Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Le talak (répudiation) : définition et formes > Les piliers du talak et celui qui repudie
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 19h46
Qui peut répudier, et quels sont les effets d'une répudiation prononcée par un époux atteint d'une maladie mortelle ? Le premier pilier du talak, celui qui répudie, porte des conditions que les écoles détaillent : être mari, être pubère, être sain d'esprit, être musulman, n'être ni contraint ni en colère. Le texte examine en détail le cas de l'enfant discernant, du ma'tuh au jugement altéré, du prodigue (safih), du mécréant, de l'évanoui, du mubrasm et du plaisantin, avant de traiter l'héritage entre époux lorsque la répudiation survient dans une maladie de mort : répudiation révocable ou définitive, mort pendant ou après l'idda (délai de viduité), demande de répudiation par la femme, remariage. Chaque position d'école est rapportée avec ses preuves coraniques et prophétiques et ses références classiques.
Telles sont les conditions, selon les hanafites, les hanbalites et Ibn Arafa chez les malikites ; le détail en viendra ensuite. Chacun de ces piliers comporte des conditions dont la réunion rend le talak valide. Le premier pilier est l'époux répudiateur (al-mutalliq) : des conditions doivent être remplies pour que sa répudiation s'abatte sur son épouse, après leur accord sur le fait que, s'il est pubère, sain d'esprit, libre, non contraint et non en colère, sa répudiation est valable (Bidayat al-Mujtahid 2/61).
Première condition : être époux. Les juristes s'accordent qu'il est requis du répudiateur d'être mari ; la répudiation émanant d'autre que l'époux n'est valable que par l'autorité du tuteur (wilaya), comme il sera exposé, si Allah le veut. L'époux est celui qui a avec la femme qu'il répudie un contrat de mariage valide (sources citées ci-après).
Deuxième condition : être pubère, autrement dit la répudiation de l'enfant. Les juristes des quatre écoles s'accordent que la répudiation de l'enfant qui ne discerne pas n'est ni valide ni effective. L'imam al-Baghawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « Les gens de science s'accordent que la répudiation de l'enfant et du fou n'a pas d'effet » (Sharh as-Sunna 9/220) ; il s'agit de celui qui ne discerne pas.
Ils ont divergé en revanche sur l'enfant qui comprend le talak et sait que son épouse lui devient interdite par lui : sa répudiation a-t-elle un effet ou non ? La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites, les shafiites et les hanbalites selon une transmission, exigent la puberté pour la validité du talak : la répudiation de l'enfant, qu'elle soit suspensif ou immédiat, n'a pas d'effet même s'il en comprend le sens. Car le talak n'a été légiféré que lorsque le mariage cesse d'être un intérêt, et cela ne se connaît que par la réflexion ; l'enfant, accaparé par le divertissement et le jeu, ne réfléchit pas et ne sait pas. À cela s'ajoute la parole du Prophète :
« Le calame est levé pour trois... et pour l'enfant jusqu'à ce qu'il ait une pollution nocturne. »hadith authentique, cité plus haut
Et parce qu'il n'est pas légalement responsable, sa répudiation n'a pas d'effet, comme celle du fou ; et le talak n'est pas suspendu à l'attente de sa puberté, au point que, s'il l'autorisait une fois adulte, il ne se produirait pas, sauf s'il prononce lui-même une répudiation devenu pubère. De même, s'il a suspendu la répudiation en disant, encore adolescent : « Si j'atteins la puberté, tu es répudiée », puis il a atteint la puberté : sa répudiation ne se produit pas (al-Mabsut 6/53 ; Bada'i' as-Sana'i' 3/100 ; al-Hidaya 1/229 ; al-Jawhara an-Nira 4/398 ; al-Ikhtiyar 3/155 ; Sharh Fath al-Qadir 3/487 ; al-'Inaya Sharh al-Hidaya 5/184 ; Hashiyat Ibn Abidin 3/245 ; al-Mudawwana al-Kubra 5/25 ; al-Kafi, p. 262 ; at-Taj wal-Iklil 3/41 ; ash-Sharh al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi 3/246 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/137 ; al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma' 3/1288 ; al-Umm 5/25 ; al-Ishraf d'Ibn al-Mundhir 5/225 ; al-Bayan 10/68 ; Rawdat at-Talibin 5/323 ; an-Najm al-Wahhaj 7/479 ; Mughni al-Muhtaj 4/454).
Les hanbalites ont en revanche retenu dans leur école que l'enfant qui comprend le talak et sait que son épouse lui devient interdite par lui voit sa répudiation se produire, en raison de la parole du Prophète :
« Ô gens, qu'avez-vous à marier votre esclave à sa servante, puis à vouloir les séparer ? La répudiation n'appartient qu'à celui qui saisit la jambe. »hadith bon, rapporté par Ibn Majah 2081
Et à sa parole :
« Toute répudiation est valable, sauf celle du ma'tuh que son intellect submerge. »hadith faible, rapporté par at-Tirmidhi 1191, qui a dit : nous ne le connaissons pas comme attribué au Prophète sinon dans le hadith de Ata ibn Ajlan, et Ata ibn Ajlan est faible
Il a aussi été rapporté d'Ali, qu'Allah l'agrée, qu'il a dit : « Cachez aux enfants le mariage » (rapporté par Ibn Abi Shayba 17940), ce dont on comprend qu'ils ne doivent pas répudier ; et parce qu'il s'agit d'une répudiation émanant d'un homme sain d'esprit qui rencontre l'objet du talak, elle se produit comme celle du pubère.
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la plupart des transmissions d'Ahmad précisent que la répudiation de l'enfant ne se produit que s'il comprend, et c'est au juge d'en décider. Abu al-Harith a rapporté d'Ahmad : dès qu'il comprend le talak, sa répudiation est valable, entre dix et douze ans ; cela indique qu'avant dix ans elle ne se produit pas, et c'est le choix d'Abu Bakr, car dix ans est le seuil de la fustigation pour la prière et le jeûne et celui de la validité du testament ; il en va de même ici. Sa'id ibn al-Musayyib a dit : s'il compte la prière et jeûne le ramadan, sa répudiation est valable. Ata a dit : « dès qu'il atteint l'âge de toucher les femmes ». Al-Hasan a dit : « dès qu'il comprend, préserve la prière et jeûne le ramadan ». Ishaq a dit : « dès qu'il dépasse douze ans ».
Chapitre : celui qui autorise la répudiation de l'enfant doit, selon sa doctrine, autoriser qu'on lui en confie le mandat et qu'il le confie à autrui. Ahmad y a fait allusion : au sujet d'un homme qui a dit à un jeune garçon « répudie mon épouse », et qui a répondu « je t'ai répudiée trois fois », il a dit que cela ne l'atteint pas tant qu'il ne comprend pas le talak. On lui a dit : et s'il a pour épouse une fillette qui dit « remets mon affaire entre mes mains », et qu'il lui dit « ton affaire est entre tes mains », puis qu'elle dit « je me suis choisie moi-même » ; Ahmad a dit : cela ne compte pour rien tant qu'il n'est pas comme elle, comprenant le talak ; et Abu Bakr a dit : son mandat n'est pas valable tant qu'il n'a pas atteint la puberté, et il l'a rapporté d'Ahmad.
Notre argument : celui dont l'acte sur une chose susceptible de mandat est valable de par lui-même, son mandat donné et son mandat reçu y sont valables comme ceux du pubère ; ce qui a été rapporté d'Ahmad en interdiction relève de la transmission qui ne rend pas valable sa répudiation, si Allah le veut (al-Mughni 7/290-291 ; voir Sharh az-Zarkashi 2/264 ; al-Insaf 7/331 ; Kashshaf al-Qina' 5/267-268 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/364 ; Manar as-Sabil 3/82-83).
Ibn Rushd l'a rapporté comme une transmission de Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde : quant à la répudiation de l'enfant, ce qui est célèbre de Malik est qu'elle ne l'engage pas avant la puberté ; et il a dit dans le Mukhtasar ma laysa fi al-Mukhtasar qu'elle l'engage dès qu'il est proche de l'âge de la pollution nocturne, et Ahmad ibn Hanbal l'a dit de même.
Quant à celui qui est tantôt en folie, tantôt lucide, ce qu'on appelle la folie intermittente, qui disparaît un temps chez son porteur puis lui revient, de façon régulière ou non : s'il répudie dans un état de santé et de lucidité, sa répudiation est valable selon les juristes des quatre écoles (Bada'i' as-Sana'i' 3/100 ; al-Hidaya 1/229 ; al-Jawhara an-Nira 4/398 ; al-Ikhtiyar 3/155 ; Sharh Fath al-Qadir 3/487 ; al-'Inaya 5/184 ; Hashiyat Ibn Abidin 3/245 ; al-Mudawwana al-Kubra 5/25 ; Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal 7/414 ; al-Kafi, p. 262 ; at-Taj wal-Iklil 3/41 ; ash-Sharh al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi 3/246 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/137 ; al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma' 3/1288 ; al-Umm 5/220 ; al-Bayan 10/68 ; Rawdat at-Talibin 5/323 ; Mughni al-Muhtaj 4/454 ; Nihayat al-Muhtaj 6/490 ; Kashshaf al-Qina' 5/268 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/365 ; Manar as-Sabil 3/85).
Question 2 : le statut de la répudiation du ma'tuh (l'homme au jugement altéré).
Définition du ma'tuh. Al-Kamal Ibn al-Humam, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le ma'tuh est comme le fou : c'est celui qui a peu de compréhension, un discours confus et une gestion mauvaise de ses affaires, mais qui ne frappe ni n'injure, contrairement au fou.
On a dit aussi : l'homme sain d'esprit est celui dont la parole et les actes sont réguliers, hormis de rares défaillances ; le fou en est l'opposé ; le ma'tuh est celui chez qui les deux se valent, ce qui conduit à n'appliquer le jugement d'altération à personne, et la première définition est préférable. Quant à la parole « celui chez qui l'un des deux états l'emporte », elle signifie : cela lui arrive fréquemment.
On a dit également : le ma'tuh est celui qui pose les actes des fous avec intention, alors que sa corruption est manifeste, tandis que le fou agit sans intention et que l'homme sain d'esprit est l'opposé des deux ; il arrive parfois qu'il pose les actes des fous en croyant bien faire. Le mubrasm, l'évanoui et le madduh sont dans le même cas (Sharh Fath al-Qadir 3/487 ; Mukhtasar al-Waqi'a 1/384 ; al-Bahr ar-Ra'iq 3/268 ; Hashiyat Ibn Abidin 3/243).
Les gens de science ont unanimement établi que la répudiation du ma'tuh n'a pas d'effet. L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : se sont accordés, parmi les savants des cités dont j'ai retenu l'avis, sur le fait que la répudiation du fou et du ma'tuh n'est pas permise (al-Ijma' p. 451 ; al-Ishraf 5/224).
Cela en raison de ce que l'imam at-Tirmidhi et d'autres ont rapporté du Prophète :
« Toute répudiation est valable, sauf celle du ma'tuh que son intellect submerge. »hadith faible, rapporté par at-Tirmidhi 1191, qui a dit : nous ne le connaissons pas comme attribué au Prophète sinon dans le hadith de Ata ibn Ajlan, et Ata ibn Ajlan est faible
At-Tirmidhi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit après avoir rapporté ce hadith : la pratique des gens de science, parmi les Compagnons du Prophète et d'autres, est établie sur le fait que la répudiation du ma'tuh que son intellect submerge n'est pas permise, sauf s'il s'agit d'un ma'tuh qui connaît par instants des éclaircies et répudie dans son état de lucidité (Sunan at-Tirmidhi 3/496). Ibn Battal, transmettant de at-Tahawi, a dit : les savants se sont unanimement établis que la répudiation du ma'tuh n'est pas permise (Sharh Sahih al-Bukhari 7/413 ; voir Tafsir al-Qurtubi 5/302).
Question 3 : le statut de la répudiation du safih.
Les gens de science s'accordent que la répudiation du safih l'engage. L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils se sont unanimement établis que la répudiation du safih l'engage ; Ata ibn Abi Rabah s'est singularisé en disant que ni son mariage ni sa répudiation n'est permise (al-Ijma' p. 410 ; al-Ishraf 5/237). Le qadi Abd al-Wahhab al-Maliki, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la répudiation du safih sous tutelle et sa dissociation (khul') sont valables, et c'est la doctrine des savants ('Ayun al-Masa'il, p. 546). Et l'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la répudiation de celui qui est sous tutelle pour prodigalité est effective ; c'est l'avis de la majorité des juristes.
Ibn Abi Layla et Abu Yusuf ont dit : sa répudiation n'a pas d'effet, car le talak est un gaspillage de biens à l'instar de l'affranchissement : le sexe s'acquiert par un bien et la propriété s'en dissout par un bien ; si donc son affranchissement n'est pas valable, sa répudiation ne doit pas l'être non plus. Et parce que deux témoins qui déposent contre un homme d'une triple répudiation, une fois le jugement prononcé sur la base de leur témoignage, doivent, s'ils reviennent sur leur parole, s'acquitter du douaire d'équivalence : si ce n'était pas un gaspillage de biens, l'amende pécuniaire ne leur serait pas imposée.
Notre preuve est la généralité de la parole d'Allah, exalté soit-Il :
« S'il la répudie définitivement, elle ne lui sera plus licite jusqu'à ce qu'elle épouse un autre époux. »
Sourate al-Baqara, 230
Et la parole du Prophète : « La répudiation appartient à celui qui saisit la jambe. » Et parce que le safih est en meilleure condition que l'esclave, du fait de sa liberté et de l'affermissement de sa propriété : la répudiation de l'esclave étant valable, celle du safih l'est à plus forte raison. Et parce qu'il retire de sa répudiation la chute de l'entretien si la consommation a eu lieu, et la moitié du douaire si elle n'a pas eu lieu : on ne peut lui interdire ce profit tout en le forçant à assumer l'entretien. Leur parole selon laquelle c'est un bien comme l'esclave est une erreur, car la vente et le nantissement de l'esclave sont valables et on hérite de lui, et cela ne vaut pas pour l'épouse. Quant à l'amende des deux témoins du douaire, elle n'a été prescrite que pour ce qu'ils ont causé comme entrave entre les deux époux et comme privation de la jouissance pour l'un et l'autre, même s'ils n'ont pas reçu de bien par leur témoignage, à la manière de deux témoins qui déposent de ce qui impose le qisas : la diya leur est imposée alors que le droit n'est pas un bien. Et Allah sait mieux ce qui est juste (al-Hawi al-Kabir 6/363-364).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : Chapitre. Le safih, sa répudiation est effective selon l'avis de la plupart des gens de science, dont al-Qasim ibn Muhammad, Malik, al-Shafi'i, Abu Hanifa et ses compagnons ; Ata l'a récusée. Ce qui est préférable est sa validité, car il est légalement responsable et propriétaire de l'objet du talak, de sorte que sa répudiation se produit comme celle de l'homme rationnel ; et sa mise sous tutelle pour ses biens ne l'empêche pas de disposer de ce sur quoi il n'est pas sous tutelle, à l'instar du failli (al-Mughni 7/289).
Quatrième condition : être musulman (statut de la répudiation du mécréant). Les juristes ont divergé au sujet du mécréant qui répudie tout en croyant à l'effet du talak : sa répudiation est-elle valable et effective ou non ?
Les malikites, selon la position célèbre, exigent pour la validité du talak l'islam : la répudiation du mécréant n'est ni valable ni effective, comme son mariage n'est pas valable ; qu'il s'agisse d'une épouse mécréante ou d'une épouse musulmane. S'il répudie son épouse mécréante, puis elle embrasse l'islam et lui embrasse l'islam pendant son idda, il est le plus fondé à la reprendre ; si une chrétienne embrasse l'islam alors que son époux est chrétien, qu'il la répudie pendant l'idda, fussent-ce trois répudiations, puis qu'il embrasse l'islam pendant celle-ci : sa répudiation n'est pas comptée comme telle et le mariage subsiste ; si son idda s'achève et qu'il l'épouse ensuite, cela est permis ; et sa répudiation dans sa polythéisme est nulle, car Allah a rendu vain, dans Son Livre, l'œuvre des gens de la mécréance. Et le Prophète a dit : « L'islam efface ce qui l'a précédé. »
Cela lorsque ces gens ne nous demandent pas d'arbitrer entre eux ; s'ils nous demandent d'arbitrer, quatre interprétations s'y rapportent. As-Sawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sa parole « quatre interprétations » : la première est celle d'Ibn Shablun, la deuxième celle d'Ibn Abi Zayd, la troisième celle d'al-Qabisi et la quatrième celle d'Ibn al-Katib, et Iyad a préféré cette dernière. Le lieu de cette divergence se présente lorsqu'ils plaident devant nous en disant : jugez entre nous selon le jugement de l'islam entre gens de l'islam, ou contre les gens de l'islam, sans différence entre l'un et l'autre selon le juste avis, ou selon le jugement de l'islam contre les gens de la mécréance ou parmi eux. S'ils disent : jugez entre nous selon le jugement des gens de l'islam au sujet de la répudiation dans la mécréance, ou selon ce qui incombe au mécréant chez vous : il est statué que la répudiation ne l'engage pas, car la seule répudiation valable est celle du musulman. S'ils disent : jugez entre nous selon le régime de la répudiation qui a cours entre musulmans : il est statué la triple répudiation, avec interdiction de la reprendre avant qu'elle n'épouse un autre époux. Et s'il dit : jugez entre nous selon ce qui s'impose dans notre religion ou selon ce qui est dans la Thora, alors nous les écartons et ne jugeons pas entre eux. Ainsi dans la Hashiya (Hashiyat as-Sawi 'ala ash-Sharh as-Saghir 5/68-69 ; voir al-Mudawwana al-Kubra 5/29 ; al-Kafi, p. 262 ; al-Jami' li-Masa'il al-Mudawwana 10/704 ; 'Aqd al-Jawahir ath-Thamina 2/508 ; at-Taj wal-Iklil 3/41 ; Mawahib al-Jalil 5/263 ; Sharh Mukhtasar Khalil 4/31 ; ash-Sharh al-Kabir avec Hashiyat ad-Dasuqi 3/246 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/137 ; As'hal al-Madarik 2/152).
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les shafiites et les hanbalites, a retenu que l'islam n'est pas une condition de la validité du talak : la répudiation du mécréant est valable, car la mécréance ne supprime pas la capacité de répudier. Al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : de même, la santé de l'époux n'est pas une condition, pas plus que son islam : la répudiation du malade et du mécréant est effective, car la maladie et la mécréance ne contredisent pas la capacité de répudier (Bada'i' as-Sana'i' 3/100). Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les mariages des mécréants sont l'objet des règles du mariage valide : l'effectivité de la répudiation, du zhihar (formule d'interdiction par assimilation à la mère) et de l'iyla' (serment d'abstinence), l'obligation du douaire et de sa répartition, la redevenance licite pour le premier époux, l'état d'union (ihsan), et autres règles.
Parmi ceux qui ont permis la répudiation des mécréants : Ata, ash-Sha'bi, an-Nakha'i, az-Zuhri, Hammad, ath-Thawri, al-Awza'i, al-Shafi'i et les gens de l'opinion ; et ne l'ont pas permise : al-Hasan, Qatada, Rabi'a et Malik.
Notre argument : c'est une répudiation émanant d'un pubère sain d'esprit dans un mariage valide ; elle se produit donc comme celle du musulman.
Si l'on dit : nous n'admettons pas la validité de leurs mariages, nous répondons : la preuve en est qu'Allah a rattaché des femmes à eux en disant « sa femme, celle qui porte le bois » (Sourate al-Masad, 4) et « la femme de Pharaon » (Sourate at-Tahrim, 11) ; et la réalité du rattachement implique une union conjugale valide. Et le Prophète a dit : « Je suis né d'un mariage, non d'une fornication. » Une fois la validité établie, ses règles s'y établissent comme dans les mariages des musulmans. Sur cette base : si le mécréant répudie trois fois, puis l'épouse avant un autre époux et consomme avec elle, puis tous deux embrassent l'islam, cette union ne leur est pas confirmée ; s'il répudie son épouse de moins de trois répudiations puis tous deux embrassent l'islam, elle demeure auprès de lui selon le nombre restant de ses répudiations ; si un homme du Livre l'épouse et consomme avec elle, elle devient licite pour celui qui l'a répudiée trois fois, que le répudiateur fût musulman ou mécréant ; si le dhimmi se rend coupable de zhihar envers son épouse puis tous deux embrassent l'islam, l'expiation du zhihar lui incombe, en vertu de la parole d'Allah « ceux qui prononcent le zhihar parmi leurs femmes » (Sourate al-Mujadala, 2) ; et s'il prononce l'iyla', le statut de l'iyla' s'établit, en vertu de Sa parole « pour ceux qui font le serment d'éloignement de leurs épouses » (Sourate al-Baqara, 226) (al-Mughni 7/132).
L'imam Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'effectivité de la répudiation ne va pas sans deux cas : ou bien le mécréant croit à l'effet du talak, ou bien il n'y croit pas ; s'il y croit, sa répudiation est effective et l'islam n'est pas une condition de son effet : c'est la doctrine d'Ahmad, de al-Shafi'i, d'Abu Hanifa et de leurs compagnons. Malik a dit : l'islam est une condition de l'effectivité du talak.
La majorité a argumenté que leurs mariages sont valables, comme il est venu ; le mariage étant valable, la répudiation y est effective, car elle est une des règles du mariage qui s'en suivent, à l'instar de ses autres règles : l'héritage mutuel, la licéité, l'établissement de la filiation, l'interdiction par alliance, et les autres. Allah, exalté soit-Il, a dit : « N'épousez pas les femmes que vos pères ont épousées » (Sourate an-Nisa, 22) : Il a nommé cela mariage et y a établi l'interdiction par alliance. Or le zhihar était compté répudiation par les gens de la jahiliyya, et l'islam est venu jusqu'à ce qu'Allah annule ce sur quoi étaient les gens de la jahiliyya et y légifère une expiation. Et comment statuerait-on la nullité d'un mariage dans lequel est né le maître des enfants d'Adam, qu'Allah l'exalte davantage en grâce et en noblesse auprès de Lui ?! Et il a déclaré explicitement être né d'un mariage, non d'une fornication.
L'imam Ahmad a dit, dans la transmission de Muhanna, au sujet d'un juif ou d'un chrétien qui répudie son épouse par deux répudiations puis embrasse l'islam et en répudie une autre : elle ne devient licite pour lui qu'après avoir épousé un autre époux. S'il se rend coupable de zhihar envers son épouse puis embrasse l'islam : on nous a informés que le zhihar lui incombe. Et s'ils se marient sans témoins puis embrassent tous deux l'islam : ils demeurent dans leur mariage. Et il a dit, dans la transmission d'Ibn Mansur, au sujet d'un chrétien qui prononce l'iyla' envers son épouse puis embrasse l'islam : il est suspendu à l'instar du musulman, à l'identique : soit il revient à elle, soit il la répudie.
L'héritage mutuel entre les deux époux s'établit par consensus ; et si le talak est révocable, les deux époux se succèdent, car ils demeurent époux. L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : une catégorie interrompt l'héritage mutuel entre eux : la répudiation définitive prononcée en bonne santé ou dans une maladie non mortelle, la répudiation définitive d'une épouse non encore pénétrée, la triple répudiation et la répudiation dans la dissociation (khul') : il n'hérite pas d'elle et elle n'hérite pas de lui, que la mort survienne pendant l'idda ou après, car le lien conjugal est révoqué entre eux ; et cela fait consensus (al-Hawi al-Kabir 10/263). Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il la répudie en bonne santé d'une répudiation définitive ou révocable et qu'elle est séparée à l'achèvement de son idda, ils ne se succèdent pas, par consensus (al-Mughni 6/268).
Les juristes ont divergé en revanche si l'époux est atteint d'une maladie mortelle et meurt dans cette maladie : son épouse hérite-t-elle de lui ou non ? Cette question ne va pas sans plusieurs situations.
Première situation : la répudiation est révocable ; cela ne va pas sans deux figures.
Première figure : la répudiation est révocable et l'un des deux meurt avant l'achèvement de l'idda. Les gens de science se sont accordés que si l'époux répudie son épouse d'une répudiation révocable et meurt alors qu'elle est en idda, ou qu'elle meure pendant l'idda, le survivant des deux hérite de l'autre, qu'il l'ait répudiée à sa demande ou sans demande ; car la répudiation révocable ne supprime pas le mariage, au point que s'il la répudie en bonne santé d'une répudiation révocable et meurt pendant son idda, elle hérite de lui et son idda de répudiation se mue en idda de deuil de décès.
L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : se sont accordés tous ceux dont j'ai retenu l'avis sur le fait que quiconque répudie son épouse, dont il a consommé le mariage, d'une répudiation lui laissant le droit de reprise, qu'il soit en bonne santé ou malade, puis meurt, ou qu'elle meure avant l'achèvement de son idda : les deux se succèdent (al-Ishraf 'ala madhahib al-'ulama 5/220). Il a dit aussi : ils se sont unanimement établis que si l'époux répudie son épouse d'une répudiation lui laissant la reprise, puis elle meurt avant l'achèvement de l'idda : l'idda de décès lui incombe et elle hérite de lui (al-Ijma' p. 450). Et l'imam Ibn Qudama a dit : lorsque l'homme répudie son épouse d'une répudiation lui donnant le droit de reprise pendant son idda, l'héritage mutuel entre eux ne tombe pas tant qu'elle est en idda, qu'il s'agisse de maladie ou de santé, sans aucune divergence que je connaisse ; cela a été rapporté d'Abu Bakr, d'Omar, d'Othman, d'Ali et d'Ibn Mas'ud, qu'Allah les agrée ; parce que la femme répudiée révocablement demeure une épouse que sa répudiation, son zhihar et son iyla' atteignent, et qu'il a le droit de la retenir par la reprise sans son consentement, sans tuteur, sans témoins et sans nouveau douaire (al-Mughni 6/268).
Deuxième figure : la répudiation est révocable et l'époux meurt après l'achèvement de l'idda. Les juristes ont divergé si l'homme répudie son épouse dans la maladie de sa mort d'une répudiation révocable, puis meurt, ou qu'elle meure après l'achèvement de son idda : hérite-t-elle de lui ou non ? Après leur consensus sur le fait qu'il n'hérite pas d'elle si elle meurt après l'achèvement de l'idda. Les hanafites et les shafiites ont retenu qu'elle n'hérite pas de lui (al-Hawi al-Kabir 10/263-264). Les malikites ont retenu qu'elle hérite de lui en toute circonstance. Les hanbalites ont retenu qu'elle hérite de lui tant qu'elle ne s'est pas remariée, comme il sera détaillé dans la question suivante.
Deuxième cas : la répudiation est définitive ; il la répudie dans la maladie de la mort puis meurt dans sa maladie. Les gens de science ont divergé si l'époux malade à mort répudie son épouse d'une répudiation définitive sans droit de reprise, puis meurt dans sa maladie : l'épouse hérite-t-elle de lui absolument, qu'il meure pendant l'idda ou après, qu'elle se soit remariée ou non, comme le disent les malikites ? Ou hérite-t-elle tant qu'elle est en idda et plus ensuite, comme le disent les hanafites ? Ou n'hérite-t-elle pas du tout, selon l'avis juste chez les shafiites ? Ou hérite-t-elle tant qu'elle ne s'est pas remariée, comme le veut la doctrine hanbalite ? Après leur consensus sur le fait que s'il répudie dans sa maladie mortelle puis c'est elle qui meurt pendant celle-ci, l'homme n'hérite pas d'elle quand bien même il l'aurait répudiée alors qu'elle était malade ; car c'est lui qui a fait tomber ce qui était en son pouvoir, elle ne l'a pas écarté de l'héritage, et elle n'est pas sous tutelle à cause de lui : ils se sont donc séparés par sa mort et par sa mort à elle (al-Ma'una 1/528 ; Sharh Mukhtasar Khalil 4/18 ; Tathbir al-Mukhtasar 3/113).
Ibn al-Mundhir a dit : ils se sont unanimement établis que la femme répudiée trois fois, si elle meurt, celui qui l'a répudiée n'hérite pas d'elle, parce qu'elle n'est pas une épouse (al-Ijma' p. 451). Ibn Battal a dit : le consensus est que l'époux n'hérite pas d'elle, qu'elle meure pendant l'idda ou après son achèvement, s'il l'a répudiée trois fois, en bonne santé ou dans la maladie (Sharh Sahih al-Bukhari 7/394). Et l'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la répudiation définitive dans la maladie mortelle, lorsqu'elle touche à la mort : si elle meurt, il n'hérite pas d'elle, par consensus (al-Hawi al-Kabir 10/264).
Premier avis : les hanafites ont retenu que l'époux qui répudie son épouse dans la maladie de sa mort d'une répudiation définitive puis meurt pendant son idda : elle hérite de lui ; de même s'il la répudie trois fois. Et s'il meurt après l'achèvement de son idda : aucun héritage pour elle, car elle est devenue licite aux autres époux : comment hériterait-elle de son époux alors qu'elle est sous un autre ? Et parce qu'il n'y a pas de divergence entre les musulmans : celui qui répudie son épouse saine d'esprit d'une répudiation avec droit de reprise, puis son idda s'achève avant sa mort : elle ne l'hérite pas, car elle est une étrangère qui n'est ni de lui ni lui d'elle ; et la femme triple-répudiée dont l'idda court est plus forte en héritage pendant l'idda que celle dont l'idda s'est achevée.
Son fondement : l'union conjugale dans la maladie de la mort est une cause qui conduit le plus souvent à l'héritage ; l'annuler porterait préjudice à son titulaire ; il faut donc la rétablir pour écarter ce préjudice au droit de l'héritage tant qu'elle est en idda, à l'instar de la répudiation révocable ; car le mariage pendant l'idda subsiste au regard de certains effets, et il se peut qu'il subsiste au regard de l'héritage qu'elle reçoit de lui ; à la différence d'après l'achèvement, où l'union ne peut plus subsister et n'est plus cause d'héritage de lui sur elle, de sorte qu'elle s'annule à son égard en particulier s'il y consent.
La preuve en est la pratique des Compagnons, qu'Allah les agrée. Ibrahim a dit : Urwa al-Bariqi est venu trouver Shurayh de la part d'Omar, qu'Allah l'agrée, avec cinq points parmi lesquels : « Si le malade répudie son épouse trois fois, elle l'hérite s'il meurt pendant qu'elle est en idda. » Ash-Sha'bi a rapporté qu'Umm al-Banin bint Uyayna ibn Hisn al-Fazari était l'épouse d'Othman ibn Affan, qu'Allah l'agrée, et que celui-ci la répudia après avoir été assiégé ; elle vint trouver Ali, qu'Allah l'agrée, après son assassinat et l'en informa, et il dit : « Il ne l'a quittée que lorsque la mort s'est approchée de lui, et il l'a rendue son héritière. » Il est rapporté d'Aisha, qu'Allah l'agrée : « L'épouse du fuyard hérite tant qu'elle est en idda. »
Cela s'il la répudie sans demande de sa part ni son agrément ; mais si elle le lui demande et qu'il la répudie définitivement ou trois fois, ou s'il la répudie par khul', ou lui dit « choisis » et qu'elle se choisit elle-même, puis meurt pendant l'idda : elle n'hérite pas, car elle a consenti à l'annulation de son droit.
Si elle lui dit dans sa maladie : « Répudie-moi d'une répudiation avec reprise », et qu'il la répudie trois fois, elle hérite ; car la répudiation révocable ne supprime pas le mariage, et elle n'a pas, par sa demande, consenti à l'annulation de son droit. S'il la répudie trois fois alors qu'il est malade, puis guérit, puis meurt ensuite pendant qu'elle est en idda : elle ne l'hérite pas, à l'encontre de Zufar. Et s'il guérit de sa maladie, puis retombe malade, puis meurt de sa maladie pendant qu'elle est en idda : elle l'hérite également.
La maladie pour laquelle la répudiée n'hérite pas : qu'il soit atteint d'un mal dont il ne survit pas en général et dont on craint le plus souvent l'anéantissement, au point d'être alité, sans aller ni venir, jusqu'à sa mort. On a dit : qu'il s'agisse d'une consomption (mudna) qui l'empêche de se lever sans grande difficulté, dans un état où la prière assise lui est permise ; mais s'il va et vient porté, il est comme l'homme en bonne santé. Et s'il est menacé d'être tué en représailles (qisas) ou lapidé et répudie alors : elle hérite ; de même si son navire fait naufrage et qu'il demeure sur une planche, ou s'il tombe dans la gueule d'une bête féroce, répudie trois fois puis meurt de cela : elle hérite (al-Hujja 'ala Ahl al-Madina 4/78-79 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama 2/432-435 ; al-Mabsut 6/154-157 ; al-Hidaya 2/3 ; al-Ikhtiyar 3/177-178 ; Sharh Fath al-Qadir 4/145 ; al-Jawhara an-Nira 4/464-466 ; Mukhtasar al-Waqi'a 1/401 ; al-Lubab 2/95 ; Hashiyat Ibn Abidin 3/383-386).
Deuxième avis : les malikites ont retenu que l'époux qui répudie son épouse qu'il a pénétrée, d'une, deux ou trois répudiations, puis meurt de sa maladie mortelle : elle hérite de lui absolument, que son idda se soit achevée ou non ; car l'héritage ne s'établit pour elle que parce que la répudiation a rencontré sa cause, qui est l'affermissement de la tutelle sur lui à cause d'elle ; il n'y a donc pas de différence entre la persistance de l'idda et son achèvement, l'héritage lui étant dû par la survenance de la cause, qui est la tutelle, qu'elle se remarie ensuite ou non ; au point que si elle se remarie après lui puis il meurt, elle hérite de lui ; et si elle épouse dix hommes qui la répudient chacun dans sa maladie mortelle, elle hérite d'eux tous ; car l'héritage ne devient obligatoire pour elle que par le fait qu'il l'a écartée de lui après l'affermissement du droit de tutelle, et cela existe malgré son remariage : l'union n'a donc pas plus de portée que l'idda n'en a.
Malik a rapporté dans le Muwatta le chapitre de la répudiation du malade :
Malik a dit : s'il la répudie alors qu'il est malade, avant d'avoir consommé le mariage : elle a la moitié du douaire et l'héritage, et aucune idda ne lui incombe ; s'il consomme puis la répudie : elle a le douaire entier et l'héritage ; la vierge et celle qui a été mariée sont ici, à nos yeux, pareilles (al-Muwatta 2/571-572).
Il est dit dans al-Mudawwana al-Kubra : j'ai dit : qu'en est-il si un homme répudie son épouse alors qu'il est malade, avant d'avoir consommé le mariage ? Il a répondu : Malik a dit : elle a la moitié du douaire et l'héritage s'il meurt de cette maladie. J'ai dit : l'idda de décès ou l'idda de répudiation lui incombe-t-elle alors ? Il a dit : Malik a dit : aucune idda ne lui incombe, ni idda de décès ni idda de répudiation. Malik a dit : s'il la répudie d'une répudiation définitive alors qu'il est malade, après avoir consommé : l'idda de répudiation lui incombe et elle a l'héritage ; si c'est une répudiation avec droit de reprise et qu'il meurt pendant son idda de répudiation, elle passe à l'idda de décès ; et si son idda de répudiation s'achève avant sa mort et qu'il meurt ensuite : l'héritage lui revient et aucune idda de décès ne lui incombe.
J'ai dit : une femme hérite-t-elle d'époux qui la répudient tous dans leur maladie, puis elle épouse un mari alors que tous ceux qui l'ont répudiée sont vivants, puis ils meurent de cette maladie pendant qu'elle est sous son époux : la fait-on hériter d'eux tous, ou non, selon l'avis de Malik ? Il a dit : l'héritage lui revient de tous. Malik a dit : de même si l'un la répudie une fois, définitivement, alors qu'il est malade, et qu'elle épouse ensuite des époux qui la répudient tous : elle hérite du premier s'il meurt de cette maladie (al-Mudawwana al-Kubra 4/210).
Ils ont dit : parce que le sens en est la contrepartie par l'inverse du dessein ; et bien qu'Allah ait tenu Abd ar-Rahman, qu'Allah l'agrée, éloigné de toute intention de la priver, lorsqu'un statut s'établit sur une cause prépondérante, sa prépondérance suffit sans qu'on la traque cas par cas ; cela est fréquent dans la Loi pour qui y réfléchit, surtout selon la doctrine du blocage des moyens (sadd adh-dhara'i'). Et parce qu'il est interdit au malade de disposer d'une part excédant le tiers de son bien en raison du droit des héritiers : à plus forte raison est-il empêché d'en retrancher certains en totalité.
Et parce que le Prophète, ayant interdit au malade de disposer des deux tiers de son bien hérité d'une manière qui diminue ses héritiers, il ne peut ni y ajouter un héritier ni en retrancher un ; et parce que le Messager, ayant privé le meurtrier d'héritage par le meurtre qu'il a commis, il s'ensuit que le malade ne peut priver son épouse d'héritage par la répudiation qu'il a commise. Aucune différence entre deux héritiers dont l'un est admis à l'héritage d'une certaine manière puis en est écarté, et l'autre écarté d'une manière semblable ; car le meurtrier a voulu, par son acte, faire naître un droit qui ne lui était pas encore dû, et il en a été empêché ; de même le malade a voulu, par son acte, empêcher un droit au profit de celui à qui il était dû, et il en a été empêché ; et de même qu'il ne lui était pas possible de l'admettre à l'héritage en l'épousant dans sa maladie, de même il ne peut l'en écarter en la répudiant dans celle-ci.
Othman, qu'Allah l'agrée, a jugé ainsi devant l'assemblée des émigrants et des auxiliaires ; Omar et Ali ibn Abi Talib, qu'Allah les agrée, l'ont dit également. Toutefois, s'il guérit de sa maladie puis meurt, elle ne l'hérite en aucun cas ; car une fois guéri, la tutelle s'est levée de lui, à l'instar de celui qui répudie en bonne santé.
Si elle lui demande la répudiation alors qu'il est malade et qu'il la répudie, ou qu'il la répudie par khul' : elle l'hérite ; car Othman, qu'Allah l'agrée, a jugé ainsi en la personne de Tamadir bint al-Asbagh, épouse d'Abd ar-Rahman ibn Awf : elle était auprès de lui sur une seule répudiation, et elle lui demanda, dans la maladie dont il mourut, de la répudier d'une répudiation qui fût la dernière de ses répudiations ; Othman la rendit son héritière, et personne ne le lui reprocha. Et parce qu'elle est répudiée dans la maladie comme celle qui n'a pas demandé ; et parce qu'un homme peut presser son épouse jusqu'à ce qu'elle lui demande le khul' : la question a donc été tranchée en la faisant hériter ; et parce que le consentement à l'écarter de l'héritage après l'affermissement de sa cause n'a pas d'effet, comme si elle disait « je ne t'hérite pas ».
Si c'est elle qui meurt, il ne l'hérite pas ; car elle ne l'a pas écarté de l'héritage et elle n'est pas sous tutelle à cause de lui : ils se sont séparés par sa mort et par la sienne. Son idda est l'idda de répudiation, car elle s'est séparée de lui par la répudiation, non par la mort ; la maladie n'a tranché des statuts de la triple-répudiée que l'absence d'héritage seulement ('Aqd al-Jawahir ath-Thamina 2/524 ; al-Jami' li-Masa'il al-Mudawwana 10/716-717 ; al-Ma'una 1/527-528 ; Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal 7/294-297 ; al-Kafi, p. 270-271 ; al-Istidhkar 6/112-116 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 151-152).
Troisième avis : celui des shafiites selon l'apparent, qui est la doctrine nouvelle. Ils ont dit : l'époux qui répudie son épouse d'une répudiation définitive dans la maladie de sa mort puis meurt : son épouse ne l'hérite pas, qu'elle ait demandé la répudiation ou non ; car c'est une séparation qui interrompt son héritage d'elle : il faut donc qu'elle interrompe son héritage de lui ; son fondement est la séparation en bonne santé ; et l'héritage qui s'interrompt par la séparation en bonne santé doit s'interrompre par la séparation dans la maladie ; son fondement est l'héritage de l'époux, par le consensus sur le fait que l'époux n'hérite pas d'elle, qu'elle meure pendant l'idda ou après son achèvement s'il l'a répudiée trois fois, en bonne santé ou dans la maladie : il en va de même pour l'épouse, qui ne l'hérite pas.
Et parce que le mariage comporte des statuts : répudiation, zhihar, iyla', interdiction de réunir une femme avec sa soeur, sa tante maternelle ou paternelle, établissement de l'héritage, idda de décès ; lorsque sont passés de cette triple-répudiée dans la maladie tous les statuts du mariage à l'exception de l'héritage, sont passés d'elle également les statuts du mariage relatifs à l'héritage. Sa précision par analogie : c'est un statut propre au mariage ; il doit donc passer de la triple-répudiée dans la maladie à l'instar des autres statuts ; et parce que la dissolution du mariage dans la maladie du fait d'elle, à la manière de l'apostasie ou de l'allaitement, empêche son héritage d'elle ; si la suspicion est dirigée contre lui en bonne santé comme en maladie, l'existence de la séparation de son fait doit empêcher son héritage de lui, en égalisant la santé et la maladie.
Cela est l'avis de Abdallah ibn az-Zubayr. L'imam al-Shafi'i a dit : Abd al-Majid nous a informés, d'Ibn Jurayj, d'Abu Mulayka, qu'il avait demandé à Ibn az-Zubayr au sujet d'une femme que l'homme répudie définitivement, puis que celui-ci meure pendant son idda. Ibn az-Zubayr a dit : Abd ar-Rahman ibn Awf a répudié Tamadir bint al-Asbagh al-Kalbiyya définitivement, puis est mort pendant son idda, et Othman l'a rendue son héritière. Ibn az-Zubayr a dit : « Quant à moi, je ne vois pas que la triple-répudiée hérite » (al-Umm 5/226). C'est un Compagnon doué pour l'effort d'interprétation, surtout aux jours d'Othman, qu'Allah l'agrée. Et selon un avis des shafiites, la mort de l'époux dans sa maladie mortelle n'interrompt pas l'héritage : son épouse l'hérite, car il est soupçonné de vouloir repousser l'héritage, comme le meurtrier est écarté pour être soupçonné de vouloir le saisir ; car Abd ar-Rahman ibn Awf avait répudié son épouse Tamadir dans la maladie de la mort et Othman l'avait rendue son héritière, qu'Allah l'agrée.
Elle n'hérite toutefois qu'à des conditions :
Quant au moment de son héritage de lui, trois avis s'y rapportent. Le premier, qui est la doctrine hanafite : elle l'hérite tant qu'elle est en idda, l'idda de répudiation par trois menstrues (aqra') ; quand son idda s'achève, elle n'hérite plus, car la persistance de l'idda fait partie des vestiges du mariage et de ses statuts, et l'héritage l'a suivie et tombe avec son achèvement. Le deuxième avis, qui est la doctrine hanbalite : elle l'hérite tant qu'elle ne s'est pas remariée ; si elle se remarie, elle n'hérite pas, car son remariage est son consentement à sa répudiation. Le troisième avis, qui est la doctrine malikite : elle l'hérite même si elle se remarie, car c'est un droit qui ne tombe pas par le remariage, à l'instar des autres droits (al-Hawi al-Kabir 10/264-266 ; Nihayat al-Matlab 14/230-233 ; Rawdat at-Talibin 5/371-372 ; an-Najm al-Wahhaj 7/515 ; Asna al-Matalib 3/286 ; Mughni al-Muhtaj 4/478 ; Tuhfat al-Muhtaj 9/405 ; Nihayat al-Muhtaj 6/524 ; ad-Dibaj 3/424).
Quatrième avis : celui des hanbalites dans l'école. Ils ont dit : l'époux qui répudie son épouse d'une répudiation définitive, sans droit de reprise, dans la maladie mortelle qui le submerge : elle hérite de lui tant qu'elle ne s'est pas remariée ou apostasiée, que la durée soit longue ou brève ; si elle se remarie, il n'y a plus d'héritage mutuel entre eux, car elle a fait, par son choix, ce qui contredit son premier mariage et n'a donc pas hérité de lui ; et en raison de ce qu'Abu Salama ibn Abd ar-Rahman a rapporté :
« Son père avait répudié sa mère alors qu'il était malade, puis il est mort, et elle l'a hérité après l'achèvement de l'idda. »hadith authentique, rapporté par Ibn Abi Shayba dans Akhbar al-Madina 2/102, no 1669, et par al-Shafi'i dans al-Musnad 1/294
Et parce que la cause de son héritage est sa fuite devant son héritage, et ce sens ne disparaît pas avec l'achèvement de l'idda.
D'après l'imam Ahmad, une autre transmission : elle n'hérite pas après l'idda ; c'est l'avis d'Urwa, d'Abu Hanifa et de ses compagnons, et un des avis d'al-Shafi'i ; car elle redevient licite à un autre époux et n'hérite donc pas de lui, comme s'il était en bonne santé ; et parce que la faire hériter après l'idda conduit à hériter de plus de quatre épouses, ce qui n'est pas permis, comme si elle s'était remariée (al-Mughni 6/268-269 ; al-Mubdi' 6/242 ; al-Insaf 7/356-357 ; Manar as-Sabil 2/475-478).
Sur cette base : si la triple-répudiée se remarie, elle n'hérite pas de lui, qu'elle soit encore dans cette union ou séparée du second époux ; c'est l'avis de la plupart des gens de science : hanafites, shafiites et hanbalites ; car elle est héritière d'un époux et n'hérite pas d'un autre époux, à l'instar des autres épouses ; et parce que l'héritage mutuel relève des statuts du mariage et ne peut se joindre à un autre mariage, à l'instar de l'idda ; et parce qu'elle a fait, par son choix, ce qui contredit son premier mariage, à la manière d'une dissolution émanant d'elle. Les malikites, comme il est venu, ont retenu qu'elle l'hérite, car il est une personne qui hérite malgré l'absence d'union conjugale, et hérite donc avec les autres héritiers (al-Mughni 6/268 et les autres sources déjà citées).
Troisième cas : il n'a pas consommé le mariage. Les juristes ont divergé au sujet de l'époux qui répudie son épouse non encore pénétrée dans sa maladie mortelle, puis meurt : hérite-t-elle de lui ou non ? Les hanafites, les shafiites et les hanbalites selon une transmission ont retenu qu'elle n'hérite pas de lui, qu'aucune idda ne lui incombe et qu'elle a la moitié du douaire. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : c'est l'avis de Jabir ibn Zayd, d'an-Nakha'i, d'Abu Hanifa, d'al-Shafi'i et de la plupart des gens de science. Ahmad a dit : Jabir ibn Zayd a dit : aucun héritage pour elle et aucune idda ne lui incombe. Al-Hasan a dit : elle hérite. Ahmad a dit : je penche pour l'avis de Jabir ; cela parce qu'Allah, exalté soit-Il, a explicité la moitié du douaire et passé l'idda sur la répudiée avant la consommation, par Sa parole :
« Si vous les répudiez avant de les avoir touchées, alors que vous leur avez fixé un douaire, ils n'en devront que la moitié de ce que vous avez fixé. »
Sourate al-Baqara, 237
Et Il a dit :
« Ô vous qui croyez, si vous épousez des croyantes puis les répudiez avant de les avoir touchées, vous n'avez sur elles aucune idda à compter. »
Sourate al-Ahzab, 49
Et il n'est pas permis de contrevenir au texte du Livre par opinion et arbitraire. Quant à l'héritage, elle n'est ni une épouse ni une femme en idda d'un mariage, et elle ressemble donc à la répudiée en bonne santé. Et Allah sait mieux (al-Mughni 6/269 ; al-Mubdi' 6/242 ; al-Insaf 7/356-357).
S'il a été seul avec elle (khalwa) et dit « je l'ai pénétrée », et qu'elle le confirme : l'héritage lui revient, l'idda de décès lui incombe et le douaire lui est entier ; car la solitude suffit à établir ces statuts, et c'est l'avis d'Abu Hanifa et de ses compagnons (al-Mughni 6/269). Ibn al-Humam le hanafite a dit : s'il répudie son épouse qu'il n'a pas pénétrée dans une maladie dont il meurt, elle n'hérite pas, car aucune idda ne lui incombe de cette répudiation (Sharh Fath al-Qadir 4/145). Et l'imam al-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il la répudie avant de l'avoir touchée, que l'un des deux meure : elle a la moitié de ce qu'il lui a fixé s'il lui a fixé quelque chose, et le don de consolation (mut'a) s'il ne lui a rien fixé ; aucune idda de répudiation ni de décès ne lui incombe, et elle ne l'hérite pas, car elle n'a aucune idda (al-Umm 5/255).
Les malikites ont retenu que s'il répudie son épouse non pénétrée dans sa maladie mortelle, puis meurt : elle hérite de lui absolument. L'imam Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il la répudie alors qu'il est malade, avant d'avoir consommé : elle a la moitié du douaire et l'héritage, et aucune idda ne lui incombe ; s'il consomme puis la répudie : elle a le douaire entier et l'héritage ; la vierge et celle qui a été mariée sont ici, à nos yeux, pareilles (al-Muwatta 2/572). Et il est dit dans al-Mudawwana al-Kubra : j'ai dit : qu'en est-il si un homme répudie son épouse alors qu'il est malade, avant d'avoir consommé ? Malik a dit : elle a la moitié du douaire et l'héritage s'il meurt de cette maladie. J'ai dit : l'idda de décès ou l'idda de répudiation lui incombe-t-elle ? Malik a dit : aucune idda ne lui incombe, ni idda de décès ni idda de répudiation (al-Mudawwana al-Kubra 4/210). Et les hanbalites ont retenu dans l'école qu'elle hérite de lui tant qu'elle ne s'est pas remariée.
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il répudie son épouse trois fois dans sa maladie, avant d'avoir consommé, Abu Bakr a dit : il s'y rapporte quatre transmissions. La première : le douaire entier, l'héritage, et l'idda lui incombe ; Abu Bakr l'a choisie, comme al-Hasan, Ata et Abu Ubayd ; car l'héritage s'est établi pour celle qui a été pénétrée du fait de sa fuite devant lui, et celle-ci est une fuyarde ; et quand l'héritage s'établit, il devient obligatoire d'achever le douaire, et l'idda doit être l'idda de décès, car nous l'avons mise dans la situation de celle sur laquelle il meurt alors qu'elle est son épouse ; et la répudiation n'impose pas d'idda à une femme non pénétrée. La deuxième : l'héritage et le douaire lui reviennent, sans idda ; c'est l'avis de Ata, car l'idda est un droit à sa charge et ne s'impose pas par la fuite de lui. La troisième : l'héritage et la moitié du douaire, et l'idda lui incombe ; c'est l'avis de Malik dans la transmission d'Abu Ubayd sur lui ; car celle qui hérite doit observer l'idda, et le douaire ne s'achève pas, car Allah, exalté soit-Il, a explicité sa moitié pour la répudiation avant la consommation, et on ne peut contrevenir. La quatrième : aucun héritage pour elle, aucune idda, et elle a la moitié du douaire ; c'est l'avis de Jabir ibn Zayd, d'an-Nakha'i, d'Abu Hanifa, d'al-Shafi'i et de la plupart des gens de science. Ahmad a dit : Jabir ibn Zayd a dit : aucun héritage et aucune idda ; al-Hasan a dit : elle hérite ; Ahmad a dit : je penche pour l'avis de Jabir ; cela parce qu'Allah a explicité la moitié du douaire et passé l'idda sur la répudiée avant la consommation, comme il est venu, et qu'il n'est pas permis de contrevenir au texte du Livre ; quant à l'héritage, elle n'est ni épouse ni femme en idda, et ressemble à la répudiée en bonne santé. Et Allah sait mieux (al-Mughni 6/269).
L'imam al-Mirdawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « Hérite-t-elle de lui après l'idda, ou la répudiée avant la consommation hérite-t-elle de lui ? Selon deux transmissions. » C'est-à-dire : s'il fait un acte dont on le soupçonne d'avoir voulu la priver (de l'héritage), elle l'hérite tant qu'elle est en idda sans divergence, et il ne l'hérite pas sans divergence ; puis : hérite-t-elle de lui après l'idda, ou la répudiée avant consommation hérite-t-elle de lui ? L'auteur y a mentionné deux transmissions, et les a énoncées dans al-Hidaya, al-Mustawi' et al-Kafi, et les a énoncées dans an-Nazm en faveur de la première. La première : elle hérite de lui après l'idda, même non pénétrée, tant qu'elle ne s'est pas remariée ; c'est le juste de l'école ; dans al-Furu' : la plupart l'ont transmise et choisie. L'auteur et le commentateur ont dit : c'est le plus célèbre de l'imam Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde ; dans l'école : c'est la plus juste des deux transmissions. Abu Bakr a dit : l'avis d'Abu Abdillah (Ahmad) ne diverge pas au sujet de celle qui a été pénétrée : elle l'hérite pendant l'idda et après, tant qu'elle ne s'est pas remariée ; il l'a affirmé dans al-Wajiz et l'a préféré dans al-Furu' et al-Fariq. La deuxième transmission : elle ne l'hérite pas ; elle a été choisie dans at-Tabsira au sujet de la pénétrée, déclarée juste dans an-Nazm à son sujet, et les deux ont été préférés dans al-Muharrar, ar-Ri'ayatayn et al-Hawi as-Saghir ; c'est l'apparent de ce que l'auteur a préféré à la fin du chapitre, où il a donné l'héritage aux épouses qui sont dans son lien conjugal et n'a rien donné aux répudiées si l'homme répudie quatre femmes, leurs iddas s'achèvent, il en épouse quatre autres et meurt sur elles.
Abu Bakr a dit : s'il répudie trois fois avant la consommation pendant la maladie, il s'y rapporte quatre transmissions : la première : le douaire entier, l'héritage, et l'idda lui incombe, et il l'a choisie. L'auteur et d'autres ont dit : l'idda doit être l'idda de décès ; je dis : elle s'en trouve alors contredite quant au douaire. La deuxième : l'héritage et le douaire, sans idda. La troisième : l'héritage et la moitié du douaire, et l'idda lui incombe. La quatrième : elle n'hérite pas, aucune idda ne lui incombe, et elle a la moitié du douaire. Fin de ses paroles. Et elle se trouve contredite partout où nous imposons l'idda (al-Insaf 7/356-357).
S'il dit à son épouse après s'être réveillé : « Je t'ai répudiée dans mon sommeil », ou « J'ai autorisé cette répudiation », ou « J'ai rendu effectif ce que j'ai proféré pendant le sommeil » : cela ne se produit pas ; mais s'il dit : « J'ai rendu effective cette répudiation », ou « J'en ai fait une répudiation » : cela se produit (al-Muhit al-Burhani 3/411 ; al-Bahr ar-Ra'iq 3/268-269).
Question 2 : le statut de la répudiation de l'évanoui. Les juristes des quatre écoles se sont accordés que la répudiation de l'évanoui n'a pas d'effet. L'imam Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde, a toutefois dit au sujet de l'évanoui qui répudie puis, à son réveil, sait qu'il était évanoui et s'en souvient : s'il s'en souvient, il n'est pas un évanoui, et sa répudiation est permise. Et il a dit, dans la transmission d'Abu Talib, au sujet d'un fou qui répudia et à qui l'on dit, après son réveil : « Tu as répudié ton épouse » ; il répondit : « Je me souviens avoir répudié, mais je n'avais pas ma raison avec moi » ; il dit : s'il se souvient avoir répudié, l'épouse est répudiée ; il ne l'a donc pas considéré fou quand il se souvient de la répudiation et la connaît.
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : cela, et Allah sait mieux, concerne celui dont la folie est la perte totale de la connaissance et la corruption de tous ses sens ; quant à celui dont la folie provient d'une fièvre légère (nushaf), ou le mubrasm, l'effet de son acte tombe alors que sa connaissance n'est pas totalement perdue, et sa mention de la répudiation ne lui porte pas préjudice, si Allah le veut (al-Mughni 7/288-289 ; voir al-Jawhara an-Nira 4/398 ; al-Kafi d'Ibn Abd al-Barr, p. 262 ; an-Najm al-Wahhaj 7/480 ; Asna al-Matalib 3/280 ; Mughni al-Muhtaj 4/454 ; Kashshaf al-Qina' 5/268 ; Manar as-Sabil 3/85-86). Ibn Abidin a cité dans at-Tahrir cette définition : l'évanouissement (ighma') est une atteinte au coeur ou au cerveau qui paralyse les facultés perceptives et motrices dans leurs actions alors que l'intellect demeure, vaincu ; sinon, les prophètes en seraient protégés ; il est au-delà du sommeil et entraîne donc ce que le sommeil entraîne, et davantage (Hashiyat Ibn Abidin 3/243).
Question 3 : le statut de la répudiation du mubrasm. Il a été dit dans Taj al-'Arus : le birsam (avec un i) est un mal dont on délire, qu'Allah nous en préserve ; c'est une tumeur chaude qui atteint la membrane entre le foie et les intestins puis se prolonge jusqu'au cerveau ; l'homme atteint est dit mubrasm ; de même le balsam et le mubalsam ; le mot paraît un composé arabisé de bir et de sam : bir, en persan, est la poitrine, et sam est la mort, comme l'a transmis al-Azhari ; ce mal est appelé al-mum, et l'on dit d'un homme qu'il en est atteint (Taj al-'Arus 31/275). L'imam an-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le birsam, avec un i sur le ba, est un type de trouble de la raison ; il est appliqué à la tumeur de la tête et à la tumeur de la poitrine ; il est arabisé, et son origine est syriaque (Sharh Sahih Muslim 11/156-157). Et le hafiz Ibn Hajar, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le birsam est un mot syriaque arabisé ; il est appliqué au trouble de la raison, à la tumeur de la tête et à la tumeur de la poitrine (Fath al-Bari 1/338). Et al-Kharshi a dit : le birsam est une tumeur dans la tête qui alourdit le cerveau (Sharh Mukhtasar Khalil 8/21).
Les juristes des quatre écoles se sont accordés que la répudiation du mubrasm n'a pas d'effet. Les hanafites ont dit : la répudiation du mubrasm, du madduh et de l'évanoui n'a pas d'effet (Bada'i' as-Sana'i' 3/100 ; al-Bahr ar-Ra'iq 3/268 ; Hashiyat Ibn Abidin 3/243). Le madduh est celui qui est dominé par un dérèglement de ses paroles et de ses actes sortant de son habitude, par suite d'une colère qui s'en est emparé (Ibn Abidin 3/244).
Il est rapporté dans al-Mudawwana al-Kubra que Sahnun a dit : j'ai demandé : qu'en est-il du mubrasm ou du fiévreux qui délire, s'il répudie son épouse : sa répudiation est-elle valable ? On répondit : j'ai entendu Malik interrogé au sujet d'un mubrasm qui avait répudié son épouse à Médine ; Malik a dit : si sa raison n'était pas avec lui au moment où il a répudié, rien de cela ne l'engage (al-Mudawwana al-Kubra 5/24). Le qadi Abd al-Wahhab, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la répudiation de l'homme endormi, du mubrasm et de celui qui délire au plus profond de la maladie n'engage pas, car ils sont dans la situation de celui que la folie submerge (al-Ma'una 1/566). Et l'imam al-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : nous ne rendons pas permise la répudiation du ma'tuh, ni celle du mubrasm, ni celle de l'homme endormi (al-Umm 7/173).
Les hanbalites ont dit : la répudiation de celui dont la raison s'est altérée par folie, évanouissement, birsam ou nushaf ne se produit pas, en raison de la parole du Prophète :
« Le calame est levé pour trois : l'homme endormi jusqu'à ce qu'il se réveille, l'enfant jusqu'à ce qu'il grandisse, et le fou jusqu'à ce qu'il recouvre la raison ou revienne à lui. »hadith authentique, cité plus haut
Et parce que la répudiation est une parole qui fait tomber la propriété : la raison y est donc prise en compte, à l'instar de la vente (al-Mughni 7/291 ; al-Insaf 4/432 ; Kashshaf al-Qina' 5/268 ; Sharh Muntaha al-Iradat 5/365 ; Manar as-Sabil 3/85).
Question 4 : la répudiation du plaisantin. Les gens de science se sont accordés que la sincérité n'est pas une condition du talak : si l'homme répudie par plaisanterie ou par jeu, sa répudiation se produit selon la généralité des juristes. Si la femme, dans ses ébats, dit « répudie-moi trois fois » et qu'il répond « oui, tu es répudiée trois fois », à l'instar du joueur moqueur : la répudiation se produit, car l'intention du mot de répudiation existe, et seule fait défaut l'intention portant sur l'effet juridique ; en raison de ce qu'Abu Hurayra, qu'Allah l'agrée, a rapporté du Messager d'Allah :
« Trois choses dont le sérieux est sérieux et la plaisanterie sérieuse : le mariage, la répudiation et la reprise. »hadith bon, rapporté par Abu Dawud 2194, at-Tirmidhi 1194 et Ibn Majah 2039
Cela indique que la répudiation du plaisantin est effective et qu'il n'a pas besoin d'intention dans la formule explicite ; car le Prophète a égalé en cela le sérieux et la plaisanterie. La différence entre les deux est que l'homme sérieux vise le mot et l'obtention de son effet, tandis que le plaisantin vise le mot sans rechercher l'obtention de l'effet ; on sait donc que la volonté n'a aucune part dans la négation du talak, et que tous deux, dès lors qu'ils visaient la parole, se voient appliquer son statut.
Et parce que le plaisantin a proféré la parole sans s'engager à son statut, alors que l'obtention des statuts à partir des causes revient au Législateur, non au contractant : dès qu'il accomplit la cause, le statut l'engage, qu'il le veuille ou non, car cela ne dépend pas de son choix. Le plaisantin vise la parole et la veut, tout en connaissant son sens et ce qu'elle entraîne ; viser le mot qui contient le sens, c'est viser ce sens, vu leur inséparabilité. Et la plaisanterie dans les droits d'Allah, exalté soit-Il, n'est pas permise : le sérieux de la parole et sa plaisanterie sont donc équivalents, à la différence des droits des serviteurs (Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas 5/14 ; al-Fatawa al-Kubra 3/150 ; I'lam al-Muwaqqi'in 3/124).
L'imam al-Baghawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens de science se sont accordés que la répudiation du plaisantin se produit ; quand la formule explicite de répudiation est proférée par la bouche d'un homme sain d'esprit et pubère, il ne lui profite pas de dire « j'ai joué ou plaisanté » ; car si cela lui était accepté, les statuts seraient paralysés et aucun répudiateur, époux ou affranchisseur ne voudrait dire « j'ai plaisanté dans ma parole », ce qui reviendrait à invalider les statuts d'Allah, exalté soit-Il. Quiconque profère ce dont la mention figure dans ce hadith, son statut l'engage ; et ces trois ont été spécifiés par la mention pour affermir la question des sexes. Et Allah sait mieux (Sharh as-Sunna 9/220).
L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : se sont accordés tous ceux dont j'ai retenu l'avis parmi les gens de science sur le fait que le sérieux de la répudiation et sa plaisanterie sont équivalents (al-Ijma' p. 406 ; al-Ishraf 5/230-231). Et l'imam Abu Bakr al-Jassas, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le sérieux de la répudiation et son jeu sont équivalents ; cela a été rapporté d'un groupe des Successeurs, et nous ne connaissons aucune divergence entre les juristes des cités à ce sujet (Ahkam al-Qur'an 2/99). Et l'imam al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : de même, le fait d'être sérieux n'est pas une condition : la répudiation du plaisantin et du joueur se produit, en raison de ce qui a été rapporté du Messager d'Allah : « Trois choses dont le sérieux et la plaisanterie sont sérieux : le mariage, la répudiation et l'affranchissement », et on a rapporté aussi : « le mariage, la répudiation et la reprise ».
D'après Abu ad-Darda, qu'Allah l'agrée, le Messager d'Allah a dit :
« Quiconque joue avec une répudiation ou un affranchissement, cela l'engage. »authentique comme propos d'Abu ad-Darda, rapporté par Ibn Abi Shayba dans al-Musannaf 18719
On a dit qu'à son sujet est descendue la parole d'Allah : « Ne prenez pas les signes d'Allah en objet de moquerie » (Sourate al-Baqara, 231). L'homme dans la jahiliyya répudiait son épouse puis la reprenait en disant « j'ai joué », et affranchissait son esclave puis revenait sur lui en disant « j'ai joué » ; le verset descendit, et le Prophète a dit : « Quiconque répudie, affranchit ou épouse, puis dit "j'ai joué", cela est valable de lui » (Bada'i' as-Sana'i' 3/100 ; al-Bahr ar-Ra'iq 3/263).
L'imam al-Qurtubi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'y a aucune divergence entre les savants sur le fait que celui qui répudie par plaisanterie, la répudiation l'engage (Tafsir al-Qurtubi 3/157). Et l'imam al-Khattabi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la généralité des gens de science s'est accordée que la formule explicite de répudiation, proférée par la bouche d'un pubère sain d'esprit, lui est imputée, et il ne lui profite pas de dire « j'ai joué, ou plaisanté, ou je n'ai pas eu l'intention de répudier », ni rien de semblable. Certains savants y ont argumenté par la parole d'Allah, exalté soit-Il : « Ne prenez pas les signes d'Allah en objet de moquerie » (Sourate al-Baqara, 231), et ont dit : si on laissait cela aux gens, les statuts seraient paralysés et aucun répudiateur, époux ou affranchisseur ne voudrait dire « j'ai plaisanté dans ma parole », ce qui reviendrait à invalider les statuts d'Allah, et cela n'est pas permis ; quiconque profère ce dont la mention figure dans ce hadith, son statut l'engage, et on n'accepte pas de lui qu'il prétende le contraire ; c'est l'affermissement de la question des sexes et sa précaution. Et Allah sait mieux (Ma'alim as-Sunan 3/243). Et l'imam az-Zurqani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la répudiation du joueur se produit par consensus (Sharh az-Zurqani 3/214).
Al-Mawardi a dit : sache que l'état de celui qui profère la formule explicite de répudiation ne va pas sans quatre catégories. La première : qu'il vise le mot et ait l'intention de la séparation : la répudiation se produit par consensus, si le proféreur est parmi les gens de la répudiation. La deuxième : qu'il vise le mot sans avoir l'intention de la séparation : la répudiation se produit, car la formule explicite n'a pas besoin d'intention ; c'est l'avis de la majorité des juristes. Dawud a dit : la répudiation ne se produit pas sans intention, en argumentant par la parole du Prophète « les actes ne valent que par leurs intentions » ; c'est une erreur, en raison de la parole du Prophète « trois choses dont le sérieux et la plaisanterie sont sérieux : le mariage, la répudiation et l'affranchissement » ; parce que la séparation tantôt se produit par dissolution du mariage, tantôt par répudiation : la dissolution n'ayant pas besoin d'intention, la répudiation n'en a pas besoin ; et parce que l'explicite de l'affranchissement n'ayant pas besoin d'intention, l'explicite de la répudiation n'en a pas besoin ; et parce que, dans la répudiation, le statut de l'explicite se distingue de celui de la formule voilée : si l'explicite avait besoin d'intention, il ne resterait rien d'explicite ; et la répudiation s'est alors produite sans intention, apparente et cachée (al-Hawi al-Kabir 10/153-154).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : Question : quand il profère l'explicite de la répudiation, elle l'engage, qu'il ait eu l'intention ou non. Nous avons mentionné que l'explicite de la répudiation n'a pas besoin d'intention, mais se produit sans dessein, sans divergence ; parce que la parole dont l'effet est considéré suffit, sans intention, quand elle est explicite, à l'instar de la vente ; qu'il ait visé la plaisanterie ou le sérieux ; en raison de la parole du Prophète : « Trois choses dont le sérieux est sérieux et la plaisanterie sérieuse : le mariage, la répudiation et la reprise » ; rapporté par Abu Dawud et at-Tirmidhi, qui a dit : hadith bon.
Ibn al-Mundhir a dit : se sont accordés tous ceux dont j'ai retenu l'avis parmi les gens de science sur le fait que le sérieux de la répudiation et sa plaisanterie sont équivalents ; cela a été rapporté d'Omar ibn al-Khattab et d'Ibn Mas'ud, et quelque chose de semblable d'Ata et d'Ubayda ; al-Shafi'i et Abu Ubayd l'ont dit ; Abu Ubayd a dit : c'est l'avis de Sufyan et des gens d'Irak. Quant au mot vague de séparation et d'affranchissement, la divergence y est fondée : celui qui le considère explicite fait se produire la répudiation sans intention, et celui qui ne le considère pas explicite ne fait pas se produire la répudiation tant qu'il n'a pas l'intention, et cela devient comme les formules voilées cachées (al-Mughni 7/303 ; voir Manar as-Sabil 3/94).
Cheikh al-islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la répudiation du plaisantin se produit selon la généralité (al-Fatawa al-Kubra 3/149 ; voir I'lam al-Muwaqqi'in 3/124). Et l'imam al-Kharshi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la répudiation l'engage quand il plaisante en l'exécutant, par consensus ; et même s'il plaisante en proférant son mot sur elle, selon l'avis réputé juste (al-ma'ruf) (Sharh Mukhtasar Khalil 4/32). Les malikites ont toutefois un avis sur la non-effectivité de la répudiation du plaisantin. L'imam al-Mawwaq, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la parole d'Ibn Arafa « elle l'engage même s'il plaisante » signifie : la plaisanterie dans l'exécution de la répudiation l'engage par consensus, et la plaisanterie dans la profération de son mot sur elle l'engage selon l'avis réputé.