Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Wilaya et kafa'a > Troisième cas : la déjà mariée (thayyib)
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Mis à jour le 27 septembre 2026
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Al-Mawardi (al-Hawi al-Kabir, 9/53-54) : quant à la vierge avec un wali autre que le père et le grand-père, comme les frères et les oncles paternels, elle est mineure ou majeure ; si elle est majeure, ils ne peuvent pas la contraindre par consensus, et ils ne peuvent pas la marier sans son autorisation ; la différence entre les pères et les héritiers de priorité est que la parenté du père comporte une part qui manque à ceux-ci, ce qui a renforcé leur wilaya jusqu'à dépasser la wilaya du mariage vers la wilaya des biens ; et si la vierge est mineure, aucun héritier de priorité ne peut la marier en aucune façon. Al-Amrani (al-Bayan, 9/181) : le mariage de la vierge par un wali autre que le père et le grand-père n'est pas valide sans qu'on lui demande son autorisation, et c'est un consensus sans divergence. Ibn Taymiyya (Majmu' al-Fatawa, 32/40) : la vierge majeure ne peut pas être mariée sans son autorisation par un autre que le père et le grand-père, par consensus des musulmans. Et le grand-père n'a pas le ijbar de la majeure, selon la plupart des savants, contrairement aux chafiites.
Les gens de science s'accordent : la déjà mariée majeure ne peut pas être mariée par son wali, père ou autre, sans son consentement. Al-Boukhari rapporte l'histoire de Khansa bint Khidam al-Ansariyya :
Mon père m'a mariée alors que j'étais déjà mariée et cela m'a déplu. Je suis allée voir le Prophète et il a annulé mon mariage.
rapporté par al-Boukhari (6546)
Ibn Abd al-Barr (at-Tamhid, 19/318) : ce hadith est sahih, son authenticité et son application font l'accord : ceux qui disent pas de mariage sans wali enseignent que la déjà mariée n'est mariée par son wali, père ou autre, qu'avec son autorisation et son consentement ; et ceux qui disent le wali n'a rien à dire au sujet de la déjà mariée sont les plus dignes d'utiliser ce hadith. Ibn al-Mundhir (al-Ijma', 349) : ils s'accordent que le mariage de la déjà mariée par son père sans son consentement n'est pas permis. Ibn Taymiyya (Majmu' al-Fatawa, 32/39-40) : la déjà mariée majeure ne peut pas être mariée sans son autorisation, ni par le père ni par un autre, par consensus des musulmans. Ibn al-Qattan al-Fasi (al-Iqna', 3/1167, n° 2147) : ils n'ont pas divergé : le mariage de la déjà mariée par son père n'est pas permis sans son consentement.
Muhammad ibn Nasr al-Marwazi (Ikhtilaf al-Ulama, p. 124) : ils n'y ont pas divergé, d'après le hadith de Khansa bint Khidam et le hadith d'Ibn Abbas : la femme sans mari a plus de droit sur elle-même.
Ibn Qudama (al-Mughni, 7/33-34) : si le père marie sa fille déjà mariée sans son autorisation, le mariage est nul même si elle consent après. La feuille divise ensuite : la déjà mariée majeure ne peut pas être mariée sans son consentement selon la plupart des gens de science, sauf al-Hasan : il la marie même si elle répugne ; et an-Nakha'i : il marie sa fille si elle est à sa charge, et s'il est indépendant dans sa maison, il la consulte. Isma'il ibn Ishaq : on ne connaît personne qui ait dit comme al-Hasan au sujet de la fille : avis isolé par lequel il a contredit les gens de science et la Sunna, Khansa bint Khidam al-Ansariyya ayant rapporté que son père l'a mariée alors qu'elle était déjà mariée, qu'elle a désapprouvé, qu'elle est allée au Prophète et qu'il a annulé son mariage, rapporté par al-Boukhari et tous les imams.
Ibn Abd al-Barr : ce hadith fait l'accord sur son authenticité et son application, et on ne connaît de contradicteur que al-Hasan ; Khansa était de Quba', l'épouse d'Unays ibn Qatada tué à Uhud ; son père la maria à un homme de Banu 'Amr ibn 'Awf, elle l'a désapprouvé, s'est plainte au Messager d'Allah qui a rendu son mariage, et elle épousa Abou Lubaba ibn Abd al-Mundhir. Et Abou Hourayra a rapporté que le Messager d'Allah a dit : la femme sans mari ne se marie pas sans qu'on la consulte (muttafaq), et : la femme sans mari a plus de droit sur elle-même que son wali ; et Ibn Abbas a rapporté du Prophète : le wali n'a rien à dire au sujet de la déjà mariée (rapportés par an-Nasa'i et Abou Dawoud). Raison : elle est raisonnable, connaît le but du mariage, a l'expérience : on ne peut donc pas la contraindre, comme l'homme.
Puis la feuille pose la divergence sur la déjà mariée mineure : peut-on la marier sans son consentement ?
Les hanafites, les malikites et les hanbalites dans un avis : le père peut contraindre sa fille déjà mariée mineure au mariage : la minorité est la base du jugement, elle est mineure donc on la contraint comme la vierge et le garçon ; la perte de virginité ne lui ajoute pas ce que la masculinité ajoute au garçon, et le garçon mineur est contraint : elle l'est donc ; les hadiths sont appliqués à la majeure, à qui il a donné plus de droit sur elle-même, alors que la mineure n'a pas de droit ; et par la généralité de sourate an-Nur 24-32 : mariez ceux d'entre vous qui sont célibataires ; et tout celui sur qui la wilaya des biens est établie peut être contraint au mariage, comme la vierge mineure et le garçon ; et elle a deux intérêts, l'usage et la jouissance : le wali peut contracter sur l'usage de son intérêt par la location, donc sur sa jouissance par le mariage, la libération étant l'un de ses deux intérêts (al-Mabsut, 4/218 ; al-Hidaya, 1/198 ; al-'Inaya, 4/220-221 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 3/126).
La feuille détaille : il est le wali de celle dont il n'a pas en charge la personne et les biens, il disposera donc du contrat ; la Loi, vu sa minorité, met l'avis du wali à la place du sien comme pour le garçon et les biens ; la perte de virginité ne fait pas disparaître la minorité ni le sens de l'avis ; si elle avait un avis, elle serait incapable d'en disposer, l'avis du wali tenant lieu du sien ; le hadith vise la majeure, la consultation et le fait d'avoir plus de droit sur soi ne se réalisant qu'après la majorité ; si la mineure est visée, la consultation est recommandée, pas obligatoire, comme la consultation des mères au sujet du sevrage de leurs filles ; et d'autres raisons :
l'ijbar est établi dans son état comme pour la vierge ; la wilaya du père sur elle est établie comme pour le garçon ; tout sens qui n'a pas fait tomber la wilaya sur les biens ne fait pas tomber le ijbar du père, sa base étant la majorité ; le contrat comporte une contrepartie, le mahr, donc le père peut le conclure sur la déjà mariée mineure comme la location et la vente ; la perte de virginité qui fait tomber le ijbar est celle qui porte le jugement d'autorisation, comme la majeure ; et elle est l'un des deux états de la femme, le mariage par le père restant donc permis comme pour la vierge ; elle est en outre interdite de ses biens comme le mineur, donc on la contraint ; et elle est égalée à la vierge mineure en ce que son choix n'est pas valide, donc sa consultation n'a pas de sens (al-Ishraf, 3/289-290, n° 1124 ; at-Tawdih d'Ibn al-Hajib, 3/513 ; Sharh Sahih al-Bukhari, 7/254).
Les chafiites et les hanbalites dans un avis : pas de mariage sans son autorisation, d'après la généralité des hadiths : la femme sans mari ne se marie pas sans consultation, la vierge pas sans autorisation, son autorisation étant qu'elle se taise (al-Boukhari (4843)) ; dans une version : la vierge pas mariée sans autorisation, la déjà mariée pas sans consultation, son autorisation étant son silence (al-Boukhari (6567)) ; et : la déjà mariée a plus de droit sur elle-même que son wali, le père demande l'autorisation à la vierge, et son autorisation est son silence (Mouslim (1421)).
Leurs raisons dans la feuille : l'ijbar varie avec la virginité et la perte de virginité, pas avec la minorité et la majorité, et celle-ci est une déjà mariée ; attendre sa majorité a un intérêt : elle choisira pour elle-même et son autorisation comptera, donc attendre est obligatoire, contrairement à la vierge ; toute caractéristique qui fait sortir le wali de la wilaya complète avant la majorité empêche le ijbar, par analogie avec l'affranchissement de l'esclave survenu après la majorité, qui empêche le ijbar, donc à plus forte raison s'il est survenu avant ; et elle est libre, saine, sa viduité terminée par un rapport : pas de ijbar sur elle comme la majeure.
Quant au verset, s'il vise les walis, il est spécifié par ce qui a précédé ; et l'analogie avec la vierge et le garçon par la wilaya des biens n'est pas valable : la wilaya des biens est plus large, puisqu'elle est établie à l'exécuteur testamentaire qui n'a pas de wilaya du mariage ; dans la vierge et le garçon, l'absence d'option fonde le ijbar, alors que la déjà mariée a l'option selon eux ; et l'analogie de l'usage échoue : la durée d'usage est limitée et un contrat pareil redevient possible après la majorité, la jouissance est définitive et aucun contrat pareil n'est possible après (al-Hawi al-Kabir, 9/67 ; al-Bayan, 9/182-183 ; al-Ifsah, 2/142 ; al-Mughni, 7/33-34 ; al-Kafi, 3/26 ; Sharh az-Zurkani, 2/345 ; al-Mubdi', 7/23-24). Ibn Qudama ajoute un troisième avis : la fille de neuf ans se marie avec son autorisation, et en dessous on retient la divergence précédente (al-Mughni, 7/33-34).
Ibn Rushd rapporte enfin : pour la déjà mariée mineure, Malik et
Abou Hanifa disent que le père la contraint, ach-Chafi'i qu'il ne la contraint pas ; et les modernes rapportent trois avis dans le madhhab malikite : Ashhab : le père la contraint tant qu'elle n'a pas atteint la majorité après le divorce ; Sahnoun : il la contraint même si elle l'a atteint ; Abou Tammam : il ne la contraint pas même avant ; ce que nous rapportons de Malik est ce qu'ont rapporté les gens des questions de divergence comme Ibn al-Qassar ; et la cause de leur divergence est la confrontation de l'indication générale du texte : en toute hypothèse, la déjà mariée ne se marie pas après cela sans son consentement, son silence ne suffisant pas ici car elle est déjà mariée, d'après la parole du Prophète : et la déjà mariée est consultée.
Pas de divergence : celle dont la virginité a disparu par une consommation qui fixe la filiation, c'est-à-dire par un rapport dans un mariage valide, invalide ou de cas douteux avec mahr dû, se marie comme une déjà mariée (al-Kasani, Bada'i' as-Sana'i', 2/244). Deux situations se posent. La première : la disparition de la virginité par la fornication (zina) ou le viol. Les fuqaha divergent : le ijbar est-il levé par là, au point qu'elle soit jugée comme une déjà mariée, ou reste-t-elle dans le statut de la vierge et se marie comme les vierges ?
Abou Hanifa et les malikites : la perte de virginité qui lève le ijbar est celle qui advient par un rapport dans un mariage valide ou un cas douteux, sans fornication ni viol ; celle qui a forniqué ou a été violée ne perd pas le ijbar : elle est traitée comme une vierge dans la demande d'autorisation et se marie comme les vierges. L'argument d'
Abou Hanifa dans la feuille : la cause pour laquelle la Loi a établi la parole et mis le silence à sa place chez la vierge est la pudeur, et elle existe chez celle-ci ; le texte en témoigne : le hadith où les femmes sont interrogées au sujet de leurs corps et où Aisha dit : la vierge a honte, Messager d'Allah ?
Il dit : son autorisation est son silence ; le silence répond au cas de la vierge honteuse de prononcer le consentement ; la pudeur est donc une cause établie par le texte, et la cause textuelle ne se limite pas au lieu du texte ; rationnellement, la pudeur empêche la vierge de prononcer clairement le consentement, car cela révèle son désir des hommes, le mariage conduisant à la consommation que les gens blâment chez elle ; si l'on exigeait de l'interroger alors qu'elle ne parle pas d'ordinaire, son mariage serait perdu alors qu'elle en a besoin, ce qui n'est pas permis ; et cette pudeur existe chez elle même si elle est déjà mariée en réalité, sa perte de virginité n'étant pas connue des gens qui blâmeraient le consentement exprès ; le hadith la vierge est consultée, la déjà mariée consultée vise celle que les gens savent déjà mariée, le discours général se ramenant à ce qui est connu, si bien que la vierge accidentée n'y entre pas bien qu'elle le soit en réalité (Bada'i' as-Sana'i', 2/244-245 ; al-Mabsut, 5/7-8 ; al-Hidaya, 1/197 ; Sharh Fath al-Qadir, 3/270-271 ; al-Ikhtiyar, 3/117 ; al-Bahr ar-Ra'iq, 3/123).
Les malikites : le sens pour lequel le ijbar de la déjà mariée est levé est que la pudeur propre à la vierge et la réserve disparaissent et qu'elle passe au rang de celles qui choisissent ; or cela n'existe pas chez la fornicatrice : la pudeur y prédomine plus que chez la vierge, par la laideur de son acte et la honte d'avoir été délaissée par les gens ; le ijbar n'est donc pas levé ; et la perte de virginité sans consommation ne lève pas le ijbar, comme le saut et le bond ; la virginité emporte deux effets, l'interdiction de ses biens et le ijbar de son mariage : la wilaya des biens n'est pas levée par cet acte, le ijbar non plus (al-Ishraf, 3/290-291, n° 1125 ; al-Ma'una, 1/476 ; Sharh Sahih al-Bukhari, 7/254 ; Bidayat al-Mujtahid, 2/5).
Les deux compagnons d'Abou Hanifa (Abou Youssouf et Muhammad), les chafiites et les hanbalites : celle dont la virginité a disparu par un rapport licite ou illicite, par fornication ou viol, est comme si elle l'avait perdu par la consommation du mariage : elle est jugée comme la déjà mariée dans la demande d'autorisation.
Leurs preuves : la vierge est consultée, la déjà mariée consultée ; on dit : la vierge a honte, Messager d'Allah ; il dit : son silence est son consentement (hasan : Ahmad (7131)) ; la déjà mariée s'exprime sur elle-même, le consentement de la vierge est son silence (sahih : Ibn Majah (1872), Ahmad (17757)) ; la femme sans mari ne se marie pas sans consultation, la vierge pas sans autorisation, son autorisation étant qu'elle se taise (al-Boukhari (4843)) ; dans une version : la vierge pas mariée sans autorisation, la déjà mariée pas sans consultation, son autorisation étant son silence (al-Boukhari (6567)) ; et : la déjà mariée a plus de droit sur elle-même que son wali, le père demande l'autorisation à la vierge, son autorisation est son silence (Mouslim (1421)) : le Prophète a partagé les femmes en deux catégories et fait du silence une autorisation pour l'une, donc l'autre parle ; or celle-ci est déjà mariée en langue et en Loi, la déjà mariée étant celle qui a été consommée au devant, et celle-ci l'est ; la feuille en donne la preuve :
si un homme léguait l'affranchissement de toute déjà mariée de ses esclaves, elle y entrerait par consensus, et s'il légatait aux vierges, elle n'y entrerait pas ; s'il l'exigeait vierge dans le mariage ou l'achat et découvrait qu'elle a forniqué, il aurait le droit d'annuler ; et elle est consommée au devant, semblable à la consommée dans un cas douteux ; et le raisonnement sur la pudeur n'est pas valide : c'est une réalité cachée qui ne se considère pas par elle-même mais par son lieu, la virginité ; ce raisonnement conduirait à annuler le sens du hadith et serait invalide en soi, sans différence entre la contrainte et le consentement ; à la majorité, elle n'est pas contrainte ; et la formule de leurs adversaires, elle n'a pas vécu l'autorisation, est annulée par la consommation dans un cas douteux ou dans la propriété d'un esclave, et par la mariée mineure (Bada'i' as-Sana'i', 2/244-245 ; al-Mabsut, 5/7-8 ; al-Hidaya, 1/197 ; Sharh Fath al-Qadir, 3/270-271 ; al-Ikhtiyar, 3/117 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/119-120 ; al-'Inaya, 4/414 ; al-Jawhara an-Nayyira, 4/289 ; al-Lubab, 2/27-28 ; al-Bayan, 9/183 ; Sharh Sahih Muslim, 9/204-205 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/72-73 ; Mughni al-Muhtaj, 4/251 ; Tuhfat al-Muhtaj, 8/589 ; Fath al-Bari, 9/193 ; al-Ifsah, 2/124 ; al-Mughni, 7/35-36 ; Majmu' al-Fatawa, 32/42).
Deuxième situation : la disparition de la virginité par un saut, un frottement prolongé (ta'nis), un doigt ou la sévérité des règles. La plupart des fuqaha, hanafites, malikites, chafiites dans le madhhab et hanbalites, la jugent dans le statut des vierges pour la demande d'autorisation : le consentement de la déjà mariée n'est admis que par la parole parce que la pudeur disparaît avec la consommation, et cette pudeur ne disparaît pas autrement. Al-Kasani : pas de divergence : celle dont la virginité a disparu par un saut, un accident, les règles ou un long frottement est dans le statut des vierges et se marie comme elles ; pas de divergence non plus sur celle dont la virginité a disparu par une consommation qui fixe la filiation, qui se marie comme les déjà mariées (Bada'i' as-Sana'i', 2/244).
Les chafiites : celle dont la virginité a disparu par saut, frottement prolongé, doigt ou sévérité des règles a le statut de la vierge dans le madhhab, pour la même raison (al-Bayan, 9/183 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/72-73 ; Mughni al-Muhtaj, 4/251 ; Tuhfat al-Muhtaj, 8/589).
Ibn Qudama : si sa virginité a disparu sans consommation, comme par un saut, la sévérité des règles, un doigt ou un bâton, elle a le statut des vierges, comme l'a mentionné Ibn Hamid : elle n'a pas connu le but et sa consommation au devant n'a pas eu lieu, donc elle ressemble à celle dont la virginité n'a pas disparu ; et même si elle était consommée à l'arrière, elle ne devient pas une déjà mariée, n'ayant pas été consommée au devant (al-Mughni, 7/36).
Les chafiites rapportent aussi un avis contraire : celle dont la virginité a disparu par saut ou frottement a le statut de celle consommée par le mariage, car elle est déjà mariée (al-Bayan, 9/183).
Pas de divergence entre les savants de la communauté : le consentement de la déjà mariée est la parole, d'après les hadiths déjà cités (al-Boukhari (4843) ; al-Boukhari (6567) ; Mouslim (1421)). An-Nawawi (Sharh Sahih Muslim, 9/204-205) : la déjà mariée doit obligatoirement parler, sans divergence, que le wali soit son père ou un autre, car sa pudeur complète a disparu par la vie conjugale, que sa virginité ait disparu dans un mariage valide ou invalide, par une consommation de cas douteux ou par fornication ; et si sa virginité a disparu par saut, doigt, long frottement ou consommation à l'arrière, elle a le statut de la déjà mariée selon l'avis le plus juste, et il a été dit : le statut de la vierge. Ibn Qudama (al-Mughni, 7/34) : pas de divergence entre les gens de science : le consentement de la déjà mariée est la parole, d'après le hadith, et la langue est celle qui exprime le cœur et celle qui est prise en compte partout où l'autorisation est prise en compte, sauf des cas faciles où le silence a été mis à sa place pour un empêchement.
Quant à la vierge, son autorisation est le silence au sujet du père et du grand-père, par consensus des gens de science : la femme sans mari ne se marie pas sans consultation, la vierge pas sans autorisation, son autorisation étant qu'elle se taise (al-Boukhari (4843)) ; dans l'autre version (al-Boukhari (6567)) ; et d'Aisha : la vierge a honte ; il dit : son consentement est son silence (al-Boukhari (4844)) ; et : la déjà mariée a plus de droit sur elle-même que son wali, le père demande l'autorisation à la vierge, son autorisation est son silence (Mouslim (1421)). La raison : la pudeur empêche la vierge de prononcer clairement le consentement au mariage, cela révélant son désir des hommes, le mariage conduisant à la consommation, et les gens blâmant cela chez elle et la qualifiant d'impudique ; si l'on exigeait d'elle une parole qu'elle ne prononce pas d'ordinaire, son mariage serait perdu alors qu'elle en a besoin, ce qui n'est pas permis.
Pour un wali autre que le père et le grand-père, la feuille rapporte la divergence : exige-t-on d'elle sa parole ou son silence suffit-il ? La plupart des gens de science, hanafites, malikites, chafiites dans le madhhab, hanbalites et autres savants : son autorisation est son silence et on n'exige pas sa parole : la vierge est consultée et son autorisation est son silence ; l'orpheline est consultée au sujet d'elle-même, si elle se tait elle a donné son autorisation ; le texte s'applique au lieu de la divergence ; l'autorisation par la parole ne varie pas avec la variation des walis, le silence non plus ; et le silence n'a été fait autorisation pour elle que parce qu'elle a honte de parler, la pudeur prédominant, et qu'on désapprouve d'elle la hâte de répondre, ce qui donnerait à penser qu'elle aime cela : tout cela ne varie pas avec les walis (al-Ishraf, 3/304-305, n° 1141).
Les chafiites rapportent un avis : le consentement n'a lieu que par sa parole, tout mariage nécessitant son autorisation nécessitant sa parole, étant capable de parler, comme la déjà mariée.
Ibn Qudama (al-Mughni, 7/34-35) : le silence de la vierge vaut autorisation selon les gens de science, parmi lesquels Sharid, ach-Cha'bi, Ishaq, an-Nakha'i, ath-Thawri, al-Awza'i, Ibn Shubruma et Abou Hanifa, sans différence entre un wali père ou autre ; et les compagnons d'ach-Chafi'i ont deux avis sur son silence au sujet d'un wali autre que le père : le premier, ce n'est pas une autorisation, le silence étant l'absence d'autorisation et pouvant signifier le consentement, la pudeur ou autre chose, comme au sujet de la déjà mariée, on ne s'en suffit qu'au sujet du père parce que son consentement n'y est pas pris en compte.
Ibn Qudama répond : c'est un écart d'avec les gens de science et un abandon de la Sunna correcte explicite, à laquelle on ne saurait attacher ach-Chafi'i vu ce qu'il est parmi les plus suivieux de la Sunna du Messager d'Allah, et aucun équitable ne se porte vers cet avis, les narrations précédentes du Prophète l'excluant ; ainsi que la version d'Aisha (muttafaq) ; et la version : l'orpheline est consultée, son silence est son affirmation (rapporté par an-Nasa'i) ; et : l'orpheline est consultée au sujet d'elle-même, si elle se tait c'est son autorisation, texte explicite pour celle qui n'est pas avec son père ; et al-Athram a rapporté, d'Adi al-Kindi, du Prophète : la déjà mariée s'exprime sur elle-même, le consentement de la vierge est son silence ; et les informations sur ce point sont nombreuses ; la pudeur est un frein sur sa langue qui l'empêche de prononcer le consentement, sans qu'elle ait honte de refuser : si elle se tait, on présume le consentement et on s'en suffit ; et ce qu'ils ont dit conduirait à ce que son silence ne soit pas une autorisation même au sujet du père, puisqu'ils ont égalé son existence à son inexistence : ce serait un rejet du Prophète en totalité, un abandon des informations explicites et majeures et une violation du consensus de la communauté.
Si elle prononce le consentement, c'est plus complet et plus parfait que son silence ; et si elle pleure ou rit, c'est comme son silence. Abou Youssouf et Muhammad : si elle pleure, ce n'est pas une autorisation, le pleur indiquant l'aversion et n'étant pas un silence entrant dans la généralité du hadith. Réponse : Abou Bakr a rapporté par sa chaîne d'Abou Hourayra que le Messager d'Allah a dit : l'orpheline est consultée, si elle pleure ou se tait c'est son consentement, et si elle refuse aucune force ne s'exerce sur elle ; et elle parle de son refus tout en entendant la demande d'autorisation, ce qui est une autorisation comme le silence et le rire ; le pleur indique l'excès de pudeur, pas l'aversion, et si elle détestait elle se serait retenue, car elle n'a pas honte de refuser ; et le hadith indique explicitement que ce silence est une autorisation, et par son sens ce qui est dans son sens comme le rire et le pleur.
An-Nawawi (Sharh Sahih Muslim, 9/204) : la parole du Prophète au sujet de la vierge, son autorisation est son silence, a un sens apparemment général : toute vierge et tout wali, et son silence suffit en absolu : c'est le juste ; certains de nos compagnons ont dit : si le wali est le père ou le grand-père, sa consultation est recommandée et son silence suffit, et si c'est un autre, sa parole est obligatoire, car elle a plus honte du père et du grand-père ; le juste suivi par la majorité est que le silence suffit pour tous les walis, d'après la généralité du hadith par la présence de la pudeur.
Dans la langue, le 'adl : l'homme retient sa femme au point de l'empêcher de se marier ; retenir une femme : l'enfermer chez elle ; un lieu étroit ; une affaire durcie ; et une maladie très dure (al-Misbah al-Munir, 2/415 ; Tahdhib al-Lugha, 1/301 ; Lisan al-'Arab, 11/451). Les fuqaha définissent le 'adl comme le fait pour le wali d'empêcher sa pupille de se marier. Al-Baghawi (Sharh as-Sunna, 9/45) : le 'adl est que le wali empêche sa pupille de se marier ; sa racine est le resserrement et la retenue, de la chamelle dont le petit reste bloqué sans sortir. Ibn Qudama (al-Mughni, 7/24) : le 'adl est que le wali empêche la femme de se marier à son kuf' quand elle le demande, chacun des deux désirant l'autre, qu'elle exige le mahr mithl ou moins.
Pas de divergence entre les fuqaha : quand la femme demande à son wali de la marier à un kuf' avec le mahr mithl, il ne peut pas refuser, d'après la généralité de :
Ne les empêchez pas.
Sourate al-Baqara 2-232
Le 'adl étant l'empêchement ; le verset est descendu au sujet de Ma'qil ibn Yasar qui empêchait le mariage de sa sœur divorcée : le Prophète l'appela et la maria à lui. Al-Boukhari rapporte d'al-Hasan l'histoire de Ma'qil ibn Yasar : j'ai marié ma sœur à un homme qui l'a divorcée ; quand sa viduité prit fin, il vint la demander ; je lui dis : je t'avais marié et honoré et tu l'as divorcée, puis tu reviens la demander ? Non, par Allah, elle ne retournera jamais chez toi ; l'homme était bon et la femme voulait revenir à lui ; Allah fit descendre ce verset et je dis : maintenant je le fais, Messager d'Allah ; et il la maria à lui (rapporté par al-Boukhari (4837)).
Ibn Batal (Sharh Sahih al-Bukhari, 7/249) : les savants s'accordent que le souverain est le wali de celui qui n'a pas de wali, et qu'il marie la femme qui veut se marier, appelle un kuf' et dont le wali refuse. Ibn al-Mundhir (al-Ishraf, 5/30) : tous les savants connus s'accordent là-dessus, et c'est le madhhab de Malik, ath-Thawri, ach-Chafi'i, Ahmad, Ishaq, Abou Oubayd, Abou Thawr et les gens de l'avis, rapporté aussi d'Othman, Sharid et an-Nakha'i : et c'est ce que nous disons. Ibn al-Qattan al-Fasi (al-Iqna', 3/1164, n° 2139) : même consensus. Ibn Rushd (Bidayat al-Mujtahid, 2/12) : ils s'accordent que le wali n'a pas le droit de bloquer sa pupille quand elle demande un kuf' avec le mahr mithl, et qu'elle porte son affaire au souverain qui la marie, sauf le père, sur qui le madhhab diverge.
Al-Kasani (Bada'i' as-Sana'i', 2/252) : la wilaya de l'imamat a deux conditions autres que celles de la wilaya de parenté : la première, générale aux deux types : qu'il n'existe aucun autre wali, d'après la parole du Prophète :
Le souverain est le wali de celui qui n'a pas de wali.
hadith sahih, rapporté par Abou Dawoud (2083), at-Tirmidhi (1102), Ahmad (25365) et Ibn Hibban dans son Sahih (4074)
La seconde, propre au type de la wilaya de recommandation : le 'adl du wali : quand la femme libre, majeure et raisonnable demande à être mariée à un kuf', le wali doit la marier, l'interdiction du 'adl valant ordre du contraire ; s'il refuse, il lui porte préjudice, et l'Imam est établi pour repousser le préjudice : la wilaya lui est donc transférée.
Le consensus a été rapporté sur la gravité : Ibn Hajar al-Haytami (az-Zawajir, 2/576) compte le 'adl du wali parmi les grands péchés, le cinquante-deuxième : le wali refuse de marier sa pupille majeure et raisonnable qui lui demande un kuf' ; an-Nawawi l'explicite dans ses fatwas : les musulmans s'accordent que le 'adl est un grand péché ; mais les imams dans leurs ouvrages le classent parmi les petits péchés, et sa qualification de grand est un avis faible ; Imam al-Haramayn (an-Nihaya) dit : le 'adl n'est pas interdit quand il existe un juge, et d'autres : il ne devrait pas être interdit en absolu puisqu'on permet l'arbitrage, l'affaire n'étant alors pas limitée au wali ; et quand on le dit petit, cela est répété : l'apparent des paroles d'an-Nawawi et d'ar-Rafi'i est qu'il devient grand, puisqu'il a dit : le 'adl ne fait pas partie des grands péchés, mais on est impie par sa répétition, au moins trois fois d'après ce qui est rapporté de certains.
La feuille traite aussi le cas où elle choisit un kuf' et que son wali en choisit un autre : les chafiites, à l'encontre de l'avis le plus juste, et les hanbalites, et tel est le sens du madhhab hanafite, jugent que son choix est préféré et que le wali doit accéder à sa demande, pour la préserver (al-Bayan, 9/194-195 ; Rawdat at-Talibin, 4/697 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/84 ; Mughni al-Muhtaj, 4/256-257 ; Tuhfat al-Muhtaj, 8/603-604 ; ad-Dibaj, 3/204 ; al-Mughni, 7/24 ; Sharh az-Zurkani, 2/334 ; al-Insaf, 8/75). C'est la troisième question qui fixe le seuil du 'adl :
Les malikites : le père qui contraint sa fille n'est pas qualifié de bloquant pour avoir écarté de façon répétée un kuf' qu'elle choisit : la compassion naturelle du père pour sa fille et son ignorance des intérêts d'elle-même la fondent, car le père sait peut-être d'elle ou du prétendant ce qui ne convient pas ; il n'est donc pas qualifié de bloquant tant que son ijbar n'est pas devenu un préjudice vérifié, fût-ce une seule fois ; alors l'émir lui dit : ou tu la maries, ou nous la marierons par-dessus toi, d'après la parole du Prophète : pas de préjudice ni de rancune. Mais pour celle qu'il ne contraint pas, déjà mariée ou vierge majeure raisonnable, le père est bloquant dès le premier refus d'un kuf', et tout autre wali de même (at-Taj wa-l-Iklil, 2/507 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/189 ; ash-Sharh al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/31-32 ; Hashiyat as-Sawi, 4/476 ; Tuhfat al-Hukkam, 2/572).
Les chafiites : le 'adl doit être constaté devant le juge pour qu'il la marie, et il n'est pas constaté tant que le wali n'a pas refusé devant le qadi : le prétendant, la femme et le wali comparaissent, le juge ordonne le mariage, et s'il répond : je ne le ferai pas, ou se tait, le juge la marie, quand sa comparution est aisée ; s'il est difficile de l'amener ou s'il se cache, il faut permettre l'établissement par preuve comme pour les autres droits, aucune preuve n'ayant de sens en présence du wali : il marie, sinon il y a 'adl. Le mariage par le juge a lieu quand le refus n'a pas été répété trois fois ; on a divergé : les trois fois sont-elles trois mariages ou trois présentations devant le juge, même dans un seul mariage ? Il est dit dans al-Muhimmat : à examiner, et l'avis le plus juste est le second (Rawdat at-Talibin, 4/697-698 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/84 ; Mughni al-Muhtaj, 4/256-257 ; ad-Dibaj, 3/203).
Les hanbalites : le 'adl se réalise quand le wali refuse trois fois : un prétendant kuf' demande sa main et il refuse, un autre et il refuse, un troisième et il refuse : cela devient un grand péché qui fait tomber sa wilaya, par préjudice et par impiété ; il n'est impie que si les demandes se répètent ou s'il bloque plusieurs de ses pupilles à la fois ; et une forme de 'adl qui fait tomber sa wilaya est que les prétendants renoncent à cause de sa dureté, selon le cheikh Taqi ad-Din ; mais l'apparent est qu'il n'y a pas de péché ici, n'ayant aucune part d'action en cela ; la wilaya passe alors au plus proche parent, et si celui-ci bloque aussi, le juge la marie (Sharh az-Zurkani, 2/333 ; al-Mubdi', 7/36 ; Kashshaf al-Qina', 5/58 ; Mutalib Uli an-Nuha, 5/66).
Cette fiche restitue les feuilles telles quelles : les avis sont attribués à leurs auteurs et à leurs écoles comme la source les rapporte, et ils varient d'une école à l'autre, comme au sein d'une même école entre narrations. Pour une situation concrète, consulter un savant qualifié qui appliquera le madhhab pertinent au cas.