiyya répudiée, ou majoûsie dont l'époux embrasse l'islam tandis qu'elle refuse, d'où la séparation entre eux, a de la garde ce qu'a la musulmane, si l'enfant est en lieu protégé (hirm) auprès d'elle et qu'on est garanti qu'elle ne le nourrira pas de vin ou de porc ; si on craint qu'elle ne le fasse, l'enfant est confié à des musulmans, sans qu'on l'arrache à elle selon les Malikites tant que la fillette n'a pas grandi et qu'elle est chez elle hors de tout lieu protégé.
Les Hanafites ont dit : la mère a plus de droit sur son enfant que son époux musulman tant que l'enfant n'a pas atteint l'âge où il discerne les religions et qu'on ne craint pas pour lui qu'il ne s'attache à la mécréance, que l'enfant soit garçon ou fille : dès qu'il discerne les religions, elle lui inculquerait les mœurs de la mécréance, ce qui lui porterait préjudice. Ils s'appuient sur le hadith de Rafi' ibn Sinan : celui-ci embrassa l'islam et sa femme refusa d'embrasser ; elle vint au Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) et dit : ma fille, qui est sevrée, ou des mots semblables. Rafi' dit : ma fille. Le Prophète lui dit : assieds-toi de côté ; et à elle : assieds-toi de côté ; il plaça l'enfant entre eux, puis dit : appelez-la. La fillette pencha vers sa mère. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dit : ô Allah, guide-la. La fillette pencha alors vers son père, et il la prit (hadith authentique rapporté par Abou Dawoud (2244), Nassa'i (3495) et Ahmad (23810)).
Ce hadith prouve que la mécréance ne fait pas tomber la garde ; le mécréant, en outre, est religieux selon sa conviction, il est donc digne de confiance pour son enfant (al-Hidaya, 2/38 ; al-'Inaya, commentaire d'al-Hidaya, 6/189 ; al-Ikhtiyar, 4/18 ; al-Jawhara al-Nayyira, 5/80 ; Tabyin al-Haqa'iq, 3/49 ; Hashiyat Ibn Abidin, 3/565 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/262 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/212 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/512 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/444).
Les Shafi'ites dans l'école, les Hanbalites et certains Malikites comme Ibn Wahb et d'autres soutiennent que l'islam est exigé de la gardeuse : si la mère est dhimmiyya, la garde ne s'établit pas pour elle, car la garde est une tutelle, et aucune tutelle d'un mécréant sur un musulman ne s'établit, comme la tutelle du mariage et des biens, en vertu de la parole d'Allah le Très-Haut :
« Allah ne donnera jamais aux mécréants une voie sur les croyants. »
Sourate An-Nisa, 141
La différence de religion empêche en effet l'établissement de la tutelle, comme elle l'empêche sur les biens ; or la tutelle comporte ce dont on ne peut se garantir : qu'elle ne détourne l'enfant de sa religion, et il peut contracter de la mécréance de sa mère des habitudes dont le déprendre deviendra impossible après la majorité. Si la garde ne s'établit pas pour le pervers, le mécréant en est plus digne encore : son préjudice est plus grand, il détourne l'enfant de sa religion en lui enseignant la mécréance, en la lui embellissant et en l'éduquant dessus, et c'est là le plus grand des préjudices. La garde ne s'établit d'ailleurs que par compassion pour l'enfant : elle ne peut donc être instituée d'une manière qui cause sa perte et celle de sa religion.
Quant à l'argument tiré du hadith, il est faible selon les maîtres du hadith. S'il était authentique, on y répondrait de trois manières. Premièrement, ce hadith visait la manifestation du miracle par l'exaucement de sa prière (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui). Deuxièmement, la fillette était sevrée, et l'enfant sevré n'a pas le choix. Troisièmement, il a orienté son choix par la guidance vers la gardienne légitime, et non vers l'islam : son islam était déjà établi par celui de son père ; s'il existait un droit pour la mère, il l'aurait confirmé et ne l'aurait pas orientée, par la guidance, vers la gardienne légitime. Quant à leur argument : le mécréant est digne de confiance pour son enfant, on répond : il l'est peut-être pour son corps, mais non pour sa religion ; sa part dans la religion est plus forte : si le mécréant des deux parents embrasse l'islam, la garde lui revient, et si le musulman apostasie, sa garde tombe (al-Taj wa-l-Iklil, 3/262 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/212 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/512 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/444 ; al-Hawi al-Kabir, 11/503 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/300 ; Mughni al-Muhtaj, 5/197 ; al-Dibaj, 3/654 ; al-Mughni, 8/190 ; Manar al-Sabil, 3/210).
La plupart des fuqaha affirment que lorsque les parents se séparent tout en résidant dans une même ville, la mère a plus de droit sur l'enfant que le père tant qu'elle ne se remarie pas. Et lorsque l'un des deux parents veut voyager pour un déplacement d'installation, de sorte à se trouver loin de l'autre : selon la plupart des fuqaha, l'enfant reste avec le père si c'est lui qui voyage pour s'installer, sauf le détail hanafite qui sera exposé ; et le père a plus de droit sur l'enfant que la mère, garçon ou fille, selon la généralité des savants, lorsque le voyage est sans préjudice, sûr, dans un pays en sécurité : il a alors plus de droit sur lui, car sa présence auprès du père est meilleure pour lui, par la préservation de sa filiation et l'achèvement de son éducation, de son enseignement et de sa discipline, tandis qu'auprès de la mère son intérêt se perd.
Si la mère veut voyager avec le garçon ou la fille en quittant la ville où le contrat de mariage a été conclu, le père a plus de droit sur lui. Les Hanafites l'expliquent ainsi : le lieu de la garde est le lieu des époux tant que le lien conjugal subsiste entre eux, au point que si l'époux veut quitter le pays et emmener son jeune enfant détenu par les femmes gardiennes, il n'en a pas le droit tant qu'il n'a pas pu se passer d'elles : elles ont en effet plus de droit à la garde que lui, il ne peut donc l'arracher de leurs mains, ce qui annulerait leur droit, sans parler de l'expatriation hors du pays. Si la femme veut quitter la ville où elle réside vers une autre, l'époux peut l'en empêcher, qu'il y ait avec elle un enfant ou non : elle doit en effet demeurer dans la maison de son époux ; de même, lorsqu'elle est en période d'attente, il ne lui est pas permis de sortir avec l'enfant ni sans lui, et il n'est pas permis à l'époux de l'expulser, en vertu de la parole :
« Ne les expulsez pas de leurs demeures, et qu'elles n'en sortent que si elles commettent une turpitude avérée. »
Sourate At-Talaq, 1
Une fois la séparation survenue et la période d'attente écoulée, si elle veut sortir avec son enfant du pays où elle réside vers un pays, le cas se divise en catégories. Si elle veut rejoindre sa propre ville et que le mariage y a eu lieu, elle le peut : par exemple une femme de Koufa épousée à Koufa, puis transportée en Syrie où elle enfanta, puis la séparation survint entre eux et la période d'attente s'acheva : elle veut ramener ses enfants à Koufa, elle le peut sans le consentement du père. L'obstacle, en effet, est le préjudice causé par la séparation d'avec son enfant, et il y a consenti : preuve du consentement, le mariage contracté dans sa ville, car quiconque épouse une femme dans sa ville entend, de toute apparence, y résider ; or l'enfant est du fruit du mariage : il a donc consenti à la garde de l'enfant dans ce pays, et par là à la séparation. Mais tant que le mariage dure, elle doit suivre l'époux ; une fois le lien disparu, l'obstacle a disparu.
Si le mariage a eu lieu hors de sa ville, il ne lui est pas permis de se déplacer avec son enfant vers sa ville : par exemple une femme de Koufa épousée en Syrie, puis la séparation survint et elle veut ramener son enfant à Koufa : ce n'est pas permis, car le mariage n'ayant pas eu lieu dans sa ville, aucune indication de consentement au séjour dans sa ville n'existe, il n'a donc pas consenti à la garde de l'enfant chez elle, ni par là au préjudice de la séparation. Et si elle veut conduire l'enfant dans un pays qui n'est ni le sien, mais où le mariage a eu lieu, comme une femme de Koufa épousée en Syrie puis transportée à Bassora, où la séparation survint, et qui veut se déplacer avec ses enfants vers la Syrie : ce n'est pas permis, car ce pays où le mariage a eu lieu n'est ni le sien ni celui de l'époux, c'est une terre d'exil pour elle comme le pays où se trouve l'époux : le mariage n'y constitue donc pas une preuve de consentement au séjour, il n'a donc pas consenti à la garde de l'enfant, qui est du fruit du mariage, dans ce pays, ni par là au préjudice de la séparation. Deux conditions ont donc été retenues à l'origine : premièrement, que le pays vers lequel elle veut déplacer l'enfant soit son propre pays ; deuxièmement, que le mariage y ait eu lieu ; à défaut des deux, la tutelle du déplacement ne s'établit pas pour elle.
Cela, si la distance entre les deux pays est grande ; si elle est courte, au point que le père puisse rendre visite à son enfant et rentrer chez lui avant la nuit, elle le peut : le déplacement n'inflige alors au père qu'un préjudice mineur, à la manière du déplacement vers les confins de la ville. Si le père est établi dans la ville et qu'elle veut conduire l'enfant au village : s'il l'a épousée là-bas alors que c'était son village, elle le peut ; s'il est éloigné de la ville, non ; et si ce village n'est pas le sien, mais le sien à lui, et que le mariage y a eu lieu originairement, elle le peut comme pour la ville ; si le mariage n'y a pas eu lieu, elle ne le peut, même si le village est proche de la ville. Il n'est enfin pas permis à la femme de conduire son enfant en terre de guerre (dar al-harb), même si le mari l'y avait épousée et qu'elle en fût originaire, après un mari musulman ou dhimmi : cela nuit en effet à l'enfant, qui prendrait les mœurs de la mécréance, et en subirait le préjudice ; si les deux parents sont gens de la terre de guerre, elle le peut : l'enfant suit ses deux parents, qui sont du peuple de la terre de guerre (Tuhfat al-Fuqaha, 2/231 ; Bada'i' al-Sana'i', 4/44-45 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama', 2/460 ; al-Mabsut, 6/169, 171 ; al-Hidaya, 2/39 ; al-Jawhara al-Nayyira, 5/80-81 ; al-Fatawa al-Hamidiyya, 1/431-432).
Les Malikites ont dit : si le père veut un déplacement d'installation vers un autre pays, il a plus de droit sur l'enfant que sa mère ; de même si la mère veut un déplacement vers un autre pays sans vouloir s'installer avec son enfant, le père a plus de droit sur lui qu'elle et que les autres : vivre auprès de son père est en effet un intérêt durable, vivre auprès de sa mère un intérêt passager qui ne tarde pas à disparaître, et la considération de l'intérêt durable est prioritaire. S'il veut sortir pour le commerce, cela ne lui est pas accordé ; il en va de même des tuteurs de l'enfant qui sont proches de ses biens s'ils se déplacent pour s'installer : si la mère se déplace avec eux, l'enfant reste sous sa garde, mais elle ne peut déplacer l'enfant du lieu de résidence du père, sauf pour ce qui approche la distance en deçà de laquelle la prière n'est pas raccourcie. Si l'on a conditionné, au moment de son départ de son pays, qu'il ne laisserait l'enfant chez elle que si elle s'engageait à sa nourriture et à ses frais pour un nombre d'années connu, et qu'elle s'y engagea puis mourut, cet engagement ne se transmet pas à ses héritiers, pas plus qu'à la mort de l'enfant ; ni comme lorsqu'elle a transigé sur la nourriture de la grossesse et de l'allaitement puis y a renoncé : il n'en reste rien (al-Ishraf 'ala Nukat Masa'il al-Khilaf, 4/76, n° 1425 ; al-Kafi, 1/297 ; al-Taj wa-l-Iklil, 3/264-265 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/215-216 ; al-Sharh al-Kabir avec al-Dasuqi, 3/516 ; Tahrir al-Mukhtasar, 3/447-448).
Les Shafi'ites ont dit : lorsqu'une femme se sépare de son époux alors qu'il y a entre eux un jeune enfant, et que l'un des deux parents veut voyager vers un pays, deux cas. Le premier : un voyage de besoin, d'où l'on revient après l'avoir satisfait : le résident des deux, père ou mère, a plus de droit à sa garde, qu'il soit garçon ou fille : la résidence est plus sûre et le voyage plus risqué. Le second : un voyage d'installation dans un pays autre que celui de l'autre, lui-même divisé en deux cas. Si la distance entre les deux pays est courte, sans raccourcissement de la prière (moins d'un jour et une nuit) : rien n'empêche la garde, et ce n'est pas par ce déplacement que le choix de l'enfant s'annule, que ce soit le père ou la mère qui se déplace ; l'enfant choisit entre eux, et celui qu'il choisit obtient sa garde, qu'il ait choisi le résident ou le partant, le père ou la mère : la courte distance équivaut en effet à la résidence, en l'absence des règles du voyage, comme le pays très étendu où le déplacement n'empêche pas la vocation à la garde. Si la distance entre les deux pays est longue, avec raccourcissement de la prière : le père a plus de droit à la garde de son enfant, pour préserver sa filiation vis-à-vis de la mère, qu'il soit lui-même résident ou partant ; et s'il revient de son déplacement d'installation vers le pays de la mère, son droit renaît. Tout cela, toutefois, à condition de la sécurité de la route et du pays visé : il ne peut pas emprunter une route redoutée, ni l'emmener dans un pays redouté ; si l'un des deux parents est dans ce cas, l'enfant est confirmé auprès de sa mère ; et il ne peut l'emmener en terre de guerre (al-Hawi al-Kabir, 11/504 ; al-Muhadhdhab, 2/172 ; al-Bayan, 11/290-291 ; al-Najm al-Wahhaj, 8/309-310 ; Mughni al-Muhtaj, 5/200-201 ; Tuhfat al-Muhtaj, 10/262-263 ; al-Dibaj, 3/659).
Les Hanbalites ont dit : si l'un des parents veut voyager pour un besoin puis revenir, l'autre résidant, le résident a priorité à la garde, car voyager avec l'enfant lui nuit. Si l'un se déplace vers un pays pour s'y installer, que la route soit redoutée ou que le pays de destination soit redouté, le résident a priorité à la garde : voyager avec l'enfant est un danger pour lui, et même si l'enfant choisit le voyage en cet état, cela ne lui est pas exécuté, car ce serait le tromper. Si le pays de destination et sa route sont sûrs, le père a plus de droit sur lui, qu'il soit résident ou partant : c'est lui en effet qui assure son éducation, sa formation et la préservation de sa filiation ; si l'enfant n'est pas dans le pays du père, il se perd, sauf si les deux pays sont assez proches pour que le père les voie chaque jour et qu'ils le voient : la mère garde alors l'enfant, étant la plus compatissante, et la considération du père pour lui demeure possible. Tout cela, si le voyageur ne vise pas, en emmenant l'enfant, à nuire à l'autre ; sinon la mère a plus de droit, ainsi que l'ont mentionné le cheikh Taqi al-Din et Ibn al-Qayyim (qu'Allah leur fasse miséricorde). Et si les deux parents se déplacent ensemble vers un même pays, la mère demeure en possession de la garde ; de même si le père prend l'enfant : les deux pays s'étant séparés puis réunis, la garde revient à la mère ; et les autres femmes gardiennes tiennent le rang de la mère, et les autres agnats de l'enfant tiennent le rang du père en leur absence, ou s'ils ne sont pas des gens de la garde (al-Mughni, 8/193-194 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 5/697 ; Kashshaf al-Qina', 5/588-589 ; Manar al-Sabil, 3/210-211 ; Jami' Masa'il d'Ibn Taymiyya, 3/422-423).
Quant à l'imam Ibn al-Qayyim, ainsi qu'Ibn Hazm (qu'Allah leur fasse miséricorde), ils soutiennent tous deux que l'enfant ne bascule pas vers le père lorsque celui-ci voyage et quitte son pays. L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est « un artifice invalide pour faire tomber le droit de garde de la mère ». Parmi les artifices invalides et illicites : que le père veuille faire tomber la garde de la mère en voyageant hors de son pays, de sorte que l'enfant le suive. Cet artifice contredit ce que le Législateur a voulu : il a en effet donné à la mère priorité sur le père malgré la proximité de la demeure et la possibilité de se rencontrer à tout moment ; il a jugé qu'aucune mère ne serait dépossédée de son enfant, et il a informé que quiconque sépare une mère de son enfant, Allah sépare entre lui et ses bien-aimés au Jour de la Résurrection ; il a interdit de vendre la mère sans son enfant, ni l'enfant sans sa mère, fût-ce dans un même pays. Comment, après cela, admettre un artifice de séparation entre elle et son enfant, séparation qui rende rare sa vue et sa rencontre, et rende insupportable à la mère la patience de la privation ? C'est des plus impossibles des impossibles. Le jugement d'Allah et de Son messager est plus juste : l'enfant est à sa mère, que le père voyage ou réside. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit à la mère : « Tu as plus de droit sur lui tant que tu ne te maries pas » : comment dirait-on : « Tu as plus de droit sur lui tant que le père ne voyage pas » ? Où cela se trouve-t-il dans le Livre d'Allah, ou dans la Sunna du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), ou dans les avis de ses Compagnons, ou dans le qiyas juste ? Ni texte, ni analogie, ni intérêt (I'lam al-Muwaqqi'in, 3/295).
Telles sont les conditions que les deux parents partagent. Si la mère n'est pas des gens de la garde, par perte d'une partie ou de la totalité des conditions exposées, elle est comme inexistante, et la garde passe à celui qui la suit en ordre de vocation ; si les deux parents ne sont pas des gens de la garde, elle passe à celui qui les suit : ils sont en effet comme inexistants (al-Mughni, 8/191). Il existe en outre une condition propre à la mère.
Les gens de science sont unanimes que lorsque la mère se sépare de son époux, elle a plus de droit sur son enfant que le père si les conditions précédentes sont réunies en elle (la raison, la droiture, le discernement, l'absence de déplacement), tant que l'enfant n'a pas atteint l'âge du discernement, d'après ce qu'a rapporté 'Amr ibn Chou'ayb d'après son père d'après son grand-père Abdallah ibn 'Amr :
Une femme dit : ô Messager d'Allah, ce fils de moi : mon ventre fut pour lui un réceptacle, mes seins un seau et mes bras une enceinte ; son père m'a répudiée et veut me l'arracher. Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) lui dit : « Tu as plus de droit sur lui tant que tu ne te maries pas. »Hadith hasan rapporté par Abou Dawoud (2276) et Ahmad (6707)
Abou Ayyoub (qu'Allah l'agrée) a dit : j'ai entendu le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dire : « Quiconque sépare une mère et son enfant, Allah sépare entre lui et ses bien-aimés au Jour de la Résurrection. »Hadith authentique rapporté par Termidhi (1566)
L'esclave ou la captive, en effet, dont on ne sépare pas l'enfant, la femme libre y a plus droit encore (Bidayat al-Mujtahid, 2/43). Il a été également jugé qu'Abou Bakr as-Siddiq (qu'Allah l'agrée) trancha que 'Asim ibn Omar ibn al-Khattab resterait auprès de sa mère Oumm 'Asim, et dit à Omar : « Son odeur, son parfum et sa tendresse lui sont meilleurs que toi. » Ce rapport est faible : Sa'id ibn Mansour dans ses Sunan (1/303, n° 2272). Un grand nombre de savants ont d'ailleurs rapporté l'unanimité sur cette règle.
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : tous ceux dont nous retenons les avis parmi les gens de science sont unanimes que lorsque les deux époux se séparent alors qu'ils ont un enfant jeune, la mère a plus de droit sur lui tant qu'elle ne se remarie pas. Figurent parmi ceux dont nous le retenons Yahya al-Ansari, al-Zuhri, Malik, al-Thawri, al-Shafi'i, Ahmad, Ishaq, Abou Thawr et les gens de l'avis (ra'y). Et nous nous y tenons.
Il nous a aussi été rapporté qu'Abou Bakr as-Siddiq rendit un jugement contre Omar ibn al-Khattab, tranchant que 'Asim resterait auprès de sa mère Oumm 'Asim, et dit : « Son étreinte, son odeur et son contact lui sont meilleurs que toi, jusqu'à ce qu'il grandisse et choisisse. » L'imam Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils s'accordent que la garde est à la mère tant qu'elle ne se remarie pas (al-Ifsah, 2/213). L'imam al-Khattabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : ils n'ont pas divergé sur le fait que la mère a plus de droit sur le jeune enfant que le père tant qu'elle ne se remarie pas (Ma'alim al-Sunan, 3/282). L'imam Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) : je ne connais aucun désaccord entre les anciens parmi les savants et les Modernes sur le fait que la femme répudiée, tant qu'elle ne se remarie pas, a plus de droit sur son enfant que son père, tant qu'il est jeune et ne discerne rien, qu'elle soit en lieu protégé et suffisante, et qu'aucune perversion ne soit établie d'elle (al-Istidhkar, 7/290 ; al-Ishraf, 5/171 ; al-Ijma', 393).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : lorsque les deux époux se séparent alors qu'ils ont un enfant jeune ou atteint (handicapé), sa mère est la plus digne des gens d'en avoir la garde si les conditions y sont réunies en elle, qu'il soit garçon ou fille. C'est l'avis de Yahya al-Ansari, d'al-Zuhri, d'al-Thawri, de Malik, d'al-Shafi'i, d'Abou Thawr, d'Ishaq et des gens de l'avis, et nous ne connaissons personne pour les contredire. Elle est en effet la plus proche de lui et la plus compatissante ; seul son père partage avec elle cette proximité, sans égaler sa compassion : il ne s'en charge d'ailleurs pas lui-même, mais la confie à son épouse, alors que la mère vaut mieux que l'épouse du père (al-Mughni, 8/190-191). Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) : quant à la priorité de la mère sur le père quant au droit du jeune enfant, c'est un fait convenu (Jami' Masa'il, 3/425). L'imam Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) : la mère a donc plus de droit sur l'enfant par consensus (Sharh Fath al-Qadir, 4/367).
L'imam al-Zayla'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : elle fut préférée parce que la communauté s'est accordée sur le fait que la mère a plus de droit sur l'enfant tant qu'elle ne se remarie pas, c'est-à-dire avec un autre époux. Les petits, en effet, étant incapables de gérer leurs intérêts, la Loi a confié leur tutelle à autrui : elle a donné la tutelle de disposition sur la personne et les biens aux pères, qui sont les plus capables de juger assorti d'une compassion complète, et leur a rendu la pension obligatoire, comme plus à même de la verser ; et elle a donné la garde aux mères, qui sont les plus compatissantes, les plus douces, les plus capables et les plus patientes à supporter les fatigues qu'entraîne l'enfant au long des années, et les plus libres pour se consacrer à son service. Confier ainsi la garde à elles, et les autres intérêts aux pères, est un surcroît d'utilité pour l'enfant : ce fut donc bon et plus attentif à lui, et cela devint une institution légale. C'est pourquoi Abou Bakr dit à Omar, lorsque celui-ci se sépara de son épouse : « Son odeur, son contact, sa caresse et sa salive lui sont meilleurs que ton lait à toi » ; et nul ne le désapprouva : ce fut donc un consensus (Tabyin al-Haqa'iq, 3/46-47).