Fiqh islamique > Le mariage et la famille > Wilaya et kafa'a > Premier cas : la mineure (saghira)
Sommaire :
Mis à jour le 27 septembre 2026
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Comment le mariage de la femme est-il contracté selon son état ? Cette fiche suit les feuilles de la mawsu'a de fiqh relatives à la wilaya de contrainte, c'est-à-dire le mariage conclu pour la femme sans son consentement : la mineure (saghira), le moment où la consommation de la mineure devient permise, l'ijbar exercé par le père ou par un autre wali (tuteur matrimonial), l'option de choix offerte à la majorité (khiyar al-bulugh), la majeure vierge (bikr), la déjà mariée (thayyib), la vierge dont la virginité a disparu, la manière de donner le consentement et le blocage du wali ('adl).
Chaque avis est attribué à ce que la feuille attribue, à une école ou à un savant nommé, et les références (takhrij) sont celles des feuilles : livre cité avec volume et page, ou numéro du hadith dans la collection citée.
Les fuqaha des quatre madhabs et les autres savants s'accordent sur la validité du mariage de la mineure, d'après le Coran, la Sunna, le consensus et la pratique des musulmans.
Le premier verset invoqué est celui du délai de viduité ('idda) :
Et celles de vos femmes qui n'espèrent plus de règles : si vous avez un doute, leur délai est de trois mois. Et celles qui n'ont pas encore leurs règles.
Sourate at-Talaq 65-4
La feuille explique l'argument : Allah a fixé à celles qui n'ont pas de règles un délai de trois mois ; or un tel délai n'existe que pour le divorce dans un mariage ou une rupture, ce qui prouve que la mineure se marie et divorce.
Le second verset est interprété par Aisha comme visant le mariage des orphelines (réf. : Tabyin al-Haqa'iq, 2/122) :
Si vous craignez de ne pas être équitables envers les orphelines, épousez celles des femmes qui vous plaisent.
Sourate an-Nisa 4-3
La Sunna : le mariage du Prophète avec Aisha. Les deux recueils (al-Boukhari et Mouslim) rapportent d'Aisha :
Le Prophète m'a épousée alors que j'avais six ans. Nous arrivâmes à Médine et descendîmes chez Banu al-Harith ibn Khazraj. Je fus atteinte de fièvre et mes cheveux tombèrent, puis ils repoussèrent. Ma mère Oumm Ruman vint me trouver alors que j'étais sur une balançoire avec des compagnes.
Elle m'appela, je vins vers elle sans savoir ce qu'elle voulait de moi. Elle me prit par la main et m'arrêta à la porte de la maison, alors que j'étais à bout de souffle. Elle prit de l'eau, m'en frotta le visage et la tête, puis m'introduisit dans la maison où se trouvaient des femmes des Ansar. Elles dirent : du bien, de la bénédiction, et de bon augure.
Elle me remit à elles qui m'apprêtèrent, et aucun souci ne m'atteignit jusqu'à ce que le Messager d'Allah vienne en milieu de matinée. Ma mère me remit à lui alors que ce jour-là j'avais neuf ans.
rapporté par al-Boukhari (3681) et Mouslim (1422)
Dans la narration d'Urwa et al-Aswad d'après Aisha : le Messager d'Allah l'a épousée à six ans, a consommé le mariage à neuf ans, et est décédé alors qu'elle avait dix-huit ans (rapporté par al-Boukhari (3683) et Mouslim (1422)).
Ibn Batal rapporte d'al-Muhallab l'accord des savants sur le droit du père de marier sa fille mineure, y compris celle qui n'est pas d'âge à la consommation, en vertu de la généralité de sourate at-Talaq 65-4 ; il précise que Boukhari a visé, par ce chapitre, la réfutation d'Ibn Shubruma dont at-Tahawi rapporte qu'il disait : le mariage des mineurs par les pères n'est pas permis et elles ont le choix à la majorité ; un avis qu'aucun fuqaha n'a suivi et auquel on ne prête attention, en raison de sa singularité et de sa contradiction avec le Livre et la Sunna (Sharh Sahih al-Bukhari, 7/247). An-Nawawi écrit de même que les musulmans s'accordent sur la permission du mariage de la fille vierge mineure, d'après ce hadith (Sharh Sahih Muslim, 9/206).
La pratique des Compagnons, rapportée par as-Sarakhsi (al-Mabsut, 4/212) : Qudama ibn Maz'un épousa la fille d'az-Zubayr le jour même de sa naissance en disant : si je meurs, elle est le meilleur de mon héritage, et si je vis, elle est la fille d'az-Zubayr ; Ubayd Allah ibn Omar maria sa fille mineure à Urwa ibn az-Zubayr ; Urwa maria la fille de son frère alors que les deux étaient mineurs ; un homme offrit sa fille mineure à Abd Allah ibn al-Hasan, et Ali valida cela ; la femme d'Abd Allah ibn Mas'oud maria sa fille mineure à al-Musayyib ibn Nakhba, et Abd Allah valida cela.
Ibn al-Mundhir (al-Ishraf, 5/19) rapporte qu'Abou Bakr maria Aisha au Messager d'Allah alors qu'elle avait sept ans, puis cite l'accord des gens de science : le mariage de la fille vierge mineure par son père avec un kuf' (un époux de rang équivalent) est permis ; il compte parmi ceux qui le disent Malik, ath-Thawri, al-Layth ibn Sa'd, al-Awza'i, Ubayd Allah ibn al-Hasan, ach-Chafi'i, Ahmad, Ishaq, Abou Oubayd, Abou Thawr et les gens de l'avis, leur preuve étant le hadith d'Aisha.
Ibn Qudama (al-Mughni, 7/30-31) écrit qu'il n'y a pas de divergence sur la vierge mineure, et cite Ibn al-Mundhir : l'accord de tous les savants connus, y compris le droit de la marier malgré son aversion et son refus ; le verset de sourate at-Talaq 65-4 le prouve, et la mineure n'a pas d'autorisation à prendre en compte ; Aisha a dit : il m'a épousée à six ans et a consommé le mariage à neuf ans (hadith muttafaq, rapporté par les deux), et elle n'était visiblement pas de celles dont le consentement compte. Al-Athram rapporte que Qudama ibn Maz'un épousa la fille d'az-Zubayr dès qu'elle respira, à sa naissance, et qu'Ali maria sa fille Oumm Kulthum, encore mineure, à Omar ibn al-Khattab. Ibn al-Qattan al-Fasi conclut : ils s'accordent sur le droit du père de marier sa fille mineure sans lui demander son autorisation (al-Iqna', 3/1165, n° 2144).
Abou Bakr al-Jassas (Ahkam al-Qur'an, 2/346) : le verset prouve aussi le droit du père, car il est le plus proche des walis ; les anciens et les modernes parmi les fuqaha des grandes villes n'ont pas de divergence connue sur cette permission, sauf une narration de Bishr ibn al-Walid d'Ibn Shubruma, qui est aussi le madhhab d'al-Asamm ; ce madhhab est réfuté par tout ce qui précède, dont sourate at-Talaq 65-4, qui juge valide le divorce de la mineure sans règles alors que le divorce n'a lieu que dans un mariage valide. Le récit du mariage d'Aisha à six ans par Abou Bakr porte deux sens : la permission du mariage de la mineure par son père, et l'absence d'option de choix à la majorité, car le Prophète ne l'a pas choisie après sa majorité.
Al-Kiya al-Harrasi ajoute une considération d'intérêt : le mariage de la mineure n'est pas éloigné de l'intérêt, si bien que l'habitude s'y est maintenue et la masse s'y est tenue ; le but est l'affection, et quand l'épouse est liée petite, sans connaître d'autres hommes ni le désir, l'amour s'enracine entre les deux ; d'où le proverbe : l'amour n'est que pour le premier bien-aimé.
La plupart des fuqaha considèrent que la consommation de la mineure n'est pas permise tant qu'elle ne supporte pas le rapport.
Ibn Batal (Sharh Sahih al-Bukhari, 7/247-248) rapporte la divergence sur le moment : un groupe, parmi lequel
Ahmad ibn Hanbal et Abou Oubayd, la fixe à neuf ans, à la suite du hadith d'Aisha.
Abou Hanifa retient l'âge de neuf ans, mais si elle l'a atteint sans avoir la capacité du rapport, sa famille peut l'en empêcher, et si elle n'a pas neuf ans mais est forte, ils ne peuvent pas l'empêcher de son mari. Malik disait : pas de pension (nafaqa) pour la mineure avant qu'elle atteigne la maturité et la capacité du rapport. Ach-Chafi'i : si elle approche la majorité et est corpulente, capable du rapport, le mari peut consommer le mariage ; sinon sa famille l'en empêche jusqu'à ce qu'elle le supporte.
An-Nawawi (Sharh Sahih Muslim, 9/206) : si le mari et le wali s'accordent sur un moment sans danger pour la mineure, on le suit ; sinon Ahmad et Abou Oubayd disent qu'elle est contrainte à neuf ans, elle et personne d'autre ; Malik, ach-Chafi'i et
Abou Hanifa disent que la limite est la capacité du rapport, qui varie selon les personnes et ne se fixe pas par un âge, et c'est là l'avis juste ; le hadith d'Aisha ne fixe aucune limite et n'interdit pas la consommation à celle qui en est capable avant neuf ans, ni ne l'autorise pour celle qui en est incapable après neuf ans ; ad-Dawudi note qu'Aisha avait atteint une belle puberté.
Les Hanafites (al-Fatawa al-Hindiyya, d'après al-Bahr ar-Ra'iq) rapportent deux avis : pas de consommation avant la majorité, ou après neuf ans ; mais la plupart des shaykhs considèrent que l'âge n'a pas d'incidence ici : seul compte le physique ; si elle est grande, corpulente, capable du rapport et sans risque de maladie à cette occasion, le mari peut consommer le mariage même avant neuf ans ; si elle est maigre, faible, incapable du rapport, avec un risque de maladie, il ne lui est pas permis même si elle est plus âgée ; et c'est là l'avis juste.
En cas de litige devant le juge (al-Fatawa al-Hindiyya, 1/287, avec al-Muhit al-Burhani 3/139 et al-Bahr ar-Ra'iq 3/128) : quand l'époux a versé le mahr (la dot) et demande au qadi d'ordonner au père de remettre l'épouse, et que le père dit qu'elle est une enfant incapable du rapport tandis que l'époux affirme le contraire : si elle peut sortir, on la présente au juge qui ordonne la remise si elle est apte, sinon non ; si elle ne sort pas, le juge charge des femmes de confiance de l'examiner : si elles attestent qu'elle supporte le rapport, il ordonne au père de la remettre, sinon il n'en ordonne rien.
L'ijbar (le droit de conclure le mariage pour elle malgré son refus) : si la fille est mineure, deux situations se présentent : son père la contraint, ou un autre que lui.
Première situation : les fuqaha des quatre madhabs s'accordent sur le droit du père de contraindre sa fille mineure au mariage.
Ibn Qudama (al-Mughni, 7/30-31) : pas de divergence sur la vierge mineure ; il cite Ibn al-Mundhir : accord de tous les savants connus, y compris le droit de la marier malgré son aversion et son refus, le verset de sourate at-Talaq 65-4 prouvant qu'elle se marie et divorce sans autorisation à prendre en compte, et le hadith d'Aisha (muttafaq) ; al-Athram rapporte le cas de Qudama et de la fille d'az-Zubayr, et celui d'Ali mariaant sa fille mineure Oumm Kulthum à Omar ibn al-Khattab. Ibn al-Qattan al-Fasi : accord sur le mariage de la mineure sans lui demander son autorisation (al-Iqna', 3/1165, n° 2144).
Ibn Abd al-Barr (at-Tamhid, 19/98 ; al-Istidhkar, 5/400-401) : les savants s'accordent que le père marie sa fille mineure sans la consulter, par le mariage du Messager d'Allah avec Aisha à six ans ; seuls les Irakiens disent qu'elle a le choix à la majorité, ce que les Hijazis refusent : et nulle preuve, selon moi, à celui qui lui donne le choix. Al-Mawardi (al-Hawi al-Kabir, 9/52) : le père contraint la vierge mineure au mariage en ne prenant pas en compte son choix, et le contrat la lie dans sa minorité comme après sa majorité. Ibn Hubayra (al-Ifsah, 2/123) : ils s'accordent là-dessus, sauf la narration d'Ahmad déjà mentionnée : à neuf ans, pas de mariage sans son autorisation, pour tout wali, le père comme un autre.
Les fuqaha divergent : le wali autre que le père peut-il contraindre la mineure au mariage ?
Les Chafiites : le grand-père, à quelque degré que ce soit, peut contraindre la mineure au mariage et la marier, et le contrat la lie dans sa minorité comme après sa majorité ; le grand-père détient la wilaya (la tutelle) et le droit d'asaba (la priorité successorale), donc le ijbar de la vierge lui est permis comme au père. Le verset de sourate al-Hajj 22-78 l'appelle père :
La religion de ton père Ibrahim.
Sourate al-Hajj 22-78
Allah l'a appelé père en le soumettant au jugement du père bien qu'il diffère de lui dans le nom ; et puisque le grand-père suit le père dans la wilaya, il est plus fort que celui sur qui le père a priorité ; et quand le grand-père a été égalé au père dans la wilaya de ses biens, il a été égalé dans la wilaya de son mariage : par là se fait la distinction d'avec les autres héritiers de priorité.
Les autres walis, en l'absence du père et du grand-père, ne peuvent pas contraindre la mineure au mariage. La preuve est le hadith qu'ad-Darqutni rapporte dans ses Sunan (3546), de Muhammad ibn Ishaq, de Nafi', d'Ibn Omar :
Mon oncle maternel Qudama ibn Maz'un maria la fille de son frère Othman ibn Maz'un. Al-Mughira ibn Shu'ba vint la demander auprès de sa mère et la sollicita en mettant en avant son argent. L'affaire fut portée au Prophète, et Qudama dit : Messager d'Allah, c'est la fille de mon frère et je suis l'exécuteur testamentaire de son père : je ne l'ai pas négligée et je l'ai mariée à celui dont je connais la prééminence et la parenté. Le Messager d'Allah dit : c'est une orpheline, et l'orpheline a plus de droit sur elle-même.
Elle me fut retirée et al-Mughira ibn Shu'ba l'épousa.
rapporté par ad-Darqutni dans ses Sunan (3546)
Le Prophète n'a donc pas laissé au tuteur testamentaire le mariage de l'orpheline avant sa majorité. La feuille rapporte ensuite l'analogie (qiyas) des chafiites : celui qui n'a pas le droit de recevoir le mahr n'a pas le droit de conclure le mariage, comme l'oncle paternel avec la déjà mariée ; ce qui est établi au père au sujet de la mineure sans qu'il soit chargé d'elle lui est exclusif parmi les héritiers de priorité, comme la wilaya des biens ; et le mariage, tant qu'il ne se conclut pas, est invalide comme celui de la femme en période de viduité, et il ne se conclut pas par un choix arbitraire, par analogie avec l'option de la déjà mariée. Quant au verset, il s'applique au mariage avant l'orphelinat ou au mariage du grand-père, l'orphelinat se réalisant par la mort du père même si le grand-père vit.
Les Malikites et les Hanbalites (dans le madhhab) : le wali autre que le père ne contraint pas la mineure au mariage, d'après le même hadith de Qudama (ad-Darqutni, 3546), le jugement étant lié à l'orphelinat et le mariage annulé ; et d'après le hadith d'Ibn Abbas :
Le wali n'a rien à dire au sujet de la déjà mariée ; l'orpheline est consultée et son silence est son accord.
hadith sahih, rapporté par Abou Dawoud (2100), an-Nasa'i (3263), Ahmad (3087) et Ibn Hibban dans son Sahih (4089)
Hadith général : la mineure n'est pas de celles qui ont une autorisation, donc aucun contrat n'est valide sur elle avant sa majorité ; et puisque le wali autre que le père ne dispose pas de ses biens, il en est de même de son corps.
Les Malikites ajoutent leurs raisons propres : celui qui ne dispose pas d'elle-même ne peut pas la contraindre au mariage, comme l'étranger ; celui qui n'a pas le droit de la contraindre après la majorité ne l'a pas avant, comme l'oncle maternel ; elle n'est pas sa descendance à lui, comme l'oncle maternel ; le grand-père est un héritier de priorité écarté par le père comme le frère ; la wilaya se transmet par succession, elle ne s'acquiert pas d'emblée, comme les autres wilayas (références groupées : al-Ishraf, 3/291-293, n° 1126 ; al-Ma'una, 1/477-478 ; at-Tamhid, 19/102-103 ; al-Istidhkar, 5/41 ; Sharh Sahih al-Bukhari, 7/173 ; at-Taj wa-l-Iklil, 2/492-493 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/176, 180 ; ash-Sharh al-Kabir avec la glose d'ad-Dasuqi, 3/16-17 ; Tahbir al-Mukhtasar, 2/547, 551).
La note de la feuille rapporte aussi Ibn Abd al-Barr (al-Kafi, 1/232) : le wali ne marie pas l'orpheline avant qu'elle atteigne la majorité et le choix ; s'il l'a mariée et qu'elle refuse à sa majorité, le mariage est annulé selon lui ; il rapporte l'exception de la nécessité pressante (fille d'environ dix ans, prétendant comparable), puis trois narrations de Malik : mariage invalide et annulé même si elle a grandi avant la consommation ; mariage valide avec option à la majorité ; mariage ferme en cas de besoin et de pauvreté avec un prétendant comparable. Ibn al-Hajib (Jami' al-Ummahat, 256) : Malik est revenu à l'interdiction du mariage de l'orpheline ; les modernes le permettent si une corruption est crainte, et sur l'avis le plus connu il est annulé même si elle a grandi avant la consommation ; et quiconque marie l'orpheline vierge doit l'informer que son silence vaut accord et consentement : si elle se tait en le sachant, le mariage la lie ; si elle manifeste son aversion, pleure, s'en va ou montre ce qui indique le dégoût du mariage, elle n'est pas mariée malgré cela.
Les Hanbalites : le wali autre que le père n'a ni le ijbar de la majeure ni le mariage de la mineure, grand-père ou autre ; d'après la parole du Prophète : l'orpheline est consultée au sujet d'elle-même ; si elle se tait, c'est son autorisation ; si elle refuse, aucune force ne s'exerce sur elle (rapporté par Abou Dawoud et an-Nasa'i) ; et d'Ibn Omar : c'est une orpheline, et elle ne se marie pas sans son autorisation ; l'orpheline étant la mineure dont le père est mort, le texte indique par voie d'alerte que la majeure aussi ne se marie pas sans autorisation ; or l'enfant n'a pas d'autorisation par accord, donc son mariage est impossible, la condition faisant défaut.
Ibn Qudama (al-Mughni, 7/32-33) : quand la jeune fille atteint neuf ans, deux narrations. La première : elle est comme celle qui n'a pas neuf ans, texte explicite dans la narration d'al-Athram, et c'est l'avis de Malik, ach-Chafi'i,
Abou Hanifa et des autres fuqaha : l'autorisation de la fille de neuf ans ne compte pas, comme dans les autres dispositions. La seconde : elle est jugée comme la majeure, texte explicite dans la narration d'Ibn Mansour, par le sens du verset et l'indication du récit sur l'orpheline consultée, dont l'autorisation est exigée, ce qui exclut celles qui sont en dessous ; Ahmad a rapporté par sa chaîne d'Aisha : quand la jeune fille atteint neuf ans, elle est une femme ; et al-Qadi a rapporté d'Ibn Omar, du Prophète, un sens équivalent : elle a alors un âge où les règles deviennent possibles et où le besoin de mariage se produit, donc son mariage est permis comme celui de la majeure. Sur cette base, si elle est mariée puis atteint la majorité, elle n'a pas d'option de choix, comme la majeure mariée.
La feuille rapporte l'histoire suivante : Omar demanda en mariage Oumm Kulthum, la fille d'Abou Bakr alors âgée de moins de dix ans, en s'enquérant auprès d'Aisha ; la jeune fille refusa ; Talha ibn Oubayd Allah l'épousa, et personne n'a désapprouvé : preuve de leur accord sur la validité du mariage de la mineure par la wilaya d'un autre que son père.
Les Hanafites, et Ahmad dans une narration, permettent au wali autre que le père et le grand-père de marier le mineur et la mineure, d'après sourate an-Nisa 4-3, dont le sens est le mariage des orphelines et qui ne se vérifie que si leur mariage est permis ; Aisha a expliqué ce verset et celui de sourate an-Nisa 4-127 : l'orpheline sous la garde de son wali qui convoite ses biens et sa beauté sans être équitable sur son mahr ; le premier verset interdit de les épouser sans verser le mahr le plus élevé, le second ordonne de marier les orphelines ou de les marier à d'autres qu'eux : preuve de la permission de marier l'orpheline. Le Messager d'Allah a marié la fille de son oncle Hamza à Omar ibn Abi Salama alors qu'elle était mineure, et les traditions rapportées d'Omar, Ali, Abd Allah ibn Mas'oud, Ibn Omar et Abou Hourayra sur cette permission sont connues.
Le raisonnement de la feuille : ce wali est le sien après la majorité, donc le sien dans la minorité comme le père et le grand-père, l'effet de la majorité sur la fin de la wilaya fondant cette extension ; la différence avec les biens tient à ce que les biens sont exposés aux prélèvements cachés et que ce wali est incomplet de compassion, alors que le préjudice sur la personne, à savoir le défaut de mahr ou d'équivalence de rang, est apparent et réparable ; et la wilaya des biens n'a pas besoin d'être établie pour ces walis, l'exécuteur testamentaire y pourvoit et le père peut en nommer un (al-Mabsut, 4/214). As-Sarakhsi rapporte aussi d'Abou al-Khattab qu'Abd Allah a transmis de son père l'avis d'Abou Hanifa, avec la généralité de sourate an-Nisa 4-3 et le hadith : pas d'orphelinat après l'émission ; Urwa avait demandé à Aisha l'explication du verset et elle avait répondu dans le même sens, hadith muttafaq (al-Mughni, 7/32 ; Sharh az-Zurkani, 2/344).
Ibn Rushd (Bidayat al-Mujtahid, 2/5-6) résume : ach-Chafi'i : le grand-père et le père seuls marient la mineure ; Malik : le père seul, ou celui à qui il a donné le droit avec le choix de l'époux, sauf crainte de préjudice et de corruption ;
Abou Hanifa : tout wali, et elle a le choix à la majorité. La cause de la divergence : la généralité du hadith, la vierge est consultée et son autorisation est son silence, affronte l'analogie : les uns ont rattaché tous les walis au père ; les autres, le grand-père seul, car il est dans le sens du père, étant le père supérieur ; les autres n'ont rien accordé au-delà du père, l'avantage du père venant de ce que la Loi lui a spécifié de tendresse et de miséricorde, ou de ce que la Loi lui a spécifié ; c'est l'avis de Malik, sauf nécessité. Les Hanafites s'appuient sur sourate an-Nisa 4-3, l'orphelin ne désignant pas la majeure.
Le second groupe répond que le nom d'orphelin peut viser la majeure, puisque l'orpheline consultée est de celles qui ont une autorisation, donc la majeure ; et ceux qui interdisent le mariage par le non-père invoquent la parole du Prophète : l'orpheline est consultée au sujet d'elle-même (rapporté par Abou Dawoud (2093), an-Nasa'i (3270) et Ahmad (19674)), la mineure n'étant pas de celles qui sont consultées par accord ; les premiers répondent que ce jugement est celui de l'orpheline capable d'autorisation, la mineure n'étant pas mentionnée.
Les fuqaha divergent sur le mineur, garçon ou fille, marié par son père : a-t-il l'option de choix à la majorité ?
La majorité des fuqaha, hanafites, malikites, chafiites et hanbalites, dit que non. Preuves de la feuille : les deux recueils sahih rapportent qu'Abou Bakr maria sa fille Aisha alors qu'elle était mineure, et le Messager d'Allah ne lui donna pas le choix ; s'il y avait eu une option, il l'aurait donnée comme au verset du choix, sourate al-Ahzab 33-28, où il lui dit : je te propose une affaire, ne réponds rien avant de consulter tes parents, puis il récita le verset et elle dit : devrais-je consulter mes parents sur cela ? Je choisis Allah et Son Messager ; le fait qu'il ne l'ait pas choisie ici prouve que la mineure mariée par son père n'a pas d'option à la majorité.
As-Sarakhsi (al-Mabsut, 4/213) rapporte qu'Ibn Sima'a argumentait par analogie et par istihsan (la préférence jurisprudentielle) : le père conclut un contrat qui oblige à la remise de la personne après la fin de sa wilaya, donc elle devrait avoir l'option, comme si son frère l'avait mariée ; réponse : le hadith prime l'analogie ; le père déborde de compassion et voit pour elle plus que pour lui-même, sa wilaya étant complète sur les biens et la personne, donc pas d'option dans son contrat ; et le mariage n'est pas comme le louage : le louage de la personne n'est pas un intérêt établi par la Loi mais une fatigue, et la wilaya du mineur, établie pour son éducation et son apprentissage, s'annule à la majorité, d'où l'option établie dans le louage.
Ibn Abd al-Barr : accord des savants, sauf les Irakiens qui donnent le choix à la majorité, ce que les Hijazis refusent. Abou Qurra rapporte sa question à Malik : la parole du Prophète, on demande l'autorisation à la vierge au sujet d'elle-même, atteint-elle le père ? Il répondit : non, elle ne vise pas le père mais un autre que lui ; le mariage des mineurs par leur père est permis, garçon ou fille, et aucun autre wali ne marie la jeune fille mineure (at-Tamhid, 19/98). An-Nawawi (Sharh Sahih Muslim, 9/206) : accord des musulmans sur le mariage de la fille vierge mineure ; à la majorité, pas d'option selon Malik, ach-Chafi'i et les fuqaha du Hijaz ; les gens d'Irak disent qu'elle a l'option à la majorité.
Si c'est un autre que le père qui a marié, le mariage n'est pas permis selon la majorité des savants, et le grand-père fait l'objet de la divergence des malikites et des hanbalites avec les chafiites ; chez Abou Hanifa, tous les walis marient, et l'option est établie à la majorité.
Les fuqaha divergent : le père peut-il contraindre la majeure vierge raisonnable au mariage sans son autorisation, comme la mineure ? Ou le mariage n'est-il valide qu'avec son consentement ?
La majorité des fuqaha, malikites, chafiites et hanbalites dans le madhhab : le père peut contraindre sa fille majeure vierge au mariage si elle est mariée à un kuf' et qu'il n'y a pas de préjudice évident ; l'ijbar signifie qu'il conclut le contrat, qui s'applique qu'elle le veuille ou non. Les raisons de la feuille : qui a le droit de la marier dans sa minorité a le droit de la marier dans sa majorité tant qu'elle est vierge, la cause ('illa) étant la virginité ; le père n'est pas comme les autres walis, puisqu'il dispose de ses biens, veille sur elle et n'est pas soupçonné à son égard ; si son autorisation était exigée à la majorité, son mariage dans la minorité serait interdit aussi, comme le non-père qui, ne pouvant marier la vierge majeure sans son autorisation, ne peut pas non plus la marier mineure ; et puisque les savants s'accordent que le père la marie mineure alors qu'elle n'a pas d'autorisation, il s'ensuit qu'il la marie majeure sans autorisation tant qu'elle est vierge : la différence établie par le hadith n'est qu'entre la déjà mariée et la vierge.
Second argument : la parole du Prophète, l'orpheline est consultée au sujet d'elle-même ; si elle se tait, elle a donné son autorisation ; si elle refuse, elle n'est pas contrainte (hadith sahih : Abou Dawoud (2093), an-Nasa'i (3270), Ahmad (19674)) : le terme orpheline indique que celle qui n'est pas orpheline, c'est-à-dire la vierge qui a son père, n'est pas consultée et se marie sans autorisation ; et la parole : la déjà mariée a plus de droit sur elle-même distingue par le nom d'orpheline : s'il s'agit d'une déjà mariée, le père doit la consulter et son mariage sans autorisation n'est pas permis ; si elle est vierge, le ijbar lui est permis. Et la parole : la déjà mariée a plus de droit sur elle-même que son wali indique que le wali de la vierge a plus de droit sur elle qu'elle-même.
La feuille précise : le Messager d'Allah a égalé la vierge et la déjà mariée dans la consultation au sujet d'elles-mêmes, ne les distinguant que dans la réponse (le consentement) : il a fait que la réponse de la vierge soit le consentement par le silence, en raison de sa pudeur, et son refus par la parole, car il n'y a pas de pudeur dans le refus comme il y en a dans le consentement ; et il n'a pas exigé de la déjà mariée le silence pour le consentement, sa pudeur ayant disparu après son premier mariage. Mouslim (1421) rapporte :
La femme sans mari a plus de droit sur elle-même que son wali, et on demande l'autorisation à la vierge, et son autorisation est son silence.
rapporté par Mouslim (1421)
Et dans une version : la déjà mariée a plus de droit sur elle-même que son wali, et on consulte la vierge, et son autorisation est son silence. Le hadith établit donc la consultation (isti'mar) ; la demande d'autorisation est recommandée, pas obligatoire, pour l'agrément de la personne : sinon la vierge aurait plus de droit sur elle-même que son wali, comme la déjà mariée ; et d'Ibn Omar le Prophète a dit : ordonnez à vos femmes au sujet de leurs filles (hadith faible : Abou Dawoud (2095), Ahmad (4905)).
La feuille ajoute les raisons malikites : la vierge n'a pas besoin de parler pour son contrat, étant capable, comme la mineure ; celui qui a le droit de recevoir son mahr après son consentement peut conclure son contrat sans son consentement, comme pour l'esclave et la vierge mineure ; ce qui est dû à la wilaya dans le mariage de la mineure l'est dans celui de la majeure, par analogie avec le droit d'exiger l'équivalence de rang (kafa'a) ; si le père n'avait pas le ijbar dans la majorité, il ne pourrait pas la priver de mariage dans la minorité ; et la wilaya du père sur ses biens subsiste après la majorité chez les malikites, le mariage s'appuyant dessus ; toute wilaya qui permet de marier la mineure permet de marier la majeure, comme la wilaya de kafa'a (références groupées : at-Tamhid, 19/98, 102 ; al-Istidhkar, 5/401, 403 ; Sharh Sahih al-Bukhari, 7/252, 254 ; al-Ishraf, 3/287-289, n° 1123 ; al-Hawi al-Kabir, 9/52-53 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/70-71 ; al-Iqna', 2/415 ; Mughni al-Muhtaj, 4/250-251 ; ad-Dibaj, 3/196 ; al-Mughni, 7/31 ; Sharh az-Zurkani, 2/341-342 ; al-Mubdi', 7/23 ; al-Insaf, 8/55 ; Kashshaf al-Qina', 5/44 ; Manar as-Sabil, 2/552-553).
Les chafiites posent huit conditions à la validité du mariage de la fille majeure par son père sans son autorisation : aucune inimitié apparente entre lui et elle ; aucune inimitié entre elle et l'époux, même cachée ; l'époux doit être un kuf' ; il doit verser le mahr mithl (la dot de ses semblables) ; en monnaie courante du pays ; il ne doit pas être insolvable ; il ne doit pas être de ceux dont la vie conjugale lui causerait un préjudice, comme un aveugle ou un vieillard sénile ; et le pèlerinage obligatoire ne doit pas déjà lui incomber, le mari pouvant l'en empêcher puisque le hajj se fait au report, alors qu'elle a intérêt à s'acquitter tôt (al-Bayan, 9/179-181 ; al-Hawi al-Kabir, 9/52-53 ; Rawdat at-Talibin, 4/693-694 ; an-Najm al-Wahhaj, 7/70-71 ; al-Iqna', 2/415 ; Mughni al-Muhtaj, 4/250-251 ; Tuhfat al-Muhtaj, 8/585-587 ; ad-Dibaj, 3/196).
Si le père la marie à un non-kuf', le mariage est invalide selon ach-Chafi'i et selon Ahmad dans une narration : il n'a pas le droit de la marier à un non-kuf', le contrat ne porte donc pas, comme une vente de son bien sans intérêt ni besoin ou à un prix inférieur à sa valeur, le père étant son représentant légal auquel la Loi ne permet pas une disposition sans intérêt pour elle, comme l'agent. La seconde narration d'Ahmad : le mariage est valide, le défaut étant dans l'objet du contrat sans empêcher la validité, comme l'achat d'un bien défectueux dont le défaut n'est pas connu.
Ibn Qudama (al-Mughni, 7/31-32) retient deux possibilités : le mariage n'est pas valide si le père sait que l'époux n'est pas un kuf', et valide s'il l'ignore ; s'il sait, il lui est interdit de contracter et le contrat est invalide ; il est aussi possible que le mariage de la majeure soit valide : le préjudice peut être réparé en lui donnant l'option, elle annule si elle répugne, sinon cela vaut acceptation ; si elle est majeure, elle a l'option, et pas son père s'il est informé, car il a abandonné son droit par son consentement ; si elle est mineure, l'annulation lui revient sans être levée par son consentement, car il l'annule pour la protéger et son droit à elle ne se perd pas par son consentement ; une autre possibilité : pas d'annulation, mais le blocage de la consommation jusqu'à sa majorité et son choix ; et s'il existe un wali autre que le père, elle a l'annulation.
Dans les deux narrations, il ne lui est pas permis de la marier à un non-kuf' ni à un homme défectueux, Allah l'ayant établi à sa place comme veilleur sur son intérêt et disposant pour elle du fait de son incapacité à disposer d'elle-même.
Le second avis : les hanafites, ath-Thawri, al-Awza'i, al-Hasan ibn Hayy, Abou Thawr, Abou Oubayd, Ahmad dans une narration choisie par Abou Bakr ibn Abd al-Aziz, cheikh al-Islam Ibn Taymiyya et Ibn al-Qayyim : le père ne peut pas contraindre la vierge majeure au mariage. Leurs preuves dans la feuille : Mouslim (1421) : la femme sans mari a plus de droit sur elle-même que son wali ; la femme sans mari est celle qui n'a pas d'époux, vierge ou déjà mariée : tous, sauf ce que la Sunna spécifie, et elle n'a spécifié que la mineure, que son père marie sans autorisation puisqu'elle n'a pas d'autorisation. Al-Boukhari (4843, 6567) et Mouslim (1419) rapportent :
La femme sans mari ne se marie pas sans qu'on la consulte, et la vierge ne se marie pas sans qu'on lui demande son autorisation. Ils dirent : Messager d'Allah, et comment est son autorisation ? Il dit : qu'elle se taise.
rapporté par al-Boukhari (4843, 6567) et Mouslim (1419)
Son sens apparent : la vierge n'est mariée par son wali, père ou autre, qu'après demande d'autorisation et consultation, ce qui ne vaut que pour la majeure, sauf la mineure qui a son père, d'après l'histoire d'Aisha et le consensus sur sa validité ; et tout contrat de mariage conclu sur autre que ce que le Prophète a légiféré est nul : le mariage de la vierge sans son silence préalable est nul, comme celui de la déjà mariée sans consultation. Ces hadiths sont parvenus dans les recueils sahih sous forme d'information signifiant l'ordre, et c'est la plus forte des formes d'ordre.
S'y ajoutent les récits suivants rapportés par la feuille : d'Ibn Abbas, une vierge vint au Prophète et mentionna que son père l'avait mariée alors qu'elle répugnait, et le Prophète lui donna le choix (hadith sahih : Abou Dawoud (2096), Ibn Majah (1875), Ahmad (2469)) ; d'Ibn Abbas, une vierge vint au Prophète et dit : mon père m'a mariée alors que je répugnais, et le Prophète rendit son mariage (rapporté par an-Nasa'i dans al-Kubra (5387), authentifié par Ibn Hazm, al-Muhalla, 8/335) ; de Jabir ibn Abd Allah, un homme maria sa fille vierge sans son accord, elle vint au Prophète qui les sépara, et dans une version il rendit son mariage (rapporté par ad-Darqutni (3558)) ; de Nafi', d'Ibn Omar, un homme maria sa fille vierge, elle désapprouva, elle vint au Prophète qui rendit son mariage (rapporté par ad-Darqutni (3570)) ; et d'Aisha, une jeune fille vint au Messager d'Allah et dit : Messager d'Allah, mon père m'a mariée à son neveu pour s'élever par moi ; le Prophète lui laissa l'affaire ; elle dit : j'ai validé ce que mon père a fait, mais je voulais savoir si les pères ont un pouvoir dans l'affaire (hadith faible : Ahmad (25043) ; Ishaq ibn Rahawayh dans son Musnad (1359) ; Ibn Abi Shayba dans son Musannaf (16230) ; an-Nasa'i (3269) ; ad-Darqutni, 3/232 ; al-Bayhaqi (5369)).
La feuille ajoute : la vierge majeure dispose de ses biens, donc on ne la contraint pas, comme la déjà mariée et l'homme ; le but de la légalité du contrat est l'organisation des intérêts des deux époux pour que la descendance se produise et s'élève entre eux, ce qui ne se réalise pas avec une inimitié totale ; quand la cause de l'absence du but légal est visible avant le contrat, il ne doit pas être permis, car c'est alors un contrat dont l'utilité ne découle pas visiblement, à la différence du cas où elle apparaît après le contrat (Sharh Fath al-Qadir, 3/260-262 ; Tabyin al-Haqa'iq, 2/118 ; al-Ikhtiyar, 3/115-116 ; al-Jawhara an-Nayyira, 4/286 ; al-Lubab, 2/26 ; Ikhtilaf al-Ulama d'al-Marwazi, p. 123-124 ; Sharh Sahih al-Bukhari, 7/252-253 ; al-Mughni, 7/31 ; Sharh az-Zurkani, 2/341-342 ; al-Mubdi', 7/23 ; al-Insaf, 8/55 ; Kashshaf al-Qina', 5/44 ; Manar as-Sabil, 2/552-553).
Cheikh al-Islam Ibn Taymiyya (Majmu' al-Fatawa, 32/22, 40) : contraindre le père sa fille majeure vierge au mariage fait l'objet de deux avis célèbres, deux narrations d'Ahmad : la première, il contraint la vierge majeure, comme le madhhab de Malik et d'ach-Chafi'i, choix d'al-Khiraqi, du qadi et de leurs partisans ; la seconde, il ne la contraint pas, comme le madhhab d'
Abou Hanifa et d'autres, choix d'Abou Bakr Abd al-Aziz ibn Ja'far ; et ce second avis est le juste. Les gens divergent sur la base du ijbar : la virginité, la minorité, leur réunion ou chacune d'elles : quatre avis dans le madhhab d'Ahmad et d'autres ; le juste est que la base du ijbar est la minorité, et que la vierge majeure n'est contrainte au mariage par personne.
Le Sahih rapporte du Prophète : la vierge ne se marie pas sans qu'on lui demande son autorisation, ni la déjà mariée sans qu'on la consulte ; on lui dit : la vierge a honte ; il dit : son autorisation est son silence ; et dans une version du Sahih : le père demande l'autorisation à la vierge (Mouslim, 1421) : c'est une interdiction du Prophète qui couvre le père comme les autres, et il l'a explicite dans l'autre version authentique : le père lui-même lui demande son autorisation. En outre : le père ne peut pas disposer des biens de sa fille majeure raisonnable sans son autorisation, et son corps a plus d'importance que ses biens : comment lui serait-il permis d'en disposer malgré son aversion et avec sa raison ? En outre : la minorité est la cause de l'interdiction par le texte et le consensus, et faire de la virginité une cause d'interdiction contredit les principes de l'Islam : la Loi n'a fait de la virginité une cause d'interdiction dans aucun lieu faisant consensus.
Il ajoute : ceux qui admettent le ijbar divergent quand elle choisit un kuf' et que le père en choisit un autre : prend-on son choix ou celui du père ? Deux avis dans le madhhab d'ach-Chafi'i et d'Ahmad ; celui qui prend le choix de la fille annule son propre principe, et celui qui prend le choix du père comporte une corruption, un préjudice et un mal qui ne se cachent pas.
Or le Prophète a dit dans le hadith sahih : la femme sans mari a plus de droit sur elle-même que son wali, on demande l'autorisation à la vierge, et son autorisation est son silence ; et dans une version : la déjà mariée a plus de droit sur elle-même que son wali ; en rendant la déjà mariée plus apte sur elle-même, il a indiqué que la vierge ne l'est pas, son wali l'étant : et cela n'appartient qu'au père et au grand-père : voilà l'appui des partisans du ijbar ; mais ils ont laissé l'application du texte et de son sens apparent, se sont accrochés au destinataire du hadith sans connaître l'intention du Messager d'Allah, la formule la femme sans mari étant générale à tout wali alors qu'ils la restreignent au père et au grand-père ; et quant à la formule on demande l'autorisation à la vierge, ils ne rendent pas sa consultation obligatoire mais recommandée, allant jusqu'à ce que certains prétendent que là où l'autorisation de la vierge est obligatoire, sa parole est exigée : avis de certains compagnons d'ach-Chafi'i et d'Ahmad, contraire au consensus des musulmans antérieurs et aux textes du Messager d'Allah, puisqu'il est établi par la Sunna correcte répandue et l'accord des imams antérieurs que si le frère ou l'oncle paternel marie la vierge, il lui demande son autorisation, et son autorisation est son silence.
Quant au sens : le Prophète a distingué la vierge et la déjà mariée : la vierge ne se marie pas sans autorisation, la déjà mariée pas sans consultation ; l'autorisation de celle-ci est la parole et celle de la vierge le silence, en raison de sa pudeur qui lui rend pénible de parler de son mariage ; on ne lui demande pas sa main à elle, on demande à son wali qui lui demande son autorisation, sans qu'elle l'ordonne d'abord ; la déjà mariée, dont la pudeur de la virginité a disparu, parle de son mariage, demande sa main pour elle-même et ordonne à son wali de la marier à un kuf' en la dotant : le wali est ainsi commandé par la déjà mariée et demandeur d'autorisation auprès de la vierge.
Ibn Taymiyya poursuit : la marier malgré son aversion contredit les principes de la Loi et les esprits : Allah n'a pas permis au wali de la forcer à une vente ou une location sans son autorisation, ni à une nourriture, une boisson ou un vêtement qu'elle ne veut pas ; comment la forcer au commerce et à la cohabitation avec celui dont elle repousse le commerce et la cohabitation ? Allah a mis entre les époux affection et miséricorde : où serait l'affection et la miséricorde si cela ne se produit qu'avec sa haine et sa répulsion ? La Loi ne contraint pas la femme au mariage qu'elle ne veut pas : si elle désapprouve l'époux et que le désaccord s'installe entre eux, son affaire est remise à qui veille sur son intérêt parmi les siens, avec qui veille sur l'intérêt du mari, qui la libère de lui sans l'autorisation de celui-ci : comment l'enfermerait-elle avec lui à jamais sans son autorisation ?
La femme est captive auprès du mari, comme le Prophète l'a dit : craignez Allah au sujet des femmes : elles sont détenues auprès de vous, vous les avez prises en dépôt d'Allah et vous avez licite leurs intimités par la parole d'Allah. Il incombe donc au wali de craindre Allah au sujet de celui pour qui il la marie, de regarder si l'époux est un kuf' ou non : il la marie pour son intérêt, pas le sien ; il ne peut pas la marier à un époux inférieur dans un but qui lui est propre, comme épouser la protégée de cet époux à sa place, ce qui relève du mariage shighar interdit par le Prophète, ou la marier à des gens avec qui il conclut des alliances à des fins corrompues, ou à un homme pour l'argent qu'il lui donnerait alors qu'un prétendant plus apte a demandé sa main, en faisant passer le prétendant médiocre avant le kuf'.
La base est que la disposition du wali sur le corps de sa pupille est comme sa disposition sur ses biens : de même qu'il ne dispose pas de ses biens sans ce qui est meilleur pour elle, il ne dispose pas de son corps sans ce qui lui est meilleur ; seul le père dispose, sur les biens de son enfant, d'une latitude que les autres n'ont pas, d'après la parole du Prophète : toi et tes biens appartiens à ton père.
Ibn al-Qayyim (I'lam al-Muwaqqi'in, 1/310-311) : les chafiites disent que le père peut contraindre sa fille majeure, pubère, connaissant la religion d'Allah et donnant des avis religieux sur le licite et l'illicite, au mariage de celui qu'elle répugne le plus et dont elle repousse l'union plus que tout le monde, sans son consentement ; même si elle choisit un kuf' jeune, beau, pieux qu'elle aime, et que le père choisit un kuf' vieux, difforme, laid : c'est le choix du père qui est pris, pas le sien. Ils ont quitté l'analogie pure, l'intérêt et le but du mariage qu'est l'affection, la miséricorde et la bonne vie conjugale ; ils disent : s'il vendait pour elle une corde ou un roseau de ses biens sans intérêt pour elle, cela serait annulé, mais s'il dispose de son corps contre son intérêt, cela serait ferme ; et ils disent : il connaît mieux son intérêt qu'elle, ce que le sens immédiat réfute, car elle sait mieux son inclination et sa répulsion, celui avec qui elle aime cohabiter et celui dont elle repousse la vie commune.
Ils s'appuient sur le hadith d'Ibn Abbas rapporté par Mouslim : la femme sans mari a plus de droit sur elle-même que son wali, on demande l'autorisation à la vierge au sujet d'elle-même, et son autorisation est son silence ; c'est une preuve contre eux, et ils ont laissé le hadith d'Abou Hourayra dans les deux Sahihs : la femme sans mari ne se marie pas sans consultation, ni la vierge sans autorisation ; et le hadith d'Aisha : les femmes sont-elles consultées au sujet de leurs corps ? Il dit : oui ; elle dit : la vierge a honte ; il dit : son autorisation est son silence ; il y a interdit le mariage sans sa consultation, ordonné cette consultation, et informé que c'est là sa législation et son jugement : son ordre, son interdiction et son information concordent, et c'est l'analogie pure et la balance juste.
Dans az-Zad, il écrit : la vierge majeure n'est pas contrainte au mariage et ne se marie que par son consentement ; c'est l'avis de la majorité des anciens, le madhhab d'
Abou Hanifa et celui d'Ahmad dans une de ses narrations, la religion que nous professons en Allah sans en admettre d'autre, conforme au jugement du Messager d'Allah, à son ordre, à son interdiction, aux règles de sa Loi et aux intérêts de sa communauté : conforme à son jugement, car il a jugé qu'on donne le choix à la vierge répugnante ; conforme à son ordre, car il a dit qu'on demande l'autorisation à la vierge, ordre confirmé puisque la formule est une information signifiant la réalisation et l'obligation, la base de ses ordres étant l'obligation tant qu'aucun consensus ne l'exclut ; conforme à son interdiction : la vierge ne se marie pas sans autorisation ; il a donc ordonné, interdit et jugé le choix : c'est l'établissement du jugement par les voies les plus fortes.