Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Les piliers et les conditions du nikah > Se marier à condition de ne pas l'entretenir
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Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
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Cette deuxième partie du chapitre du nikah achève l'examen des conditions nulles pouvant figurer dans le contrat de mariage : l'absence d'entretien, la prise en charge du mari par l'épouse, la renonciation au partage des nuits, l'abstention de consommation, le divorce de la coépouse et l'exclusion de l'héritage mutuel. Elle traite ensuite du khul', le divorce par rachat : sa légitimité par le Coran, la Sunna, le consensus et la raison, ses trois catégories, sa nature juridique entre dissolution et divorce irrévocable, la roublardise visant à éviter la chute du divorce, et la question du recours au juge. Chaque question est traitée d'après les positions explicites des quatre écoles, avec leurs références classiques.
Que dit le droit si un homme épouse une femme à condition de ne pas l'entretenir et qu'elle subvienne elle-même à ses besoins ? La majorité des jurisconsultes, à savoir les hanafites, les chaféites et les hanbalites, considère que le mariage est valide : la condition n'empêche pas le but du contrat, à savoir la jouissance, et la corruption de la contrepartie n'affecte pas le mariage. La condition elle-même est nulle, car elle contredit la portée du contrat, et car elle implique de renoncer à des droits dus par le contrat avant sa conclusion, comme le préempteur qui renoncerait à son droit de préemption avant la vente ; l'entretien demeure donc dû à l'épouse.
Selon les chaféites, la dot de référence (mahr al-mithl) devient due, car celui qui impose cette condition n'accepte la dot fixée qu'à condition que sa condition tienne. L'imam ash-Shafi'i a dit : s'il la dote de mille à condition de ne pas l'entretenir, ou de ne pas partager les nuits entre elles, ou d'être libre de faire d'elle ce qu'il veut, la condition est nulle ; et si la dot de référence est inférieure au mille, il peut revenir sur l'excédent pour ramener la dot à la valeur de référence, car elle lui a stipulé ce qui n'est pas à lui : la part excédentaire de sa dot est annulée et le tout ramené à la dot de référence.
On objecte : pourquoi ne pas exécuter ce qu'il a stipulé pour elle, comme ce qu'elle a stipulé pour lui ? Réponse : les deux conditions sont rejetées, car elles annulent ce qu'Allah a établi pour chacun d'eux, puis ce que le Prophète a établi. Le Messager d'Allah a dit :
Pourquoi des hommes stipulent-ils des conditions qui ne figurent pas dans le Livre d'Allah, le Très-Haut ? Toute condition qui ne figure pas dans le Livre d'Allah est nulle, fût-elle de cent conditions ; le décret d'Allah est plus contraignant et Sa condition plus solide ; l'affranchissement n'appartient qu'à celui qui affranchit.
Le Messager d'Allah a ainsi annulé toute condition contraire au Livre d'Allah ou à la sunna de Son Messager. Sont donc nulles, entre autres : la condition par laquelle l'épouse interdit à son mari d'épouser quatre femmes ou d'avoir des esclaves concubines, car elle lui interdit ce qu'Allah, le Très-Haut, lui a élargi. Le Messager d'Allah a dit : « Il n'est pas licite à la femme de jeûner un jour surérogatoire tant que son mari est présent, sans sa permission. » Il lui a donc permis de l'empêcher de ce qui la rapproche d'Allah lorsqu'il ne s'agit pas d'une obligation, en raison de l'immensité de son droit sur elle ; et Allah a établi en sa faveur la préséance sur elle. Nul savant ne diverge sur le fait qu'il a le droit de la faire passer d'un pays à l'autre et de l'empêcher de sortir : si elle stipule donc qu'il ne l'empêche pas de sortir ni de la déplacer, elle a stipulé l'annulation de son droit sur elle. Allah a dit :
« ou une seule, ou celles que possèdent vos mains droites : c'est le meilleur moyen de ne pas commettre d'injustice »
Sourate An-Nisa, 3
Le Livre d'Allah indique ainsi que l'homme doit subvenir aux besoins de son épouse, et la Sunna le confirme ; si elle stipule donc qu'il ne l'entretienne pas, ce qui lui a été établi est annulé, tandis que demeure le commandement de bien la traiter, la correction n'étant permise que dans un seul cas. Et si elle stipule qu'il puisse disposer d'elle à sa guise sans que rien ne pèse sur lui dans ce qu'il tire d'elle, il a stipulé de tirer d'elle ce qui ne lui est pas dû. Par cet argument, ces conditions et toutes celles qui vont dans leur sens sont annulées, et il lui est accordé la dot de référence.
On objecte : il est parfois rapporté que le Prophète a dit : « Le plus contraignant des engagements que vous devez honorer est celui par lequel vous avez rendu licites les parties intimes. » Nous disons : au titre de la sunna du Messager d'Allah, seul est honoré l'engagement manifestement licite et que la sunna du Messager d'Allah ne contredit pas. Il est aussi parfois rapporté de lui : « Les musulmans sont tenus par leurs conditions, sauf une condition qui rend licite ce qui est illicite ou illicite ce qui est licite », et l'explication de son hadith indique la portée générale de celui-ci. (Al-Umm, 5/73-74)
Al-Mawardi a dit : s'il l'épouse à condition de ne jamais l'entretenir, et que la condition émane d'elle, elle se répercute sur la dot et non sur le mariage, car c'est un droit qu'elle peut abandonner ; la dot devient donc nulle avec la condition nulle d'abandon de l'entretien, tandis que le mariage reste valable : elle a alors la dot de référence et l'entretien. Si la condition émane du mari, porte-t-elle atteinte à la validité du mariage ? Deux avis :
(Al-Hawi al-kabir, 9/508)
L'imam Ibn Qudama a dit : la deuxième catégorie [des conditions] est celle qui annule la condition et maintient la validité du contrat, comme stipuler qu'elle n'aura pas de dot, qu'il ne l'entretiendra pas, qu'il reprendra sa dot s'il la dote, ou qu'elle lui stipule de ne pas la consommer, de pratiquer le retrait ('azl), de lui accorder moins de nuits que sa coépouse ou davantage, de ne passer avec elle qu'une nuit par semaine, ou de ne lui accorder que le jour sans la nuit ; ou qu'elle stipule de l'entretenir ou de lui donner quelque chose. Toutes ces conditions sont nulles en elles-mêmes, car elles contredisent la portée du contrat et impliquent de renoncer à des droits dus avant sa conclusion, comme le préempteur qui renoncerait avant la vente. (Al-Mughni, 7/72)
L'imam al-Mardawi a dit : « stipuler qu'elle n'aura ni dot ni entretien, ou qu'il lui accorde plus ou moins de nuits que son autre épouse : la condition est nulle et le mariage valide ; de même s'il est stipulé par l'un des deux qu'il n'y aura pas de consommation. Cet avis est explicite (nass) sur les deux points ; il l'a authentifié dans at-Tasih et ailleurs, tranché dans al-Wajiz, privilégié dans al-Muharrar, les Ri'ayatayn, al-Hawi as-saghir et al-Furu', et Ibn Abdus l'a retenu dans sa Tadhkira. » On a dit : le mariage est nul aussi. On a dit : il est nul si c'est elle qui lui stipule de ne pas la consommer.
Ibn Aqil a dit dans ses Mufradat : Abu Bakr a rapporté deux narrations au sujet de la stipulation de ne pas consommer, de ne pas entretenir, ou de reprendre ce qu'il a dépensé s'il se sépare d'elle, c'est-à-dire quant à la validité du contrat. Le cheikh Taqi ad-Din (Ibn Taymiyya) a dit : la validité de la condition d'absence d'entretien est possible, surtout si l'on considère que lorsque le mari se trouve dans l'incapacité et qu'elle l'accepte, elle ne peut plus exiger l'entretien. Il a retenu la corruption du contrat si la stipulation porte sur l'absence de dot, et que c'est l'avis de la plupart des anciens. Il a également retenu la validité de la stipulation d'absence de consommation, à l'image de la condition d'abandonner ce qui lui est dû. Il a dit encore : si elle stipule que son enfant demeure auprès d'elle et que l'entretien de l'enfant incombe au mari, cela équivaut à stipuler une majoration de la dot, renvoyée à la coutume, comme l'ouvrier nourri et habillé. (Al-Insaf, 8/165-166)
Les hanafites ont dit : un homme épouse une femme pour mille à condition de ne pas l'entretenir, alors que la dot de référence est de cent : elle a droit au mille et à l'entretien. (Fatawa Qadikhan, 1/189 ; al-Fatawa al-hindiyya, 1/309)
Les malikites : si un homme épouse une femme à condition de ne pas l'entretenir et que cela est stipulé dans le contrat même, le mariage est dissous avant la consommation par consensus ; après celle-ci, il demeure avec la dot de référence et n'est plus dissous selon l'avis correct de l'école : il suit alors la sunna du mariage et la condition tombe. On a dit : il est dissous de manière absolue, avant et après la consommation. Si la condition intervient après le contrat, pendant sa période d'attente révocable ('isma), cela ne nuit pas : elle peut renoncer à ce droit et l'entretenir, et lui peut entretenir ses enfants d'un autre homme ainsi que son père ; les nobles mœurs ne portent pas préjudice. (Iqd al-jawahir ath-thamina, 2/474 ; al-Bayan wa't-tahsil, 4/378, 461 ; at-taj wa'l-iklil, 2/511 ; mawahib al-jalil, 5/82 ; sharh mukhtasar khalil, 3/195 ; ash-sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi, 3/41 ; al-bahja fi sharh at-tuhfa, 1/435 ; hashiyat as-Sawi, 4/496)
La majorité des jurisconsultes considère que si un homme stipule, dans le contrat même, que la femme l'entretienne, la condition est nulle, car elle contredit la portée du contrat, tandis que le contrat reste valide.
L'imam Ahmad a statué sur l'homme qui épouse une femme à condition qu'elle l'entretienne chaque mois de cinq ou dix dirhams : le mariage est licite, et elle peut se rétracter de cette condition. (Al-Mughni, 7/72 ; Kashshaf al-qina', 5/108 ; sharh muntaha al-iradat, 5/189)
Selon les malikites, si cette condition est découverte avant la consommation, le mariage est dissous ; après la consommation, la condition seule est dissoute et la dot de référence est due selon l'avis correct de l'école. As-Sawi a dit : sache que le contrat n'est corrompu que par la stipulation de ces choses dans le contrat même ; si quelque chose de ce genre intervient après le contrat, pendant sa période d'attente révocable, cela ne nuit pas : elle peut renoncer à son droit au partage des nuits, elle peut l'entretenir, et lui peut entretenir ses enfants d'un autre homme ainsi que son père ; les nobles mœurs ne portent pas préjudice. (Hashiyat as-Sawi 'ala ash-sharh as-saghir, 4/496)
Les chaféites et les hanbalites : si l'époux épouse une femme à condition de ne pas partager les nuits entre elle et ses autres épouses, la condition est nulle, et la dot de référence est due selon les chaféites. (Al-Umm, 5/73 ; al-hawi al-kabir, 9/506 ; sharh sahih Mouslim, 9/202 ; Rawdat at-talibin, 5/126 ; al-Insaf, 8/165-166 ; Kashshaf al-qina', 5/107-108 ; sharh muntaha al-iradat, 5/189-190 ; Manar as-sabil, 2/594-595)
L'imam ash-Shafi'i a dit : s'il la dote de mille à condition de ne pas l'entretenir, ou de ne pas partager les nuits, ou d'être libre de faire d'elle ce qu'il veut, la condition est nulle ; et si la dot de référence est inférieure au mille, il peut revenir sur l'excédent pour la ramener à la dot de référence, car elle lui a stipulé ce qui n'est pas à lui : la part excédentaire de sa dot est annulée et le tout ramené à la dot de référence. (Al-Umm, 5/73)
L'imam Ibn Qudama a dit : la deuxième catégorie est celle qui annule la condition et maintient la validité du contrat : stipuler qu'elle n'aura pas de dot, qu'il ne l'entretiendra pas, qu'il reprendra sa dot s'il la dote, qu'elle lui stipule de ne pas la consommer, de pratiquer le retrait, de lui accorder moins de nuits que sa coépouse ou davantage, de ne passer avec elle qu'une nuit par semaine, ou de ne lui accorder que le jour sans la nuit, ou qu'elle stipule de l'entretenir ou de lui donner quelque chose. Toutes ces conditions sont nulles en elles-mêmes, car elles contredisent la portée du contrat et impliquent de renoncer à des droits dus avant sa conclusion, comme le préempteur qui renoncerait avant la vente. (Al-Mughni, 7/72)
L'imam al-Mardawi a dit : « stipuler qu'elle n'aura ni dot ni entretien, ou qu'il lui accorde plus ou moins de nuits que son autre épouse : la condition est nulle et le mariage valide ; de même s'il est stipulé par l'un des deux qu'il n'y aura pas de consommation. Cet avis est explicite sur les deux points ; il l'a authentifié dans at-Tasih et ailleurs, tranché dans al-Wajiz, privilégié dans al-Muharrar, les Ri'ayatayn, al-Hawi as-saghir et al-Furu', et Ibn Abdus l'a retenu dans sa Tadhkira. » On a dit : le mariage est nul aussi. On a dit : il est nul si elle lui stipule de ne pas la consommer. Ibn Aqil a dit dans ses Mufradat : Abu Bakr a rapporté deux narrations au sujet de la stipulation de ne pas consommer, de ne pas entretenir, ou de reprendre ce qu'il a dépensé s'il se sépare d'elle, c'est-à-dire quant à la validité du contrat. (Al-Insaf, 8/165-166 ; Kashshaf al-qina', 5/107-108 ; sharh muntaha al-iradat, 5/189-190 ; Manar as-sabil, 2/594-595)
Les malikites : s'il l'épouse à condition de ne pas partager les nuits entre elle et sa coépouse dans le coucher, ou de donner la préférence à la coépouse en lui réservant une semaine entière, ou moins, ou plus, de façon exclusive, le mariage est dissous avant la consommation par consensus ; après celle-ci, il demeure avec la dot de référence et n'est pas dissous selon l'avis correct : il suit la sunna du mariage et la condition tombe. On a dit : il est dissous de manière absolue, avant et après la consommation. Cela vaut si la condition est stipulée dans le contrat de mariage ; si elle intervient après le contrat, pendant sa période d'attente révocable, cela ne nuit pas : elle peut renoncer à son droit au partage des nuits. (Iqd al-jawahir ath-thamina, 2/474 ; Jami' al-ummahat, 278 ; al-Bayan wa't-tahsil, 4/378, 461 ; at-taj wa'l-iklil, 2/511 ; mawahib al-jalil, 5/82 ; sharh mukhtasar khalil, 3/195 ; ash-sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi, 3/41 ; al-bahja fi sharh at-tuhfa, 1/435 ; hashiyat as-Sawi, 4/496)
Quant aux hanafites, le mariage n'est jamais corrompu chez eux par des conditions corrompues.
Les jurisconsultes divergent sur le statut de l'homme qui épouse une femme à condition de ne pas la consommer : le mariage est-il valide ou non ?
Les hanafites : si elle l'épouse à condition qu'il ne la consomme pas, le mariage est valide et la condition corrompue. (Hashiyat Ibn Abidin, 3/131)
Les malikites : le mariage est dissous avant la consommation lorsqu'on stipule une condition qui contredit le but du mariage, comme stipuler qu'il ne viendra pas à elle, ou qu'il viendra à elle seulement de jour, ou seulement de nuit, ou une partie de cela, ou qu'il l'épouse à condition de ne pas la consommer ; car en stipulant l'abstention, il annule la première sagesse du mariage, à savoir la procréation, et il nuit à l'épouse : ce n'est pas de la retenue bienveillante qui est le gage de la continuité et de l'intimité conjugales. (Al-Muwafaqat, 1/284 ; Iqd al-jawahir ath-thamina, 2/474 ; Jami' al-ummahat, 278 ; al-Bayan wa't-tahsil, 4/378, 461 ; at-taj wa'l-iklil, 2/511 ; mawahib al-jalil, 5/82 ; sharh mukhtasar khalil, 3/195 ; ash-sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi, 3/40 ; tathbir al-mukhtasar, 2/580-581 ; hashiyat as-Sawi, 4/496)
Les chaféites : s'il l'épouse à condition de ne pas la consommer, ou de la consommer de nuit sans le jour, ou de ne pas la rejoindre pendant un an : si la condition émane d'elle, qu'elle l'épouse à condition qu'il ne la consomme pas, le mariage est nul, car elle lui a interdit ce qui lui est dû du but du contrat. Si la condition émane de lui, qu'il l'épouse à condition de ne pas la consommer, le mariage est valide, car il peut s'abstenir de la consommer sans condition : la condition n'implique donc aucune privation de ce qui découle du contrat, et il n'est pas tenu de l'exécuter, d'après la parole du Prophète :
Toute condition qui ne figure pas dans le Livre d'Allah est nulle, fût-elle de cent conditions ; le Livre d'Allah est plus contraignant et la condition d'Allah plus solide.Rapporté par Boukhari (2047) et Mouslim (1504)
Ceci ne figurant pas dans le Livre d'Allah, elle est donc nulle. On a dit : le mariage est corrompu de manière absolue, qu'elle ou lui l'ait stipulé ; c'est ce qui est suivi dans le Minhaj. Al-Khatib ash-Shirbini a dit : « si (la condition) contrevient au but premier du mariage, comme stipuler qu'il (ne la consommera) pas du tout, ou ne la consommera qu'une seule fois l'an par exemple, ou seulement de nuit, ou seulement de jour, (ou) (qu'il la répudiera) même après la consommation, (le mariage est nul) : car elle contredit le but du contrat et l'annule. »
Précision : ce que l'auteur a jugé nul quant à la stipulation d'absence de consommation, c'est ce qu'il a authentifié dans al-Muharrar et jugé, dans ash-sharh as-saghir, le plus vraisemblable ; ce qu'il a authentifié dans ar-Rawda, son original et le Tashih at-tanbih, c'est la validité lorsque c'est lui le stipulant, car c'est son droit : il peut s'en abstenir et la laisser maîtresse. C'est l'avis suivi par la majorité, comme l'ont dit al-Adhra'i et d'autres ; et il a dit dans al-Bahr que c'est le madhab d'ash-Shafi'i. (Mughni al-muhtaj, 4/372 ; al-hawi al-kabir, 9/507 ; al-Bayan, 9/390 ; Rawdat at-talibin, 5/126 ; asna al-matalib, 3/156 ; an-najm al-wahaj, 7/319-320 ; ad-dibaj, 3/320)
Les hanbalites : si elle lui stipule de ne pas la consommer, de pratiquer le retrait, de ne passer avec elle qu'une nuit par semaine, ou s'il le stipule lui-même, ou s'il ne lui accorde que le jour sans la nuit : toutes ces conditions sont nulles en elles-mêmes, car elles contredisent la portée du contrat et impliquent de renoncer à des droits dus avant sa conclusion ; le mariage demeure valide avec ces conditions. On a dit : il est nul si c'est elle qui stipule l'abstention. Al-Mardawi a dit : le cheikh de l'islam (Ibn Taymiyya) a retenu la validité de la stipulation d'absence de consommation, à l'image de la condition d'abandonner ce qui est dû. (Al-Insaf, 8/165-166 ; al-Mughni, 7/72 ; Kashshaf al-qina', 5/107-108 ; sharh muntaha al-iradat, 5/189-190 ; Manar as-sabil, 2/594-595)
L'imam Ibn Qudama a dit : la deuxième catégorie est celle qui annule la condition et maintient la validité du contrat : stipuler qu'elle n'aura pas de dot, qu'il ne l'entretiendra pas, qu'il reprendra sa dot s'il la dote, qu'elle lui stipule de ne pas la consommer, de pratiquer le retrait, de lui accorder moins de nuits que sa coépouse ou davantage, de ne passer avec elle qu'une nuit par semaine, ou de ne lui accorder que le jour sans la nuit, ou qu'elle stipule de l'entretenir ou de lui donner quelque chose. Toutes ces conditions sont nulles en elles-mêmes, car elles contredisent la portée du contrat et impliquent de renoncer à des droits dus avant sa conclusion, comme le préempteur qui renoncerait avant la vente ; quant au contrat lui-même, il est valide, car ces conditions renvoient à un sens accessoire du contrat dont la mention n'est pas exigée et dont l'ignorance ne nuit pas, comme la stipulation d'une dot interdite ; le mariage est d'ailleurs valide même en ignorant la contrepartie, et il peut donc être conclu avec une condition corrompue, comme l'affranchissement.
Ahmad a statué explicitement sur un homme qui épouse une femme à condition de passer auprès d'elle une nuit par semaine, puis qu'elle se rétracte en disant : « Je ne me contente que d'une nuit après l'autre » : il a dit qu'elle peut s'installer en toute quiétude, car cela est permis ; et si elle dit : « Je ne me contente que d'un partage égal (muqasama) », cela constitue un droit qu'elle peut réclamer s'il le souhaite. Al-Athram a rapporté de lui, au sujet de l'homme qui épouse une femme en stipulant de venir à elle certains jours : la condition est licite et, si elle le souhaite, elle se rétracte. Sur l'homme qui l'épouse à condition qu'elle l'entretienne de cinq ou dix dirhams par mois : le mariage est licite et elle peut se rétracter.
Des propos d'Ahmad, rapportés par al-Marrudhi dans an-nahariyyat wa'l-layliyyat, pourraient impliquer la nullité du contrat : « Ceci ne relève pas du mariage des gens de l'islam. » Ont désapprouvé les mariages diurnes Hammad ibn Abi Sulayman et Ibn Shubrama. Ath-Thawri a dit : la condition est nulle. Les partisans de l'avis personnel (ashab ar-ra'y) ont dit : si elle lui demande d'être équitable dans le partage, il l'est ; et al-Hasan et Ata' ne voyaient pas de mal aux mariages diurnes. Al-Hasan ne voyait pas de mal à l'épouser à condition de lui réserver des jours déterminés dans le mois. La désapprobation de ceux qui l'ont désapprouvé vise peut-être l'annulation de la condition, et l'autorisation de ceux qui l'ont autorisé vise le mariage lui-même : leurs propos concordent donc sur la validité du mariage et la nullité de la condition, et Allah est plus savant.
Le cadi a dit : Ahmad n'a désapprouvé ce mariage que parce qu'il se conclut en secret, et le mariage secret est désapprouvé ; si l'on lui stipule l'abstention de consommation, le contrat peut être corrompu, comme condition contredisant le but du mariage : c'est le madhab d'ash-Shafi'i. De même si on lui stipule qu'elle ne lui sera pas remise : c'est comme acheter un bien sans en prendre livraison. S'il stipule de ne pas la consommer, le mariage n'est pas corrompu, car la consommation est son droit sur elle et elle n'en dispose pas ; mais elle peut l'être, car elle y détient un droit : elle peut l'exiger de lui s'il s'obstine, et demander la dissolution (faskh) si elle devient impossible, en cas d'impuissance ('inna) ou d'impotence ('unna). (Al-Mughni, 7/72-73)
La majorité des jurisconsultes estime qu'une femme ne doit pas stipuler, dans son contrat de mariage, que l'homme répudie son autre épouse : c'est le cas de celle qui l'épouse en stipulant le divorce de la coépouse, d'après ce qu'Abu Hurayra a rapporté du Prophète :
Que la femme ne demande pas le divorce de sa sœur pour vider son assiette ; qu'elle se marie, elle aura ce qui lui a été prédestiné.Rapporté par Boukhari (6227) et Mouslim (1408)
Dans une version : « Le Messager d'Allah a interdit que la femme demande le divorce de sa sœur pour enlever ce qui se trouve dans son assiette, car Allah pourvoit à sa subsistance. » Rapporté par Mouslim (1408). Dans une version : « Il n'est pas licite à une femme de demander le divorce de sa sœur pour vider son assiette ; elle n'aura que ce qui lui a été prédestiné. » Rapporté par Boukhari (4857). Dans une version : « Le Messager d'Allah a interdit que la femme stipule le divorce de sa sœur. » Rapporté par Boukhari (2577). Ad-Dahlawi a dit : le secret est que réclamer son divorce revient à la dépouiller (iqtidab) et à œuvrer à ruiner sa subsistance ; et l'une des plus grandes causes de la corruption d'une cité est qu'un individu cherche à arracher la subsistance d'un autre. Ce qui est agréable à Allah, c'est que chacun recherche sa subsistance par ce qu'Allah lui a facilité, sans œuvrer à faire disparaître celle d'autrui. (Hujjat Allah al-baligha, 1/685)
La plupart des jurisconsultes estiment toutefois que le mariage ne devient pas nul par cette condition, car en interdisant à la femme de stipuler le divorce de sa sœur, le Prophète implique que le divorce, s'il survient par ce biais, est effectif et licite ; s'il ne l'était pas, cette interdiction n'aurait aucun sens, et sa stipulation serait comme si elle n'était pas stipulée. (Sharh sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 7/273)
L'imam Ibn Battal a dit : sa parole « que la femme ne stipule pas le divorce de sa sœur » est une preuve pour celui qui autorise les conditions blâmables ; si ces conditions restaient sans effet une fois posées, l'interdiction de les stipuler n'aurait aucun sens ; il en va de même des conditions semblables : bien que blâmables, elles sont contraignantes, d'après sa parole : « Le plus contraignant des engagements que vous devez honorer est celui par lequel vous avez rendu licites les parties intimes. » (Sharh sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 8/116)
Les jurisconsultes divergent lorsque le mariage a eu lieu avec cette condition : la condition est-elle valide ? Les hanafites et les hanbalites dans l'école la tiennent pour valide ; les hanafites précisent toutefois qu'il s'agit d'une condition non contraignante : s'il l'exécute, tant mieux ; sinon, elle a la dot de référence. Les hanafites ont dit : s'il épouse une femme pour mille à condition de répudier sa coépouse et qu'il s'exécute, elle a le mille ; sinon la dot de référence. De même s'il l'épouse pour moins que la dot de référence à condition de répudier la coépouse : s'il refuse de répudier, il n'y est pas forcé, car il a stipulé un divorce et l'imposition du divorce ne peut être exigée de lui comme dette ; rien ne lui est donc exigé au titre de la condition, mais elle a la dot de référence complète, car elle trouve un intérêt au divorce de sa coépouse : elle a accepté moins que la dot de référence à condition que cet intérêt lui soit accordé ; s'il ne l'est pas, elle a la dot de référence complète. (Al-Mabsut, 5/88 ; sharh fath al-qadir, 3/351 ; al-Bahr ar-ra'iq, 3/171-173 ; al-ashbah wa'n-nazair, 410 ; Majma' ad-damanat, 2/735 ; hashiyat Ibn Abidin, 3/124-125)
Les hanbalites dans l'école : si elle lui stipule de répudier sa coépouse, la condition est valide, car elle ne contredit pas le contrat et elle y trouve un intérêt, à l'image d'une stipulation de ne pas se remarier par-dessus elle ; mais l'exécution n'est pas obligatoire, elle est plutôt recommandée. Si l'époux n'honore pas sa condition, elle a le droit de faire dissoudre le mariage, car c'est une condition contraignante dans un contrat : le droit de dissolution s'établit par le manquement, comme le nantissement et la caution dans la vente ; ce droit d'option est à durée indéfinie, car il s'établit pour repousser un préjudice, comme l'option pour vice et l'option du talion ; il ne tombe que par ce qui indique son agrément, par parole ou en le laissant maître en connaissance de son fait, de ce qu'elle lui a stipulé de ne pas faire ; si elle ignore le manquement et le laisse maître, son option ne tombe pas, car sa cause n'est pas établie et il n'a donc aucun effet, comme celui qui abandonne son droit de préemption avant la vente. (Al-Furu', 5/162-163 ; al-Mubdi', 7/81-82 ; al-Insaf, 8/157 ; Kashshaf al-qina', 5/99-100 ; Manar as-sabil, 2/585-586)
Une narration de l'imam Ahmad, retenue par Ibn Qudama et d'autres, considère que la condition n'est pas valide, d'après ce qu'Abu Hurayra a rapporté : « Le Messager d'Allah a interdit que la femme stipule le divorce de sa sœur » (Boukhari, 2577) : l'interdiction implique la corruption de ce qui est interdit ; et parce qu'elle lui a stipulé la dissolution de son contrat et l'annulation de son droit et du droit de son épouse : la condition n'est donc pas valide, comme si elle lui stipulait l'annulation de sa vente. (Al-Mughni, 7/72 ; ash-sharh al-kabir, 7/528)
Les chaféites : s'il l'épouse à condition de répudier sa coépouse, le mariage est valide et la condition corrompue ; la dot de référence est due, qu'il ait donné plus, moins ou autant que la dot stipulée. (Rawdat at-talibin, 5/126)
L'imam Ibn Abd al-Barr a dit : Malik a rapporté, d'après Abu az-Zinad, d'après al-A'raj, d'après Abu Hurayra, que le Messager d'Allah a dit : « Que la femme ne demande pas le divorce de sa sœur pour vider son assiette ; qu'elle se marie, elle aura ce qui lui a été prédestiné. » (Boukhari, 6227 ; Mouslim, 1408). Ce rapport enseigne qu'il ne convient pas que la femme demande à son mari de répudier sa coépouse pour l'avoir pour elle seule : elle n'aura que ce que la prédestination a fixé pour elle, et le divorce de sa coépouse ne diminue ni n'augmente ce que la prédestination lui a réservé. Al-Akhfash a dit : c'est comme s'il voulait dire qu'elle vide l'assiette de la bonté du mari et qu'elle le prenne pour elle seule. Abu Umar a dit : ce hadith est l'un des plus beaux hadiths sur la prédestination (qadar) chez les gens de science et de la sunna : l'homme n'obtient que ce qui lui a été prédestiné ; Allah a dit :
« Dis : rien ne nous atteindra, sinon ce qu'Allah a écrit pour nous »
Sourate At-Tawba, 51
L'enseignement juridique de ce hadith : il n'est pas licite qu'une femme, ni son tuteur, stipule dans son contrat de mariage le divorce d'une autre ; et c'est sur ce hadith et ses semblables qu'un groupe de savants s'est appuyé pour dire que la condition de la femme sur l'homme lors de son contrat de mariage, selon laquelle elle ne l'épouse qu'à condition que toute femme qu'il épouserait par-dessus elle soit répudiée, est une condition nulle, et que le contrat conclu sur cette base est corrompu, dissous avant la consommation : c'est une condition corrompue qui s'est mêlée à la dot par laquelle les parties intimes sont rendues licites, et il s'est donc corrompu car il a contrevenu à l'interdiction.
Parmi les gens de science, certains tiennent la condition pour nulle dans tous les cas et le mariage pour établi et valide : c'est l'avis retenu, suivi par la plupart des savants du Hedjaz ; ils blâment néanmoins cette condition et désapprouvent de conclure le mariage sur elle. Leur preuve est le hadith de ce chapitre et ses semblables, ainsi que le hadith d'Aïcha dans l'affaire de Barira, qui implique, en pareil cas, la validité des contrats et la nullité des conditions : c'est ce sur quoi il est le plus juste de s'appuyer ici. Quant à celui qui voudrait valider cette condition blâmable selon nos compagnons, il la conclut par un serment ; il lui faudra alors violer ce serment par le divorce ou par ce sur quoi il a juré, et s'emparer du mariage par un serment blâmable contredisant la sunna n'appartient ni aux actes des gens vertueux ni aux unions des meilleurs anciens. (At-Tamhid, 18/165, 167)
Le sujet : les jurisconsultes divergent si l'on épouse une femme à condition qu'il n'y ait pas d'héritage mutuel entre eux. Les malikites : si un homme épouse une femme à condition qu'il n'y ait pas d'héritage entre eux et que cela est stipulé dans le contrat même, le mariage est dissous avant la consommation par consensus ; après celle-ci, il demeure avec la dot de référence et n'est pas dissous selon l'avis correct. On a dit : il est dissous de manière absolue, avant et après la consommation. (Iqd al-jawahir ath-thamina, 2/474 ; al-Bayan wa't-tahsil, 4/378, 461 ; at-taj wa'l-iklil, 2/511 ; mawahib al-jalil, 5/82 ; sharh mukhtasar khalil, 3/195 ; ash-sharh al-kabir ma'a hashiyat ad-Dasuqi, 3/41 ; al-bahja fi sharh at-tuhfa, 1/435 ; hashiyat as-Sawi, 4/496)
Les chaféites dans l'école : s'il l'épouse à condition de ne pas hériter d'elle, ou elle de lui, ou qu'il n'y ait pas d'héritage mutuel, le mariage est nul. Selon un autre avis, il est valide et la condition nulle. S'il épouse une femme du Livre à condition de ne pas hériter d'elle : s'il vise cela tant que l'empêchement demeure, le mariage est valide, car c'est une déclaration explicite de la portée du contrat ; s'il la vise de manière absolue, il est nul pour contrevenir à la portée du contrat ; s'il reste vague, l'avis prépondérant est la validité, car de principe l'empêchement demeure. (Rawdat at-talibin, 5/126 ; Tuhfat al-muhtaj, 9/89)
Le principe est que le khul' est établi par le Livre, la Sunna, le consensus et la raison. Par le Livre, la parole du Très-Haut :
« Si vous craignez que les deux (époux) ne se conforment pas aux ordres d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète »
Sourate Al-Baqara, 229
et Sa parole :
« Si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot), vous pouvez donc en disposer librement »
Sourate An-Nisa, 4
Par la Sunna : Abdallah ibn Abbas a rapporté que l'épouse de Thabit ibn Qays vint trouver le Prophète et dit : « Ô Messager d'Allah, Thabit ibn Qays : je ne lui reproche ni son caractère ni sa religion, mais je redoute l'ingratitude en islam. » Le Messager d'Allah dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » Elle répondit oui. Il dit : « Accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation. » Rapporté par Boukhari (4971) : c'est le premier khul' survenu dans l'islam.
Par le consensus : un grand nombre de savants a rapporté le consensus sur la légitimité du khul' et sur le fait que ce jugement demeure en vigueur, non abrogé. L'imam an-Nawawi a dit : « le khul' fait l'objet d'un consensus sur sa licéité » (Rawdat at-talibin, 5/237). L'imam Ibn al-Qayyim a dit : « la licéité du khul', comme l'indique le Coran... Quant à ceux qui l'ont interdit, c'est un groupe aberrant qui a contredit le texte explicite et le consensus » (Zad al-ma'ad, 5/193). Al-Hafiz Ibn Hajar a dit : « les savants se sont accordés sur sa légitimité, à l'exception de Bakr ibn Abdallah al-Muzani, le fameux Successeur, qui a dit : il n'est pas licite à l'homme de prendre quoi que ce soit de sa femme en contrepartie de sa séparation, d'après la parole du Très-Haut : ne reprenez rien d'elle. On lui a opposé la parole : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229), et il prétendit que cette dernière est abrogée par le verset d'An-Nisa. Ce propos lui a été attribué par Ibn Abi Shayba et d'autres ; on lui a répliqué, outre son caractère isolé, par la parole du Très-Haut dans An-Nisa elle-même : si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot) (An-Nisa, 4), par : aucun péché pour eux de se réconcilier (An-Nisa, 128), et par le hadith ; comme si ce dernier ne s'était pas établi auprès de lui ou ne lui était pas parvenu ; le consensus s'est formé après lui sur sa validité : le verset d'An-Nisa est spécifique au verset d'Al-Baqara et aux deux autres versets d'An-Nisa. » (Fath al-Bari, 9/395-396)
Al-imam ash-Shawkani a dit : « les savants se sont accordés sur sa légitimité... » (Nayl al-awtar, 7/36). Ibn Abd al-Barr a dit : « la majorité s'est accordée sur le fait que le khul', le rachat et le règlement amiable sont licites entre époux pour trancher le lien matrimonial, et que ce qu'elle donne pour cela est licite si cela atteint la dot ou moins, sans préjudice ni méfait envers elle, à l'exception de Bakr ibn Abdallah al-Muzani qui s'est singularisé en disant qu'il ne lui est licite de rien prendre d'elle en aucune circonstance, prétendant que la parole d'Allah : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229) est abrogée par : Si vous voulez échanger une épouse contre une autre, et que vous avez donné à l'une un quintal, n'en reprenez rien (An-Nisa, 20) jusqu'à : une alliance solennelle (An-Nisa, 21). »
Cela contredit la sunna établie dans l'affaire du Messager d'Allah avec Thabit ibn Qays ibn Shammas : il lui permit de prendre de son épouse ce qu'elle lui donnait et de lui laisser sa liberté. Il ne convient pas à un savant de déclarer abrogée une partie du Coran sans qu'il y ait réciprocité d'empêchement entre les deux textes, qui interdise leur application et leur spécification ; et lorsque l'on ignore que la parole du Très-Haut : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229) porte sur le cas de satisfaction mutuelle, et que l'on prend la parole : ne reprenez rien d'elle (An-Nisa, 20) comme visant le cas sans son agrément, avec déplaisir de sa part et préjudice envers elle, l'application conjointe des deux versets devient juste. La Sunna a d'ailleurs expliqué cela par l'histoire de Thabit ibn Qays et de son épouse ; la plupart des savants sont sur cette position, hormis celui qui s'est singularisé, et il leur est opposé, car il ne leur est pas permis de s'unir pour déformer le Livre et ignorer son interprétation ; et il n'y a qu'un isolé sans eux. (Al-Istidhkar, 6/76-77 ; al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 3/1277-1278, n° 2325)
L'imam Ibn Qudama a dit : « sur cela se sont prononcés tous les jurisconsultes du Hedjaz et de Syrie. » Ibn Abd al-Barr a dit : « nous ne connaissons personne qui l'ait contredit, si ce n'est Bakr ibn Abdallah al-Muzani : il ne l'a pas autorisé et a prétendu que le verset du khul' est abrogé par la parole d'Allah : Si vous voulez échanger une épouse contre une autre (An-Nisa, 20). Il a été rapporté d'Ibn Sirin et d'Abu Qilaba que le khul' n'est pas licite tant que l'homme n'a pas trouvé d'homme sur son ventre, d'après la parole d'Allah : N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée (An-Nisa, 19). Notre argument : c'est le verset que nous récitons, et le rapport ; et c'est l'avis d'Omar, d'Othman, d'Ali et d'autres Compagnons : nous ne connaissons aucun contradicteur à leur époque, ce qui constitue un consensus. Les prétentions d'abrogation ne sont pas écoutées tant que l'impossibilité de concilier n'est pas établie et que le verset abrogeant n'est pas postérieur : rien de tout cela n'est établi. » (Al-Mughni, 7/246)
L'imam Badr ad-Din al-Ayni a dit : « les savants se sont accordés sur la légitimité du khul'... » (Umdat al-qari, 20/260). Quant à la raison : puisque le mari peut posséder la jouissance contre compensation, il peut retirer cette possession contre compensation, à l'image de l'achat et de la vente : le mariage est comme l'achat et le khul' comme la vente ; le khul' repousse en outre, le plus souvent, le préjudice de la femme. (Al-Hawi al-kabir, 10/5 ; asna al-matalib, 3/241 ; Mughni al-muhtaj, 4/429)
Le khul' comporte trois catégories. La première est licite sans divergence entre les jurisconsultes : c'est lorsque la femme prend en aversion le caractère du mari, son physique, sa religion, sa vieillesse, sa faiblesse ou autre, et craint de ne pas accomplir son droit, et lui cède une compensation pour qu'il la répudie : cela est permis et il lui est licite de le prendre sans divergence, d'après la parole du Très-Haut :
« Si vous craignez que les deux (époux) ne se conforment pas aux ordres d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète »
Sourate Al-Baqara, 229
Habiba bint Sahl al-Ansariyya était l'épouse de Thabit ibn Qays ibn Shammas. Le Messager d'Allah sortit au lever du jour et trouva Habiba bint Sahl devant sa porte, en détresse. Le Messager d'Allah demanda : « Qui est-ce ? » Elle dit : je suis Habiba bint Sahl. Il dit : « Qu'as-tu ? » Elle dit : « Ni moi ni Thabit ibn Qays », son époux, c'est-à-dire : ni je ne m'accorde avec lui, ni lui avec moi. Lorsque Thabit ibn Qays arriva, le Messager d'Allah lui dit : « Voici Habiba bint Sahl », et il mentionna ce qu'Allah a voulu qu'elle mentionne. Habiba dit : « Ô Messager d'Allah, tout ce qu'il m'a donné est en ma possession. » Le Messager d'Allah dit à Thabit ibn Qays : « Prends-le d'elle. » Il le prit d'elle, et elle s'installa dans la maison de sa famille.
Le récit de Habiba bint Sahl avec Thabit ibn Qays : il dit « Prends-le d'elle », il le prit d'elle et elle s'installa chez sa famille ; et la version d'Ibn Abbas : l'épouse de Thabit ibn Qays vint trouver le Prophète et dit : « Ô Messager d'Allah, Thabit ibn Qays : je ne lui reproche ni son caractère ni sa religion, mais je redoute l'ingratitude en islam », et il dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » Elle dit : oui. Il dit : « Accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation. »Hadith authentique : rapporté par Malik dans al-Muwatta (1174), Ahmad dans al-Musnad (27484), Abu Dawud (2227), an-Nasa'i (3462) et Ibn Hibban dans son Sahih (4280) ; la seconde version par Boukhari (4971)
Son besoin appelant à la séparation ne pouvant être satisfait que par le versement d'une compensation, cela lui fut autorisé, à l'image de l'achat d'un bien : elle peut certes prendre son mari en aversion bien qu'il accomplisse ses droits, sans pouvoir l'obliger à la séparer de lui, car cela ne lui incombe qu'avec son agrément ; il lui est donc permis de lui céder une compensation pour cela. (Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 2/89-91 ; al-Ikhtiyar, 3/192-193 ; mukhtasar al-Wiqaya, 1/412 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/514 ; al-Lubab, 2/115-116 ; al-Ishraf, 3/375, n° 1206 ; al-Ma'una, 1/589-590 ; al-Ifsah, 2/163 ; al-Mughni, 7/246 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336)
L'imam al-Amrani a dit : si la femme prend en aversion le caractère du mari, son physique ou sa religion, et craint de ne pas accomplir son droit, et lui cède une compensation pour qu'il la répudie, cela est permis et il lui est licite de le prendre sans divergence, d'après la parole du Très-Haut : si vous craignez que les deux ne se conforment pas aux ordres d'Allah. (Al-Bayan, 10/7). L'imam Ibn Qudama a dit : la femme, si elle prend son mari en aversion pour son caractère, son physique, sa religion, sa vieillesse, sa faiblesse ou autre, et craint de ne pas accomplir le droit d'Allah en lui obéissant, peut se racheter de lui contre une compensation par laquelle elle rachète son lien... et sur cela se sont prononcés tous les jurisconsultes du Hedjaz et de Syrie. (Al-Mughni, 7/246)
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit : lorsqu'elle le déteste et choisit la séparation, elle se rachète de lui, lui rend ce qu'elle a pris de la dot, le disculpe de ce qui pèse sur lui, et il prononce le khul', comme cela figure dans le Livre et la Sunna, et comme les imams s'y sont accordés. (Majmu' al-fatawa, 32/282). L'imam Ibn Muflih a dit : il est licite pour cause de mauvaise vie conjugale, et il est recommandé de répondre à sa demande ; les propos de notre cheikh ont divergé sur son caractère obligatoire, et certains des nobles juges de Syrie l'ont imposé. Abu Talib a dit : si elle le prend en aversion, il lui est licite de prendre d'elle ce qu'il lui a donné, car le Prophète a dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » (Al-Furu', 5/265). L'imam al-Mardawi a dit : si la femme prend l'homme en aversion et craint de ne pas maintenir les limites d'Allah à son égard, il n'y a pas de mal à ce qu'elle se rachète de lui : cela est licite à l'épouse selon l'avis correct de l'école, suivi par la plupart des compagnons ; al-Halwani a tranché en faveur du caractère recommandé. Quant au mari, l'avis correct de l'école est qu'il est recommandé de répondre à sa demande, et sur cela sont les compagnons. Les propos du cheikh Taqi ad-Din ont divergé sur l'obligation de répondre, et certains des nobles juges de Syrie l'ont imposé. (Al-Insaf, 8/382)
L'imam as-Suyuti a dit : les imams se sont accordés sur le fait que, si la femme prend son mari en aversion pour son aspect repoussant ou sa mauvaise vie conjugale, il lui est permis de faire le khul' contre compensation. (Jawahir al-uqud, 2/91). Les hanbalites : dans ce cas, il est sunna de répondre à l'épouse si elle demande le khul' contre compensation, partout où le khul' est autorisé, d'après l'ordre du Prophète à Thabit ibn Qays : « Accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation » ; sauf si le mari l'aime et est attaché à elle : sa patience et le fait de ne pas se racheter de lui sont alors recommandés, pour repousser son préjudice. (Al-Mubdi', 7/220 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336 ; Manar as-sabil, 3/70)
La deuxième catégorie : la situation est bonne entre les deux époux et les mœurs demeurent intactes, aucun ne prenant l'autre en aversion. La majorité des jurisconsultes des quatre écoles, hanafites, malikites, chaféites et hanbalites dans l'école, autorise le khul' dans ce cas, et il est licite au mari de prendre ce que la femme lui cède, d'après la parole du Très-Haut :
« Si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot), vous pouvez donc en disposer librement et avec plaisir »
Sourate An-Nisa, 4
sans qu'Il n'ait rien restreint ; et parce que la levée du lien matrimonial est permise en cas de crainte de préjudice, elle l'est donc sans préjudice, à l'image de l'iqala (annulation réciproque) dans la vente ; et parce que toute situation où il peut répudier sans compensation, il peut répudier avec compensation, comme le cas du déplaisir ; et parce que tout divorce survenu dans la colère survient aussi dans l'agrément, dont le principe est le divorce initié sans compensation ; et parce qu'il s'agit d'un échange valable en cas de litige, donc valable en dehors, comme la vente. (Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 2/89-91 ; al-Ikhtiyar, 3/192-193 ; mukhtasar al-Wiqaya, 1/412 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/514 ; al-Lubab, 2/115-116 ; al-Ishraf, 3/375, n° 1206 ; al-Ma'una, 1/589-590 ; al-Ifsah, 2/163 ; al-Mughni, 7/246 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; al-Insaf, 8/382-383 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336)
L'imam Ibn Hubayra a dit : « ils se sont accordés sur la validité du khul' lorsque la situation demeure bonne entre les deux époux » (Al-Ifsah, 2/163). Le cadi al-Qurtubi a dit : se sont appuyés sur le verset ceux qui ont restreint le khul' au cas de discorde et de préjudice, estimant que c'est une condition du khul' ; ils l'ont étayé par le récit d'Abu Dawud d'après Aïcha : « Habiba bint Sahl était auprès de Thabit ibn Qays ibn Shammas ; il la frappa et lui brisa une partie du corps ; elle vint trouver le Messager d'Allah après l'aube et s'en plaignit à lui ; le Prophète appela Thabit et lui dit : prends une partie de ses biens et sépare-toi d'elle. Il dit : cela est-il permis, ô Messager d'Allah ? Il répondit : oui. Il dit : je lui ai donné deux jardins, tous deux en sa main. Le Prophète dit : prends-les et sépare-toi d'elle. Il le fit. » Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (2228). (Tafsir al-Qurtubi, 3/140)
Ce qui est suivi par la majorité des jurisconsultes est que le khul' est permis sans plainte de préjudice, comme l'indique le hadith de Boukhari et d'autres ; quant au verset, il n'en constitue pas une preuve, car Allah ne l'a pas mentionné à titre de condition, mais parce que c'est le cas le plus fréquent du khul', le jugement suivant alors le cas le plus fréquent. Ce qui tranche et fonde la connaissance est la parole du Très-Haut : si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot), vous pouvez donc en disposer librement et avec plaisir (An-Nisa, 4). (Al-Mughni, 7/246 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; al-Insaf, 8/382-383 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336)
L'imam al-Amrani a dit : la deuxième catégorie des cas licites : la situation est bonne entre les époux, aucun ne prenant l'autre en aversion, et ils s'accordent sur le khul' : le khul' est valide et il est licite au mari de prendre ce qu'elle lui cède ; Malik, Abu Hanifa et la plupart des gens de science l'ont dit. An-Nakha'i, az-Zuhri, Ata' et Dawud, ainsi que les zahirites, ont dit : le khul' n'est pas valide et ce qu'elle cède ne lui est pas licite ; Ibn al-Mundhir l'a retenu. (Al-Bayan, 10/8-9). Les hanbalites dans l'école autorisent le khul' dans ce cas tout en le blâmant, d'après le hadith :
Toute femme qui demande le divorce à son mari sans préjudice, l'odeur du Paradis lui est interdite.Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (2226), Tirmidhi (1187) et Ibn Majah (2055)
et parce qu'il s'agit d'un amusement sans nécessité. (Al-Mughni, 7/246 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; al-Insaf, 8/382-383 ; Kashshaf al-qina', 5/241-242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/335-336 ; Manar as-sabil, 3/70)
Une narration de l'imam Ahmad, retenue par certains de ses compagnons comme Ibn Qudama et d'autres, ainsi que par Ibn al-Mundhir parmi les chaféites et par les zahirites, considère que le khul' n'est valable qu'en cas de discorde et de crainte de ne pas maintenir les limites d'Allah ; en cas d'entente, il n'est pas valable, car Allah, le Très-Haut, a dit le verset d'Al-Baqara (229), dont le sens implicite est que le péché les atteint si elle se rachète sans crainte ; puis Il a aggravé par la menace : « telles sont les limites d'Allah, ne les transgressez pas ; ceux qui transgressent les limites d'Allah, ceux-là sont les injustes » (Al-Baqara, 229). Thawban a rapporté que le Messager d'Allah a dit : « Toute femme qui demande le divorce à son mari sans préjudice, l'odeur du Paradis lui est interdite. » Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (2226), Tirmidhi (1187) et Ibn Majah (2055). Et Abu Hurayra a rapporté du Prophète : « Les femmes qui s'arrachent de leur mariage et celles qui font le khul' sont des hypocrites. » Hadith authentique : rapporté par Ahmad (9347) et an-Nasa'i (3491). Cela indique l'interdiction du khul' sans nécessité, car il préjudicie à la femme et à son mari et fait disparaître les bienfaits du mariage sans besoin ; il est donc interdit, d'après sa parole : « Pas de préjudice et pas de nuisance réciproque. » (Al-Awsat, 5/187-190 ; sharh sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 7/420 ; al-Mughni, 7/248 ; sharh az-Zarkashi, 2/451 ; al-Kafi, 3/142 ; al-Mubdi', 7/220 ; al-Insaf, 8/382-383)
La troisième catégorie est interdite par consensus : c'est lorsque l'homme la frappe, la menace de mort, la tourmente ou lui retire son entretien et son habillement, afin qu'elle fasse le khul' ; les savants se sont accordés sur son interdiction et sur le fait que cela est prohibé, d'après la parole du Très-Haut :
« N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée »
Sourate An-Nisa, 19
le terme 'adl signifiant l'empêchement. Les savants ont divergé si elle fait le khul' dans ce cas : le khul' est-il nul, compté comme un divorce, et ce qu'il a pris lui est-il rendu ? Ou bien le khul' est-il valide et la compensation contraignante ? La majorité des jurisconsultes, malikites, chaféites et hanbalites, considère que si elle fait le khul' dans ce cas, le khul' n'est pas valide et le mari ne possède pas ce qu'elle lui a cédé, d'après la parole d'Allah : il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur avez donné, à moins que tous deux ne craigniez de ne pas être en mesure de respecter les limites d'Allah (Al-Baqara, 229), et Sa parole : il ne vous est pas permis d'hériter des femmes contre leur gré, ni de les empêcher de se remarier pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné (An-Nisa, 19) ; et parce qu'il s'agit d'un contrat d'échange auquel elle a été contrainte sans droit : il ne mérite donc pas la compensation, à l'image de la vente.
Les malikites : si elle fait le khul' par crainte de son préjudice ou de son injustice envers elle, le divorce est effectif et ce qu'il a pris lui est rendu ; le divorce est effectif car c'est lui qui s'est le plus contraint lui-même, sans moyen de le retirer ; le remboursement est dû car c'était à lui d'écarter le préjudice sans compensation, et ce que l'homme doit écarter sans compensation, il ne lui est pas permis d'en prendre compensation. (Al-Ma'una, 1/590 ; al-Jami' li-masa'il al-Mudawwana, 9/469 ; sharh sahih al-Bukhari d'Ibn Battal, 7/421 ; al-Istidhkar, 6/78)
L'imam Malik a dit au sujet de la femme qui se rachète de son mari : s'il est établi que son mari lui a porté préjudice et l'a tourmentée, et qu'il est établi qu'il est injuste envers elle, de sorte qu'elle s'est rachetée de lui, le divorce s'effectue et ses biens lui sont rendus ; il a dit : « c'est ce que j'ai entendu et ce qui fait l'affaire des gens chez nous. » (Al-Muwatta, 2/565 ; sharh az-Zarqani, 3/239)
Les chaféites : si elle fait le khul' dans ce cas, le divorce survient et le mari ne possède pas ce qu'elle lui a cédé ; si c'est après la consommation, le divorce est révocable et il peut revenir à elle, car la révocabilité ne tombe que par la compensation, or la compensation est tombée : la révocabilité demeure donc. (Al-Muhadhdhab, 2/71 ; al-Bayan, 10/9). L'imam an-Nawawi a dit dans la Rawda : s'il la contraint en la frappant ou autrement et qu'elle fait le khul', en disant d'elle-même : « fais le khul' sur moi contre telle chose », et qu'il le fait, le khul' n'est pas valide : le divorce est révocable s'il n'a pas nommé un bien ; s'il l'a nommé, le divorce ne survient pas, car elle n'a pas accepté de son plein gré. Selon at-Tamma, un avis veut que le divorce ne survienne pas même sans nomination du bien. S'il prend l'initiative en disant : « tu es répudiée contre telle chose », et la contraint à l'acceptation en la frappant, rien ne survient. Si elle prétend qu'il l'a contrainte à verser un bien en contrepartie du divorce et qu'elle établit sa preuve, le bien lui est rendu et le divorce survient, avec droit de révocation : c'est ce qui est explicitement établi. Les compagnons ont dit : le lieu de la révocation est lorsqu'il ne reconnaît pas le khul', mais dément le bien ou garde le silence ; s'il reconnaît le khul' et dément la contrainte, le divorce est définitif par sa parole et il n'y a pas de révocation. (Rawdat at-talibin, 5/237-238 ; Kifayat an-nabih, 13/361)
Les hanbalites : il ne possède pas la compensation dans ce cas ; le khul' est nul et la compensation rendue, et le lien conjugal demeure tel quel si l'on considère qu'il s'agit d'une dissolution sans intention de divorce : rien ne survient ; c'est l'avis correct de l'école, car le khul' sans compensation ne survient pas selon l'une des deux narrations. Selon l'autre narration, il n'a consenti à la dissolution ici qu'avec compensation : si la compensation ne lui parvient pas, ce qui est compensé ne lui parvient pas non plus. Selon l'avis que le khul' est un divorce, le divorce survient sans compensation ; s'il lui reste moins de trois répudiations, il a la révocation, car la révocation ne tombe que par la compensation : si la compensation tombe, la révocation demeure. Et s'il la répudie en répondant à sa demande par la formule du divorce ou par celle du khul' avec intention de divorce, cela survient comme divorce révocable, et elle ne se sépare pas de lui par cela, en raison de la corruption de la compensation. (Al-Mughni, 7/248-249 ; al-Insaf, 8/384 ; Kashshaf al-qina', 5/242 ; sharh muntaha al-iradat, 5/336)
Les hanafites : si le nushuz (la désobéissance et l'éloignement) vient du mari, le khul' est valide et survient comme divorce irrévocable, mais il lui est blâmable de prendre d'elle peu ou beaucoup, d'après la parole du Très-Haut : Si vous voulez échanger une épouse contre une autre, et que vous avez donné à l'un(e) d'elles un quintal, n'en reprenez rien (An-Nisa, 20), qui interdit de reprendre quoi que ce soit de la dot donnée, et Sa parole : Le reprendrez-vous par un tort et un péché évident ? (An-Nisa, 20). Et Sa parole : N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée (An-Nisa, 19), signifie : ne les tourmentez pas pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, sauf si elles désobéissent ; Il a interdit aux époux de reprendre quoi que ce soit de ce qu'ils leur ont donné et a excepté leur désobéissance ; le jugement de l'excepté contrarie celui de ce dont il est excepté, ce qui implique l'interdiction de reprendre quoi que ce soit en l'absence de désobéissance : cela relève du jugement religieux. S'il prend, cela est licite en tant que jugement juridique et contraignant, sans qu'il puisse le récupérer, car le mari a abandonné sa possession sur elle contre une compensation qu'elle a acceptée : le mari est de ceux qui peuvent abandonner, la femme de ceux qui échangent avec agrément ; cela est donc licite en tant que jugement et en justice. (Al-Muwatta de Malik par Muhammad ibn al-Hasan, 2/487 ; mukhtasar ikhtilaf al-ulama, 2/464 ; ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 2/91-92 ; Bada'i' as-sana'i, 3/150 ; al-Hidaya, 2/14 ; al-Jawhara an-nayyira, 4/517 ; al-Lubab, 2/116 ; al-Ikhtiyar, 3/193)
Une partie du hadith de Habiba précise : « elle était l'épouse de Thabit ibn Qays ; il la frappa et lui brisa une côte ; elle vint trouver le Prophète, qui appela Thabit et dit : prends une partie de ses biens et sépare-toi d'elle ; il le fit. » Et de même : si l'homme frappe son épouse injustement en raison de son mauvais caractère ou autre, sans vouloir qu'elle se rachète de lui, le khul' ne lui est pas interdit, car il ne l'a pas contrainte à lui reprendre une partie de ce qu'il lui a donné ; mais il porte le péché de l'injustice. (Al-Mughni, 7/249 ; sharh az-Zarkashi, 2/452 ; al-Mubdi', 7/221)