Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > Les clauses du contrat : entretien, nuits, répudiation stipulée
Sommaire :
Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Cette deuxième partie du chapitre du nikah achève l'examen des conditions nulles pouvant figurer dans le contrat de mariage : l'absence d'entretien, la prise en charge du mari par l'épouse, la renonciation au partage des nuits, l'abstention de consommation, le divorce de la coépouse et l'exclusion de l'héritage mutuel. Elle traite ensuite du khul', le divorce par rachat : sa légitimité par le Coran, la Sunna, le consensus et la raison, ses trois catégories, sa nature juridique entre dissolution et divorce irrévocable, la roublardise visant à éviter la chute du divorce, et la question du recours au juge. Chaque question est traitée d'après les positions explicites des quatre écoles, avec leurs références classiques.
Que dit le droit si un homme épouse une femme à condition de ne pas l'entretenir et qu'elle subvienne elle-même à ses besoins ? La majorité des jurisconsultes, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites, considère que le mariage est valide : la condition n'empêche pas le but du contrat, à savoir la jouissance, et la corruption de la contrepartie n'affecte pas le mariage. La condition elle-même est nulle, car elle contredit la portée du contrat, et car elle implique de renoncer à des droits dus par le contrat avant sa conclusion, comme le préempteur qui renoncerait à son droit de préemption avant la vente ; l'entretien demeure donc dû à l'épouse.
Selon les chaféites, la dot de référence (mahr al-mithl) devient due, car celui qui impose cette condition n'accepte la dot fixée qu'à condition que sa condition tienne. L'imam ash-Shafi'i a dit : s'il la dote de mille à condition de ne pas l'entretenir, ou de ne pas partager les nuits entre elles, ou d'être libre de faire d'elle ce qu'il veut, la condition est nulle ; et si la dot de référence est inférieure au mille, il peut revenir sur l'excédent pour ramener la dot à la valeur de référence, car elle lui a stipulé ce qui n'est pas à lui : la part excédentaire de sa dot est annulée et le tout ramené à la dot de référence.
On objecte : pourquoi ne pas exécuter ce qu'il a stipulé pour elle, comme ce qu'elle a stipulé pour lui ? Réponse : les deux conditions sont rejetées, car elles annulent ce qu'Allah a établi pour chacun d'eux, puis ce que le Prophète a établi. Le Messager d'Allah a dit :
Pourquoi des hommes stipulent-ils des conditions qui ne figurent pas dans le Livre d'Allah, le Très-Haut ? Toute condition qui ne figure pas dans le Livre d'Allah est nulle, fût-elle de cent conditions ; le décret d'Allah est plus contraignant et Sa condition plus solide ; l'affranchissement n'appartient qu'à celui qui affranchit.
Le Messager d'Allah a ainsi annulé toute condition contraire au Livre d'Allah ou à la sunna de Son Messager. Sont donc nulles, entre autres : la condition par laquelle l'épouse interdit à son mari d'épouser quatre femmes ou d'avoir des esclaves concubines, car elle lui interdit ce qu'Allah, le Très-Haut, lui a élargi. Le Messager d'Allah a dit : « Il n'est pas licite à la femme de jeûner un jour surérogatoire tant que son mari est présent, sans sa permission. » Il lui a donc permis de l'empêcher de ce qui la rapproche d'Allah lorsqu'il ne s'agit pas d'une obligation, en raison de l'immensité de son droit sur elle ; et Allah a établi en sa faveur la préséance sur elle. Nul savant ne diverge sur le fait qu'il a le droit de la faire passer d'un pays à l'autre et de l'empêcher de sortir : si elle stipule donc qu'il ne l'empêche pas de sortir ni de la déplacer, elle a stipulé l'annulation de son droit sur elle. Allah a dit :
« ou une seule, ou celles que possèdent vos mains droites : c'est le meilleur moyen de ne pas commettre d'injustice »
Sourate An-Nisa, 3
Le Livre d'Allah indique ainsi que l'homme doit subvenir aux besoins de son épouse, et la Sunna le confirme ; si elle stipule donc qu'il ne l'entretienne pas, ce qui lui a été établi est annulé, tandis que demeure le commandement de bien la traiter, la correction n'étant permise que dans un seul cas. Et si elle stipule qu'il puisse disposer d'elle à sa guise sans que rien ne pèse sur lui dans ce qu'il tire d'elle, il a stipulé de tirer d'elle ce qui ne lui est pas dû. Par cet argument, ces conditions et toutes celles qui vont dans leur sens sont annulées, et il lui est accordé la dot de référence.
On objecte : il est parfois rapporté que le Prophète a dit : « Le plus contraignant des engagements que vous devez honorer est celui par lequel vous avez rendu licites les parties intimes. » Nous disons : au titre de la sunna du Messager d'Allah, seul est honoré l'engagement manifestement licite et que la sunna du Messager d'Allah ne contredit pas. Il est aussi parfois rapporté de lui : « Les musulmans sont tenus par leurs conditions, sauf une condition qui rend licite ce qui est illicite ou illicite ce qui est licite », et l'explication de son hadith indique la portée générale de celui-ci. (Al-Umm, 5/73-74)
Al-Mawardi a dit : s'il l'épouse à condition de ne jamais l'entretenir, et que la condition émane d'elle, elle se répercute sur la dot et non sur le mariage, car c'est un droit qu'elle peut abandonner ; la dot devient donc nulle avec la condition nulle d'abandon de l'entretien, tandis que le mariage reste valable : elle a alors la dot de référence et l'entretien. Si la condition émane du mari, porte-t-elle atteinte à la validité du mariage ? Deux avis :
(Al-Hawi al-kabir, 9/508)
L'imam Ibn Qudama a dit : la deuxième catégorie [des conditions] est celle qui annule la condition et maintient la validité du contrat, comme stipuler qu'elle n'aura pas de dot, qu'il ne l'entretiendra pas, qu'il reprendra sa dot s'il la dote, ou qu'elle lui stipule de ne pas la consommer, de pratiquer le retrait ('azl), de lui accorder moins de nuits que sa coépouse ou davantage, de ne passer avec elle qu'une nuit par semaine, ou de ne lui accorder que le jour sans la nuit ; ou qu'elle stipule de l'entretenir ou de lui donner quelque chose. Toutes ces conditions sont nulles en elles-mêmes, car elles contredisent la portée du contrat et impliquent de renoncer à des droits dus avant sa conclusion, comme le préempteur qui renoncerait avant la vente. (Al-Mughni, 7/72)
L'imam al-Mardawi a dit : « stipuler qu'elle n'aura ni dot ni entretien, ou qu'il lui accorde plus ou moins de nuits que son autre épouse : la condition est nulle et le mariage valide ; de même s'il est stipulé par l'un des deux qu'il n'y aura pas de consommation. Cet avis est explicite (nass) sur les deux points ; il l'a authentifié dans at-Tasih et ailleurs, tranché dans al-Wajiz, privilégié dans al-Muharrar, les Ri'ayatayn, al-Hawi as-saghir et al-Furu', et Ibn Abdus l'a retenu dans sa Tadhkira. » On a dit : le mariage est nul aussi. On a dit : il est nul si c'est elle qui lui stipule de ne pas la consommer.
Ibn Aqil a dit dans ses Mufradat : Abu Bakr a rapporté deux narrations au sujet de la stipulation de ne pas consommer, de ne pas entretenir, ou de reprendre ce qu'il a dépensé s'il se sépare d'elle, c'est-à-dire quant à la validité du contrat. Le cheikh Taqi ad-Din (Ibn Taymiyya) a dit : la validité de la condition d'absence d'entretien est possible, surtout si l'on considère que lorsque le mari se trouve dans l'incapacité et qu'elle l'accepte, elle ne peut plus exiger l'entretien. Il a retenu la corruption du contrat si la stipulation porte sur l'absence de dot, et que c'est l'avis de la plupart des anciens. Il a également retenu la validité de la stipulation d'absence de consommation, à l'image de la condition d'abandonner ce qui lui est dû. Il a dit encore : si elle stipule que son enfant demeure auprès d'elle et que l'entretien de l'enfant incombe au mari, cela équivaut à stipuler une majoration de la dot, renvoyée à la coutume, comme l'ouvrier nourri et habillé. (Al-Insaf, 8/165-166)
Les hanafites ont dit : un homme épouse une femme pour mille à condition de ne pas l'entretenir, alors que la dot de référence est de cent : elle a droit au mille et à l'entretien. (Fatawa Qadikhan, 1/189 ; al-Fatawa al-hindiyya, 1/309)
Les malikites : si un homme épouse une femme à condition de ne pas l'entretenir et que cela est stipulé dans le contrat même, le mariage est dissous avant la consommation par consensus ; après celle-ci, il demeure avec la dot de référence et n'est plus dissous selon l'avis correct de l'école : il suit alors la sunna du mariage et la condition tombe. On a dit : il est dissous de manière absolue, avant et après la consommation. Si la condition intervient après le contrat, pendant sa période d'attente révocable ('isma), cela ne nuit pas : elle peut renoncer à ce droit et l'entretenir, et lui peut entretenir ses enfants d'un autre homme ainsi que son père ; les nobles mœurs ne portent pas préjudice. (Iqd al-jawahir ath-thamina, 2/474 ; al-Bayan wa't-tahsil, 4/378, 461 ; at-taj wa'l-iklil, 2/511 ; mawahib al-jalil, 5/82 ; sharh mukhtasar khalil, 3/195 ; ash-sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi, 3/41 ; al-bahja fi sharh at-tuhfa, 1/435 ; hashiyat as-Sawi, 4/496)
La majorité des jurisconsultes considère que si un homme stipule, dans le contrat même, que la femme l'entretienne, la condition est nulle, car elle contredit la portée du contrat, tandis que le contrat reste valide.
L'imam Ahmad a statué sur l'homme qui épouse une femme à condition qu'elle l'entretienne chaque mois de cinq ou dix dirhams : le mariage est licite, et elle peut se rétracter de cette condition. (Al-Mughni, 7/72 ; Kashshaf al-qina', 5/108 ; sharh muntaha al-iradat, 5/189)
Selon les malikites, si cette condition est découverte avant la consommation, le mariage est dissous ; après la consommation, la condition seule est dissoute et la dot de référence est due selon l'avis correct de l'école. As-Sawi a dit : sache que le contrat n'est corrompu que par la stipulation de ces choses dans le contrat même ; si quelque chose de ce genre intervient après le contrat, pendant sa période d'attente révocable, cela ne nuit pas : elle peut renoncer à son droit au partage des nuits, elle peut l'entretenir, et lui peut entretenir ses enfants d'un autre homme ainsi que son père ; les nobles mœurs ne portent pas préjudice. (Hashiyat as-Sawi 'ala ash-sharh as-saghir, 4/496)
Les chaféites et les hanbalites : si l'époux épouse une femme à condition de ne pas partager les nuits entre elle et ses autres épouses, la condition est nulle, et la dot de référence est due selon les chaféites. (Al-Umm, 5/73 ; al-hawi al-kabir, 9/506 ; sharh sahih Mouslim, 9/202 ; Rawdat at-talibin, 5/126 ; al-Insaf, 8/165-166 ; Kashshaf al-qina', 5/107-108 ; sharh muntaha al-iradat, 5/189-190 ; Manar as-sabil, 2/594-595)
L'imam ash-Shafi'i a dit : s'il la dote de mille à condition de ne pas l'entretenir, ou de ne pas partager les nuits, ou d'être libre de faire d'elle ce qu'il veut, la condition est nulle ; et si la dot de référence est inférieure au mille, il peut revenir sur l'excédent pour la ramener à la dot de référence, car elle lui a stipulé ce qui n'est pas à lui : la part excédentaire de sa dot est annulée et le tout ramené à la dot de référence. (Al-Umm, 5/73)
L'imam Ibn Qudama a dit : la deuxième catégorie est celle qui annule la condition et maintient la validité du contrat : stipuler qu'elle n'aura pas de dot, qu'il ne l'entretiendra pas, qu'il reprendra sa dot s'il la dote, qu'elle lui stipule de ne pas la consommer, de pratiquer le retrait, de lui accorder moins de nuits que sa coépouse ou davantage, de ne passer avec elle qu'une nuit par semaine, ou de ne lui accorder que le jour sans la nuit, ou qu'elle stipule de l'entretenir ou de lui donner quelque chose. Toutes ces conditions sont nulles en elles-mêmes, car elles contredisent la portée du contrat et impliquent de renoncer à des droits dus avant sa conclusion, comme le préempteur qui renoncerait avant la vente. (Al-Mughni, 7/72)
L'imam al-Mardawi a dit : « stipuler qu'elle n'aura ni dot ni entretien, ou qu'il lui accorde plus ou moins de nuits que son autre épouse : la condition est nulle et le mariage valide ; de même s'il est stipulé par l'un des deux qu'il n'y aura pas de consommation. Cet avis est explicite sur les deux points ; il l'a authentifié dans at-Tasih et ailleurs, tranché dans al-Wajiz, privilégié dans al-Muharrar, les Ri'ayatayn, al-Hawi as-saghir et al-Furu', et Ibn Abdus l'a retenu dans sa Tadhkira. » On a dit : le mariage est nul aussi. On a dit : il est nul si elle lui stipule de ne pas la consommer. Ibn Aqil a dit dans ses Mufradat : Abu Bakr a rapporté deux narrations au sujet de la stipulation de ne pas consommer, de ne pas entretenir, ou de reprendre ce qu'il a dépensé s'il se sépare d'elle, c'est-à-dire quant à la validité du contrat. (Al-Insaf, 8/165-166 ; Kashshaf al-qina', 5/107-108 ; sharh muntaha al-iradat, 5/189-190 ; Manar as-sabil, 2/594-595)
Les malikites : s'il l'épouse à condition de ne pas partager les nuits entre elle et sa coépouse dans le coucher, ou de donner la préférence à la coépouse en lui réservant une semaine entière, ou moins, ou plus, de façon exclusive, le mariage est dissous avant la consommation par consensus ; après celle-ci, il demeure avec la dot de référence et n'est pas dissous selon l'avis correct : il suit la sunna du mariage et la condition tombe. On a dit : il est dissous de manière absolue, avant et après la consommation. Cela vaut si la condition est stipulée dans le contrat de mariage ; si elle intervient après le contrat, pendant sa période d'attente révocable, cela ne nuit pas : elle peut renoncer à son droit au partage des nuits. (Iqd al-jawahir ath-thamina, 2/474 ; Jami' al-ummahat, 278 ; al-Bayan wa't-tahsil, 4/378, 461 ; at-taj wa'l-iklil, 2/511 ; mawahib al-jalil, 5/82 ; sharh mukhtasar khalil, 3/195 ; ash-sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi, 3/41 ; al-bahja fi sharh at-tuhfa, 1/435 ; hashiyat as-Sawi, 4/496)
Quant aux hanafites, le mariage n'est jamais corrompu chez eux par des conditions corrompues.
Les jurisconsultes divergent sur le statut de l'homme qui épouse une femme à condition de ne pas la consommer : le mariage est-il valide ou non ?
Les hanafites : si elle l'épouse à condition qu'il ne la consomme pas, le mariage est valide et la condition corrompue. (Hashiyat Ibn Abidin, 3/131)
Les malikites : le mariage est dissous avant la consommation lorsqu'on stipule une condition qui contredit le but du mariage, comme stipuler qu'il ne viendra pas à elle, ou qu'il viendra à elle seulement de jour, ou seulement de nuit, ou une partie de cela, ou qu'il l'épouse à condition de ne pas la consommer ; car en stipulant l'abstention, il annule la première sagesse du mariage, à savoir la procréation, et il nuit à l'épouse : ce n'est pas de la retenue bienveillante qui est le gage de la continuité et de l'intimité conjugales. (Al-Muwafaqat, 1/284 ; Iqd al-jawahir ath-thamina, 2/474 ; Jami' al-ummahat, 278 ; al-Bayan wa't-tahsil, 4/378, 461 ; at-taj wa'l-iklil, 2/511 ; mawahib al-jalil, 5/82 ; sharh mukhtasar khalil, 3/195 ; ash-sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi, 3/40 ; tathbir al-mukhtasar, 2/580-581 ; hashiyat as-Sawi, 4/496)
Les chaféites : s'il l'épouse à condition de ne pas la consommer, ou de la consommer de nuit sans le jour, ou de ne pas la rejoindre pendant un an : si la condition émane d'elle, qu'elle l'épouse à condition qu'il ne la consomme pas, le mariage est nul, car elle lui a interdit ce qui lui est dû du but du contrat. Si la condition émane de lui, qu'il l'épouse à condition de ne pas la consommer, le mariage est valide, car il peut s'abstenir de la consommer sans condition : la condition n'implique donc aucune privation de ce qui découle du contrat, et il n'est pas tenu de l'exécuter, d'après la parole du Prophète :
Toute condition qui ne figure pas dans le Livre d'Allah est nulle, fût-elle de cent conditions ; le Livre d'Allah est plus contraignant et la condition d'Allah plus solide.Rapporté par Boukhari (2047) et Mouslim (1504)
Ceci ne figurant pas dans le Livre d'Allah, elle est donc nulle. On a dit : le mariage est corrompu de manière absolue, qu'elle ou lui l'ait stipulé ; c'est ce qui est suivi dans le Minhaj. Al-Khatib ash-Shirbini a dit : « si (la condition) contrevient au but premier du mariage, comme stipuler qu'il (ne la consommera) pas du tout, ou ne la consommera qu'une seule fois l'an par exemple, ou seulement de nuit, ou seulement de jour, (ou) (qu'il la répudiera) même après la consommation, (le mariage est nul) : car elle contredit le but du contrat et l'annule. »
Précision : ce que l'auteur a jugé nul quant à la stipulation d'absence de consommation, c'est ce qu'il a authentifié dans al-Muharrar et jugé, dans ash-sharh as-saghir, le plus vraisemblable ; ce qu'il a authentifié dans ar-Rawda, son original et le Tashih at-tanbih, c'est la validité lorsque c'est lui le stipulant, car c'est son droit : il peut s'en abstenir et la laisser maîtresse. C'est l'avis suivi par la majorité, comme l'ont dit al-Adhra'i et d'autres ; et il a dit dans al-Bahr que c'est le madhab d'ash-Shafi'i. (Mughni al-muhtaj, 4/372 ; al-hawi al-kabir, 9/507 ; al-Bayan, 9/390 ; Rawdat at-talibin, 5/126 ; asna al-matalib, 3/156 ; an-najm al-wahaj, 7/319-320 ; ad-dibaj, 3/320)
Les hanbalites : si elle lui stipule de ne pas la consommer, de pratiquer le retrait, de ne passer avec elle qu'une nuit par semaine, ou s'il le stipule lui-même, ou s'il ne lui accorde que le jour sans la nuit : toutes ces conditions sont nulles en elles-mêmes, car elles contredisent la portée du contrat et impliquent de renoncer à des droits dus avant sa conclusion ; le mariage demeure valide avec ces conditions. On a dit : il est nul si c'est elle qui stipule l'abstention. Al-Mardawi a dit : le cheikh de l'islam (Ibn Taymiyya) a retenu la validité de la stipulation d'absence de consommation, à l'image de la condition d'abandonner ce qui est dû. (Al-Insaf, 8/165-166 ; al-Mughni, 7/72 ; Kashshaf al-qina', 5/107-108 ; sharh muntaha al-iradat, 5/189-190 ; Manar as-sabil, 2/594-595)
L'imam Ibn Qudama a dit : la deuxième catégorie est celle qui annule la condition et maintient la validité du contrat : stipuler qu'elle n'aura pas de dot, qu'il ne l'entretiendra pas, qu'il reprendra sa dot s'il la dote, qu'elle lui stipule de ne pas la consommer, de pratiquer le retrait, de lui accorder moins de nuits que sa coépouse ou davantage, de ne passer avec elle qu'une nuit par semaine, ou de ne lui accorder que le jour sans la nuit, ou qu'elle stipule de l'entretenir ou de lui donner quelque chose. Toutes ces conditions sont nulles en elles-mêmes, car elles contredisent la portée du contrat et impliquent de renoncer à des droits dus avant sa conclusion, comme le préempteur qui renoncerait avant la vente ; quant au contrat lui-même, il est valide, car ces conditions renvoient à un sens accessoire du contrat dont la mention n'est pas exigée et dont l'ignorance ne nuit pas, comme la stipulation d'une dot interdite ; le mariage est d'ailleurs valide même en ignorant la contrepartie, et il peut donc être conclu avec une condition corrompue, comme l'affranchissement.
Ahmad a statué explicitement sur un homme qui épouse une femme à condition de passer auprès d'elle une nuit par semaine, puis qu'elle se rétracte en disant : « Je ne me contente que d'une nuit après l'autre » : il a dit qu'elle peut s'installer en toute quiétude, car cela est permis ; et si elle dit : « Je ne me contente que d'un partage égal (muqasama) », cela constitue un droit qu'elle peut réclamer s'il le souhaite. Al-Athram a rapporté de lui, au sujet de l'homme qui épouse une femme en stipulant de venir à elle certains jours : la condition est licite et, si elle le souhaite, elle se rétracte. Sur l'homme qui l'épouse à condition qu'elle l'entretienne de cinq ou dix dirhams par mois : le mariage est licite et elle peut se rétracter.
Des propos d'Ahmad, rapportés par al-Marrudhi dans an-nahariyyat wa'l-layliyyat, pourraient impliquer la nullité du contrat : « Ceci ne relève pas du mariage des gens de l'islam. » Ont désapprouvé les mariages diurnes Hammad ibn Abi Sulayman et Ibn Shubrama. Ath-Thawri a dit : la condition est nulle. Les partisans de l'avis personnel (ashab ar-ra'y) ont dit : si elle lui demande d'être équitable dans le partage, il l'est ; et al-Hasan et Ata' ne voyaient pas de mal aux mariages diurnes. Al-Hasan ne voyait pas de mal à l'épouser à condition de lui réserver des jours déterminés dans le mois. La désapprobation de ceux qui l'ont désapprouvé vise peut-être l'annulation de la condition, et l'autorisation de ceux qui l'ont autorisé vise le mariage lui-même : leurs propos concordent donc sur la validité du mariage et la nullité de la condition, et Allah est plus savant.
Le cadi a dit : Ahmad n'a désapprouvé ce mariage que parce qu'il se conclut en secret, et le mariage secret est désapprouvé ; si l'on lui stipule l'abstention de consommation, le contrat peut être corrompu, comme condition contredisant le but du mariage : c'est le madhab d'ash-Shafi'i. De même si on lui stipule qu'elle ne lui sera pas remise : c'est comme acheter un bien sans en prendre livraison. S'il stipule de ne pas la consommer, le mariage n'est pas corrompu, car la consommation est son droit sur elle et elle n'en dispose pas ; mais elle peut l'être, car elle y détient un droit : elle peut l'exiger de lui s'il s'obstine, et demander la dissolution (faskh) si elle devient impossible, en cas d'impuissance ('inna) ou d'impotence ('unna). (Al-Mughni, 7/72-73)
La majorité des jurisconsultes estime qu'une femme ne doit pas stipuler, dans son contrat de mariage, que l'homme répudie son autre épouse : c'est le cas de celle qui l'épouse en stipulant le divorce de la coépouse, d'après ce qu'Abu Hurayra a rapporté du Prophète :
Que la femme ne demande pas le divorce de sa sœur pour vider son assiette ; qu'elle se marie, elle aura ce qui lui a été prédestiné.Rapporté par Boukhari (6227) et Mouslim (1408)
Dans une version : « Le Messager d'Allah a interdit que la femme demande le divorce de sa sœur pour enlever ce qui se trouve dans son assiette, car Allah pourvoit à sa subsistance. » Rapporté par Mouslim (1408). Dans une version : « Il n'est pas licite à une femme de demander le divorce de sa sœur pour vider son assiette ; elle n'aura que ce qui lui a été prédestiné. » Rapporté par Boukhari (4857). Dans une version : « Le Messager d'Allah a interdit que la femme stipule le divorce de sa sœur. » Rapporté par Boukhari (2577). Ad-Dahlawi a dit : le secret est que réclamer son divorce revient à la dépouiller (iqtidab) et à œuvrer à ruiner sa subsistance ; et l'une des plus grandes causes de la corruption d'une cité est qu'un individu cherche à arracher la subsistance d'un autre. Ce qui est agréable à Allah, c'est que chacun recherche sa subsistance par ce qu'Allah lui a facilité, sans œuvrer à faire disparaître celle d'autrui. (Hujjat Allah al-baligha, 1/685)
La plupart des jurisconsultes estiment toutefois que le mariage ne devient pas nul par cette condition, car en interdisant à la femme de stipuler le divorce de sa sœur, le Prophète implique que le divorce, s'il survient par ce biais, est effectif et licite ; s'il ne l'était pas, cette interdiction n'aurait aucun sens, et sa stipulation serait comme si elle n'était pas stipulée. (Sharh sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 7/273)
L'imam Ibn Battal a dit : sa parole « que la femme ne stipule pas le divorce de sa sœur » est une preuve pour celui qui autorise les conditions blâmables ; si ces conditions restaient sans effet une fois posées, l'interdiction de les stipuler n'aurait aucun sens ; il en va de même des conditions semblables : bien que blâmables, elles sont contraignantes, d'après sa parole : « Le plus contraignant des engagements que vous devez honorer est celui par lequel vous avez rendu licites les parties intimes. » (Sharh sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 8/116)
Les jurisconsultes divergent lorsque le mariage a eu lieu avec cette condition : la condition est-elle valide ? Les hanafites et les hanbalites dans l'école la tiennent pour valide ; les hanafites précisent toutefois qu'il s'agit d'une condition non contraignante : s'il l'exécute, tant mieux ; sinon, elle a la dot de référence. Les hanafites ont dit : s'il épouse une femme pour mille à condition de répudier sa coépouse et qu'il s'exécute, elle a le mille ; sinon la dot de référence. De même s'il l'épouse pour moins que la dot de référence à condition de répudier la coépouse : s'il refuse de répudier, il n'y est pas forcé, car il a stipulé un divorce et l'imposition du divorce ne peut être exigée de lui comme dette ; rien ne lui est donc exigé au titre de la condition, mais elle a la dot de référence complète, car elle trouve un intérêt au divorce de sa coépouse : elle a accepté moins que la dot de référence à condition que cet intérêt lui soit accordé ; s'il ne l'est pas, elle a la dot de référence complète. (Al-Mabsut, 5/88 ; sharh fath al-qadir, 3/351 ; al-Bahr ar-ra'iq, 3/171-173 ; al-ashbah wa'n-nazair, 410 ; Majma' ad-damanat, 2/735 ; hashiyat Ibn Abidin, 3/124-125)
Les hanbalites dans l'école : si elle lui stipule de répudier sa coépouse, la condition est valide, car elle ne contredit pas le contrat et elle y trouve un intérêt, à l'image d'une stipulation de ne pas se remarier par-dessus elle ; mais l'exécution n'est pas obligatoire, elle est plutôt recommandée. Si l'époux n'honore pas sa condition, elle a le droit de faire dissoudre le mariage, car c'est une condition contraignante dans un contrat : le droit de dissolution s'établit par le manquement, comme le nantissement et la caution dans la vente ; ce droit d'option est à durée indéfinie, car il s'établit pour repousser un préjudice, comme l'option pour vice et l'option du talion ; il ne tombe que par ce qui indique son agrément, par parole ou en le laissant maître en connaissance de son fait, de ce qu'elle lui a stipulé de ne pas faire ; si elle ignore le manquement et le laisse maître, son option ne tombe pas, car sa cause n'est pas établie et il n'a donc aucun effet, comme celui qui abandonne son droit de préemption avant la vente. (Al-Furu', 5/162-163 ; al-Mubdi', 7/81-82 ; al-Insaf, 8/157 ; Kashshaf al-qina', 5/99-100 ; Manar as-sabil, 2/585-586)
Une narration de l'imam Ahmad, retenue par Ibn Qudama et d'autres, considère que la condition n'est pas valide, d'après ce qu'Abu Hurayra a rapporté : « Le Messager d'Allah a interdit que la femme stipule le divorce de sa sœur » (Boukhari, 2577) : l'interdiction implique la corruption de ce qui est interdit ; et parce qu'elle lui a stipulé la dissolution de son contrat et l'annulation de son droit et du droit de son épouse : la condition n'est donc pas valide, comme si elle lui stipulait l'annulation de sa vente. (Al-Mughni, 7/72 ; ash-sharh al-kabir, 7/528)
Les chaféites : s'il l'épouse à condition de répudier sa coépouse, le mariage est valide et la condition corrompue ; la dot de référence est due, qu'il ait donné plus, moins ou autant que la dot stipulée. (Rawdat at-talibin, 5/126)
L'imam Ibn Abd al-Barr a dit : Malik a rapporté, d'après Abu az-Zinad, d'après al-A'raj, d'après Abu Hurayra, que le Messager d'Allah a dit : « Que la femme ne demande pas le divorce de sa sœur pour vider son assiette ; qu'elle se marie, elle aura ce qui lui a été prédestiné. » (Boukhari, 6227 ; Mouslim, 1408). Ce rapport enseigne qu'il ne convient pas que la femme demande à son mari de répudier sa coépouse pour l'avoir pour elle seule : elle n'aura que ce que la prédestination a fixé pour elle, et le divorce de sa coépouse ne diminue ni n'augmente ce que la prédestination lui a réservé. Al-Akhfash a dit : c'est comme s'il voulait dire qu'elle vide l'assiette de la bonté du mari et qu'elle le prenne pour elle seule. Abu Umar a dit : ce hadith est l'un des plus beaux hadiths sur la prédestination (qadar) chez les gens de science et de la sunna : l'homme n'obtient que ce qui lui a été prédestiné ; Allah a dit :
« Dis : rien ne nous atteindra, sinon ce qu'Allah a écrit pour nous »
Sourate At-Tawba, 51
L'enseignement juridique de ce hadith : il n'est pas licite qu'une femme, ni son tuteur, stipule dans son contrat de mariage le divorce d'une autre ; et c'est sur ce hadith et ses semblables qu'un groupe de savants s'est appuyé pour dire que la condition de la femme sur l'homme lors de son contrat de mariage, selon laquelle elle ne l'épouse qu'à condition que toute femme qu'il épouserait par-dessus elle soit répudiée, est une condition nulle, et que le contrat conclu sur cette base est corrompu, dissous avant la consommation : c'est une condition corrompue qui s'est mêlée à la dot par laquelle les parties intimes sont rendues licites, et il s'est donc corrompu car il a contrevenu à l'interdiction.
Parmi les gens de science, certains tiennent la condition pour nulle dans tous les cas et le mariage pour établi et valide : c'est l'avis retenu, suivi par la plupart des savants du Hedjaz ; ils blâment néanmoins cette condition et désapprouvent de conclure le mariage sur elle. Leur preuve est le hadith de ce chapitre et ses semblables, ainsi que le hadith d'Aïcha dans l'affaire de Barira, qui implique, en pareil cas, la validité des contrats et la nullité des conditions : c'est ce sur quoi il est le plus juste de s'appuyer ici. Quant à celui qui voudrait valider cette condition blâmable selon nos compagnons, il la conclut par un serment ; il lui faudra alors violer ce serment par le divorce ou par ce sur quoi il a juré, et s'emparer du mariage par un serment blâmable contredisant la sunna n'appartient ni aux actes des gens vertueux ni aux unions des meilleurs anciens. (At-Tamhid, 18/165, 167)
Le sujet : les jurisconsultes divergent si l'on épouse une femme à condition qu'il n'y ait pas d'héritage mutuel entre eux. Les malikites : si un homme épouse une femme à condition qu'il n'y ait pas d'héritage entre eux et que cela est stipulé dans le contrat même, le mariage est dissous avant la consommation par consensus ; après celle-ci, il demeure avec la dot de référence et n'est pas dissous selon l'avis correct. On a dit : il est dissous de manière absolue, avant et après la consommation. (Iqd al-jawahir ath-thamina, 2/474 ; al-Bayan wa't-tahsil, 4/378, 461 ; at-taj wa'l-iklil, 2/511 ; mawahib al-jalil, 5/82 ; sharh mukhtasar khalil, 3/195 ; ash-sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi, 3/41 ; al-bahja fi sharh at-tuhfa, 1/435 ; hashiyat as-Sawi, 4/496)
Les chaféites dans l'école : s'il l'épouse à condition de ne pas hériter d'elle, ou elle de lui, ou qu'il n'y ait pas d'héritage mutuel, le mariage est nul. Selon un autre avis, il est valide et la condition nulle. S'il épouse une femme du Livre à condition de ne pas hériter d'elle : s'il vise cela tant que l'empêchement demeure, le mariage est valide, car c'est une déclaration explicite de la portée du contrat ; s'il la vise de manière absolue, il est nul pour contrevenir à la portée du contrat ; s'il reste vague, l'avis prépondérant est la validité, car de principe l'empêchement demeure. (Rawdat at-talibin, 5/126 ; Tuhfat al-muhtaj, 9/89)
Le principe est que le khul' est établi par le Livre, la Sunna, le consensus et la raison. Par le Livre, la parole du Très-Haut :
« Si vous craignez que les deux (époux) ne se conforment pas aux ordres d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète »
Sourate Al-Baqara, 229
et Sa parole :
« Si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot), vous pouvez donc en disposer librement »
Sourate An-Nisa, 4
Par la Sunna : Abdallah ibn Abbas a rapporté que l'épouse de Thabit ibn Qays vint trouver le Prophète et dit : « Ô Messager d'Allah, Thabit ibn Qays : je ne lui reproche ni son caractère ni sa religion, mais je redoute l'ingratitude en islam. » Le Messager d'Allah dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » Elle répondit oui. Il dit : « Accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation. » Rapporté par Boukhari (4971) : c'est le premier khul' survenu dans l'islam.
Par le consensus : un grand nombre de savants a rapporté le consensus sur la légitimité du khul' et sur le fait que ce jugement demeure en vigueur, non abrogé. L'imam an-Nawawi a dit : « le khul' fait l'objet d'un consensus sur sa licéité » (Rawdat at-talibin, 5/237). L'imam Ibn al-Qayyim a dit : « la licéité du khul', comme l'indique le Coran... Quant à ceux qui l'ont interdit, c'est un groupe aberrant qui a contredit le texte explicite et le consensus » (Zad al-ma'ad, 5/193). Al-Hafiz Ibn Hajar a dit : « les savants se sont accordés sur sa légitimité, à l'exception de Bakr ibn Abdallah al-Muzani, le fameux Successeur, qui a dit : il n'est pas licite à l'homme de prendre quoi que ce soit de sa femme en contrepartie de sa séparation, d'après la parole du Très-Haut : ne reprenez rien d'elle. On lui a opposé la parole : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229), et il prétendit que cette dernière est abrogée par le verset d'An-Nisa. Ce propos lui a été attribué par Ibn Abi Shayba et d'autres ; on lui a répliqué, outre son caractère isolé, par la parole du Très-Haut dans An-Nisa elle-même : si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot) (An-Nisa, 4), par : aucun péché pour eux de se réconcilier (An-Nisa, 128), et par le hadith ; comme si ce dernier ne s'était pas établi auprès de lui ou ne lui était pas parvenu ; le consensus s'est formé après lui sur sa validité : le verset d'An-Nisa est spécifique au verset d'Al-Baqara et aux deux autres versets d'An-Nisa. » (Fath al-Bari, 9/395-396)
Al-imam ash-Shawkani a dit : « les savants se sont accordés sur sa légitimité... » (Nayl al-awtar, 7/36). Ibn Abd al-Barr a dit : « la majorité s'est accordée sur le fait que le khul', le rachat et le règlement amiable sont licites entre époux pour trancher le lien matrimonial, et que ce qu'elle donne pour cela est licite si cela atteint la dot ou moins, sans préjudice ni méfait envers elle, à l'exception de Bakr ibn Abdallah al-Muzani qui s'est singularisé en disant qu'il ne lui est licite de rien prendre d'elle en aucune circonstance, prétendant que la parole d'Allah : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229) est abrogée par : Si vous voulez échanger une épouse contre une autre, et que vous avez donné à l'une un quintal, n'en reprenez rien (An-Nisa, 20) jusqu'à : une alliance solennelle (An-Nisa, 21). »
Cela contredit la sunna établie dans l'affaire du Messager d'Allah avec Thabit ibn Qays ibn Shammas : il lui permit de prendre de son épouse ce qu'elle lui donnait et de lui laisser sa liberté. Il ne convient pas à un savant de déclarer abrogée une partie du Coran sans qu'il y ait réciprocité d'empêchement entre les deux textes, qui interdise leur application et leur spécification ; et lorsque l'on ignore que la parole du Très-Haut : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229) porte sur le cas de satisfaction mutuelle, et que l'on prend la parole : ne reprenez rien d'elle (An-Nisa, 20) comme visant le cas sans son agrément, avec déplaisir de sa part et préjudice envers elle, l'application conjointe des deux versets devient juste. La Sunna a d'ailleurs expliqué cela par l'histoire de Thabit ibn Qays et de son épouse ; la plupart des savants sont sur cette position, hormis celui qui s'est singularisé, et il leur est opposé, car il ne leur est pas permis de s'unir pour déformer le Livre et ignorer son interprétation ; et il n'y a qu'un isolé sans eux. (Al-Istidhkar, 6/76-77 ; al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1277-1278, n° 2325)
L'imam Ibn Qudama a dit : « sur cela se sont prononcés tous les jurisconsultes du Hedjaz et de Syrie. » Ibn Abd al-Barr a dit : « nous ne connaissons personne qui l'ait contredit, si ce n'est Bakr ibn Abdallah al-Muzani : il ne l'a pas autorisé et a prétendu que le verset du khul' est abrogé par la parole d'Allah : Si vous voulez échanger une épouse contre une autre (An-Nisa, 20). Il a été rapporté d'Ibn Sirin et d'Abu Qilaba que le khul' n'est pas licite tant que l'homme n'a pas trouvé d'homme sur son ventre, d'après la parole d'Allah : N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée (An-Nisa, 19). Notre argument : c'est le verset que nous récitons, et le rapport ; et c'est l'avis d'Omar, d'Othman, d'Ali et d'autres Compagnons : nous ne connaissons aucun contradicteur à leur époque, ce qui constitue un consensus. Les prétentions d'abrogation ne sont pas écoutées tant que l'impossibilité de concilier n'est pas établie et que le verset abrogeant n'est pas postérieur : rien de tout cela n'est établi. » (Al-Mughni, 7/246)
L'imam Badr ad-Din al-Ayni a dit : « les savants se sont accordés sur la légitimité du khul'... » (Umdat al-qari, 20/260). Quant à la raison : puisque le mari peut posséder la jouissance contre compensation, il peut retirer cette possession contre compensation, à l'image de l'achat et de la vente : le mariage est comme l'achat et le khul' comme la vente ; le khul' repousse en outre, le plus souvent, le préjudice de la femme. (Al-Hawi al-kabir, 10/5 ; asna al-matalib, 3/241 ; Mughni al-muhtaj, 4/429)
Le khul' comporte trois catégories. La première est licite sans divergence entre les jurisconsultes : c'est lorsque la femme prend en aversion le caractère du mari, son physique, sa religion, sa vieillesse, sa faiblesse ou autre, et craint de ne pas accomplir son droit, et lui cède une compensation pour qu'il la répudie : cela est permis et il lui est licite de le prendre sans divergence, d'après la parole du Très-Haut :
« Si vous craignez que les deux (époux) ne se conforment pas aux ordres d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète »
Sourate Al-Baqara, 229
Habiba bint Sahl al-Ansariyya était l'épouse de Thabit ibn Qays ibn Shammas. Le Messager d'Allah sortit au lever du jour et trouva Habiba bint Sahl devant sa porte, en détresse. Le Messager d'Allah demanda : « Qui est-ce ? » Elle dit : je suis Habiba bint Sahl. Il dit : « Qu'as-tu ? » Elle dit : « Ni moi ni Thabit ibn Qays », son époux, c'est-à-dire : ni je ne m'accorde avec lui, ni lui avec moi. Lorsque Thabit ibn Qays arriva, le Messager d'Allah lui dit : « Voici Habiba bint Sahl », et il mentionna ce qu'Allah a voulu qu'elle mentionne. Habiba dit : « Ô Messager d'Allah, tout ce qu'il m'a donné est en ma possession. » Le Messager d'Allah dit à Thabit ibn Qays : « Prends-le d'elle. » Il le prit d'elle, et elle s'installa dans la maison de sa famille.
Le récit de Habiba bint Sahl avec Thabit ibn Qays : il dit « Prends-le d'elle », il le prit d'elle et elle s'installa chez sa famille ; et la version d'Ibn Abbas : l'épouse de Thabit ibn Qays vint trouver le Prophète et dit : « Ô Messager d'Allah, Thabit ibn Qays : je ne lui reproche ni son caractère ni sa religion, mais je redoute l'ingratitude en islam », et il dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » Elle dit : oui. Il dit : « Accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation. »Hadith authentique : rapporté par Malik dans al-Muwatta (1174), Ahmad dans al-Musnad (27484), Abu Dawud (2227), an-Nasa'i (3462) et Ibn Hibban dans son Sahih (4280) ; la seconde version par Boukhari (4971)
Son besoin appelant à la séparation ne pouvant être satisfait que par le versement d'une compensation, cela lui fut autorisé, à l'image de l'achat d'un bien : elle peut certes prendre son mari en aversion bien qu'il accomplisse ses droits, sans pouvoir l'obliger à la séparer de lui, car cela ne lui incombe qu'avec son agrément ; il lui est donc permis de lui céder une compensation pour cela. (Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 2/89-91 ; al-Ikhtiyar, 3/192-193 ; mukhtasar al-Wiqaya, 1/412 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/514 ; al-Lubab, 2/115-116 ; al-Ishraf, 3/375, n° 1206 ; al-Ma'una, 1/589-590 ; al-Ifsah, 2/163 ; al-Mughni, 7/246 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336)
L'imam al-Amrani a dit : si la femme prend en aversion le caractère du mari, son physique ou sa religion, et craint de ne pas accomplir son droit, et lui cède une compensation pour qu'il la répudie, cela est permis et il lui est licite de le prendre sans divergence, d'après la parole du Très-Haut : si vous craignez que les deux ne se conforment pas aux ordres d'Allah. (Al-Bayan, 10/7). L'imam Ibn Qudama a dit : la femme, si elle prend son mari en aversion pour son caractère, son physique, sa religion, sa vieillesse, sa faiblesse ou autre, et craint de ne pas accomplir le droit d'Allah en lui obéissant, peut se racheter de lui contre une compensation par laquelle elle rachète son lien... et sur cela se sont prononcés tous les jurisconsultes du Hedjaz et de Syrie. (Al-Mughni, 7/246)
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit : lorsqu'elle le déteste et choisit la séparation, elle se rachète de lui, lui rend ce qu'elle a pris de la dot, le disculpe de ce qui pèse sur lui, et il prononce le khul', comme cela figure dans le Livre et la Sunna, et comme les imams s'y sont accordés. (Majmu' al-fatawa, 32/282). L'imam Ibn Muflih a dit : il est licite pour cause de mauvaise vie conjugale, et il est recommandé de répondre à sa demande ; les propos de notre cheikh ont divergé sur son caractère obligatoire, et certains des nobles juges de Syrie l'ont imposé. Abu Talib a dit : si elle le prend en aversion, il lui est licite de prendre d'elle ce qu'il lui a donné, car le Prophète a dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » (Al-Furu', 5/265). L'imam al-Mardawi a dit : si la femme prend l'homme en aversion et craint de ne pas maintenir les limites d'Allah à son égard, il n'y a pas de mal à ce qu'elle se rachète de lui : cela est licite à l'épouse selon l'avis correct de l'école, suivi par la plupart des compagnons ; al-Halwani a tranché en faveur du caractère recommandé. Quant au mari, l'avis correct de l'école est qu'il est recommandé de répondre à sa demande, et sur cela sont les compagnons. Les propos du cheikh Taqi ad-Din ont divergé sur l'obligation de répondre, et certains des nobles juges de Syrie l'ont imposé. (Al-Insaf, 8/382)
L'imam as-Suyuti a dit : les imams se sont accordés sur le fait que, si la femme prend son mari en aversion pour son aspect repoussant ou sa mauvaise vie conjugale, il lui est permis de faire le khul' contre compensation. (Jawahir al-uqud, 2/91). Les hanbalites : dans ce cas, il est sunna de répondre à l'épouse si elle demande le khul' contre compensation, partout où le khul' est autorisé, d'après l'ordre du Prophète à Thabit ibn Qays : « Accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation » ; sauf si le mari l'aime et est attaché à elle : sa patience et le fait de ne pas se racheter de lui sont alors recommandés, pour repousser son préjudice. (Al-Mubdi', 7/220 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336 ; Manar as-sabil, 3/70)
La deuxième catégorie : la situation est bonne entre les deux époux et les mœurs demeurent intactes, aucun ne prenant l'autre en aversion. La majorité des jurisconsultes des quatre écoles, hanafites, malikites, chaféites et hanbalites dans l'école, autorise le khul' dans ce cas, et il est licite au mari de prendre ce que la femme lui cède, d'après la parole du Très-Haut :
« Si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot), vous pouvez donc en disposer librement et avec plaisir »
Sourate An-Nisa, 4
sans qu'Il n'ait rien restreint ; et parce que la levée du lien matrimonial est permise en cas de crainte de préjudice, elle l'est donc sans préjudice, à l'image de l'iqala (annulation réciproque) dans la vente ; et parce que toute situation où il peut répudier sans compensation, il peut répudier avec compensation, comme le cas du déplaisir ; et parce que tout divorce survenu dans la colère survient aussi dans l'agrément, dont le principe est le divorce initié sans compensation ; et parce qu'il s'agit d'un échange valable en cas de litige, donc valable en dehors, comme la vente. (Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 2/89-91 ; al-Ikhtiyar, 3/192-193 ; mukhtasar al-Wiqaya, 1/412 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/514 ; al-Lubab, 2/115-116 ; al-Ishraf, 3/375, n° 1206 ; al-Ma'una, 1/589-590 ; al-Ifsah, 2/163 ; al-Mughni, 7/246 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; al-Insaf, 8/382-383 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336)
L'imam Ibn Hubayra a dit : « ils se sont accordés sur la validité du khul' lorsque la situation demeure bonne entre les deux époux » (Al-Ifsah, 2/163). Le cadi al-Qurtubi a dit : se sont appuyés sur le verset ceux qui ont restreint le khul' au cas de discorde et de préjudice, estimant que c'est une condition du khul' ; ils l'ont étayé par le récit d'Abu Dawud d'après Aïcha : « Habiba bint Sahl était auprès de Thabit ibn Qays ibn Shammas ; il la frappa et lui brisa une partie du corps ; elle vint trouver le Messager d'Allah après l'aube et s'en plaignit à lui ; le Prophète appela Thabit et lui dit : prends une partie de ses biens et sépare-toi d'elle. Il dit : cela est-il permis, ô Messager d'Allah ? Il répondit : oui. Il dit : je lui ai donné deux jardins, tous deux en sa main. Le Prophète dit : prends-les et sépare-toi d'elle. Il le fit. » Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (2228). (Tafsir al-Qurtubi, 3/140)
Ce qui est suivi par la majorité des jurisconsultes est que le khul' est permis sans plainte de préjudice, comme l'indique le hadith de Boukhari et d'autres ; quant au verset, il n'en constitue pas une preuve, car Allah ne l'a pas mentionné à titre de condition, mais parce que c'est le cas le plus fréquent du khul', le jugement suivant alors le cas le plus fréquent. Ce qui tranche et fonde la connaissance est la parole du Très-Haut : si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot), vous pouvez donc en disposer librement et avec plaisir (An-Nisa, 4). (Al-Mughni, 7/246 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; al-Insaf, 8/382-383 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336)
L'imam al-Amrani a dit : la deuxième catégorie des cas licites : la situation est bonne entre les époux, aucun ne prenant l'autre en aversion, et ils s'accordent sur le khul' : le khul' est valide et il est licite au mari de prendre ce qu'elle lui cède ; Malik, Abu Hanifa et la plupart des gens de science l'ont dit. An-Nakha'i, az-Zuhri, Ata' et Dawud, ainsi que les zahirites, ont dit : le khul' n'est pas valide et ce qu'elle cède ne lui est pas licite ; Ibn al-Mundhir l'a retenu. (Al-Bayan, 10/8-9). Les hanbalites dans l'école autorisent le khul' dans ce cas tout en le blâmant, d'après le hadith :
Toute femme qui demande le divorce à son mari sans préjudice, l'odeur du Paradis lui est interdite.Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (2226), Tirmidhi (1187) et Ibn Majah (2055)
et parce qu'il s'agit d'un amusement sans nécessité. (Al-Mughni, 7/246 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; al-Insaf, 8/382-383 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336 ; Manar as-sabil, 3/70)
Une narration de l'imam Ahmad, retenue par certains de ses compagnons comme Ibn Qudama et d'autres, ainsi que par Ibn al-Mundhir parmi les chaféites et par les zahirites, considère que le khul' n'est valable qu'en cas de discorde et de crainte de ne pas maintenir les limites d'Allah ; en cas d'entente, il n'est pas valable, car Allah, le Très-Haut, a dit le verset d'Al-Baqara (229), dont le sens implicite est que le péché les atteint si elle se rachète sans crainte ; puis Il a aggravé par la menace : « telles sont les limites d'Allah, ne les transgressez pas ; ceux qui transgressent les limites d'Allah, ceux-là sont les injustes » (Al-Baqara, 229). Thawban a rapporté que le Messager d'Allah a dit : « Toute femme qui demande le divorce à son mari sans préjudice, l'odeur du Paradis lui est interdite. » Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (2226), Tirmidhi (1187) et Ibn Majah (2055). Et Abu Hurayra a rapporté du Prophète : « Les femmes qui s'arrachent de leur mariage et celles qui font le khul' sont des hypocrites. » Hadith authentique : rapporté par Ahmad (9347) et an-Nasa'i (3491). Cela indique l'interdiction du khul' sans nécessité, car il préjudicie à la femme et à son mari et fait disparaître les bienfaits du mariage sans besoin ; il est donc interdit, d'après sa parole : « Pas de préjudice et pas de nuisance réciproque. » (Al-Awsat, 5/187-190 ; sharh sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 7/420 ; al-Mughni, 7/248 ; sharh az-Zarkashi, 2/451 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; al-Insaf, 8/382-383)
La troisième catégorie est interdite par consensus : c'est lorsque l'homme la frappe, la menace de mort, la tourmente ou lui retire son entretien et son habillement, afin qu'elle fasse le khul' ; les savants se sont accordés sur son interdiction et sur le fait que cela est prohibé, d'après la parole du Très-Haut :
« N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée »
Sourate An-Nisa, 19
le terme 'adl signifiant l'empêchement. Les savants ont divergé si elle fait le khul' dans ce cas : le khul' est-il nul, compté comme un divorce, et ce qu'il a pris lui est-il rendu ? Ou bien le khul' est-il valide et la compensation contraignante ? La majorité des jurisconsultes, malikites, chaféites et hanbalites, considère que si elle fait le khul' dans ce cas, le khul' n'est pas valide et le mari ne possède pas ce qu'elle lui a cédé, d'après la parole d'Allah : il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur avez donné, à moins que tous deux ne craigniez de ne pas être en mesure de respecter les limites d'Allah (Al-Baqara, 229), et Sa parole : il ne vous est pas permis d'hériter des femmes contre leur gré, ni de les empêcher de se remarier pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné (An-Nisa, 19) ; et parce qu'il s'agit d'un contrat d'échange auquel elle a été contrainte sans droit : il ne mérite donc pas la compensation, à l'image de la vente.
Les malikites : si elle fait le khul' par crainte de son préjudice ou de son injustice envers elle, le divorce est effectif et ce qu'il a pris lui est rendu ; le divorce est effectif car c'est lui qui s'est le plus contraint lui-même, sans moyen de le retirer ; le remboursement est dû car c'était à lui d'écarter le préjudice sans compensation, et ce que l'homme doit écarter sans compensation, il ne lui est pas permis d'en prendre compensation. (Al-Ma'una, 1/590 ; al-Jami' li-masa'il al-Mudawwana, 9/469 ; sharh sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 7/421 ; al-Istidhkar, 6/78)
L'imam Malik a dit au sujet de la femme qui se rachète de son mari : s'il est établi que son mari lui a porté préjudice et l'a tourmentée, et qu'il est établi qu'il est injuste envers elle, de sorte qu'elle s'est rachetée de lui, le divorce s'effectue et ses biens lui sont rendus ; il a dit : « c'est ce que j'ai entendu et ce qui fait l'affaire des gens chez nous. » (Al-Muwatta, 2/565 ; sharh az-Zarqani, 3/239)
Les chaféites : si elle fait le khul' dans ce cas, le divorce survient et le mari ne possède pas ce qu'elle lui a cédé ; si c'est après la consommation, le divorce est révocable et il peut revenir à elle, car la révocabilité ne tombe que par la compensation, or la compensation est tombée : la révocabilité demeure donc. (Al-Muhadhdhab, 2/71 ; al-Bayan, 10/9). L'imam an-Nawawi a dit dans la Rawda : s'il la contraint en la frappant ou autrement et qu'elle fait le khul', en disant d'elle-même : « fais le khul' sur moi contre telle chose », et qu'il le fait, le khul' n'est pas valide : le divorce est révocable s'il n'a pas nommé un bien ; s'il l'a nommé, le divorce ne survient pas, car elle n'a pas accepté de son plein gré. Selon at-Tamma, un avis veut que le divorce ne survienne pas même sans nomination du bien. S'il prend l'initiative en disant : « tu es répudiée contre telle chose », et la contraint à l'acceptation en la frappant, rien ne survient. Si elle prétend qu'il l'a contrainte à verser un bien en contrepartie du divorce et qu'elle établit sa preuve, le bien lui est rendu et le divorce survient, avec droit de révocation : c'est ce qui est explicitement établi. Les compagnons ont dit : le lieu de la révocation est lorsqu'il ne reconnaît pas le khul', mais dément le bien ou garde le silence ; s'il reconnaît le khul' et dément la contrainte, le divorce est définitif par sa parole et il n'y a pas de révocation. (Rawdat at-talibin, 5/237-238 ; Kifayat an-nabih, 13/361)
Les hanbalites : il ne possède pas la compensation dans ce cas ; le khul' est nul et la compensation rendue, et le lien conjugal demeure tel quel si l'on considère qu'il s'agit d'une dissolution sans intention de divorce : rien ne survient ; c'est l'avis correct de l'école, car le khul' sans compensation ne survient pas selon l'une des deux narrations. Selon l'autre narration, il n'a consenti à la dissolution ici qu'avec compensation : si la compensation ne lui parvient pas, ce qui est compensé ne lui parvient pas non plus. Selon l'avis que le khul' est un divorce, le divorce survient sans compensation ; s'il lui reste moins de trois répudiations, il a la révocation, car la révocation ne tombe que par la compensation : si la compensation tombe, la révocation demeure. Et s'il la répudie en répondant à sa demande par la formule du divorce ou par celle du khul' avec intention de divorce, cela survient comme divorce révocable, et elle ne se sépare pas de lui par cela, en raison de la corruption de la compensation. (Al-Mughni, 7/248-249 ; al-Insaf, 8/384 ; Kashshaf al-qina', 5/242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/336)
Les hanafites : si le nushuz (la désobéissance et l'éloignement) vient du mari, le khul' est valide et survient comme divorce irrévocable, mais il lui est blâmable de prendre d'elle peu ou beaucoup, d'après la parole du Très-Haut : Si vous voulez échanger une épouse contre une autre, et que vous avez donné à l'un(e) d'elles un quintal, n'en reprenez rien (An-Nisa, 20), qui interdit de reprendre quoi que ce soit de la dot donnée, et Sa parole : Le reprendrez-vous par un tort et un péché évident ? (An-Nisa, 20). Et Sa parole : N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée (An-Nisa, 19), signifie : ne les tourmentez pas pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, sauf si elles désobéissent ; Il a interdit aux époux de reprendre quoi que ce soit de ce qu'ils leur ont donné et a excepté leur désobéissance ; le jugement de l'excepté contrarie celui de ce dont il est excepté, ce qui implique l'interdiction de reprendre quoi que ce soit en l'absence de désobéissance : cela relève du jugement religieux. S'il prend, cela est licite en tant que jugement juridique et contraignant, sans qu'il puisse le récupérer, car le mari a abandonné sa possession sur elle contre une compensation qu'elle a acceptée : le mari est de ceux qui peuvent abandonner, la femme de ceux qui échangent avec agrément ; cela est donc licite en tant que jugement et en justice. (Al-Muwatta de Malik par Muhammad ibn al-Hasan, 2/487 ; mukhtasar ikhtilaf al-ulama, 2/464 ; ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 2/91-92 ; Bada'i' as-sana'i, 3/150 ; al-Hidaya, 2/14 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/517 ; al-Lubab, 2/116 ; al-Ikhtiyar, 3/193)
Une partie du hadith de Habiba précise : « elle était l'épouse de Thabit ibn Qays ; il la frappa et lui brisa une côte ; elle vint trouver le Prophète, qui appela Thabit et dit : prends une partie de ses biens et sépare-toi d'elle ; il le fit. » Et de même : si l'homme frappe son épouse injustement en raison de son mauvais caractère ou autre, sans vouloir qu'elle se rachète de lui, le khul' ne lui est pas interdit, car il ne l'a pas contrainte à lui reprendre une partie de ce qu'il lui a donné ; mais il porte le péché de l'injustice. (Al-Mughni, 7/249 ; sharh az-Zarkashi, 2/452 ; al-Mubdi', 7/221)
Les jurisconsultes ont divergé : si la femme fornique, que son mari la prive de son droit pour qu'elle fasse le khul', et qu'elle le fasse, le khul' est-il valide ? Les chaféites dans l'école et les hanbalites : si la femme commet une turpitude et fornique, que son mari la prive de son droit pour qu'elle se rachète de lui contre un bien, le khul' est valide, d'après la parole du Très-Haut : N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée (An-Nisa, 19), à savoir la fornication : Allah lui a interdit la contrainte en vue du rachat, sauf en cas de fornication ; l'apparence autorise donc la contrainte en présence de la fornication, car l'exception d'une interdiction est une autorisation ; et parce que lorsqu'elle fornique, il n'est pas à l'abri qu'elle rattache à lui un enfant d'un autre et corrompe son lit : elle n'entretient donc pas les limites d'Allah à son égard, entrant ainsi dans sa parole : Si vous craignez que les deux ne se conforment pas aux ordres d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229). (Al-Hawi al-kabir, 10/6-7 ; al-Muhadhdhab, 2/71 ; al-Bayan, 10/9-10 ; Rawdat at-talibin, 5/238 ; al-Mughni, 7/249 ; al-Kafi, 3/143 ; sharh az-Zarkashi, 2/452 ; al-Mubdi', 7/221 ; al-Insaf, 8/384 ; Kashshaf al-qina', 5/242)
Selon un autre avis chaféite, cette contrainte est interdite, car c'est un khul' auquel elle a été contrainte par la privation de son droit, comme s'il la contraignait ainsi sans fornication ; et parce qu'il peut parvenir à la séparation par le divorce ; et s'il était licite de supprimer son droit pour qu'elle fasse le khul', il serait licite de supprimer son droit à l'entretien pour qu'elle fasse le khul' ; selon cet avis, si c'est après la consommation, il peut revenir à elle.
Quant au verset, deux réponses : la première, il est abrogé lorsque l'enfermement de la fornicatrice a été abrogé par : retenez-les dans vos maisons jusqu'à ce que la mort les rappelle, ou qu'Allah leur ouvre une voie (An-Nisa, 15), puis par le fouettement et la lapidation. La seconde, la turpitude avérée désigne ici la désobéissance (nushuz), selon Ibn Abbas et Aïcha (qu'Allah les agrée tous deux) : en cas de désobéissance, il peut la contraindre et faire le khul'. (Al-Hawi al-kabir, 10/6-7 ; al-Muhadhdhab, 2/71 ; al-Bayan, 10/9-10 ; Rawdat at-talibin, 5/238)
Les malikites : Abu al-Walid Ibn Rushd le grand-père a dit : « Malik fut interrogé sur un homme qui a pris sa femme en flagrant délit de fornication : peut-il la tourmenter pour qu'elle se rachète de lui ? Il dit : cela ne lui convient pas ; il la tourmente si elle tente de rendre licite ainsi son bien ; il la tourmente jusqu'à ce qu'elle se rachète de lui, et je ne vois pas que cela lui convienne. » (Al-Bayan wa't-tahsil, 5/233-234 ; al-muqaddimat al-mumahhidat, 1/503)
Muhammad ibn Rushd a dit : il n'est pas licite à l'homme, si la femme le prend en aversion, de la retenir et de la tourmenter pour qu'elle se rachète de lui, même si elle commet une turpitude par fornication, désobéissance ou propos impudiques, d'après la parole d'Allah : Si vous voulez échanger une épouse contre une autre (An-Nisa, 20) jusqu'à : une alliance solennelle (An-Nisa, 21) : tel est le madhab de Malik et de tous ses compagnons, sans divergence entre eux.
Certains savants autorisent l'homme, s'il prend son épouse en flagrant délit de fornication, à la retenir et à la tourmenter jusqu'à ce qu'elle se rachète de lui, interprétant la turpitude avérée comme la fornication et reliant l'exception à l'interdiction. D'autres l'interprètent comme la haine, la désobéissance et le propos impudique, autorisant le mari, si son épouse le prend en aversion, se détourne de lui et le couvre d'invectives, à la retenir et à la tourmenter jusqu'à ce qu'elle se rachète. D'autres encore l'entendent de manière générale, autorisant le mari cela que la turpitude soit fornication, désobéissance, propos impudique ou autre.
L'avis correct est celui de Malik, car s'il la tourmente jusqu'à ce qu'elle se rachète de lui, il prend son bien sans son agrément, et Allah ne l'a autorisé qu'avec son agrément : Si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot), vous pouvez donc en disposer librement et avec plaisir (An-Nisa, 4). Le verset sur lequel ils s'appuient ne constitue pas de preuve : la turpitude avérée y signifie, du point de vue linguistique, qu'elle l'injurie, outrage son honneur et contrevient à son ordre ; toute turpitude mentionnée dans le Coran qualifiée d'avérée est verbale, et toute turpitude non qualifiée y désigne la fornication ; l'exception y est détachée (munfasil) ; le sens du verset est donc : mais si elles vous désobéissent et contreviennent à votre ordre, il vous devient licite ce que vous avez dépensé de leurs biens, c'est-à-dire avec leur bon gré ; et ce bon gré n'existe que s'il n'y a ni préjudice ni tourment de sa part. Selon cette interprétation, les versets du Coran concordent sans se contredire ; d'autres interprétations ont été données, et celle-ci est la plus belle, et Allah est plus savant. (Al-Bayan wa't-tahsil, 5/233-234 ; al-muqaddimat al-mumahhidat, 1/503)
Ibn Abd al-Barr a dit : Abu Qilaba et Muhammad ibn Sirin ont dit : le khul' n'est pas licite à l'homme tant qu'il n'a pas trouvé d'homme sur son ventre. À mes yeux, cela n'est rien, car la turpitude peut être dans le propos impudique et la rupture ; c'est pourquoi le propos impudique est appelé impudeur ; et s'il prend d'elle la turpitude en flagrant délit, il a le li'an (imprécation mutuelle) et peut la répudier s'il le veut ; quant à la tourmenter jusqu'à ce qu'elle se rachète de lui avec son bien, cela ne lui appartient pas ; et je ne connais personne qui ait dit « il peut la tourmenter et lui faire du mal jusqu'à ce qu'elle fasse le khul' s'il la surprend en fornication », si ce n'est Abu Qilaba, et Allah est plus savant. (Al-Istidhkar, 6/79 ; tafsir al-Qurtubi, 5/96)
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya fut interrogé sur un homme qui a soupçonné son épouse de turpitude, sans rien voir d'elle que la charia réprouve, mais qui a affirmé l'avoir envoyée à une noce, puis l'avoir épionnée sans la trouver sur place ; elle l'a nié ; puis il est allé voir ses tuteurs et leur a exposé l'affaire ; ils l'ont sommée de faire face à son mari ; elle a refusé, de peur d'être battue, et est partie chez son oncle maternel ; l'époux a ensuite pris cela comme fondement pour annuler son droit, prétendant qu'elle est sortie sans son autorisation : cela annule-t-il son droit ? Et le déni qu'elle a exprimé requiert-il un déni au sens de la charia ?
Il répondit : Allah a dit le verset d'An-Nisa (19). Il n'est pas licite à l'homme de contraindre la femme en la privant et la tourmentant jusqu'à ce qu'elle lui donne une partie de la dot, ni de la battre pour cela ; mais si elle commet une turpitude avérée, il peut la contraindre pour qu'elle se rachète de lui et peut la battre : cela relève de ce qui est entre l'homme et Allah. Quant aux tuteurs de la femme, ils doivent mettre la vérité à jour avec celui qui les y aide ; s'il leur apparaît qu'elle est celle qui a transgressé les limites d'Allah et nui au mari dans son lit, elle est injuste et transgresseuse : qu'elle se rachète de lui. S'il affirme l'avoir envoyée à une noce et qu'elle n'y est pas allée, qu'il demande où elle est allée ; si elle indique des gens sans soupçon et qu'ils la confirment, ou disent : « elle n'est pas venue chez nous et n'est pas allée à la noce », c'est un soupçon qui renforce la parole de l'époux. Quant au trousseau qu'elle a apporté de la maison de son père, il doit le lui rendre en toute hypothèse ; s'ils se réconcilient, le règlement amiable est préférable ; quand la femme se repent, son mari peut la reprendre, sans objection, car celui qui se repent d'un péché est comme celui qui n'a pas péché ; et s'ils ne s'accordent pas sur son retour, qu'elle le disculpe de la dot et que le mari fasse le khul' : le khul' est licite par le Livre d'Allah et la sunna de Son Messager, comme Allah a dit : si vous craignez que les deux ne se conforment pas aux ordres d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229), et Allah est plus savant. (Majmu' al-fatawa, 32/283-284)
Les jurisconsultes divergent sur la nature du khul' : est-ce une dissolution du mariage, de sorte que s'il fait le khul' puis la remarie, elle lui revient avec l'intégralité des répudiations ? Ou un divorce irrévocable, de sorte qu'un khul' compte pour une répudiation qui diminue son compte : s'il la remarie ensuite, elle lui revient avec deux répudiations restantes ; et s'il fait le khul' trois fois, elle est répudiée trois fois ?
La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites, chaféites dans l'école, et hanbalites selon une narration, considère que le khul' est un divorce irrévocable qui compte pour une répudiation comme la formule du divorce, sauf s'il nomme les trois répudiations ou les vise par son intention ; car c'est une formule que seul le mari détient, elle doit donc être un divorce, comme s'il disait : « tu es répudiée contre mille » ; et parce qu'Allah, le Très-Haut, l'a mentionné entre deux répudiations :
« Le divorce n'a lieu que deux fois. Alors, une rétention conformément à la bienséance, ou une libération avec gentillesse. Et il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur avez donné, à moins que tous deux ne craigniez de ne pas être en mesure de respecter les limites d'Allah. Si vous craignez qu'ils ne respectent pas les limites d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète. Voilà les limites d'Allah, ne les transgressez pas. Ceux qui transgressent les limites d'Allah, ceux-là sont les injustes »
Sourate Al-Baqara, 229
Allah ayant mentionné le khul' entre deux répudiations, on sait qu'il leur est rattaché ; et parce que la dissolution est ce qui survient à la suite d'une cause antérieure comme les défauts, tandis que le khul' peut être initié sans cause : c'est donc un divorce, car il peut survenir sans cause, plus encore que d'être une dissolution qui ne survient qu'avec cause ; et parce que la dissolution oblige à restituer la contrepartie comme la dissolution dans la vente : si le khul' était une dissolution, il ne serait valable qu'avec la dot ; or sa validité avec la dot ou sans elle prouve qu'il sort de la dissolution pour entrer dans le divorce.
Et le hadith d'Abdallah ibn Abbas : l'épouse de Thabit ibn Qays vint trouver le Prophète et dit : « Ô Messager d'Allah, Thabit ibn Qays : je ne lui reproche ni son caractère ni sa religion, mais je redoute l'ingratitude en islam. » Le Messager d'Allah dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » Elle dit : oui. Il dit : « Accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation. » Rapporté par Boukhari (4971). Dans une de ses versions : « prends une partie de ses biens et sépare-toi d'elle » ; il dit : « cela est-il permis, ô Messager d'Allah ? » Il répondit : « oui. » Il dit : « je lui ai donné deux jardins, tous deux en sa main. » Le Prophète dit : « prends-les et sépare-toi d'elle », et il le fit. Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (2228). Or on sait que celui qui dit à son épouse « je me suis séparé de toi » ou « je t'ai laissée libre » avec l'intention de la séparation, cela est un divorce ; le khul' opéré par ordre du Législateur était donc un divorce ; de même, nul ne conteste que s'il dit : « je t'ai répudiée contre un bien » ou « je t'ai confiée à toi-même contre un bien », cela est un divorce ; de même s'il dit « je t'ai fait le khul' sans bien » avec l'intention de la séparation : c'est un divorce ; il en va de même s'il la fait avec un bien.
Ibn Abbas a rapporté que « le Prophète a fait du khul' une répudiation irrévocable » : hadith faible, rapporté par ad-Daraqutni (4025) et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-kubra (14642). Et de Sa'id ibn al-Musayyab : « le Prophète a fait du khul' une répudiation » : faible, mursal, rapporté par Ibn Abi Shayba dans son Musannaf (18433).
Ce que Malik a rapporté, d'après Hisham ibn Urwa, d'après son père, d'après Jumhan, l'affranchi des Aslam, d'après Umm Bakr al-Aslamiyya : « elle fit le khul' de son mari Abdallah ibn Usayd, puis ils regrettèrent tous deux ; ils vinrent trouver Othman à ce sujet, qui dit : c'est une répudiation, sauf si tu as nommé quelque chose : c'est alors ce que tu as nommé ; il la reprit. » Hadith faible : rapporté par Malik dans al-Muwatta selon la narration de Muhammad ibn al-Hasan (2/490), par ash-Shafi'i dans son Musnad (267) et par Abd ar-Razzaq dans son Musannaf (11760).
Tout détachement dépendant de la volonté des époux, non obtenu par contrainte, n'est pas une dissolution mais un divorce ; l'épouse a en outre cédé la compensation au mari pour le détachement que le mari détient ; or le détachement dont le mari détient l'effectuation est le divorce, non la dissolution ; et il a prononcé une métonymie du divorce en visant sa séparation : c'est donc un divorce. Si l'on objecte qu'en prononçant la formule du khul', cela équivaut à l'iqala dans la vente, donc une dissolution et non un divorce initié : on répond que nul ne conteste la validité du khul' sans bien ou pour moins que la dot, alors que l'iqala n'est valable qu'avec le prix même du contrat ; si le khul' était une dissolution comme l'iqala, il ne serait valable qu'avec la dot même pour laquelle il l'a épousée ; et l'accord unanime sur sa validité sans bien ou pour moins que la dot prouve qu'il s'agit d'un divorce avec bien, non d'une dissolution, sans différence avec la parole « je t'ai répudiée contre ce bien ».
Quant au verset, considéré dans sa composition même, il indique, après la plus grande condescendance, que le rachat est un détachement, rien d'autre : ce qui y est établi, c'est qu'Allah, après avoir légiféré les trois répudiations et l'avoir explicité, a énoncé un autre jugement, à savoir la licéité de lui donner une contrepartie pour se libérer du lien du mariage et de prendre d'elle, sans se prononcer sur le fait que ce soit autre chose qu'un divorce ou un divorce, la troisième répudiation ou pas : il ressort donc nécessairement que le khul' est pris entièrement en dehors du compte. C'est plus juste que leur avis où le verset préciserait la troisième répudiation avec ou sans contrepartie, car la réponse n'en a pas besoin, et parce que cela impliquerait que le khul' ne soit légiféré qu'après deux répudiations ; en réalité, le verset n'a légiféré que les trois répudiations et éclairé un autre jugement : la licéité du rachat de la propriété du mariage, sans autre addition.
Les chaféites selon un autre avis, et les hanbalites dans l'école, choix du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya et d'Ibn al-Qayyim : le khul' est une dissolution et non un divorce : si elle lui revient, elle lui revient avec trois répudiations ou ce qui en reste, sauf s'il vise par cela le divorce : c'est alors un divorce selon l'avis correct. Al-Mardawi a dit dans al-Insaf (8/393) : s'il l'effectue par une formule explicite de divorce, c'est un divorce selon l'avis correct de l'école, suivi par la plupart des compagnons, et beaucoup d'entre eux l'ont tranché. On a dit : c'est une dissolution même par formule explicite de divorce, si c'est avec contrepartie ; le cheikh Taqi ad-Din l'a également retenu, disant que les propos de l'imam Ahmad l'indiquent et que ses compagnons l'ont préféré. Il a dit dans al-Furu' : mon père Abdallah visait la parole d'Ibn Abbas, qu'il est authentique d'avoir dite : « ce que le bien rend licite n'est pas un divorce » ; et il est authentique de lui : « le khul' est une séparation, non un divorce ». Il a dit dans al-Furu' : le khul' par formule explicite est un divorce, ou par intention un divorce irrévocable ; sans précision ; on a dit l'inverse ; et d'après lui : par formule explicite de khul', c'est une dissolution qui ne compte pas dans le nombre, et d'après lui l'inverse : par intention, un divorce.
Ils s'appuient sur ce qui est rapporté d'Ibn Abbas : « le khul' est un détachement, non un divorce » (rapporté par ad-Daraqutni, 3869). Et d'Ibn Abbas : « l'épouse de Thabit ibn Qays fit le khul' de lui et le Prophète fixa son délai d'attente à une seule période menstruelle » : hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (2229) et Tirmidhi (1185). Et de Muhammad ibn Abd ar-Rahman : ar-Rabay' bint Mu'awwidh ibn Afra' lui a informé que Thabit ibn Qays ibn Shammas a frappé son épouse et lui a brisé la main ; elle était Jamila bint Abdallah ibn Ubayy ; son frère vint s'en plaindre au Messager d'Allah ; le Messager d'Allah envoya vers Thabit et lui dit : « prends ce qu'elle a sur toi et laisse-lui sa liberté » ; il dit : oui ; le Messager d'Allah lui ordonna d'attendre une seule période menstruelle puis de rejoindre sa famille. Hadith authentique : rapporté par an-Nasa'i (3497). Al-Khattabi a dit : « voici la preuve la plus forte pour celui qui dit que le khul' est une dissolution, non un divorce : s'il avait été un divorce, une seule période n'aurait pas suffi à son délai d'attente. » (Fath al-Bari, 9/402)
Ibrahim ibn Sa'd ibn Abi Waqqas interrogea Ibn Abbas : un homme a répudié son épouse deux fois puis elle a fait le khul' de lui : peut-il l'épouser ? Il dit : « oui, qu'il l'épouse : le khul' n'est pas un divorce ; Allah a mentionné le divorce au début du verset et à la fin, et le khul' entre les deux : le khul' n'est donc rien. » Puis il récita : « Le divorce n'a lieu que deux fois. Alors, une rétention conformément à la bienséance, ou une libération avec gentillesse » (Al-Baqara, 229), et : « S'il la répudie, elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari » (Al-Baqara, 230). Rapporté par Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan (1455), par ash-Shafi'i dans al-Umm (5/114), par Abd ar-Razzaq dans son Musannaf (11771) et par al-Bayhaqi dans al-Kubra (14640). Il a mentionné deux répudiations, le khul', puis une répudiation : si nous comptions le khul' comme divorce, les répudiations seraient au nombre de quatre dans le contexte de ce verset, alors que le divorce ne peut excéder trois ; et parce que le mariage est un contrat qui supporte la dissolution par les droits d'option, comme l'option pour défaut d'équivalence, l'option d'affranchissement et l'option de puberté, il supporte donc aussi la dissolution par consentement, qui est le khul' ; et il a tiré argument de cet échange, qui supporte la dissolution par consentement, à l'image de la vente et de l'achat ; et parce que c'est un détachement libre de toute formule explicite de divorce et de son intention : c'est donc une dissolution comme les autres dissolutions.
Quant au hadith « accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation », il relève de la narration d'Ikrima d'après Ibn Abbas ; or il est établi d'Ibn Abbas, d'Ikrima et d'autres qu'ils ne comptaient pas le khul' parmi les trois répudiations. Ahmad ibn Hanbal a rapporté : Yahya ibn Sa'id al-Qattan, d'après Sufyan, d'après Amr ibn Dinar, d'après Tawus, d'après Ibn Abbas : « le khul' est une séparation, non un divorce. » Abdallah ibn Ahmad a dit : j'ai vu mon père s'orienter vers l'avis d'Ibn Abbas, qui est l'avis d'Ishaq, d'Abu Thawr, de Dawud et de leurs compagnons, excepté Ibn Hazm. Abd ar-Razzaq a rapporté, d'après Ibn Jurayj, d'après Ibn Tawus : mon père ne considérait pas le rachat comme un divorce et laissait le choix entre les deux. Ibn Jurayj a dit : Amr ibn Dinar m'a informé qu'il a entendu Ikrima entendre Ibn Abbas dire : « tout ce que le bien rend licite n'est pas un divorce », visant le khul'. Rapporté par Abd ar-Razzaq dans son Musannaf (11770) et par Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan (1454). C'est donc cet Ikrima qui dit : « tout détachement survenu avec un bien n'est pas des trois répudiations » ; c'est le sens du rachat mentionné dans le Livre d'Allah, et le rachat n'est pas des trois répudiations comme l'a éclairé Ibn Abbas, alors même que Boukhari a rapporté le hadith de l'épouse de Thabit ibn Qays par leur voie, à tous deux. (Masail al-imam Ahmad wa-ibn Rawh, 1/490 ; al-Mughni, 7/249 ; Majmu' al-fatawa, 32/301-322 ; I'lam al-muwaqqi'in, 1/224 ; Zad al-ma'ad, 5/197, 202 ; al-Furu', 1/231 ; al-Mubdi', 7/227 ; sharh az-Zarkashi, 2/452-453 ; al-Insaf, 8/392-393 ; al-Ifsah, 2/162-163 ; Kashshaf al-qina', 5/245-246 ; sharh muntaha al-iradat, 5/340 ; matalib uli an-nuha, 5/295-296 ; Manar as-sabil, 3/76 ; Rawdat at-talibin, 5/238-239)
L'imam al-Mawardi a dit dans al-Hawi al-kabir : lorsque les époux concluent un khul', leur contrat ne manque pas de se ranger dans l'une de trois catégories. La première : la formule explicite du divorce, comme « je t'ai répudiée contre mille », « je me suis séparé de toi contre mille » ou « je t'ai rendue à toi-même contre mille » : formule explicite ; c'est un divorce explicite avec compensation, et ce n'est pas une dissolution. La deuxième catégorie : la métonymie du divorce, comme « tu es définitivement séparée contre mille », « tu es affranchie ou libérée contre mille » : c'est une métonymie ; et la métonymie avec compensation relève du divorce, non de la dissolution : s'il vise le divorce, il survient et la compensation est due ; s'il ne vise pas le divorce, ni divorce ni compensation ne surviennent. La troisième catégorie : la formule du khul' et du rachat, comme « je t'ai fait le khul' contre mille », « je t'ai rachetée contre mille » : ces deux formules sont des métonymies du divorce lorsqu'elles sont dépourvues de compensation, suivant les autres métonymies du divorce ; avec compensation, deux avis : le premier, établi dans le livre al-Umm : c'est une métonymie du divorce, car étant métonymie sans compensation, elle l'est aussi avec compensation, comme les autres métonymies. Le second avis, le plus correct des deux et établi dans le reste de ses livres : c'est une formule explicite, pour deux raisons : le Livre d'Allah l'a employée comme il a employé la formule explicite du divorce, donc elle est explicite par le texte et sort du régime des métonymies ; et l'attachement de la compensation à elle a exclu toute possibilité de métonymie, la rendant explicite par absence de possibilité. Sur cette base, si elle est explicite, est-ce un divorce ou une dissolution ? Deux avis : dans al-Umm, al-Imla' et ahkam al-Qur'an, c'est un divorce explicite ; de même ont dit des Compagnons Othman, Ali et Ibn Mas'ud, et des jurisconsultes al-Awza'i, ath-Thawri, Abu Hanifa et Malik : c'est le choix d'al-Muzani ; sa preuve est le verset d'Al-Baqara (229) jusqu'à : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète, puis : s'il la répudie, elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari (Al-Baqara, 230) : le khul' mentionné entre deux répudiations leur est rattaché ; c'est une formule que seul le mari détient, donc un divorce comme le divorce ; la dissolution est celle qui survient à la suite d'une cause antérieure comme les défauts, tandis que le khul' peut être initié sans cause : c'est donc un divorce ; la dissolution oblige à restituer la contrepartie comme dans la vente : si le khul' était une dissolution, il ne serait valable qu'avec la dot ; or sa validité avec la dot ou sans elle prouve qu'il sort de la dissolution pour entrer dans le divorce. Le second avis, établi dans son ancien ouvrage : c'est une dissolution explicite ; de même ont dit des Compagnons Abdallah ibn Abbas et Abdallah ibn Omar, des Successeurs Ikrima et Tawus, et des jurisconsultes Ahmad, Ishaq et Abu Thawr ; sa preuve : le verset d'Al-Baqara (229) puis : s'il la répudie, elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari : si le khul' était un divorce, il ferait, avec les deux répudiations antérieures, trois répudiations et elle lui serait interdite jusqu'à un autre mari ; puis « s'il la répudie », c'est-à-dire la troisième, « elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari » : or il l'a déjà répudiée trois fois, et l'interdiction porterait sur quatre, non sur trois ; et le détachement dans le mariage s'opère par divorce ou dissolution ; le détachement par divorce se divise en deux : avec et sans compensation ; celui par dissolution également ; car le mariage est un contrat d'échange : si la dissolution forcée peut s'y attacher, la dissolution par choix le peut aussi, à l'image de la vente. La différence entre dissolution et divorce : s'il la remarie après la dissolution, elle est avec lui sur trois ; après le divorce, sur deux ; s'il l'a répudiée deux fois puis a fait une dissolution (khul'), elle lui redevient licite avant un autre mari ; s'il l'a répudiée, elle ne lui redevient licite qu'après un autre mari ; s'il dissout son mariage dans trois contrats, elle lui redevient licite avant un autre mari ; s'il la répudie dans trois contrats, elle ne lui redevient licite qu'après un autre mari. Telle est la disposition la plus correcte de l'école ; certains compagnons l'ont disposée autrement, donnant à la formule du khul' deux avis : dissolution ou divorce, et deux autres avis sur sa nature explicite ou métonymique ; d'autres trois avis : dissolution, divorce explicite, métonymie du divorce. (Al-Hawi al-kabir, 10/8-10)
L'imam Ibn Rushd a dit : « quant au type du khul', la majorité des savants le tient pour un divorce ; Malik l'a dit ; Abu Hanifa a égalisé divorce et dissolution ; ash-Shafi'i a dit dissolution, de même Ahmad et Dawud ; parmi les Compagnons, Ibn Abbas. Il a été rapporté d'ash-Shafi'i que c'est une métonymie : s'il vise le divorce, c'est un divorce ; sinon une dissolution ; et il a été dit de lui, dans son avis récent, que c'est un divorce. » L'utilité de la divergence : le divorce est-il compté dans les répudiations ? La majorité de ceux qui le tiennent pour un divorce en font un divorce irrévocable, car si le mari avait la révocation pendant le délai, le rachat n'aurait aucun sens. Abu Thawr a dit : s'il ne l'effectue pas par la formule du divorce, il n'a pas de révocation sur elle ; s'il l'effectue par la formule du divorce, il a la révocation.
Celui qui en a fait un divorce a argumenté que les dissolutions sont les détachements imposés au mari et dont la séparation ne relève pas de son choix, tandis que ceci relève de son choix et n'est donc pas une dissolution. Celui qui ne l'a pas tenu pour divorce a argumenté qu'Allah a mentionné le divorce dans Son Livre : « Le divorce n'a lieu que deux fois » (Al-Baqara, 229), puis le rachat, puis : « S'il la répudie, elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari » (Al-Baqara, 230) : si le rachat était un divorce, la répudiation après laquelle elle ne lui est plus licite qu'après un autre mari serait la quatrième répudiation. Ceux-ci tiennent les dissolutions pour possibles par consentement, par analogie avec les dissolutions de la vente, à savoir l'iqala ; l'opposant estime que le verset n'a établi le jugement du rachat que comme quelque chose qui s'attache à toutes les sortes de divorce, non comme autre chose que le divorce.
La cause de la divergence : l'attachement de la compensation à ce détachement le fait-il sortir du type de détachement du divorce vers le type de détachement de la dissolution, ou non ? (Bidayat al-mujtahid, 2/52)
L'utilité de la divergence : selon l'avis que le khul' est une dissolution, s'il la remarie après, elle est avec lui sur trois, et elle ne lui est pas interdite fût-il le khul' cent fois ; et s'il l'a répudiée deux fois puis a dissous (khul'), elle lui redevient licite avant un autre mari ; et s'il dissout son mariage dans trois contrats, elle lui redevient licite avant un autre mari. Selon l'avis que c'est un divorce : le khul' compte et diminue : s'il la remarie après le khul', elle est avec lui sur deux ; s'il l'a répudiée deux fois puis a fait le khul', elle ne lui redevient pas licite avant un autre mari ; et s'il fait le khul' dans trois contrats, elle ne lui redevient pas licite avant un autre mari.
L'utilité de la roublardise dans le khul' pour éviter que le divorce ne survienne apparaît dans deux cas. Le premier : s'il suspend le divorce de son épouse à l'accomplissement d'un acte qu'il doit accomplir de toute façon, en disant « tu es répudiée trois fois », ou en jurant par plus d'une répudiation ; il fait alors le khul', puis accomplit l'acte juré ; ou s'il dit : « si Zayd arrive, tu es répudiée trois fois », et fait le khul' avant l'arrivée de Zayd. Cela vaut selon l'avis que le khul' est un divorce, non une dissolution, et ne sert que s'il a juré par deux ou trois répudiations ; s'il a juré par une seule, cela ne le sert pas selon cet avis : s'il a dit « si je fais telle chose, tu es répudiée » et cherche à se libérer du divorce par le khul', cela ne le sert pas, car le khul' compte pour une répudiation chez eux.
Le second cas : s'il a juré le divorce de son épouse en disant « si je fais telle chose, tu es répudiée », puis fait le khul' avant qu'elle n'accomplisse ou qu'il n'accomplisse, le divorce ne survient pas : cela vaut selon l'avis que le khul' est une dissolution.
Les jurisconsultes ont divergé sur le statut du khul' par roublardise : est-il permis ou non ? S'il ne l'est pas, est-il interdit tout en étant valide ? Les hanbalites dans l'école : le khul' par roublardise pour annuler un serment de divorce, ou pour annuler un divorce suspendu, comme s'il dit « si Zayd arrive, tu es répudiée » puis fait le khul' avant son arrivée, est interdit comme les autres roublardises et le khul' ne survient pas. Le cheikh Taqi ad-Din a dit : le khul' par roublardise n'est pas valide selon l'avis le plus correct, comme le mariage du muhallil (celui qui rend licite) ; car le détachement n'en est pas le but, mais c'est la persistance de la femme auprès de son mari qui est visé, comme dans le mariage du muhallil ; or un contrat n'est pas visé pour le contraire de son but.
Certains hanbalites, comme cela figure dans ar-Ri'ayatayn et al-Hawi, disent que le khul' par roublardise est interdit mais survient. L'imam al-Mardawi a dit dans al-Insaf : « la plupart des gens tombent dans cette question et l'emploient en ces temps : selon cet avis, ils y trouvent une issue. » Dans le texte clair d'Ibn Aqil : il est recommandé d'informer celui qui demande la fatwa du madhab d'un autre que le mufti, si le demandeur est éligible à la dispense, comme celui qui cherche à échapper à la chute dans le riba ou le khul' et ne trouve pas de voie dans son école : on l'oriente vers celui qui permet la roublardise pour s'en libérer, c'est-à-dire du riba et du khul', et ce dernier lui accorde la fatwa de la validité du khul' sans que le divorce ne survienne, afin qu'il ne soit pas contraint de tomber dans l'interdit prohibé ; car l'homme n'est pas obligé d'adhérer à une école déterminée au point de croire sa justesse et l'erreur des autres, sinon l'affaire serait resserrée sur les gens ; Allah n'a pas imposé à Ses serviteurs ce qu'ils ne peuvent porter, et Il a fait de la divergence des écoles une miséricorde pour cette communauté.
L'appui de cela : ce que le cadi Abu al-Husayn a rapporté dans ses Furu' : des gens apportèrent à l'imam Ahmad une fatwa et l'interrogèrent ; elle ne relevait pas de son madhab ; il dit : « recourez au cercle des gens de Médine » : preuve que le mufti, lorsque le demandeur vient et qu'il n'a pas chez lui de dispense, l'oriente vers une école qui en a une. Ar-Ruhybani a dit, en complément : le cheikh Taqi ad-Din a dit : si l'homme croit à la séparation par le khul' de roublardise, puis accomplit ce sur quoi il a juré, son jugement est comme celui qui dit à celle qu'il croit étrangère « tu es répudiée » puis il apparaît qu'elle est son épouse : son épouse s'en trouve ainsi détachée ; et s'il fait le khul' par roublardise et accomplit l'acte juré en croyant que le mariage a pris fin alors qu'il n'en est rien, en raison de l'invalidité du khul' par roublardise, il est comme celui qui a juré sur une chose qu'il croyait et qui s'est révélée contraire à sa croyance : il doit violer son serment par un divorce et une affranchissement. Il a dit dans at-Taftih : « la plupart des gens tombent dans cela », c'est-à-dire dans le khul' pour annuler un serment de divorce. Il a dit dans sharh al-Iqna' : « cela ressemble à celui qui fait le khul' de la première épouse puis épouse sa sœur, puis fait le khul' de la seconde et reprend la première, et ainsi de suite : il tombe sous la parole du cheikh, à savoir que le khul' par roublardise n'est pas valide, et sous leur parole selon laquelle toutes les roublardises ne sont pas permises en aucune affaire de religion. » (Matalib uli an-nuha, 5/315-317 ; al-Mubdi', 7/248 ; al-Furu', 5/278-279 ; al-Insaf, 8/424-425 ; Kashshaf al-qina', 5/264-265 ; sharh muntaha al-iradat, 5/359 ; Manar as-sabil, 3/74-75)
Les chaféites : le khul' par roublardise est permis sans blâme. Ils disent : s'il a juré les trois répudiations sur l'accomplissement d'un acte qu'il doit accomplir, il fait le khul' puis accomplit l'acte juré, car c'est un moyen de se libérer de la chute des trois répudiations. Ad-Damiri a rapporté du cheikh : « un jour, je me suis rendu auprès d'Ibn ar-Rif'a ; il me dit : une question m'est parvenue au sujet d'un homme qui a juré qu'il devait accomplir telle chose dans ce mois, puis a fait le khul' avant de l'avoir achevée ; j'ai répondu qu'il s'en libère ; puis il m'apparut que c'était une erreur ; al-Bakri entra et adopta la libération ; je lui montrai que c'était une erreur ; al-Qammuli entra et adopta la libération ; je lui montrai que c'était une erreur. Je me suis mis à débattre avec lui et à m'orienter vers la libération, et il soutenait que c'était une erreur et que le correct est qu'il attende : s'il n'accomplit pas jusqu'à l'expiration du mois, la répudiation jurée survient avant le khul' et le khul' est nul. Puis j'ai interrogé al-Baji sans lui mentionner les propos d'Ibn ar-Rif'a ; il dit : le khul' ne le libère pas, car il pouvait accomplir l'acte juré et ne l'a pas fait. »
Puis j'ai vu chez ar-Rafi'i, à la fin du chapitre du divorce : s'il dit « si tu ne sors pas de cette maison cette nuit, tu es répudiée », puis fait le khul' avec un étranger pendant la nuit, renouvelle le mariage et elle ne sort pas, le divorce ne survient pas, car toute la nuit est le lieu du serment et la nuit ne s'est pas écoulée, et elle demeure son épouse jusqu'à ce que le divorce survienne ; et s'il a devant lui deux pommes et dit à son épouse « si tu ne manges pas cette pomme aujourd'hui, tu es répudiée » et à son esclave « si tu ne manges pas l'autre aujourd'hui, tu es affranchie », la pomme du divorce et celle de l'affranchissement se sont confondues ; il a mentionné deux voies, selon certains compagnons, pour se libérer ; puis il a dit : s'il fait le khul' de son épouse ce jour-là, vend l'esclave, puis renouvelle le mariage et rachète l'esclave, il est libéré. Et l'apparent de ces deux questions contredit la parole d'Ibn ar-Rif'a et d'al-Baji. (An-najm al-wahaj, 7/430-431)
Al-Khatib ash-Shirbini a dit : le khul' est blâmable... il a dit dans at-Tanbih : sauf dans deux cas. Le premier : qu'ils craignent tous deux, ou l'un des deux, de ne pas respecter les limites d'Allah. Le second : qu'il jure par les trois répudiations sur l'accomplissement d'un acte qu'il ne peut éviter, comme manger, boire ou soulager un besoin ; il fait alors le khul', accomplit l'acte juré, puis l'épouse de nouveau : il ne viole pas son serment, car celui-ci est résolu par le premier acte, ne couvrant que le premier acte, qui s'est produit. S'il fait le khul' et n'accomplit pas l'acte juré : deux avis ; le plus correct des deux est qu'il se libère de la violation : s'il accomplit ensuite l'acte juré après le mariage, il ne viole pas le serment, car il s'agit d'une suspension antérieure à ce mariage, qui ne l'affecte pas, comme lorsqu'il suspend le divorce avant le mariage et que la condition se réalise après.
Précision : l'apparent de leurs propos est que la libération s'obtient par le khul' même si l'acte juré est limité par un délai ; c'est bien le cas ; certains tardifs ont contredit cela. As-Subki a dit : je me suis rendu auprès d'Ibn ar-Rif'a, qui me dit : on m'a interrogé sur celui qui a juré les trois répudiations sur le fait d'accomplir telle chose dans ce mois, puis a fait le khul' dans le mois ; j'ai répondu qu'il se libère de la violation ; puis il m'apparut que c'était une erreur ; al-Bakri adopta avec moi la libération et je lui montrai que c'était une erreur. Puis j'ai interrogé al-Baji sans lui mentionner les propos d'Ibn ar-Rif'a : il l'adopta. Puis j'ai vu chez ar-Rafi'i, à la fin du chapitre du divorce, qu'il dit : s'il dit « si tu ne sors pas de cette maison cette nuit, tu es répudiée trois fois », puis fait le khul' avec un étranger pendant la nuit, renouvelle le mariage et elle ne sort pas, le divorce ne survient pas, car toute la nuit est le lieu du serment et la nuit ne s'est pas écoulée, et elle demeure son épouse jusqu'à ce que le divorce survienne ; et s'il a devant lui deux pommes et dit à son épouse « si tu ne manges pas cette pomme aujourd'hui, tu es répudiée trois fois » et à son esclave « si tu ne manges pas l'autre aujourd'hui, tu es affranchie », la pomme du divorce et celle de l'affranchissement se sont confondues ; il a mentionné deux voies, selon certains compagnons, pour se libérer. Puis il a dit : s'il fait le khul' de son épouse ce jour-là, vend l'esclave, renouvelle le mariage et rachète l'esclave, il est libéré ; et l'apparent de ces deux questions contredit la parole d'Ibn ar-Rif'a et d'al-Baji. Fin. Et il en est ainsi : ce qui est retenu est de donner toute leur portée aux propos des compagnons. (Mughni al-muhtaj, 4/429-430)
L'imam Ibn al-Qayyim a soutenu la licéité du khul' par roublardise par dix arguments. Il a dit : « onzième issue : le khul' du serment selon ceux qui l'autorisent, comme les compagnons d'ash-Shafi'i et d'autres ; bien que non permis selon l'avis des gens de Médine, celui de l'imam Ahmad et de tous ses compagnons, lorsque la nécessité l'exige, ou celle de rendre licite, il est préférable à cette dernière pour plusieurs raisons. La première : Allah a légiféré le khul' pour écarter le mal de la contrainte entre les époux et pour libérer chacun de l'autre ; ayant légiféré le khul' pour écarter ce mal qui, comparé au mal du mariage licencieux, est une goutte dans la mer, l'autoriser pour repousser le mal de ce dernier est plus juste encore. La deuxième : les roublardises interdites ne le sont qu'en raison de la corruption qu'elles contiennent, celle des interdits auxquels on recourt par ces roublardises ; quant à une roublardise qui écarte un mal parmi les plus grands maux, le Législateur ne l'interdit pas. La troisième : cette roublardise contient l'intérêt de la persistance du mariage, que le Législateur veut persister, et repousse le mal du mariage licencieux, contre lequel le Législateur a déployé toute la prévention et maudit ses adeptes ; une roublardise qui réalise l'intérêt voulu et repousse le mal à écarter n'est pas interdite. La quatrième : ce que le Législateur a interdit, il ne l'a interdit qu'en raison de sa corruption pure ou prépondérante ; s'il comporte un intérêt particulier ou prépondérant, Il ne l'interdit nullement ; et l'intérêt de ce khul' l'emporte sur son mal. La cinquième : le maximum de ce khul' est l'accord des époux et leur agrément de dissoudre le mariage sans discorde effective entre eux ; le khul' sans discorde est valide, son maximum étant le blâme, en raison du mal de la séparation ; ce khul' est visé pour démêler le mariage par un contrat ultérieur où les époux pourront vivre ensemble en bienséance ; sans lui, ils ne le peuvent : ce serait la ruine du foyer et la séparation de la famille, ou l'exposition à la malédiction de celui dont on ne peut supporter la malédiction, ou l'engagement à son serment même s'il corrompt son monde et son au-delà, comme s'il jure de tuer aujourd'hui son fils, de boire ce vin, d'aller à cette intimité interdite, ou de ne plus manger, boire, s'abriter sous un toit, ou de ne pas donner à untel son droit ; lorsque l'affaire oscille entre le mal d'accomplir son serment, le mal du divorce, de la ruine du foyer et de la dispersion de la famille, et le mal de s'exposer à la malédiction d'Allah en commettant le mariage licencieux, d'une part, et la roublardise du khul' qui libère de tout cela, d'autre part, l'esprit sensé ne doute pas de ce qui est préférable. La sixième : s'ils s'accordaient à ce qu'il la répudie sans discorde entre eux, pour qu'il en épouse une autre, on ne l'en empêcherait pas ; s'ils s'accordent donc sur le khul' pour que demeure leur union, cela est plus juste et plus digne. La septième l'explique : si l'on dit que le khul' est un divorce, ils se sont accordés sur un divorce avec compensation, dans leur intérêt : qu'est-ce qui l'interdit ? Et si l'on dit que c'est une dissolution, nul doute que le mariage est un contrat contraignant, et lorsque les contractants s'accordent sur sa dissolution et sa levée, on ne les en empêche pas, sauf si le contrat est un droit d'Allah ; or le mariage est purement leur droit : on ne les empêche donc pas de s'accorder sur sa dissolution. La huitième : le verset a indiqué la licéité du khul' lorsque les époux craignent de ne pas respecter les limites d'Allah, à savoir leurs droits dus dans le mariage ; le khul' avec bonne entente est donc la voie qui leur permet de respecter les limites qui ne peuvent être maintenues sans lui : le khul' devient alors la voie de leur respect. On objectera : le khul' n'est pas la voie seule ; il y a deux autres voies : se séparer, ou ne pas obliger au serment de divorce celui qui l'a prêté sans le viser, en lui ouvrant la sortie du serment avec ou sans expiation, selon trois avis connus des anciens, explicités par Abu Muhammad Ibn Hazm et d'autres. Réponse : oui, ce sont deux voies ; mais si elles sont fermées au plus haut point, quiconque en emprunte une subit le plus grand préjudice dans sa religion et son monde, tandis que la voie du khul' demeure ouverte : il n'a alors que la voie du khul' ou la voie des gens de la malédiction. Ces situations ne supportent que les esprits vastes, qui dominent les secrets de la charia, ses buts et ses sagesses ; quant à l'esprit qui ne dépasse pas l'imitation de celui qu'il imite et l'abandon de toutes les paroles des savants pour la sienne, ce n'est pas avec lui qu'on discute. La neuvième : le maximum de ce que les empêcheurs ont avancé est que c'est une roublardise et que les roublardises sont nulles ; leurs opposants contestent les deux prémisses, en disant : les contrats se jugent selon leur forme, non selon leurs intentions et leurs buts ; nous n'interrogeons donc pas le mari qui veut faire le khul' de son épouse : qu'as-tu visé par le khul' ? Quelle est la cause qui t'y a porté ? Est-ce la contrainte ou la libération du serment ? Nous appliquons le jugement du khul' selon son apparence et remettons les secrets des époux à Allah. Ils ajoutent : même si l'intention de roublardise apparaît, la deuxième prémisses demeure : toute roublardise n'est pas nulle et interdite ; ce long chapitre n'est-il pas justement consacré aux catégories de roublardises ? La roublardise interdite et nulle est celle qui rend licite ce qu'Allah a interdit, interdit ce qu'Allah a rendu licite, ou annule ce qu'Il a obligé ; quant à la roublardise qui libère des entraves et des chaînes et échappe à la malédiction du grand tyran, elle est digne d'être une roublardise : Allah connaît bien le corrupteur et le réformateur (Sourate Al-Baqara, 220) ; le but est d'appliquer l'ordre d'Allah et de Son Messager autant que possible, et c'est Allah que l'on implore. La dixième : dire que le khul' du serment est nul n'est pas plus juste que d'obliger au divorce celui qui l'a juré sans le viser ; arbitrez-nous au Livre d'Allah, à la sunna de Son Messager, aux paroles des Compagnons et aux règles de la charia pure : l'arbitrage montrera que l'avis de ne pas obliger au divorce celui qui l'a juré sans le viser est le plus fort en preuves, le plus correct en principes, le plus régulier en analogie et le plus conforme aux règles de la charia ; vous l'admettez, que vous le vouliez ou non ; s'il vous est donc permis de vous en détourner vers l'avis contradictoire, contraire à l'analogie, à la fatwa des Compagnons et aux règles et principes de la charia, il nous est plus juste encore de nous détourner de votre avis sur la nullité du khul' du serment vers son contraire, réalisant l'intérêt des époux, démêlant le mariage, annulant le mal du mariage licencieux et libérant deux musulmans de la malédiction d'Allah et de Son Messager. Et Allah est plus savant. » (I'lam al-muwaqqi'in, 4/110-113)
Dans tanqih al-fatawa al-hamidiyya d'Ibn Abidin, il a été demandé : Zayd a juré les trois répudiations sur le fait qu'Amr n'entrerait pas dans la maison connue de Zayd ; Zayd a ensuite fait le khul' de son épouse, encore sous son lien, contre une compensation connue, et Amr est entré dans la maison ; un juge chaféite a jugé la résolution du serment et le retour de l'épouse à Zayd par un contrat légal, sans que les trois répudiations ne tombent sur Zayd, même si l'entrée pendant le délai d'attente était un jugement légal conforme à son madhab et en remplissant les conditions ; un juge hanafite a exécuté son jugement et, en l'absence de réclamation valide, a rédigé pour chacun des deux juges une preuve valide, légale et remplissant les conditions : les deux jugements doivent-ils être appliqués après établissement légal de leur contenu ? Réponse : oui, les deux preuves mentionnées sont appliquées après établissement de leur contenu, et le jugement mentionné est effectif et valide, levant la divergence survenue entre les imams dans cet événement. (Tanqih al-fatawa al-hamidiyya, 1/369)
Les jurisconsultes des quatre écoles se sont accordés sur le fait que le khul' est valide sans recours au juge, d'après la parole du Très-Haut : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229), sans restriction ; et Boukhari l'a rapporté d'Omar et d'Othman : « Omar a autorisé le khul' sans le souverain, et Othman a autorisé le khul' sans toucher à la racine de ses cheveux. » (Sahih al-Bukhari, 5/2021). Et parce que si l'on dit que c'est un contrat d'échange, il est comme la vente ; si l'on dit que c'est la dissolution d'un contrat par consentement, il est comme l'iqala ; et aucun des deux n'a besoin d'un juge ; et de même que le mariage est valable sans le souverain, le khul' l'est aussi.
L'imam Abu Bakr al-Jassas a dit : les anciens ont divergé sur le khul' sans le souverain : al-Hasan et Ibn Sirin ont rapporté que le khul' n'est valable qu'auprès du souverain. Sa'id ibn Jubayr a dit : le khul' n'a lieu qu'après qu'il l'a exhortée : si elle répond à l'exhortation, sinon il la délaisse ; si elle répond, sinon il la frappe ; si elle répond, sinon ils s'en remettent au souverain, qui nomme un arbitre de sa famille et un arbitre de la sienne ; ils rapportent au souverain ce qu'ils entendent ; s'il juge ensuite de séparer, il sépare, et de réunir, il réunit. Il a été rapporté d'Ali, d'Omar, d'Othman, d'Ibn Omar, de Shurayh, de Tawus et d'az-Zuhri, parmi d'autres, que le khul' est permis sans le souverain. Sa'id a rapporté de Qatada : Ziyad fut le premier à rejeter le khul' sans le souverain ; et nulle divergence entre les jurisconsultes des grandes villes sur sa licéité sans le souverain : le Livre d'Allah en exige la licéité, dans Sa parole : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229), et Sa parole : N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée (An-Nisa, 19) : Il a autorisé de prendre d'elle par leur consentement mutuel, sans souverain ; et la parole du Prophète à l'épouse de Thabit ibn Qays : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » ; elle dit : oui ; il dit au mari : « prends-le et sépare-toi d'elle » : cela l'indique aussi, car si le khul' relevait du souverain, qu'ils le veuillent ou non, le Prophète ne les aurait pas questionnés à ce sujet et ne se serait pas adressé au mari en disant « fais le khul' » ; il l'aurait fait de lui-même et lui aurait rendu son jardin même s'ils refusaient, l'un des deux ou tous deux, comme dans la séparation des conjoints en imprécation confiée au juge : il n'a pas dit à l'imprécateur « laisse-lui sa liberté », mais les a séparés, comme l'a rapporté Sahl ibn Sa'd : « le Prophète a séparé les deux conjoints en imprécation », et comme il a dit dans un autre hadith : « tu n'as aucun droit sur elle », sans renvoyer cela au mari. La licéité du khul' sans le souverain est ainsi établie ; et sa parole : « le bien d'un homme n'est pas licite sinon avec le bon gré de son âme » l'indique aussi. (Ahkam al-Qur'an, 2/94-95)
Al-Hafiz Ibn Hajar a dit : sa parole, c'est-à-dire celle de Boukhari, « Omar a autorisé le khul' sans le souverain », c'est-à-dire sans son autorisation ; et Ibn Abi Shayba l'a rapporté par la voie de Khaythama ibn Abd ar-Rahman : « on apporta à Shar ibn Marwan un khul' entre un homme et une femme et il ne l'autorisa pas ; Abdallah ibn Shihab al-Khawlani lui dit : Omar fut saisi d'un khul' et l'autorisa. » L'auteur a fait allusion à une divergence sur cela : Sa'id ibn Mansur l'a rapporté : Hushaym nous a informés, Yunus nous a informés, d'après al-Hasan al-Basri : « le khul' n'est pas permis sans le souverain. » Hammad ibn Zayd a rapporté, de Yahya ibn Atiq, de Muhammad ibn Sirin : « ils disaient », et il mentionna pareil. Abu Ubayd l'a retenu, s'appuyant sur la parole du Très-Haut : si vous craignez qu'ils ne se conforment pas aux limites d'Allah (Al-Baqara, 229) et sur Sa parole : Si vous craignez une rupture entre les deux époux, désignez un arbitre de sa famille et un arbitre de la sienne (An-Nisa, 35) : il a mis la crainte pour d'autres que les époux et n'a pas dit : s'ils craignent tous deux ; il a renforcé cela par la lecture de Hamza dans le verset de ce chapitre : excepté qu'il soit craint, à la forme passive ; il a dit : ce sont les tuteurs qui sont visés. An-Nahhas l'a rejeté : c'est un avis que ne soutiennent ni la grammaire, ni la formulation, ni le sens ; et at-Tahawi : c'est une lecture isolée contraire à ce que suit la grande masse ; et, sous l'angle de la considération, le divorce est permis sans juge, et le khul' l'est de même. (Fath al-Bari, 9/396-397 ; mukhtasar ikhtilaf al-ulama, 2/465-466 ; sharh sahih al-Bukhari, 7/424 ; al-Ishraf, 3/378-379, n° 1208 ; al-Muhadhdhab, 2/71 ; al-Bayan, 10/15 ; al-Mughni, 7/246-247 ; al-Kafi, 3/144 ; al-Mubdi', 7/220-221 ; Kashshaf al-qina', 5/242-243 ; Fath al-Bari, 9/396-397 ; Umdat al-qari, 20/261)
Certains jurisconsultes hanbalites ont retenu, et c'est l'un des deux avis du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, que si l'épouse prend son mari en aversion et choisit la séparation, le mari est obligé de répondre à sa demande. Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit : lorsqu'elle le déteste et choisit la séparation, elle se rachète de lui, lui rend ce qu'elle a pris de la dot, le disculpe de ce qui pèse sur lui, et il prononce le khul', comme cela figure dans le Livre et la Sunna, et comme les imams s'y sont accordés. (Majmu' al-fatawa, 32/282). L'imam Ibn Muflih a dit : il est licite pour cause de mauvaise vie conjugale, il est recommandé de répondre à sa demande ; les propos de notre cheikh ont divergé sur son caractère obligatoire, et certains des nobles juges de Syrie l'ont imposé ; Abu Talib a dit : si elle le prend en aversion, il lui est licite de prendre d'elle ce qu'il lui a donné, car le Prophète a dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » (Al-Furu', 5/265). L'imam al-Mardawi a dit : si la femme prend l'homme en aversion et craint de ne pas maintenir les limites d'Allah à son égard, il n'y a pas de mal à ce qu'elle se rachète de lui ; cela est licite à l'épouse selon l'avis correct de l'école, suivi par la plupart des compagnons, et al-Halwani a tranché en faveur du caractère recommandé ; quant au mari, l'avis correct de l'école est qu'il est recommandé de répondre à sa demande, et sur cela sont les compagnons ; les propos du cheikh Taqi ad-Din ont divergé sur l'obligation de répondre, et certains des nobles juges de Syrie l'ont imposé. (Al-Insaf, 8/382 ; Manar as-sabil, 3/70)
La position suivie par la majorité des jurisconsultes est que le khul' n'est valable qu'avec l'agrément des deux époux, sans qu'un juge ne soit exigé ; mais cela n'est pas absolu : la femme peut certes prendre son mari en aversion, ne pas pouvoir vivre avec lui et le détester, tandis qu'il ne veut ni la répudier ni cesser de la retenir pour lui nuire ; ici, certains savants hanbalites et autres, et c'est l'un des deux avis du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, considèrent que la séparation devient obligatoire, et qu'il lui est permis de porter son affaire devant le juge, s'il en existe un, qui la prononce contre son mari, même sans son agrément, à condition qu'elle lui rende tout ce qu'elle a pris de lui et le disculpe de tous les droits conjugaux qui pèsent sur elle ; le cheikh Ibn Baz et Ibn Uthaymin ont donné cette fatwa, et c'est vers quoi l'on s'incline : le mariage est un contrat entre deux parties, et de même qu'Allah a permis au mari de répudier son épouse sans son agrément et de rompre le lien matrimonial, l'autre contractant peut rompre le contrat de mariage par le khul', même sans l'agrément du mari. La question ne comporte ni consensus ni texte obligeant à l'agrément du mari en tous les cas : s'il refuse et nuit à la femme, le khul' sans son agrément lui est permis ; le droit égyptien l'a adopté, et des jurisconsultes contemporains comme anciens en ont donné la fatwa. Le cheikh Ibn Baz a dit dans un cas semblable : la séparation d'une telle femme d'avec son mari mentionné est obligatoire si elle lui verse sa mahr, d'après la parole du Prophète à Thabit ibn Qays lorsque son épouse l'a pris en aversion, demandé la séparation et proposé de lui rendre son jardin : « accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation », rapporté par Boukhari dans son Sahih ; et parce que sa persistance sous son lien, vu l'état décrit, lui cause de nombreux préjudices ; le Prophète a dit : « pas de préjudice et pas de nuisance réciproque » ; et parce que la charia est venue réaliser les intérêts et les parfaire, écarter les maux et les réduire ; et nul doute que la persistance d'une telle femme dans le lien de son mari est parmi les maux à écarter, à supprimer et sur lesquels juger ; et si le mari refuse de se présenter au tribunal avec cette femme, il incombe au juge de dissoudre son mariage à sa demande si elle lui rend sa mahr, d'après les deux hadiths antérieurs et le sens apporté par la charia et établi parmi ses règles. Fin, tiré de Majmu' fatawa Ibn Baz.