Si elle fornique et que le mari prive son épouse de son droit pour qu'elle se rachète

Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.

Si elle fornique et que le mari prive son épouse de son droit pour qu'elle se rachète

Les jurisconsultes ont divergé : si la femme fornique, que son mari la prive de son droit pour qu'elle fasse le khul', et qu'elle le fasse, le khul' est-il valide ? Les chaféites dans l'école et les hanbalites : si la femme commet une turpitude et fornique, que son mari la prive de son droit pour qu'elle se rachète de lui contre un bien, le khul' est valide, d'après la parole du Très-Haut : N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée (An-Nisa, 19), à savoir la fornication : Allah lui a interdit la contrainte en vue du rachat, sauf en cas de fornication ; l'apparence autorise donc la contrainte en présence de la fornication, car l'exception d'une interdiction est une autorisation ; et parce que lorsqu'elle fornique, il n'est pas à l'abri qu'elle rattache à lui un enfant d'un autre et corrompe son lit : elle n'entretient donc pas les limites d'Allah à son égard, entrant ainsi dans sa parole : Si vous craignez que les deux ne se conforment pas aux ordres d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229). (Al-Hawi al-kabir, 10/6-7 ; al-Muhadhdhab, 2/71 ; al-Bayan, 10/9-10 ; Rawdat at-talibin, 5/238 ; al-Mughni, 7/249 ; al-Kafi, 3/143 ; sharh az-Zarkashi, 2/452 ; al-Mubdi', 7/221 ; al-Insaf, 8/384 ; Kashshaf al-qina', 5/242)

Selon un autre avis chaféite, cette contrainte est interdite, car c'est un khul' auquel elle a été contrainte par la privation de son droit, comme s'il la contraignait ainsi sans fornication ; et parce qu'il peut parvenir à la séparation par le divorce ; et s'il était licite de supprimer son droit pour qu'elle fasse le khul', il serait licite de supprimer son droit à l'entretien pour qu'elle fasse le khul' ; selon cet avis, si c'est après la consommation, il peut revenir à elle.

Quant au verset, deux réponses : la première, il est abrogé lorsque l'enfermement de la fornicatrice a été abrogé par : retenez-les dans vos maisons jusqu'à ce que la mort les rappelle, ou qu'Allah leur ouvre une voie (An-Nisa, 15), puis par le fouettement et la lapidation. La seconde, la turpitude avérée désigne ici la désobéissance (nushuz), selon Ibn Abbas et Aïcha (qu'Allah les agrée tous deux) : en cas de désobéissance, il peut la contraindre et faire le khul'. (Al-Hawi al-kabir, 10/6-7 ; al-Muhadhdhab, 2/71 ; al-Bayan, 10/9-10 ; Rawdat at-talibin, 5/238)

Les malikites : Abu al-Walid Ibn Rushd le grand-père a dit : « Malik fut interrogé sur un homme qui a pris sa femme en flagrant délit de fornication : peut-il la tourmenter pour qu'elle se rachète de lui ? Il dit : cela ne lui convient pas ; il la tourmente si elle tente de rendre licite ainsi son bien ; il la tourmente jusqu'à ce qu'elle se rachète de lui, et je ne vois pas que cela lui convienne. » (Al-Bayan wa't-tahsil, 5/233-234 ; al-muqaddimat al-mumahhidat, 1/503)

Muhammad ibn Rushd a dit : il n'est pas licite à l'homme, si la femme le prend en aversion, de la retenir et de la tourmenter pour qu'elle se rachète de lui, même si elle commet une turpitude par fornication, désobéissance ou propos impudiques, d'après la parole d'Allah : Si vous voulez échanger une épouse contre une autre (An-Nisa, 20) jusqu'à : une alliance solennelle (An-Nisa, 21) : tel est le madhab de Malik et de tous ses compagnons, sans divergence entre eux.

Certains savants autorisent l'homme, s'il prend son épouse en flagrant délit de fornication, à la retenir et à la tourmenter jusqu'à ce qu'elle se rachète de lui, interprétant la turpitude avérée comme la fornication et reliant l'exception à l'interdiction. D'autres l'interprètent comme la haine, la désobéissance et le propos impudique, autorisant le mari, si son épouse le prend en aversion, se détourne de lui et le couvre d'invectives, à la retenir et à la tourmenter jusqu'à ce qu'elle se rachète. D'autres encore l'entendent de manière générale, autorisant le mari cela que la turpitude soit fornication, désobéissance, propos impudique ou autre.

L'avis correct est celui de Malik, car s'il la tourmente jusqu'à ce qu'elle se rachète de lui, il prend son bien sans son agrément, et Allah ne l'a autorisé qu'avec son agrément : Si elles vous cèdent de bon gré une partie de (la dot), vous pouvez donc en disposer librement et avec plaisir (An-Nisa, 4). Le verset sur lequel ils s'appuient ne constitue pas de preuve : la turpitude avérée y signifie, du point de vue linguistique, qu'elle l'injurie, outrage son honneur et contrevient à son ordre ; toute turpitude mentionnée dans le Coran qualifiée d'avérée est verbale, et toute turpitude non qualifiée y désigne la fornication ; l'exception y est détachée (munfasil) ; le sens du verset est donc : mais si elles vous désobéissent et contreviennent à votre ordre, il vous devient licite ce que vous avez dépensé de leurs biens, c'est-à-dire avec leur bon gré ; et ce bon gré n'existe que s'il n'y a ni préjudice ni tourment de sa part. Selon cette interprétation, les versets du Coran concordent sans se contredire ; d'autres interprétations ont été données, et celle-ci est la plus belle, et Allah est plus savant. (Al-Bayan wa't-tahsil, 5/233-234 ; al-muqaddimat al-mumahhidat, 1/503)

Ibn Abd al-Barr a dit : Abu Qilaba et Muhammad ibn Sirin ont dit : le khul' n'est pas licite à l'homme tant qu'il n'a pas trouvé d'homme sur son ventre. À mes yeux, cela n'est rien, car la turpitude peut être dans le propos impudique et la rupture ; c'est pourquoi le propos impudique est appelé impudeur ; et s'il prend d'elle la turpitude en flagrant délit, il a le li'an (imprécation mutuelle) et peut la répudier s'il le veut ; quant à la tourmenter jusqu'à ce qu'elle se rachète de lui avec son bien, cela ne lui appartient pas ; et je ne connais personne qui ait dit « il peut la tourmenter et lui faire du mal jusqu'à ce qu'elle fasse le khul' s'il la surprend en fornication », si ce n'est Abu Qilaba, et Allah est plus savant. (Al-Istidhkar, 6/79 ; tafsir al-Qurtubi, 5/96)

Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya fut interrogé sur un homme qui a soupçonné son épouse de turpitude, sans rien voir d'elle que la charia réprouve, mais qui a affirmé l'avoir envoyée à une noce, puis l'avoir épionnée sans la trouver sur place ; elle l'a nié ; puis il est allé voir ses tuteurs et leur a exposé l'affaire ; ils l'ont sommée de faire face à son mari ; elle a refusé, de peur d'être battue, et est partie chez son oncle maternel ; l'époux a ensuite pris cela comme fondement pour annuler son droit, prétendant qu'elle est sortie sans son autorisation : cela annule-t-il son droit ? Et le déni qu'elle a exprimé requiert-il un déni au sens de la charia ?

Il répondit : Allah a dit le verset d'An-Nisa (19). Il n'est pas licite à l'homme de contraindre la femme en la privant et la tourmentant jusqu'à ce qu'elle lui donne une partie de la dot, ni de la battre pour cela ; mais si elle commet une turpitude avérée, il peut la contraindre pour qu'elle se rachète de lui et peut la battre : cela relève de ce qui est entre l'homme et Allah. Quant aux tuteurs de la femme, ils doivent mettre la vérité à jour avec celui qui les y aide ; s'il leur apparaît qu'elle est celle qui a transgressé les limites d'Allah et nui au mari dans son lit, elle est injuste et transgresseuse : qu'elle se rachète de lui. S'il affirme l'avoir envoyée à une noce et qu'elle n'y est pas allée, qu'il demande où elle est allée ; si elle indique des gens sans soupçon et qu'ils la confirment, ou disent : « elle n'est pas venue chez nous et n'est pas allée à la noce », c'est un soupçon qui renforce la parole de l'époux. Quant au trousseau qu'elle a apporté de la maison de son père, il doit le lui rendre en toute hypothèse ; s'ils se réconcilient, le règlement amiable est préférable ; quand la femme se repent, son mari peut la reprendre, sans objection, car celui qui se repent d'un péché est comme celui qui n'a pas péché ; et s'ils ne s'accordent pas sur son retour, qu'elle le disculpe de la dot et que le mari fasse le khul' : le khul' est licite par le Livre d'Allah et la sunna de Son Messager, comme Allah a dit : si vous craignez que les deux ne se conforment pas aux ordres d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229), et Allah est plus savant. (Majmu' al-fatawa, 32/283-284)

La nature du khul' : dissolution ou divorce irrévocable ?

Les jurisconsultes divergent sur la nature du khul' : est-ce une dissolution du mariage, de sorte que s'il fait le khul' puis la remarie, elle lui revient avec l'intégralité des répudiations ? Ou un divorce irrévocable, de sorte qu'un khul' compte pour une répudiation qui diminue son compte : s'il la remarie ensuite, elle lui revient avec deux répudiations restantes ; et s'il fait le khul' trois fois, elle est répudiée trois fois ?

La majorité des jurisconsultes, hanafites, malikites, chaféites dans l'école, et hanbalites selon une narration, considère que le khul' est un divorce irrévocable qui compte pour une répudiation comme la formule du divorce, sauf s'il nomme les trois répudiations ou les vise par son intention ; car c'est une formule que seul le mari détient, elle doit donc être un divorce, comme s'il disait : « tu es répudiée contre mille » ; et parce qu'Allah, le Très-Haut, l'a mentionné entre deux répudiations :

« Le divorce n'a lieu que deux fois. Alors, une rétention conformément à la bienséance, ou une libération avec gentillesse. Et il ne vous est pas permis de reprendre quoi que ce soit de ce que vous leur avez donné, à moins que tous deux ne craigniez de ne pas être en mesure de respecter les limites d'Allah. Si vous craignez qu'ils ne respectent pas les limites d'Allah, alors aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète. Voilà les limites d'Allah, ne les transgressez pas. Ceux qui transgressent les limites d'Allah, ceux-là sont les injustes »

Sourate Al-Baqara, 229

Allah ayant mentionné le khul' entre deux répudiations, on sait qu'il leur est rattaché ; et parce que la dissolution est ce qui survient à la suite d'une cause antérieure comme les défauts, tandis que le khul' peut être initié sans cause : c'est donc un divorce, car il peut survenir sans cause, plus encore que d'être une dissolution qui ne survient qu'avec cause ; et parce que la dissolution oblige à restituer la contrepartie comme la dissolution dans la vente : si le khul' était une dissolution, il ne serait valable qu'avec la dot ; or sa validité avec la dot ou sans elle prouve qu'il sort de la dissolution pour entrer dans le divorce.

Et le hadith d'Abdallah ibn Abbas : l'épouse de Thabit ibn Qays vint trouver le Prophète et dit : « Ô Messager d'Allah, Thabit ibn Qays : je ne lui reproche ni son caractère ni sa religion, mais je redoute l'ingratitude en islam. » Le Messager d'Allah dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » Elle dit : oui. Il dit : « Accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation. » Rapporté par Boukhari (4971). Dans une de ses versions : « prends une partie de ses biens et sépare-toi d'elle » ; il dit : « cela est-il permis, ô Messager d'Allah ? » Il répondit : « oui. » Il dit : « je lui ai donné deux jardins, tous deux en sa main. » Le Prophète dit : « prends-les et sépare-toi d'elle », et il le fit. Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (2228). Or on sait que celui qui dit à son épouse « je me suis séparé de toi » ou « je t'ai laissée libre » avec l'intention de la séparation, cela est un divorce ; le khul' opéré par ordre du Législateur était donc un divorce ; de même, nul ne conteste que s'il dit : « je t'ai répudiée contre un bien » ou « je t'ai confiée à toi-même contre un bien », cela est un divorce ; de même s'il dit « je t'ai fait le khul' sans bien » avec l'intention de la séparation : c'est un divorce ; il en va de même s'il la fait avec un bien.

Ibn Abbas a rapporté que « le Prophète a fait du khul' une répudiation irrévocable » : hadith faible, rapporté par ad-Daraqutni (4025) et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-kubra (14642). Et de Sa'id ibn al-Musayyab : « le Prophète a fait du khul' une répudiation » : faible, mursal, rapporté par Ibn Abi Shayba dans son Musannaf (18433).

Ce que Malik a rapporté, d'après Hisham ibn Urwa, d'après son père, d'après Jumhan, l'affranchi des Aslam, d'après Umm Bakr al-Aslamiyya : « elle fit le khul' de son mari Abdallah ibn Usayd, puis ils regrettèrent tous deux ; ils vinrent trouver Othman à ce sujet, qui dit : c'est une répudiation, sauf si tu as nommé quelque chose : c'est alors ce que tu as nommé ; il la reprit. » Hadith faible : rapporté par Malik dans al-Muwatta selon la narration de Muhammad ibn al-Hasan (2/490), par ash-Shafi'i dans son Musnad (267) et par Abd ar-Razzaq dans son Musannaf (11760).

Tout détachement dépendant de la volonté des époux, non obtenu par contrainte, n'est pas une dissolution mais un divorce ; l'épouse a en outre cédé la compensation au mari pour le détachement que le mari détient ; or le détachement dont le mari détient l'effectuation est le divorce, non la dissolution ; et il a prononcé une métonymie du divorce en visant sa séparation : c'est donc un divorce. Si l'on objecte qu'en prononçant la formule du khul', cela équivaut à l'iqala dans la vente, donc une dissolution et non un divorce initié : on répond que nul ne conteste la validité du khul' sans bien ou pour moins que la dot, alors que l'iqala n'est valable qu'avec le prix même du contrat ; si le khul' était une dissolution comme l'iqala, il ne serait valable qu'avec la dot même pour laquelle il l'a épousée ; et l'accord unanime sur sa validité sans bien ou pour moins que la dot prouve qu'il s'agit d'un divorce avec bien, non d'une dissolution, sans différence avec la parole « je t'ai répudiée contre ce bien ».

Quant au verset, considéré dans sa composition même, il indique, après la plus grande condescendance, que le rachat est un détachement, rien d'autre : ce qui y est établi, c'est qu'Allah, après avoir légiféré les trois répudiations et l'avoir explicité, a énoncé un autre jugement, à savoir la licéité de lui donner une contrepartie pour se libérer du lien du mariage et de prendre d'elle, sans se prononcer sur le fait que ce soit autre chose qu'un divorce ou un divorce, la troisième répudiation ou pas : il ressort donc nécessairement que le khul' est pris entièrement en dehors du compte. C'est plus juste que leur avis où le verset préciserait la troisième répudiation avec ou sans contrepartie, car la réponse n'en a pas besoin, et parce que cela impliquerait que le khul' ne soit légiféré qu'après deux répudiations ; en réalité, le verset n'a légiféré que les trois répudiations et éclairé un autre jugement : la licéité du rachat de la propriété du mariage, sans autre addition.

Les chaféites selon un autre avis, et les hanbalites dans l'école, choix du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya et d'Ibn al-Qayyim : le khul' est une dissolution et non un divorce : si elle lui revient, elle lui revient avec trois répudiations ou ce qui en reste, sauf s'il vise par cela le divorce : c'est alors un divorce selon l'avis correct. Al-Mardawi a dit dans al-Insaf (8/393) : s'il l'effectue par une formule explicite de divorce, c'est un divorce selon l'avis correct de l'école, suivi par la plupart des compagnons, et beaucoup d'entre eux l'ont tranché. On a dit : c'est une dissolution même par formule explicite de divorce, si c'est avec contrepartie ; le cheikh Taqi ad-Din l'a également retenu, disant que les propos de l'imam Ahmad l'indiquent et que ses compagnons l'ont préféré. Il a dit dans al-Furu' : mon père Abdallah visait la parole d'Ibn Abbas, qu'il est authentique d'avoir dite : « ce que le bien rend licite n'est pas un divorce » ; et il est authentique de lui : « le khul' est une séparation, non un divorce ». Il a dit dans al-Furu' : le khul' par formule explicite est un divorce, ou par intention un divorce irrévocable ; sans précision ; on a dit l'inverse ; et d'après lui : par formule explicite de khul', c'est une dissolution qui ne compte pas dans le nombre, et d'après lui l'inverse : par intention, un divorce.

Ils s'appuient sur ce qui est rapporté d'Ibn Abbas : « le khul' est un détachement, non un divorce » (rapporté par ad-Daraqutni, 3869). Et d'Ibn Abbas : « l'épouse de Thabit ibn Qays fit le khul' de lui et le Prophète fixa son délai d'attente à une seule période menstruelle » : hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (2229) et Tirmidhi (1185). Et de Muhammad ibn Abd ar-Rahman : ar-Rabay' bint Mu'awwidh ibn Afra' lui a informé que Thabit ibn Qays ibn Shammas a frappé son épouse et lui a brisé la main ; elle était Jamila bint Abdallah ibn Ubayy ; son frère vint s'en plaindre au Messager d'Allah ; le Messager d'Allah envoya vers Thabit et lui dit : « prends ce qu'elle a sur toi et laisse-lui sa liberté » ; il dit : oui ; le Messager d'Allah lui ordonna d'attendre une seule période menstruelle puis de rejoindre sa famille. Hadith authentique : rapporté par an-Nasa'i (3497). Al-Khattabi a dit : « voici la preuve la plus forte pour celui qui dit que le khul' est une dissolution, non un divorce : s'il avait été un divorce, une seule période n'aurait pas suffi à son délai d'attente. » (Fath al-Bari, 9/402)

Ibrahim ibn Sa'd ibn Abi Waqqas interrogea Ibn Abbas : un homme a répudié son épouse deux fois puis elle a fait le khul' de lui : peut-il l'épouser ? Il dit : « oui, qu'il l'épouse : le khul' n'est pas un divorce ; Allah a mentionné le divorce au début du verset et à la fin, et le khul' entre les deux : le khul' n'est donc rien. » Puis il récita : « Le divorce n'a lieu que deux fois. Alors, une rétention conformément à la bienséance, ou une libération avec gentillesse » (Al-Baqara, 229), et : « S'il la répudie, elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari » (Al-Baqara, 230). Rapporté par Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan (1455), par ash-Shafi'i dans al-Umm (5/114), par Abd ar-Razzaq dans son Musannaf (11771) et par al-Bayhaqi dans al-Kubra (14640). Il a mentionné deux répudiations, le khul', puis une répudiation : si nous comptions le khul' comme divorce, les répudiations seraient au nombre de quatre dans le contexte de ce verset, alors que le divorce ne peut excéder trois ; et parce que le mariage est un contrat qui supporte la dissolution par les droits d'option, comme l'option pour défaut d'équivalence, l'option d'affranchissement et l'option de puberté, il supporte donc aussi la dissolution par consentement, qui est le khul' ; et il a tiré argument de cet échange, qui supporte la dissolution par consentement, à l'image de la vente et de l'achat ; et parce que c'est un détachement libre de toute formule explicite de divorce et de son intention : c'est donc une dissolution comme les autres dissolutions.

Quant au hadith « accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation », il relève de la narration d'Ikrima d'après Ibn Abbas ; or il est établi d'Ibn Abbas, d'Ikrima et d'autres qu'ils ne comptaient pas le khul' parmi les trois répudiations. Ahmad ibn Hanbal a rapporté : Yahya ibn Sa'id al-Qattan, d'après Sufyan, d'après Amr ibn Dinar, d'après Tawus, d'après Ibn Abbas : « le khul' est une séparation, non un divorce. » Abdallah ibn Ahmad a dit : j'ai vu mon père s'orienter vers l'avis d'Ibn Abbas, qui est l'avis d'Ishaq, d'Abu Thawr, de Dawud et de leurs compagnons, excepté Ibn Hazm. Abd ar-Razzaq a rapporté, d'après Ibn Jurayj, d'après Ibn Tawus : mon père ne considérait pas le rachat comme un divorce et laissait le choix entre les deux. Ibn Jurayj a dit : Amr ibn Dinar m'a informé qu'il a entendu Ikrima entendre Ibn Abbas dire : « tout ce que le bien rend licite n'est pas un divorce », visant le khul'. Rapporté par Abd ar-Razzaq dans son Musannaf (11770) et par Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan (1454). C'est donc cet Ikrima qui dit : « tout détachement survenu avec un bien n'est pas des trois répudiations » ; c'est le sens du rachat mentionné dans le Livre d'Allah, et le rachat n'est pas des trois répudiations comme l'a éclairé Ibn Abbas, alors même que Boukhari a rapporté le hadith de l'épouse de Thabit ibn Qays par leur voie, à tous deux. (Masail al-imam Ahmad wa-ibn Rawh, 1/490 ; al-Mughni, 7/249 ; Majmu' al-fatawa, 32/301-322 ; I'lam al-muwaqqi'in, 1/224 ; Zad al-ma'ad, 5/197, 202 ; al-Furu', 1/231 ; al-Mubdi', 7/227 ; sharh az-Zarkashi, 2/452-453 ; al-Insaf, 8/392-393 ; al-Ifsah, 2/162-163 ; Kashshaf al-qina', 5/245-246 ; sharh muntaha al-iradat, 5/340 ; matalib uli an-nuha, 5/295-296 ; Manar as-sabil, 3/76 ; Rawdat at-talibin, 5/238-239)

L'imam al-Mawardi a dit dans al-Hawi al-kabir : lorsque les époux concluent un khul', leur contrat ne manque pas de se ranger dans l'une de trois catégories. La première : la formule explicite du divorce, comme « je t'ai répudiée contre mille », « je me suis séparé de toi contre mille » ou « je t'ai rendue à toi-même contre mille » : formule explicite ; c'est un divorce explicite avec compensation, et ce n'est pas une dissolution. La deuxième catégorie : la métonymie du divorce, comme « tu es définitivement séparée contre mille », « tu es affranchie ou libérée contre mille » : c'est une métonymie ; et la métonymie avec compensation relève du divorce, non de la dissolution : s'il vise le divorce, il survient et la compensation est due ; s'il ne vise pas le divorce, ni divorce ni compensation ne surviennent. La troisième catégorie : la formule du khul' et du rachat, comme « je t'ai fait le khul' contre mille », « je t'ai rachetée contre mille » : ces deux formules sont des métonymies du divorce lorsqu'elles sont dépourvues de compensation, suivant les autres métonymies du divorce ; avec compensation, deux avis : le premier, établi dans le livre al-Umm : c'est une métonymie du divorce, car étant métonymie sans compensation, elle l'est aussi avec compensation, comme les autres métonymies. Le second avis, le plus correct des deux et établi dans le reste de ses livres : c'est une formule explicite, pour deux raisons : le Livre d'Allah l'a employée comme il a employé la formule explicite du divorce, donc elle est explicite par le texte et sort du régime des métonymies ; et l'attachement de la compensation à elle a exclu toute possibilité de métonymie, la rendant explicite par absence de possibilité. Sur cette base, si elle est explicite, est-ce un divorce ou une dissolution ? Deux avis : dans al-Umm, al-Imla' et ahkam al-Qur'an, c'est un divorce explicite ; de même ont dit des Compagnons Othman, Ali et Ibn Mas'ud, et des jurisconsultes al-Awza'i, ath-Thawri, Abu Hanifa et Malik : c'est le choix d'al-Muzani ; sa preuve est le verset d'Al-Baqara (229) jusqu'à : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète, puis : s'il la répudie, elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari (Al-Baqara, 230) : le khul' mentionné entre deux répudiations leur est rattaché ; c'est une formule que seul le mari détient, donc un divorce comme le divorce ; la dissolution est celle qui survient à la suite d'une cause antérieure comme les défauts, tandis que le khul' peut être initié sans cause : c'est donc un divorce ; la dissolution oblige à restituer la contrepartie comme dans la vente : si le khul' était une dissolution, il ne serait valable qu'avec la dot ; or sa validité avec la dot ou sans elle prouve qu'il sort de la dissolution pour entrer dans le divorce. Le second avis, établi dans son ancien ouvrage : c'est une dissolution explicite ; de même ont dit des Compagnons Abdallah ibn Abbas et Abdallah ibn Omar, des Successeurs Ikrima et Tawus, et des jurisconsultes Ahmad, Ishaq et Abu Thawr ; sa preuve : le verset d'Al-Baqara (229) puis : s'il la répudie, elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari : si le khul' était un divorce, il ferait, avec les deux répudiations antérieures, trois répudiations et elle lui serait interdite jusqu'à un autre mari ; puis « s'il la répudie », c'est-à-dire la troisième, « elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari » : or il l'a déjà répudiée trois fois, et l'interdiction porterait sur quatre, non sur trois ; et le détachement dans le mariage s'opère par divorce ou dissolution ; le détachement par divorce se divise en deux : avec et sans compensation ; celui par dissolution également ; car le mariage est un contrat d'échange : si la dissolution forcée peut s'y attacher, la dissolution par choix le peut aussi, à l'image de la vente. La différence entre dissolution et divorce : s'il la remarie après la dissolution, elle est avec lui sur trois ; après le divorce, sur deux ; s'il l'a répudiée deux fois puis a fait une dissolution (khul'), elle lui redevient licite avant un autre mari ; s'il l'a répudiée, elle ne lui redevient licite qu'après un autre mari ; s'il dissout son mariage dans trois contrats, elle lui redevient licite avant un autre mari ; s'il la répudie dans trois contrats, elle ne lui redevient licite qu'après un autre mari. Telle est la disposition la plus correcte de l'école ; certains compagnons l'ont disposée autrement, donnant à la formule du khul' deux avis : dissolution ou divorce, et deux autres avis sur sa nature explicite ou métonymique ; d'autres trois avis : dissolution, divorce explicite, métonymie du divorce. (Al-Hawi al-kabir, 10/8-10)

L'imam Ibn Rushd a dit : « quant au type du khul', la majorité des savants le tient pour un divorce ; Malik l'a dit ; Abu Hanifa a égalisé divorce et dissolution ; ash-Shafi'i a dit dissolution, de même Ahmad et Dawud ; parmi les Compagnons, Ibn Abbas. Il a été rapporté d'ash-Shafi'i que c'est une métonymie : s'il vise le divorce, c'est un divorce ; sinon une dissolution ; et il a été dit de lui, dans son avis récent, que c'est un divorce. » L'utilité de la divergence : le divorce est-il compté dans les répudiations ? La majorité de ceux qui le tiennent pour un divorce en font un divorce irrévocable, car si le mari avait la révocation pendant le délai, le rachat n'aurait aucun sens. Abu Thawr a dit : s'il ne l'effectue pas par la formule du divorce, il n'a pas de révocation sur elle ; s'il l'effectue par la formule du divorce, il a la révocation.

Celui qui en a fait un divorce a argumenté que les dissolutions sont les détachements imposés au mari et dont la séparation ne relève pas de son choix, tandis que ceci relève de son choix et n'est donc pas une dissolution. Celui qui ne l'a pas tenu pour divorce a argumenté qu'Allah a mentionné le divorce dans Son Livre : « Le divorce n'a lieu que deux fois » (Al-Baqara, 229), puis le rachat, puis : « S'il la répudie, elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre mari » (Al-Baqara, 230) : si le rachat était un divorce, la répudiation après laquelle elle ne lui est plus licite qu'après un autre mari serait la quatrième répudiation. Ceux-ci tiennent les dissolutions pour possibles par consentement, par analogie avec les dissolutions de la vente, à savoir l'iqala ; l'opposant estime que le verset n'a établi le jugement du rachat que comme quelque chose qui s'attache à toutes les sortes de divorce, non comme autre chose que le divorce.

La cause de la divergence : l'attachement de la compensation à ce détachement le fait-il sortir du type de détachement du divorce vers le type de détachement de la dissolution, ou non ? (Bidayat al-mujtahid, 2/52)

L'utilité de la divergence : selon l'avis que le khul' est une dissolution, s'il la remarie après, elle est avec lui sur trois, et elle ne lui est pas interdite fût-il le khul' cent fois ; et s'il l'a répudiée deux fois puis a dissous (khul'), elle lui redevient licite avant un autre mari ; et s'il dissout son mariage dans trois contrats, elle lui redevient licite avant un autre mari. Selon l'avis que c'est un divorce : le khul' compte et diminue : s'il la remarie après le khul', elle est avec lui sur deux ; s'il l'a répudiée deux fois puis a fait le khul', elle ne lui redevient pas licite avant un autre mari ; et s'il fait le khul' dans trois contrats, elle ne lui redevient pas licite avant un autre mari.

La roublardise dans le khul' pour éviter que le divorce ne survienne

L'utilité de la roublardise dans le khul' pour éviter que le divorce ne survienne apparaît dans deux cas. Le premier : s'il suspend le divorce de son épouse à l'accomplissement d'un acte qu'il doit accomplir de toute façon, en disant « tu es répudiée trois fois », ou en jurant par plus d'une répudiation ; il fait alors le khul', puis accomplit l'acte juré ; ou s'il dit : « si Zayd arrive, tu es répudiée trois fois », et fait le khul' avant l'arrivée de Zayd. Cela vaut selon l'avis que le khul' est un divorce, non une dissolution, et ne sert que s'il a juré par deux ou trois répudiations ; s'il a juré par une seule, cela ne le sert pas selon cet avis : s'il a dit « si je fais telle chose, tu es répudiée » et cherche à se libérer du divorce par le khul', cela ne le sert pas, car le khul' compte pour une répudiation chez eux.

Le second cas : s'il a juré le divorce de son épouse en disant « si je fais telle chose, tu es répudiée », puis fait le khul' avant qu'elle n'accomplisse ou qu'il n'accomplisse, le divorce ne survient pas : cela vaut selon l'avis que le khul' est une dissolution.

Les jurisconsultes ont divergé sur le statut du khul' par roublardise : est-il permis ou non ? S'il ne l'est pas, est-il interdit tout en étant valide ? Les hanbalites dans l'école : le khul' par roublardise pour annuler un serment de divorce, ou pour annuler un divorce suspendu, comme s'il dit « si Zayd arrive, tu es répudiée » puis fait le khul' avant son arrivée, est interdit comme les autres roublardises et le khul' ne survient pas. Le cheikh Taqi ad-Din a dit : le khul' par roublardise n'est pas valide selon l'avis le plus correct, comme le mariage du muhallil (celui qui rend licite) ; car le détachement n'en est pas le but, mais c'est la persistance de la femme auprès de son mari qui est visé, comme dans le mariage du muhallil ; or un contrat n'est pas visé pour le contraire de son but.

Certains hanbalites, comme cela figure dans ar-Ri'ayatayn et al-Hawi, disent que le khul' par roublardise est interdit mais survient. L'imam al-Mardawi a dit dans al-Insaf : « la plupart des gens tombent dans cette question et l'emploient en ces temps : selon cet avis, ils y trouvent une issue. » Dans le texte clair d'Ibn Aqil : il est recommandé d'informer celui qui demande la fatwa du madhab d'un autre que le mufti, si le demandeur est éligible à la dispense, comme celui qui cherche à échapper à la chute dans le riba ou le khul' et ne trouve pas de voie dans son école : on l'oriente vers celui qui permet la roublardise pour s'en libérer, c'est-à-dire du riba et du khul', et ce dernier lui accorde la fatwa de la validité du khul' sans que le divorce ne survienne, afin qu'il ne soit pas contraint de tomber dans l'interdit prohibé ; car l'homme n'est pas obligé d'adhérer à une école déterminée au point de croire sa justesse et l'erreur des autres, sinon l'affaire serait resserrée sur les gens ; Allah n'a pas imposé à Ses serviteurs ce qu'ils ne peuvent porter, et Il a fait de la divergence des écoles une miséricorde pour cette communauté.

L'appui de cela : ce que le cadi Abu al-Husayn a rapporté dans ses Furu' : des gens apportèrent à l'imam Ahmad une fatwa et l'interrogèrent ; elle ne relevait pas de son madhab ; il dit : « recourez au cercle des gens de Médine » : preuve que le mufti, lorsque le demandeur vient et qu'il n'a pas chez lui de dispense, l'oriente vers une école qui en a une. Ar-Ruhybani a dit, en complément : le cheikh Taqi ad-Din a dit : si l'homme croit à la séparation par le khul' de roublardise, puis accomplit ce sur quoi il a juré, son jugement est comme celui qui dit à celle qu'il croit étrangère « tu es répudiée » puis il apparaît qu'elle est son épouse : son épouse s'en trouve ainsi détachée ; et s'il fait le khul' par roublardise et accomplit l'acte juré en croyant que le mariage a pris fin alors qu'il n'en est rien, en raison de l'invalidité du khul' par roublardise, il est comme celui qui a juré sur une chose qu'il croyait et qui s'est révélée contraire à sa croyance : il doit violer son serment par un divorce et une affranchissement. Il a dit dans at-Taftih : « la plupart des gens tombent dans cela », c'est-à-dire dans le khul' pour annuler un serment de divorce. Il a dit dans sharh al-Iqna' : « cela ressemble à celui qui fait le khul' de la première épouse puis épouse sa sœur, puis fait le khul' de la seconde et reprend la première, et ainsi de suite : il tombe sous la parole du cheikh, à savoir que le khul' par roublardise n'est pas valide, et sous leur parole selon laquelle toutes les roublardises ne sont pas permises en aucune affaire de religion. » (Matalib uli an-nuha, 5/315-317 ; al-Mubdi', 7/248 ; al-Furu', 5/278-279 ; al-Insaf, 8/424-425 ; Kashshaf al-qina', 5/264-265 ; sharh muntaha al-iradat, 5/359 ; Manar as-sabil, 3/74-75)

Les chaféites : le khul' par roublardise est permis sans blâme. Ils disent : s'il a juré les trois répudiations sur l'accomplissement d'un acte qu'il doit accomplir, il fait le khul' puis accomplit l'acte juré, car c'est un moyen de se libérer de la chute des trois répudiations. Ad-Damiri a rapporté du cheikh : « un jour, je me suis rendu auprès d'Ibn ar-Rif'a ; il me dit : une question m'est parvenue au sujet d'un homme qui a juré qu'il devait accomplir telle chose dans ce mois, puis a fait le khul' avant de l'avoir achevée ; j'ai répondu qu'il s'en libère ; puis il m'apparut que c'était une erreur ; al-Bakri entra et adopta la libération ; je lui montrai que c'était une erreur ; al-Qammuli entra et adopta la libération ; je lui montrai que c'était une erreur. Je me suis mis à débattre avec lui et à m'orienter vers la libération, et il soutenait que c'était une erreur et que le correct est qu'il attende : s'il n'accomplit pas jusqu'à l'expiration du mois, la répudiation jurée survient avant le khul' et le khul' est nul. Puis j'ai interrogé al-Baji sans lui mentionner les propos d'Ibn ar-Rif'a ; il dit : le khul' ne le libère pas, car il pouvait accomplir l'acte juré et ne l'a pas fait. »

Puis j'ai vu chez ar-Rafi'i, à la fin du chapitre du divorce : s'il dit « si tu ne sors pas de cette maison cette nuit, tu es répudiée », puis fait le khul' avec un étranger pendant la nuit, renouvelle le mariage et elle ne sort pas, le divorce ne survient pas, car toute la nuit est le lieu du serment et la nuit ne s'est pas écoulée, et elle demeure son épouse jusqu'à ce que le divorce survienne ; et s'il a devant lui deux pommes et dit à son épouse « si tu ne manges pas cette pomme aujourd'hui, tu es répudiée » et à son esclave « si tu ne manges pas l'autre aujourd'hui, tu es affranchie », la pomme du divorce et celle de l'affranchissement se sont confondues ; il a mentionné deux voies, selon certains compagnons, pour se libérer ; puis il a dit : s'il fait le khul' de son épouse ce jour-là, vend l'esclave, puis renouvelle le mariage et rachète l'esclave, il est libéré. Et l'apparent de ces deux questions contredit la parole d'Ibn ar-Rif'a et d'al-Baji. (An-najm al-wahaj, 7/430-431)

Al-Khatib ash-Shirbini a dit : le khul' est blâmable... il a dit dans at-Tanbih : sauf dans deux cas. Le premier : qu'ils craignent tous deux, ou l'un des deux, de ne pas respecter les limites d'Allah. Le second : qu'il jure par les trois répudiations sur l'accomplissement d'un acte qu'il ne peut éviter, comme manger, boire ou soulager un besoin ; il fait alors le khul', accomplit l'acte juré, puis l'épouse de nouveau : il ne viole pas son serment, car celui-ci est résolu par le premier acte, ne couvrant que le premier acte, qui s'est produit. S'il fait le khul' et n'accomplit pas l'acte juré : deux avis ; le plus correct des deux est qu'il se libère de la violation : s'il accomplit ensuite l'acte juré après le mariage, il ne viole pas le serment, car il s'agit d'une suspension antérieure à ce mariage, qui ne l'affecte pas, comme lorsqu'il suspend le divorce avant le mariage et que la condition se réalise après.

Précision : l'apparent de leurs propos est que la libération s'obtient par le khul' même si l'acte juré est limité par un délai ; c'est bien le cas ; certains tardifs ont contredit cela. As-Subki a dit : je me suis rendu auprès d'Ibn ar-Rif'a, qui me dit : on m'a interrogé sur celui qui a juré les trois répudiations sur le fait d'accomplir telle chose dans ce mois, puis a fait le khul' dans le mois ; j'ai répondu qu'il se libère de la violation ; puis il m'apparut que c'était une erreur ; al-Bakri adopta avec moi la libération et je lui montrai que c'était une erreur. Puis j'ai interrogé al-Baji sans lui mentionner les propos d'Ibn ar-Rif'a : il l'adopta. Puis j'ai vu chez ar-Rafi'i, à la fin du chapitre du divorce, qu'il dit : s'il dit « si tu ne sors pas de cette maison cette nuit, tu es répudiée trois fois », puis fait le khul' avec un étranger pendant la nuit, renouvelle le mariage et elle ne sort pas, le divorce ne survient pas, car toute la nuit est le lieu du serment et la nuit ne s'est pas écoulée, et elle demeure son épouse jusqu'à ce que le divorce survienne ; et s'il a devant lui deux pommes et dit à son épouse « si tu ne manges pas cette pomme aujourd'hui, tu es répudiée trois fois » et à son esclave « si tu ne manges pas l'autre aujourd'hui, tu es affranchie », la pomme du divorce et celle de l'affranchissement se sont confondues ; il a mentionné deux voies, selon certains compagnons, pour se libérer. Puis il a dit : s'il fait le khul' de son épouse ce jour-là, vend l'esclave, renouvelle le mariage et rachète l'esclave, il est libéré ; et l'apparent de ces deux questions contredit la parole d'Ibn ar-Rif'a et d'al-Baji. Fin. Et il en est ainsi : ce qui est retenu est de donner toute leur portée aux propos des compagnons. (Mughni al-muhtaj, 4/429-430)

L'imam Ibn al-Qayyim a soutenu la licéité du khul' par roublardise par dix arguments. Il a dit : « onzième issue : le khul' du serment selon ceux qui l'autorisent, comme les compagnons d'ash-Shafi'i et d'autres ; bien que non permis selon l'avis des gens de Médine, celui de l'imam Ahmad et de tous ses compagnons, lorsque la nécessité l'exige, ou celle de rendre licite, il est préférable à cette dernière pour plusieurs raisons. La première : Allah a légiféré le khul' pour écarter le mal de la contrainte entre les époux et pour libérer chacun de l'autre ; ayant légiféré le khul' pour écarter ce mal qui, comparé au mal du mariage licencieux, est une goutte dans la mer, l'autoriser pour repousser le mal de ce dernier est plus juste encore. La deuxième : les roublardises interdites ne le sont qu'en raison de la corruption qu'elles contiennent, celle des interdits auxquels on recourt par ces roublardises ; quant à une roublardise qui écarte un mal parmi les plus grands maux, le Législateur ne l'interdit pas. La troisième : cette roublardise contient l'intérêt de la persistance du mariage, que le Législateur veut persister, et repousse le mal du mariage licencieux, contre lequel le Législateur a déployé toute la prévention et maudit ses adeptes ; une roublardise qui réalise l'intérêt voulu et repousse le mal à écarter n'est pas interdite. La quatrième : ce que le Législateur a interdit, il ne l'a interdit qu'en raison de sa corruption pure ou prépondérante ; s'il comporte un intérêt particulier ou prépondérant, Il ne l'interdit nullement ; et l'intérêt de ce khul' l'emporte sur son mal. La cinquième : le maximum de ce khul' est l'accord des époux et leur agrément de dissoudre le mariage sans discorde effective entre eux ; le khul' sans discorde est valide, son maximum étant le blâme, en raison du mal de la séparation ; ce khul' est visé pour démêler le mariage par un contrat ultérieur où les époux pourront vivre ensemble en bienséance ; sans lui, ils ne le peuvent : ce serait la ruine du foyer et la séparation de la famille, ou l'exposition à la malédiction de celui dont on ne peut supporter la malédiction, ou l'engagement à son serment même s'il corrompt son monde et son au-delà, comme s'il jure de tuer aujourd'hui son fils, de boire ce vin, d'aller à cette intimité interdite, ou de ne plus manger, boire, s'abriter sous un toit, ou de ne pas donner à untel son droit ; lorsque l'affaire oscille entre le mal d'accomplir son serment, le mal du divorce, de la ruine du foyer et de la dispersion de la famille, et le mal de s'exposer à la malédiction d'Allah en commettant le mariage licencieux, d'une part, et la roublardise du khul' qui libère de tout cela, d'autre part, l'esprit sensé ne doute pas de ce qui est préférable. La sixième : s'ils s'accordaient à ce qu'il la répudie sans discorde entre eux, pour qu'il en épouse une autre, on ne l'en empêcherait pas ; s'ils s'accordent donc sur le khul' pour que demeure leur union, cela est plus juste et plus digne. La septième l'explique : si l'on dit que le khul' est un divorce, ils se sont accordés sur un divorce avec compensation, dans leur intérêt : qu'est-ce qui l'interdit ? Et si l'on dit que c'est une dissolution, nul doute que le mariage est un contrat contraignant, et lorsque les contractants s'accordent sur sa dissolution et sa levée, on ne les en empêche pas, sauf si le contrat est un droit d'Allah ; or le mariage est purement leur droit : on ne les empêche donc pas de s'accorder sur sa dissolution. La huitième : le verset a indiqué la licéité du khul' lorsque les époux craignent de ne pas respecter les limites d'Allah, à savoir leurs droits dus dans le mariage ; le khul' avec bonne entente est donc la voie qui leur permet de respecter les limites qui ne peuvent être maintenues sans lui : le khul' devient alors la voie de leur respect. On objectera : le khul' n'est pas la voie seule ; il y a deux autres voies : se séparer, ou ne pas obliger au serment de divorce celui qui l'a prêté sans le viser, en lui ouvrant la sortie du serment avec ou sans expiation, selon trois avis connus des anciens, explicités par Abu Muhammad Ibn Hazm et d'autres. Réponse : oui, ce sont deux voies ; mais si elles sont fermées au plus haut point, quiconque en emprunte une subit le plus grand préjudice dans sa religion et son monde, tandis que la voie du khul' demeure ouverte : il n'a alors que la voie du khul' ou la voie des gens de la malédiction. Ces situations ne supportent que les esprits vastes, qui dominent les secrets de la charia, ses buts et ses sagesses ; quant à l'esprit qui ne dépasse pas l'imitation de celui qu'il imite et l'abandon de toutes les paroles des savants pour la sienne, ce n'est pas avec lui qu'on discute. La neuvième : le maximum de ce que les empêcheurs ont avancé est que c'est une roublardise et que les roublardises sont nulles ; leurs opposants contestent les deux prémisses, en disant : les contrats se jugent selon leur forme, non selon leurs intentions et leurs buts ; nous n'interrogeons donc pas le mari qui veut faire le khul' de son épouse : qu'as-tu visé par le khul' ? Quelle est la cause qui t'y a porté ? Est-ce la contrainte ou la libération du serment ? Nous appliquons le jugement du khul' selon son apparence et remettons les secrets des époux à Allah. Ils ajoutent : même si l'intention de roublardise apparaît, la deuxième prémisses demeure : toute roublardise n'est pas nulle et interdite ; ce long chapitre n'est-il pas justement consacré aux catégories de roublardises ? La roublardise interdite et nulle est celle qui rend licite ce qu'Allah a interdit, interdit ce qu'Allah a rendu licite, ou annule ce qu'Il a obligé ; quant à la roublardise qui libère des entraves et des chaînes et échappe à la malédiction du grand tyran, elle est digne d'être une roublardise : Allah connaît bien le corrupteur et le réformateur (Sourate Al-Baqara, 220) ; le but est d'appliquer l'ordre d'Allah et de Son Messager autant que possible, et c'est Allah que l'on implore. La dixième : dire que le khul' du serment est nul n'est pas plus juste que d'obliger au divorce celui qui l'a juré sans le viser ; arbitrez-nous au Livre d'Allah, à la sunna de Son Messager, aux paroles des Compagnons et aux règles de la charia pure : l'arbitrage montrera que l'avis de ne pas obliger au divorce celui qui l'a juré sans le viser est le plus fort en preuves, le plus correct en principes, le plus régulier en analogie et le plus conforme aux règles de la charia ; vous l'admettez, que vous le vouliez ou non ; s'il vous est donc permis de vous en détourner vers l'avis contradictoire, contraire à l'analogie, à la fatwa des Compagnons et aux règles et principes de la charia, il nous est plus juste encore de nous détourner de votre avis sur la nullité du khul' du serment vers son contraire, réalisant l'intérêt des époux, démêlant le mariage, annulant le mal du mariage licencieux et libérant deux musulmans de la malédiction d'Allah et de Son Messager. Et Allah est plus savant. » (I'lam al-muwaqqi'in, 4/110-113)

Dans tanqih al-fatawa al-hamidiyya d'Ibn Abidin, il a été demandé : Zayd a juré les trois répudiations sur le fait qu'Amr n'entrerait pas dans la maison connue de Zayd ; Zayd a ensuite fait le khul' de son épouse, encore sous son lien, contre une compensation connue, et Amr est entré dans la maison ; un juge chaféite a jugé la résolution du serment et le retour de l'épouse à Zayd par un contrat légal, sans que les trois répudiations ne tombent sur Zayd, même si l'entrée pendant le délai d'attente était un jugement légal conforme à son madhab et en remplissant les conditions ; un juge hanafite a exécuté son jugement et, en l'absence de réclamation valide, a rédigé pour chacun des deux juges une preuve valide, légale et remplissant les conditions : les deux jugements doivent-ils être appliqués après établissement légal de leur contenu ? Réponse : oui, les deux preuves mentionnées sont appliquées après établissement de leur contenu, et le jugement mentionné est effectif et valide, levant la divergence survenue entre les imams dans cet événement. (Tanqih al-fatawa al-hamidiyya, 1/369)

Le khul' exige-t-il l'intervention d'un juge ?

Les jurisconsultes des quatre écoles se sont accordés sur le fait que le khul' est valide sans recours au juge, d'après la parole du Très-Haut : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229), sans restriction ; et Boukhari l'a rapporté d'Omar et d'Othman : « Omar a autorisé le khul' sans le souverain, et Othman a autorisé le khul' sans toucher à la racine de ses cheveux. » (Sahih al-Bukhari, 5/2021). Et parce que si l'on dit que c'est un contrat d'échange, il est comme la vente ; si l'on dit que c'est la dissolution d'un contrat par consentement, il est comme l'iqala ; et aucun des deux n'a besoin d'un juge ; et de même que le mariage est valable sans le souverain, le khul' l'est aussi.

L'imam Abu Bakr al-Jassas a dit : les anciens ont divergé sur le khul' sans le souverain : al-Hasan et Ibn Sirin ont rapporté que le khul' n'est valable qu'auprès du souverain. Sa'id ibn Jubayr a dit : le khul' n'a lieu qu'après qu'il l'a exhortée : si elle répond à l'exhortation, sinon il la délaisse ; si elle répond, sinon il la frappe ; si elle répond, sinon ils s'en remettent au souverain, qui nomme un arbitre de sa famille et un arbitre de la sienne ; ils rapportent au souverain ce qu'ils entendent ; s'il juge ensuite de séparer, il sépare, et de réunir, il réunit. Il a été rapporté d'Ali, d'Omar, d'Othman, d'Ibn Omar, de Shurayh, de Tawus et d'az-Zuhri, parmi d'autres, que le khul' est permis sans le souverain. Sa'id a rapporté de Qatada : Ziyad fut le premier à rejeter le khul' sans le souverain ; et nulle divergence entre les jurisconsultes des grandes villes sur sa licéité sans le souverain : le Livre d'Allah en exige la licéité, dans Sa parole : aucun péché pour eux à ce qu'elle se rachète (Al-Baqara, 229), et Sa parole : N'usez pas de contrainte envers elles pour reprendre une partie de ce que vous leur avez donné, à moins qu'elles ne viennent à commettre une turpitude avérée (An-Nisa, 19) : Il a autorisé de prendre d'elle par leur consentement mutuel, sans souverain ; et la parole du Prophète à l'épouse de Thabit ibn Qays : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » ; elle dit : oui ; il dit au mari : « prends-le et sépare-toi d'elle » : cela l'indique aussi, car si le khul' relevait du souverain, qu'ils le veuillent ou non, le Prophète ne les aurait pas questionnés à ce sujet et ne se serait pas adressé au mari en disant « fais le khul' » ; il l'aurait fait de lui-même et lui aurait rendu son jardin même s'ils refusaient, l'un des deux ou tous deux, comme dans la séparation des conjoints en imprécation confiée au juge : il n'a pas dit à l'imprécateur « laisse-lui sa liberté », mais les a séparés, comme l'a rapporté Sahl ibn Sa'd : « le Prophète a séparé les deux conjoints en imprécation », et comme il a dit dans un autre hadith : « tu n'as aucun droit sur elle », sans renvoyer cela au mari. La licéité du khul' sans le souverain est ainsi établie ; et sa parole : « le bien d'un homme n'est pas licite sinon avec le bon gré de son âme » l'indique aussi. (Ahkam al-Qur'an, 2/94-95)

Al-Hafiz Ibn Hajar a dit : sa parole, c'est-à-dire celle de Boukhari, « Omar a autorisé le khul' sans le souverain », c'est-à-dire sans son autorisation ; et Ibn Abi Shayba l'a rapporté par la voie de Khaythama ibn Abd ar-Rahman : « on apporta à Shar ibn Marwan un khul' entre un homme et une femme et il ne l'autorisa pas ; Abdallah ibn Shihab al-Khawlani lui dit : Omar fut saisi d'un khul' et l'autorisa. » L'auteur a fait allusion à une divergence sur cela : Sa'id ibn Mansur l'a rapporté : Hushaym nous a informés, Yunus nous a informés, d'après al-Hasan al-Basri : « le khul' n'est pas permis sans le souverain. » Hammad ibn Zayd a rapporté, de Yahya ibn Atiq, de Muhammad ibn Sirin : « ils disaient », et il mentionna pareil. Abu Ubayd l'a retenu, s'appuyant sur la parole du Très-Haut : si vous craignez qu'ils ne se conforment pas aux limites d'Allah (Al-Baqara, 229) et sur Sa parole : Si vous craignez une rupture entre les deux époux, désignez un arbitre de sa famille et un arbitre de la sienne (An-Nisa, 35) : il a mis la crainte pour d'autres que les époux et n'a pas dit : s'ils craignent tous deux ; il a renforcé cela par la lecture de Hamza dans le verset de ce chapitre : excepté qu'il soit craint, à la forme passive ; il a dit : ce sont les tuteurs qui sont visés. An-Nahhas l'a rejeté : c'est un avis que ne soutiennent ni la grammaire, ni la formulation, ni le sens ; et at-Tahawi : c'est une lecture isolée contraire à ce que suit la grande masse ; et, sous l'angle de la considération, le divorce est permis sans juge, et le khul' l'est de même. (Fath al-Bari, 9/396-397 ; mukhtasar ikhtilaf al-ulama, 2/465-466 ; sharh sahih al-Bukhari, 7/424 ; al-Ishraf, 3/378-379, n° 1208 ; al-Muhadhdhab, 2/71 ; al-Bayan, 10/15 ; al-Mughni, 7/246-247 ; al-Kafi, 3/144 ; al-Mubdi', 7/220-221 ; Kashshaf al-qina', 5/242-243 ; Fath al-Bari, 9/396-397 ; Umdat al-qari, 20/261)

Certains jurisconsultes hanbalites ont retenu, et c'est l'un des deux avis du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, que si l'épouse prend son mari en aversion et choisit la séparation, le mari est obligé de répondre à sa demande. Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya a dit : lorsqu'elle le déteste et choisit la séparation, elle se rachète de lui, lui rend ce qu'elle a pris de la dot, le disculpe de ce qui pèse sur lui, et il prononce le khul', comme cela figure dans le Livre et la Sunna, et comme les imams s'y sont accordés. (Majmu' al-fatawa, 32/282). L'imam Ibn Muflih a dit : il est licite pour cause de mauvaise vie conjugale, il est recommandé de répondre à sa demande ; les propos de notre cheikh ont divergé sur son caractère obligatoire, et certains des nobles juges de Syrie l'ont imposé ; Abu Talib a dit : si elle le prend en aversion, il lui est licite de prendre d'elle ce qu'il lui a donné, car le Prophète a dit : « Acceptes-tu de lui rendre son jardin ? » (Al-Furu', 5/265). L'imam al-Mardawi a dit : si la femme prend l'homme en aversion et craint de ne pas maintenir les limites d'Allah à son égard, il n'y a pas de mal à ce qu'elle se rachète de lui ; cela est licite à l'épouse selon l'avis correct de l'école, suivi par la plupart des compagnons, et al-Halwani a tranché en faveur du caractère recommandé ; quant au mari, l'avis correct de l'école est qu'il est recommandé de répondre à sa demande, et sur cela sont les compagnons ; les propos du cheikh Taqi ad-Din ont divergé sur l'obligation de répondre, et certains des nobles juges de Syrie l'ont imposé. (Al-Insaf, 8/382 ; Manar as-sabil, 3/70)

La position suivie par la majorité des jurisconsultes est que le khul' n'est valable qu'avec l'agrément des deux époux, sans qu'un juge ne soit exigé ; mais cela n'est pas absolu : la femme peut certes prendre son mari en aversion, ne pas pouvoir vivre avec lui et le détester, tandis qu'il ne veut ni la répudier ni cesser de la retenir pour lui nuire ; ici, certains savants hanbalites et autres, et c'est l'un des deux avis du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, considèrent que la séparation devient obligatoire, et qu'il lui est permis de porter son affaire devant le juge, s'il en existe un, qui la prononce contre son mari, même sans son agrément, à condition qu'elle lui rende tout ce qu'elle a pris de lui et le disculpe de tous les droits conjugaux qui pèsent sur elle ; le cheikh Ibn Baz et Ibn Uthaymin ont donné cette fatwa, et c'est vers quoi l'on s'incline : le mariage est un contrat entre deux parties, et de même qu'Allah a permis au mari de répudier son épouse sans son agrément et de rompre le lien matrimonial, l'autre contractant peut rompre le contrat de mariage par le khul', même sans l'agrément du mari. La question ne comporte ni consensus ni texte obligeant à l'agrément du mari en tous les cas : s'il refuse et nuit à la femme, le khul' sans son agrément lui est permis ; le droit égyptien l'a adopté, et des jurisconsultes contemporains comme anciens en ont donné la fatwa. Le cheikh Ibn Baz a dit dans un cas semblable : la séparation d'une telle femme d'avec son mari mentionné est obligatoire si elle lui verse sa mahr, d'après la parole du Prophète à Thabit ibn Qays lorsque son épouse l'a pris en aversion, demandé la séparation et proposé de lui rendre son jardin : « accepte le jardin et répudie-la d'une répudiation », rapporté par Boukhari dans son Sahih ; et parce que sa persistance sous son lien, vu l'état décrit, lui cause de nombreux préjudices ; le Prophète a dit : « pas de préjudice et pas de nuisance réciproque » ; et parce que la charia est venue réaliser les intérêts et les parfaire, écarter les maux et les réduire ; et nul doute que la persistance d'une telle femme dans le lien de son mari est parmi les maux à écarter, à supprimer et sur lesquels juger ; et si le mari refuse de se présenter au tribunal avec cette femme, il incombe au juge de dissoudre son mariage à sa demande si elle lui rend sa mahr, d'après les deux hadiths antérieurs et le sens apporté par la charia et établi parmi ses règles. Fin, tiré de Majmu' fatawa Ibn Baz.