La hawala : définition et conditions des quatre parties du contrat

Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.

La hawala : définition et conditions des quatre parties du contrat

On aborde ici l'option de la séance (khiyar al-majlis) dans la hawala, puis les conditions des quatre pôles du contrat : le transféreur (al-muheel), le créancier cessionnaire (al-muhaal lahu), le débiteur cédé (al-muhaal 'alayh) et la dette cédée (al-muhaal bih). La hawala est le transfert légal d'une dette d'une responsabilité à une autre, opéré par le débiteur au profit de son créancier.

Quant à l'option de la séance : selon l'opinion selon laquelle la hawala est un contrat d'assistance et d'allègement, l'option de la séance ne s'y applique pas, car elle a pour but de remédier au préjudice de la sous-évaluation (ghabn) dans les contrats à contrepartie. Selon l'opinion qui en fait un contrat de vente, deux aspects : le premier, elle ne s'y applique pas, si l'on considère la hawala comme une vente de dette contre dette ; le second, elle s'y applique si l'on dit qu'il s'agit d'une vente d'objet contre dette (al-Hawi al-Kabir, 6/916 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/469-470 ; al-Mughni, 4/336 ; Kashshaf al-Qina', 3/446 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/398).

Le transféreur (al-muheel) : c'est le débiteur qui transfère la créance de son créancier sur un autre. On exige de lui :

• La capacité contractuelle : raison et majorité. La hawala n'est pas valide de la part de l'aliéné ni de l'enfant non discernant, qui est traité comme celui qui n'a pas de raison, la raison étant l'une des conditions de capacité pour toutes les dispositions. Quant à l'enfant discernant, sa hawala ne prend pas effet : elle est suspendue à la ratification du tuteur. La majorité est donc une condition d'efficacité, non de conclusion : la hawala de l'enfant raisonnable se conclut, son effet étant suspendu à la ratification de son tuteur, car la hawala est en elle-même une libération, avec un sens d'échange, en particulier si elle est assortie d'une condition ; elle se conclut donc de l'enfant comme la vente.
• La liberté du transféreur n'est pas une condition de validité, ni d'ailleurs sa bonne santé : la hawala ne relève pas de la libéralité de son côté ; elle est donc valide de la part d'un malade (Bada'i' al-Sana'i', 6/16).

Le consentement du transféreur : la majorité des juristes, à savoir les hanafites selon le madhhab, les malikites, les chaféites et les hanbalites, exige son consentement : même contraint de transférer, la hawala n'est pas valide, car elle est une libération comportant un sens de transfert de propriété, viciée par la contrainte comme les autres transferts. Le transféreur peut en effet s'acquitter du droit d'où il veut, et rien ne lui est imposé sous quelque angle ; le déclarer valide sans son consentement l'imposerait par la force.

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la validité de la hawala requiert le consentement du transféreur, sans divergence, car le droit est à sa charge et aucune manière de payer ne lui est imposée (al-Mughni, 4/336).

Al-Maziri (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le transféreur n'est pas tenu de transférer, ni forcé de faire la hawala, sans divergence, car les droits sont attachés à sa responsabilité et on ne le force pas à les percevoir d'une autre responsabilité ; comme s'il avait vendu une marchandise déterminée : on ne le force pas à en donner une autre, fût-elle semblable ou inférieure. De même, s'il apporte de l'argent, le pose devant lui et veut acquitter de là ce qui est à sa charge, et que le créancier lui dise : « je prends de toi ces autres dinars qui ne sont pas présents devant toi » (Sharh al-Talqin, 3/1/11).

Un avis hanafite dit : le consentement du transféreur n'est pas requis pour la validité, mais pour le recours contre lui ou pour l'extinction de sa dette à l'égard du cessionnaire ; car la hawala comporte son intérêt, qui est l'extinction de sa dette : il est donc comme le débiteur cautionné, chez qui la caution est valide sans son consentement ; sans consentement, il n'y a en revanche ni recours ni extinction.

Al-Marghinani a dit dans al-Hidaya : la hawala du transféreur est valide sans son consentement, car l'engagement de la dette à la charge du débiteur cédé est une disposition dans le droit du transféreur lui-même, dont il ne subit pas de préjudice, mais qui est plutôt dans son intérêt : il n'a pas de recours si la hawala n'a pas été de son ordre.

Et il a dit dans al-Nihaya que le consentement du débiteur et son ordre ne sont pas deux conditions : au point que celui qui dit à un autre : « tu as sur un tel telle dette, fais-la retomber sur moi », et que le créancier l'approuve, conclut une hawala valide ; si le débiteur cédé paie la somme, il n'y a pas de recours contre le débiteur d'origine, qui est libéré (al-Hidaya, 3/99 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/166 ; Bada'i' al-Sana'i', 6/16 ; al-Ikhtiyar, 3/4 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/29 ; Ibn 'Abidin, 5/341 ; al-Lubab, 1/585 ; Mawahib al-Jalil, 7/18 ; al-Sharh al-Kabir, 4/529 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/201 ; al-Taj al-Jalil, 4/113 ; Rawdat al-Talibin, 3/432 ; al-Bayan, 6/286 ; Mughni al-Muhtaj, 3/154 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/470 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/485 ; al-Dibaj, 2/272 ; Kashshaf al-Qina', 3/446 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/398 ; al-Rawd al-Murba', 2/34).

Le créancier cessionnaire (al-muhaal lahu) : c'est le créancier dont la dette est transférée afin qu'il la recouvre sur un autre que son débiteur ; on l'appelle aussi muhtal, celui qui demande le transfert. Les juristes ont divergé : son consentement à la hawala est-il requis ?

Les hanbalites selon le madhhab et les zahirites considèrent que son consentement n'est pas pris en compte si le débiteur cédé est solvable, et qu'il est forcé de suivre, d'après la parole du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) :

Le retard de paiement d'un homme solvable est une injustice ; si l'un de vous est transféré sur un homme solvable, qu'il le suive.Rapporté par Boukhari (2287) et Mouslim (1564)

Dans une version : « quiconque est transféré, pour son droit, sur un homme solvable, qu'il lui impute la dette ». C'est un ordre, et l'ordre implique l'obligation ; le transféreur peut en outre s'acquitter du droit lui-même ou par son mandataire, et le débiteur cédé a tenu la place du créancier dans le recouvrement : l'acceptation est donc obligatoire pour le cessionnaire, comme si celui-ci avait mandaté quelqu'un pour payer à la place du débiteur.

Le Prophète (paix sur lui) a spécifié le solvable pour la règle à cause du cas le plus fréquent, celui-ci étant une condition de licéité. Le solvable est celui qui a la capacité de payer, qui n'est pas un retardateur et dont la présence à la séance du jugement est possible (al-Mughni, 5/60, édition Dar al-Fikr ; al-Insaf, 5/227 ; al-Ifsah, 1/438 ; Kashshaf al-Qina', 3/450-451 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/400 ; al-Rawd al-Murba', 2/34).

La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites, les chaféites, et Ahmad dans une transmission, exige son consentement : car le droit du cessionnaire est dans la responsabilité du transféreur et ne passe pas à une autre responsabilité sans son accord ; il n'est pas forcé de passer à une responsabilité qu'il n'agrée pas alors que la première demeure. Par analogie : celui qui loue une monture pour un voyage vers une ville ne peut transférer le loueur sur un autre pour recouvrer le loyer de lui. Et parce que c'est une vente de propriété, un transfert de propriété contre contrepartie auquel ne s'attache aucun droit d'Allah : le propriétaire n'y est donc pas forcé. Son origine est la vente des objets ; c'est un droit établi qu'on ne peut transférer à autrui sans l'agrément du titulaire ; et lorsque le droit s'attache à un objet, nous comparons la responsabilité à l'objet.

L'imam al-Maziri a dit : le consentement du créancier demandeur est également pris en compte : il n'est pas forcé de passer de la responsabilité où la dette a été établie à une autre, comme s'il avait acheté un objet déterminé : on ne le force pas à en recevoir un semblable ou meilleur. Il n'y a pas de différence entre l'exigibilité d'objets déterminés et l'exigibilité de dettes dans une responsabilité déterminée ; le créancier ne les force pas non plus à prendre en remplacement un autre genre, alors que, s'il y consentait, il recouvrerait son droit. À plus forte raison ne doit-il pas être forcé de passer à une responsabilité dont la simple désignation ne constitue pas le recouvrement de son droit.

Les hanbalites du madhhab (et les zahirites) tiennent qu'il est forcé du transfert et ne peut s'y refuser, en vertu du hadith déjà mentionné du Prophète (paix sur lui) : « si l'un de vous est transféré sur un solvable, qu'il le suive » : il l'a ordonné de suivre, et les ordres impliquent l'obligation selon la plupart des juristes. Ceux qui nient qu'on force le cessionnaire à accepter la hawala portent le hadith sur la recommandation : il est recommandé à qui est transféré sur un solvable d'accepter la hawala. Ils ont deux voies : la première consiste à détourner la parole « qu'il le suive » de l'obligation vers la recommandation par les présomptions déjà exposées ; cette voie n'est bonne que si l'on dit que l'ordre, quant à son sens d'obligation, relève des signifiants susceptibles d'interprétation et non des textes explicites : l'ordre peut porter l'obligation comme la recommandation, mais l'obligation y est plus apparente, de sorte qu'on peut le détourner vers la recommandation par présomption. La seconde voie consiste à s'attacher à l'ouverture du hadith : il a commencé par « le retard de paiement d'un homme aisé est une injustice », et le fait de différer le paiement d'une dette jusqu'à ce qu'elle passe à une autre responsabilité comporte une forme de retard ; or le Prophète (paix sur lui) a qualifié le retard d'injustice, d'autant plus que sa parole « si l'un de vous est transféré sur un solvable, qu'il lui impute la dette » implique que le créancier, une fois transféré par le débiteur sur un autre homme, est tenu d'accepter, et de même si le second transfère sur un troisième ; et cela conduirait à l'indéfini, et nous ferait sortir du retard pour aller jusqu'à l'annulation des droits.

Ibn al-Qassar a indiqué une voie d'argumentation : la hawala a été permise pour la nécessité et l'indulgence ; les Compagnons (qu'Allah les agrée) avaient besoin que son statut soit précisé ; si l'acceptation était obligatoire à leur charge, le Prophète (paix sur lui) l'aurait répandu et rendu célèbre parmi eux ; ce qu'il n'a pas dit implique donc un ordre non contraignant, c'est-à-dire un acte recommandé ; or les actes recommandés ne se répandent pas au point de devenir aussi connus que les obligations. Il t'éclaire ainsi sur ce que les principes du droit (usul al-fiqh) exigent dans cette question (al-Talqin, 3/1/11, 13 ; voir aussi al-Hidaya, 3/99 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/166 ; Bada'i' al-Sana'i', 6/16 ; al-Ikhtiyar, 3/4 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/29 ; Ibn 'Abidin, 5/342 ; al-Lubab, 1/585 ; al-Ishraf, 3/57 ; Mawahib al-Jalil, 7/18 ; al-Sharh al-Kabir, 4/529 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/201 ; al-Taj al-Jalil, 4/113 ; Rawdat al-Talibin, 3/432 ; al-Bayan, 6/287 ; Mughni al-Muhtaj, 3/154 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/470 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/485 ; al-Dibaj, 2/272 ; al-Insaf, 5/227 ; al-Ifsah, 1/438).

Le débiteur cédé (al-muhaal 'alayh) : celui qui doit une dette semblable à celle du premier débiteur, ou celui qui accepte la hawala sur lui-même. Les juristes ont divergé : son consentement est-il requis ? Les hanafites, une opinion malikite non répandue et les chaféites selon l'avis le plus correct, prennent en compte son consentement, qu'il doive ou non une dette au transféreur : même forcé d'accepter, la hawala n'est pas valide, car la dette l'engage et il faut son engagement, et il n'y a pas d'engagement sans son acceptation. Il est l'un de ceux par qui la hawala s'accomplit : son consentement est donc pris en compte comme ceux du transféreur et du créancier. La hawala est en outre une disposition à son égard, qui transfère le droit dans sa responsabilité : elle ne s'accomplit que par son acceptation et son agrément, à la différence du mandat de recouvrer la dette, qui n'est pas une disposition lui transférant l'obligation d'emblée, mais une disposition consistant dans l'acquittement de l'obligation, pour laquelle l'acceptation n'est pas requise. Et parce que les gens diffèrent dans le recouvrement des dettes, les uns étant plus faciles à réclamer et à recouvrer, les autres plus difficiles : son acceptation est donc nécessaire, afin que la gêne s'ajoute à son engagement (Bada'i' al-Sana'i', 6/17 ; al-Hidaya, 3/99 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/166 ; al-Ikhtiyar, 3/4 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/29 ; Ibn 'Abidin, 5/341 ; al-Lubab, 1/585 ; al-Bayan, 6/287 ; Mughni al-Muhtaj, 3/154 ; al-Ifsah, 1/438).

Les malikites selon l'opinion répandue, les chaféites selon le madhhab et les hanbalites ne requièrent pas son consentement : il est forcé de payer la dette qu'il doit à celui sur qui la hawala a été opérée, car le transféreur a établi le créancier à sa place dans le recouvrement, avec le droit de recouvrer par lui-même ou par son mandataire : le paiement en sa faveur est donc obligatoire pour le débiteur cédé, comme pour le mandataire. D'après la parole du Prophète (paix sur lui) : « Le retard de paiement d'un solvable est une injustice ; si l'un de vous est transféré sur un solvable, qu'il le suive » (Boukhari 2287, Mouslim 1564), et dans une version : « quiconque est transféré, pour son droit, sur un solvable, qu'il lui impute la dette ». Le consentement du débiteur n'y a pas été stipulé, mais seulement celui du transféreur : car c'est lui qui poursuit son propre débiteur sur celui envers qui il a une dette semblable ; et parce que le droit appartient au créancier, qui peut le transférer à qui il veut, comme les autres droits.

Celui qui a une créance sur un homme peut en effet mandater le créancier contre lui, et le consentement du débiteur cédé ne fait pas obstacle au mandat ; c'est aussi l'acquittement du droit du débiteur et sa libération, et rien de plus : si le créancier est mandaté et que le mandataire recouvre, la créance est éteinte ; de même, si la dette est transférée sur le débiteur cédé et qu'il paie le cessionnaire.

Le consentement du débiteur cédé n'est requis que s'il existe entre lui et le créancier cessionnaire une inimitié antérieure au moment de la hawala : la hawala n'est alors pas valide selon l'opinion répandue, qui est l'avis de Malik. Si l'inimitié survient après la hawala, le créancier cessionnaire, empêché de recouvrer sur le débiteur cédé, mandate quelqu'un pour le faire à sa place, afin de ne pas excéder dans le préjudice par la violence de sa réclamation. Cela parce que l'inimitié établie indique l'intention de nuire, de se venger de l'ennemi et de lui faire parvenir le mal par tout moyen ; c'est pourquoi le témoignage de l'ennemi contre son ennemi a été rejeté, le soupçon de nuire par le témoignage étant établi.

Les chaféites exceptent toutefois : son consentement est requis absolument s'il ne doit pas de dette au transféreur ; s'il en doit une, son consentement n'est pas requis selon l'avis le plus correct, comme cela a été dit (voir al-Talqin, 3/1/11, 13 ; al-Ishraf, 3/57-58 ; al-Ma'una, 2/200 ; Mawahib al-Jalil, 7/18 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 4/529 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/201 ; al-Taj al-Jalil, 4/113 ; Rawdat al-Talibin, 3/432 ; al-Bayan, 6/287 ; Mughni al-Muhtaj, 3/154 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/485 ; al-Dibaj, 2/272 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/471 ; al-Mughni, 4/336 ; al-Insaf, 5/227 ; Kashshaf al-Qina', 3/450-451 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/400 ; al-Ifsah, 1/438 ; al-Rawd al-Murba', 2/34).

La dette cédée (al-muhaal bih) : la dette semblable, c'est-à-dire le droit qu'a le débiteur cédé sur le transféreur et par lequel la hawala est opérée. On y exige des conditions, les unes convenues, les autres divergentes ; chaque école est présentée séparément.

Les hanafites exigent du bien transféré :

• qu'il soit connu : la hawala n'est pas valide avec l'inconnu. Si l'on transfère à sa charge un bien inconnu en disant : « je te transfère ce qui fond sur un tel », la hawala n'est pas valide pour l'ignorance du bien, et elle n'est pas valide non plus avec cette formulation ;
• que ce soit une dette : objets et droits ne suffisent pas, la hawala n'étant valide que par les dettes, car elles seules passent d'une responsabilité à une autre : le transfert qu'elle comporte est un transfert légal, inconcevable dans les objets où seul est concevable le transfert sensible. Il s'agit donc du transfert de l'attribut légal qu'est la dette : le créancier doit avoir une dette sur le transféreur, et la hawala annonce un changement de siège qui concerne la dette, non l'objet. Explication : la hawala est un changement de siège légal, concevable seulement dans ce qui est transférable légalement, c'est-à-dire la dette, attribut légal établi dans la responsabilité dont l'effet apparaît à la réclamation : la Loi peut donc le considérer dans la responsabilité d'une autre personne en l'y engageant. Quant à l'objet, s'il est sensible en un lieu, on ne peut le considérer en un autre où il n'est pas : les sens le démentent, et seul le transfert sensible est possible, ce qui n'est pas notre sujet (Ibn Nujaym, al-Bahr al-Ra'iq, 6/269, citant al-Siraj al-Wahhaj : la hawala n'est pas valide par les objets et les droits, sans qu'aucun exemple n'en soit cité) ;
• que la dette soit contraignante : la hawala n'est pas valide avec une dette non contraignante, comme la compensation de l'affranchissement écrit et ce qui y ressemble, dette de nom et non de réalité, le maître ne devant rien à son esclave. Le principe est que toute dette qui n'admet pas une caution valide n'admet pas une hawala valide (Bada'i' al-Sana'i', 6/17 ; al-'Inaya, 10/179 ; al-Ikhtiyar, 3/4 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/26-27 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/269 ; Ibn 'Abidin, 5/343 ; al-Lubab, 1/585).

Les malikites exigent de la dette transférée :

• l'existence d'une dette du transféreur sur le débiteur cédé : sinon ce serait un simple fardeau supporté (himāla) et non une hawala, car la réalité de la hawala est l'échange de la dette due par le transféreur contre la dette qu'on lui doit, avec changement de siège du droit d'une responsabilité à une autre : il faut donc une dette par laquelle la hawala s'accomplit, et le détail viendra avec la divergence des savants ;
• l'existence d'une dette du débiteur cédé sur le transféreur ;
• que la dette soit contraignante à l'égard du débiteur cédé : la hawala n'est pas valide avec la dette de l'écrit d'affranchissement, ni avec le prix pendant le délai d'option, le prix de la vente avec option n'étant pas établi, l'opinion répandue étant que cette vente est résolue et que la marchandise demeure la propriété du vendeur, la propriété n'étant pas passée entièrement à l'acheteur ;
• que seule la dette transférée soit échue à la charge du transféreur, c'est-à-dire la dette que le créancier cessionnaire a sur lui ; l'échéance de la dette du débiteur cédé n'est pas requise. L'échéance de la dette transférée découle de la parole du Prophète (paix sur lui) : « le retard de paiement d'un solvable est une injustice », qui implique que la hawala n'est instituée que pour une dette échue, le retard et l'injustice ne se concevant que dans ce qui est échu ; sinon ce serait un échange hors de la voie de la bienséance, le changement de responsabilité n'étant accepté que pour la célérité. Si la dette n'était pas échue, on perpétuerait responsabilité sur responsabilité, jusqu'à la vente de dette contre dette, de l'or contre l'or, de l'argent contre l'argent, ou de l'un contre l'autre, sans remise immédiate, si les deux dettes sont des espèces, sauf si la dette du débiteur cédé est échue et qu'il la saisit avant que les deux ne se séparent, comme dans le change : c'est alors licite. Quant à l'absence de condition d'échéance pour la dette du débiteur cédé : la dette échangée peut être une exigible transférée sur une exigible ou sur une différée ; si la dette est échue et échangée contre une exigible ou une différée, cela est valide, car l'exigible contre l'exigible est une hawala licite, et il est rapporté du Prophète (paix sur lui) : « si l'un de vous est transféré sur un solvable, qu'il le suive » ; et si elle est échangée contre une différée, c'est une pure bienséance, car il peut hâter son droit du transféreur ou du débiteur cédé si le transféreur devient insolvent ;
• l'égalité des deux dettes, celle transférée et celle sur laquelle elle est opérée, en quantité et en description : la hawala n'est pas valide par dix contre plus, ni contre moins, ni par dix dinars muhammadi contre dix dinars yazidi, ni l'inverse. L'égalité ne signifie pas que la dette du transféreur égale celle du débiteur cédé en quantité et en description : on peut transférer par dix contre dix sur une dette de vingt, ou par cinq sur dix contre cinq de sa créance ;
• et que les deux dettes ne soient pas deux aliments issus d'une vente de salam quelconque, afin que ne s'impose pas la vente d'aliment avant sa prise de possession, qui est interdite. Si l'une est issue d'une vente et l'autre d'un prêt, cela est valide si la dette transférée est échue, la vente d'aliment avant prise de possession étant licite quand elle provient d'un prêt.

Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la condition est que la dette ne soit pas un aliment issu d'un salam, ou l'une des deux, et que la dette échangée ne soit pas échue selon Ibn al-Qasim ; si les deux aliments sont issus d'un salam, la hawala de l'un sur l'autre n'est pas valide, que les délais soient échus ou non, ou que l'un soit échu et non l'autre, car cela relève de la vente d'aliment avant recouvrement. Al-Ashhab dit pour sa part : si les capitaux des deux sont égaux, la hawala est valide, à titre de mandat de vente (tawliya) ; Ibn al-Qasim ne le dit pas quand les délais diffèrent. Le débiteur cédé, pour la dette qui lui est transférée, est mis au rang de celui qui a transféré, quant à ce qu'il veut prendre en compensation ou lui vendre d'ailleurs : il ne lui est licite de cela que ce qui est licite avec celui qui a transféré, et à ce dernier ce qui est licite avec le débiteur cédé. Exemple : s'il échange un aliment qu'il détient d'un prêt contre un aliment issu d'un salam, ou un aliment issu d'un salam contre un aliment issu d'un prêt, il ne lui est pas permis de le vendre d'ailleurs avant d'en prendre possession : s'il échange un aliment issu d'un prêt contre un aliment issu d'un salam, il est au rang du transféreur et ne peut vendre ce qui est dû par son créancier avant de le recouvrer, l'aliment provenant d'une vente ; s'il échange un aliment issu d'un salam contre un aliment issu d'un prêt, il est, avec le débiteur cédé, au rang de celui qui a transféré : ce qui lui était permis de vendre de l'aliment dû par son créancier transféreur avant recouvrement l'est de même pour l'aliment transféré, fût-il issu d'un prêt. Tout cela est le madhhab de Malik, et les preuves de ces distinctions sont faibles (Bidayat al-Mujtahid, 2/224-225 ; voir al-Mudawwana, 13/292 ; al-Muntaqa, 5/70 ; al-Ma'una, 2/200 ; al-Dhakhira, 6/241-243 ; al-Bayan wa-l-Tahsil, 11/296 ; al-Muqaddimat al-Mumahhadat, 2/404 ; Mawahib al-Jalil, 7/19-22 ; al-Sharh al-Kabir avec la glose d'al-Dasuqi, 4/529-534 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/201-204 ; al-Taj al-Jalil, 4/113-115 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/17-19 ; Balghat al-Salik avec al-Sharh al-Saghir, 3/269).

Les chaféites exigent de la dette transférée :

• que ce soit une dette : la hawala n'est pas valide par les objets, car l'objet n'est pas une dette et la hawala est une vente de dette contre dette. On l'illustre ainsi : celui qui transfère un objet usurpé, déposé ou dû, comme celui qui usurpe un livre à Zayd alors qu'il a sur un autre un livre semblable : la hawala n'est pas valide par lui ; ou celui qui achète un livre contre un dinar déterminé : la hawala n'est pas valide sur le dinar déterminé ni par lui ;
• que la dette soit contraignante, comme le prix après livraison de la marchandise et expiration du délai d'option ; ou bien tendant à la contraignance, comme le prix pendant le délai d'option : la hawala est alors valide par le prix pendant le délai d'option, si l'acheteur transfère le vendeur sur quelqu'un, et de même si le vendeur transfère quelqu'un sur l'acheteur, selon l'avis le plus correct, car il tend de lui-même à la contraignance, la licéité n'étant qu'accidentelle. Selon l'autre avis, les deux ne sont pas valides, faute de contraignance actuelle. Selon le premier, l'option est annulée par la hawala au prix, par le consentement des contractants et parce que la hawala requiert la contraignance : si l'option demeurait, sa raison manquerait ; dans la hawala opérée sur l'acheteur, l'option est annulée à l'égard du vendeur par son consentement, non à l'égard d'un acheteur qui n'a pas consenti ; s'il consent, elle est annulée aussi à son égard, selon l'avis le plus correct des deux.

La hawala est valide avec une dette non encore exigible, comme la dot avant la consommation du mariage, le salaire avant l'écoulement de la durée de location, ou le prix avant la prise de possession de la marchandise ; et que les deux dettes s'accordent ou diffèrent dans la cause de l'obligation, l'une étant un prix et l'autre un prêt ou un salaire. Il faut toutefois que la substitution soit permise : elle n'est pas valide avec ce qui n'admet pas de substitution, comme la dette du salam, même contraignante.

La hawala n'est pas valide au profit du pèlerin accomplissant les rites (al-sa'i), car c'est un acte d'adoration qui requiert l'intention, laquelle ne peut y entrer ; ni au profit du bénéficiaire de la zakat de la part de celui sur qui elle est due, ni l'inverse, même si le nisab a péri après sa constitution, en raison de l'impossibilité de substitution ; ainsi, si l'obligation de la zakat est en argent, la substitution par l'or n'est pas valide, ni l'inverse.

La hawala est valide sur le mort, car le consentement du débiteur cédé n'y est pas requis, et elle est valide sur lui alors même que sa responsabilité est ruinée ; cela ne concerne que l'avenir : sa responsabilité n'accepte plus rien après sa mort ; autrement, sa responsabilité reste affectée à sa dette jusqu'au paiement. Elle n'est pas valide sur la succession, faute de personne.

Elle est valide par une dette de genre semblable (mithli), comme les monnaies et les grains : le but de la hawala est l'acquittement du droit du créancier sans augmentation ni diminution, ce qui s'obtient par là. Elle est également valide par un bien évaluable (mutaqawwam) saisissable par la description, comme un esclave, un vêtement, un animal ou des marchandises, selon l'avis le plus correct : c'est un bien établi dans la responsabilité, exigible, donc la hawala en est valide, comme les dirhams et les dinars. Ainsi celui qui achète un objet contre un prix dans sa responsabilité, évaluable et décrit de façon à écarter l'ignorance, par son genre, son type et sa description selon le besoin : la hawala en est valide. De même celui qui emprunte un bien évaluable peut transférer le prêteur par ce bien : si 'Amr emprunte un animal à Zayd alors qu'il a sur Bakr un animal, 'Amr peut transférer Zayd sur Bakr par cet animal, car il devient une dette. Selon l'autre avis, l'avis opposé au plus correct, cela n'est pas valide : le but de la hawala est la transmission du droit sans variation, qui ne s'accomplit pas dans ce qui n'a pas de semblable déterminé, raison pour laquelle le semblable n'en est pas dû en cas de destruction.

Les chaféites exigent en outre l'existence d'une dette du transféreur sur le débiteur cédé : la hawala n'est pas valide en dehors, car elle est une vente de dette contre dette permise pour le besoin ; le transféreur doit donc avoir sur le débiteur cédé quelque chose qui compense le droit du créancier. Il est dit aussi qu'elle est valide par son consentement, comme cela sera détaillé plus loin. Et on exige la connaissance, par le transféreur et par le créancier, de la dette transférée et de la dette sur laquelle elle est opérée : leur quantité, comme cent, et leurs caractéristiques valables dans le salam, car l'inconnu ne se vend pas validement.

On exige enfin l'égalité des deux dettes, transférée et opposée, en échéance, en délai, en durée du délai, en genre, en quantité et en description : si les deux droits diffèrent en quoi que ce soit, la hawala n'est pas valide, car elle est un contrat d'échange à bénéfice mutuel, permis pour le besoin et l'entraide, où l'accord est pris en compte comme dans le prêt ; si les droits diffèrent, on chercherait un accroissement au-delà du droit, ce qui est interdit. La hawala suit ainsi le régime de la compensation (muqassa) : par elle, ce qui est dans la responsabilité du transféreur s'éteint contre son avoir dans la responsabilité du débiteur cédé, et la compensation n'est pas valide en cas de différence entre les deux droits. Elle n'est donc pas valide par des dirhams contre des dinars, ni l'inverse ; ni par cinq contre dix, ni l'inverse, c'est-à-dire en prenant les dix en entier contre les cinq ; elle est valide sur cinq parmi les dix, car l'égalité ne s'entend pas entre la dette du transféreur et celle du créancier quant à leur origine, mais entre la dette transférée et la dette opposée, quand bien même la dette du transféreur en elle-même serait supérieure à la dette transférée : il n'a transféré que sur une partie de sa dette, non sur la totalité.

Si l'on transfère une dette échue sur une dette échue, ou une différée sur une différée égale en délai, cela est valide ; si l'on transfère une dette échue sur une dette différée, cela n'est pas valide, car l'échu ne peut être différé selon les chaféites, et le créancier a diminué son propre droit : sa dette était exigible et il l'a rendue différée en transférant son droit d'une responsabilité à une autre ; c'est comme celui qui a une dette différée et à qui le débiteur dit : « diminue ta dette et je te la paie avant l'échéance » : cela n'est pas valide. Si le transféreur a une dette différée sur un homme et la transfère sur une dette échue qu'il a lui-même, la validité est discutée : selon un premier avis, elle est valide, car il peut hâter la dette différée ; selon l'autre, elle ne l'est pas, car le transféreur a augmenté le droit du créancier afin de transférer son droit de sa responsabilité à celle d'un autre, comme s'il devait mille échus et les avait augmentés pour les rendre différés (voir Rawdat al-Talibin, 3/432, 434 ; al-Bayan, 6/280-287 ; Mughni al-Muhtaj, 3/154-156 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/485-489 ; al-Dibaj, 2/273-274 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/471-474 ; Kanz al-Raghibin, 2/802-805 ; Tuhfat al-Habib sur Sharh al-Khatib, 3/423-424).

Les hanbalites exigent de la dette transférée :

• la similitude des deux dettes : la hawala est un transfert de droit, qui se déplace avec son attribut ; la similitude est considérée selon quatre points. Le genre : des dinars contre des dinars, des dirhams contre des dirhams ; transférer de l'or sur de l'argent ou l'inverse n'est pas valide. L'attribut : transférer de la pièce égyptienne (misriyya) sur la pièce amiri, ou de la monnaie rognée sur la monnaie saine, n'est pas valide. L'échéance et le délai : les délais des deux dettes différées doivent s'accorder ; si l'une est échue et l'autre différée, ou si les délais diffèrent, l'une échéant après un mois et l'autre après deux, la hawala n'est pas valide. Si les deux droits sont échus et qu'on fait stipuler du créancier qu'il prendra son droit, en tout ou en partie, après un mois, la hawala n'est pas valide, car l'échu ne peut être différé, et la stipulation de ce qui, présent dans l'acte lui-même, en aurait annulé la validité produit le même effet. La quantité : la hawala n'est pas valide par cinq contre six, car elle est une forme d'allègement comme le prêt ; si elle était permise avec différence, ce qu'on chercherait serait le surplus, et elle sortirait de son objet. Le surplus n'entache pas la validité : transférer par cinq parmi dix contre cinq, ou par cinq contre cinq parmi dix, est valide, ce sur quoi la hawala est tombée étant en accord, et le surplus demeurant à son propriétaire. Quand ces conditions sont réunies et que la hawala est valide, si les deux s'accordent pour que le débiteur cédé paie mieux que son droit, ou si le créancier accepte sans l'attribut, ou si le débiteur d'une dette différée accepte que sa dette soit acquittée par avance, ou si le créancier d'une dette échue accepte le report, cela est valide, car cela est permis dans le prêt, à plus forte raison dans la hawala ; si le transféreur ou le créancier meurt, le délai demeure ; si le débiteur cédé meurt, deux transmissions divergent sur l'échéance du droit.
• la connaissance de la quantité de chacune des deux dettes : la livraison et la similitude sont prises en compte dans la hawala, et l'ignorance les empêche, comme pour les biens de genre semblable, à l'exclusion de ce qui n'admet pas le salam, comme les pierres précieuses. La hawala n'est pas valide dans ce qui n'admet pas le salam, car cela ne s'établit pas dans la responsabilité, seule la valeur étant due en cas de destruction. Elle est valide dans tout ce dont le semblable s'établit dans la responsabilité par destruction : les prix, les grains, les corps gras ; et pour ce qui admet le salam par ailleurs, comme le mesuré et le dénombré approximatif, deux avis : elle n'est pas valide, le semblable n'y étant pas déterminé, raison pour laquelle le semblable n'y est pas dû ; ou elle est valide, car cela s'établit dans la responsabilité. La hawala n'est pas valide dans la dette du salam, quand bien même on devrait des chameaux issus d'un prêt, avec un semblable sur autrui : dans ce cas la hawala en est valide, car si le semblable s'établit dans la responsabilité, elle est valide, et si c'est la valeur qui s'établit, elle est valide aussi. Si l'on doit des chameaux au titre d'une diya et qu'on les transfère sur quelqu'un qui doit un semblable au titre d'une autre diya, cela est valide, avec obligation de donner le minimum que couvre le terme ; un autre avis dit que ce n'est pas valide. Si l'on doit des chameaux au titre d'une diya et qu'on en détient un semblable d'un prêt, et qu'on transfère par eux, deux avis : valide, car, dans la livraison au transféreur, il a accepté que son bien soit placé dans la responsabilité de l'emprunteur ; ou non valide, car l'obligation dans le prêt est, selon une transmission, la valeur, de sorte que le genre diffère. Si l'emprunteur transfère le débiteur de la diya par sa dette, ce n'est pas valide d'un avis unanime, car l'obligation est la valeur et le genre diffère ; et si l'on dit que c'est le semblable qui est dû, l'emprunteur doit un semblable selon les attributs et la valeur de ce qu'on lui a prêté, ce à quoi le débiteur de la diya n'est pas tenu.
• l'établissement (istiqrar) du bien du débiteur cédé : la hawala implique d'engager le débiteur cédé avec la dette sans restriction, et ce qui n'est pas établi est exposé à l'extinction et ne s'établit pas dans ce qui est exposé à l'extinction. L'établissement de la dette transférée n'est en revanche pas considéré, la livraison du non-établi étant permise. La hawala n'est donc pas valide par la dette du salam ni sur elle, l'échange en compensation n'étant pas valide ni par elle ni contre elle. Si l'époux transfère son épouse avant la consommation du mariage sur sa dot, cela est valide ; si l'épouse transfère par elle sur lui, ce n'est pas valide, car elle n'est pas établie. Si l'acheteur transfère le vendeur par le prix de la marchandise pendant le délai d'option, cela est valide ; si le vendeur le transfère par lui sur l'acheteur, ce n'est pas valide pour cette raison. Si le mukatab transfère son maître par un bien qui lui est entré en possession, cela est valide ; s'il transfère son maître sur lui-même, ce n'est pas valide pour cette raison. Et si l'on transfère sur le mukatab une dette autre que l'argent de l'écrit d'affranchissement, cela est valide, car en matière de dettes il est traité comme les hommes libres (voir al-Mughni, 4/336-338 ; al-Kafi, 2/18-20 ; Sharh al-Zarkashi, 2/139-140 ; al-Mubdi', 4/271-272 ; al-Insaf, 5/225 ; Kashshaf al-Qina', 3/449-450 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/399-400 ; al-Rawd al-Murba', 2/33-34).

Le recours du créancier cessionnaire contre le transféreur

Quand le créancier cessionnaire a-t-il un recours contre le transféreur ? Les juristes ont divergé : a-t-il un recours lorsque le débiteur cédé devient insolvent, meurt, ou que le bien périt, ou bien n'en a-t-il aucun ? Selon la majorité des juristes, à savoir les malikites, les chaféites et les hanbalites, il n'a aucun recours, avec le détail qui suit chez chacun. Selon les hanafites, le recours est possible dans des cas déterminés.

Les hanafites ont dit : quand la hawala s'accomplit, le transféreur est libéré de la dette par l'acceptation, et le créancier cessionnaire n'a de recours contre lui que si son droit vient à périr. Selon Abu Hanifa, ce péril résulte de l'une de deux choses, sans troisième : la première, que le débiteur cédé meure insolvent, c'est-à-dire sans laisser ni bien, ni dette, ni caution au profit du créancier contre lui ; s'il meurt et que le créancier affirme qu'il est mort insolvent alors que le transféreur dit le contraire, la parole du créancier l'emporte, avec son serment d'après sa connaissance, car il s'appuie sur la règle de la gêne. La seconde, qu'il renie la hawala et prête serment, sans preuve (bayyina) pour le créancier auprès du débiteur cédé de l'acceptation de la hawala. Abu Yusuf et Muhammad ont retenu ces deux cas, et un troisième : que le débiteur cédé devienne insolvent de son vivant et que le juge statue son insolvabilité, car selon eux le juge statue l'insolvabilité de son vivant, tandis qu'Abu Hanifa ne la statue pas. Quand l'un de ces cas se produit, le recours contre le transféreur est établi, car la dette était établie dans sa responsabilité avant la hawala.

Le principe est que la dette ne s'éteint que par le paiement, d'après la parole du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) :

La dette doit être acquittée.Rapporté par Abu Dawud

La libération volontaire a toutefois été rattachée au paiement dans l'extinction, et la hawala n'est ni paiement ni libération : la dette demeure donc dans sa responsabilité comme avant la hawala ; par elle, seule la réclamation s'est déplacée vers le débiteur cédé, mais jusqu'au péril seulement : car la vie de la dette, c'est la réclamation, et quand elle périt, aucun moyen de la ressusciter ne demeure ; le droit retourne alors à son lieu d'origine (Bada'i' al-Sana'i', 6/18-19 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/167 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/30-31 ; al-Ikhtiyar, 3/4 ; al-Lubab, 1/586 ; al-Hidaya, 3/99 ; Sharh Fath al-Qadir, 7/241-242 ; Tabyin al-Haqa'iq, 4/172 ; al-'Inaya, 10/183-184 ; al-Bahr al-Ra'iq, 6/271-274 ; Durrar al-Hukkam, 7/426 ; al-Durr al-Mukhtar, 5/346 ; al-Awsat, 5/729).

Les malikites ont dit : le droit du créancier se déplace sur le débiteur cédé par le seul contrat de hawala ; si le débiteur cédé devient insolvent ou renie la dette après l'accomplissement de la hawala, il n'y a pas de recours du créancier contre le transféreur, et l'épreuve consiste en la libération obtenue par le déplacement dans la responsabilité du débiteur cédé ; que l'insolvabilité soit antérieure au contrat ou survenue après. D'après la parole du Prophète (paix sur lui) : « si l'un de vous est transféré sur un solvable, qu'il le suive » (Boukhari 2287, Mouslim 1564), qui a généralisé sans restreindre ; et parce que la hawala a libéré la responsabilité du transféreur, aucun recours n'est permis ; au fond, si l'état du débiteur cédé ne change pas, aucun aléa n'est imposé au transféreur, la responsabilité ne s'éteignant pas avec lui ; et quand le contrat de hawala devient irrévocable, sa pérennité interdit le recours du créancier contre le transféreur, l'aléa étant ce qui n'a pas encore pris caractère irrévocable. La hawala est en outre une cause de l'extinction de la réclamation de la dette et de son déplacement : le droit de recours s'éteint donc par elle, comme par la prise de possession et la libération ; aucun aléa n'est imposé au transféreur, la réclamation ne s'éteignant pas avec lui ; et la hawala tient lieu de libération et de prise de possession, ainsi qu'en témoignent l'extinction de la réclamation par elle et la permission d'y différer. L'insolvabilité du débiteur cédé est donc un défaut survenu après la prise de possession : aucun recours n'en découle.

Le créancier ne recourt contre le transféreur que si celui-ci savait de l'insolvabilité du débiteur cédé seule, et non de celle du créancier : le droit du créancier ne se déplace pas alors dans la responsabilité du débiteur cédé, la responsabilité du transféreur n'est pas libérée, et le créancier peut recourir contre le transféreur pour sa dette ; car le transféreur n'a libéré la créance qu'à condition qu'on lui remette une responsabilité solvable : s'il trompe le créancier sur son absence, il lui a dissimulé son défaut, et le recours devient obligatoire. La libération était en effet conditionnée à la santé de la responsabilité du débiteur cédé, et le créancier y est entré sur cette base : si la santé n'existe pas, la condition de la libération n'existe pas, et la dette demeure dans la responsabilité. De même, le créancier est entré dans une responsabilité saine : si elle en sort vicieuse, le recours lui est permis, comme celui qui paie le prix d'une marchandise en contrepartie de sa santé et qui la voit sortir vicieuse. L'insolvabilité du débiteur est un défaut dans ce qui s'attache à sa responsabilité : si le transféreur la dissimule, le recours est permis comme pour les autres défauts ; s'il ne trompe pas le créancier, aucun recours n'est permis.

La connaissance du transféreur de l'insolvabilité s'établit par preuve ou par son aveu, et la connaissance du reniement vaut celle de l'insolvabilité. Si le créancier savait l'insolvabilité avant la hawala, celle-ci demeure contraignante.

Si le créancier prétend contre le transféreur qu'il savait l'insolvabilité du débiteur cédé, sans preuve ni aveu, le transféreur prête serment de sa méconnaissance si la connaissance est suspectée de lui, c'est-à-dire si un homme de son genre serait soupçonné : s'il prête serment, il est innocent et la hawala demeure contraignante ; s'il se dérobe, le créancier prête serment et recourt pour sa dette ; si la connaissance n'est pas suspectée de lui, aucun serment ne lui est demandé.

Si le transféreur et le créancier se disputent après la mort du débiteur cédé, son insolvabilité ou son absence prolongée, et que le créancier dit : « tu m'as transféré sur une dette inexistante, je recours contre toi », et que le transféreur répond : « je t'ai au contraire transféré sur une dette que je détiens sur le débiteur cédé, ma responsabilité est libérée à ton égard, aucun recours n'est permis » : la parole du transféreur l'emporte, avec serment. Et quiconque prétend, après l'acceptation de la hawala, qu'elle portait sur une dette inexistante, n'est pas cru, et la preuve est à sa charge : car l'acceptation de la hawala par le créancier a confirmé l'existence de la dette, qui s'établit par preuve ou par l'aveu du créancier, et ici c'est son aveu (al-Ishraf, 3/55-56, numéros 914-915 ; al-Muntaqa, 2/600 ; Tahrir al-Mukhtasar, 4/206 ; Mawahib al-Jalil, 7/23 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/116 ; al-Sharh al-Kabir, 4/534 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/19-21 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya, 1/215).

Les chaféites ont dit : si le recouvrement de la dette auprès du débiteur cédé devient impossible, par une insolvabilité survenue après la hawala, par sa mort, par son reniement de la dette ou de la hawala suivi de serment, ou autre, le créancier n'a pas de recours contre le transféreur, comme celui qui prend une compensation de la dette et qui la voit périr dans sa main. D'après la parole du Prophète (paix sur lui) : « si l'un de vous est transféré sur un solvable, qu'il le suive » : sa généralité indique que le créancier suit toujours, fût-il mort insolvent ou ayant renié. Et parce que, lorsqu'il a recommandé au créancier de suivre le débiteur cédé à condition que celui-ci soit solvable, on sait que le droit se déplace du transféreur vers la responsabilité du débiteur cédé d'un déplacement qui interdit le recours au transféreur : si le recours existait, la disparition de cette condition ne lui serait pas préjudiciable. De même, le créancier n'a pas de recours si le débiteur cédé était insolvent au moment de la hawala et que le créancier l'ignorait : il est en faute pour n'avoir pas vérifié, semblable à celui qui achète un bien en étant trompé sur lui.

Il est dit aussi : il a le recours s'il a stipulé la solvabilité, ce qui n'est pas contraire à la condition, semblable au cas de celui qui stipule un esclave scribe et qui est trompé. Le premier avis est le plus correct, car s'il avait stipulé le recours pour l'un de ces cas, la hawala serait invalide (Rawdat al-Talibin, 3/434 ; al-Awsat, 5/729 ; al-Bayan, 6/288-289 ; Mughni al-Muhtaj, 3/157 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/490 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/457 ; Kanz al-Raghibin, 2/804-805 ; al-Dibaj, 2/274-275).

Les hanbalites ont dit : quand la hawala s'accomplit, la responsabilité du transféreur est libérée par sa seule conclusion, que le recouvrement du droit soit possible ou impossible, par retard, insolvabilité, mort ou autre. Preuve le récit de Sa'id ibn al-Musayyib : il avait une créance sur 'Ali (qu'Allah l'agrée) et la transféra ; le débiteur cédé mourut ; il l'en informa, et 'Ali dit : « tu as choisi pour nous le plus lointain, qu'Allah t'éloigne », le blâmant pour le seul transfert, sans lui dire qu'il avait un recours. La hawala est en effet une libération d'une dette sans prise de possession, ni sur le débiteur, ni de la part de celui qui paierait pour lui : aucun recours n'y est donc établi, comme dans la libération volontaire.

Mais si le créancier croyait la dette établie sur le débiteur cédé et que celui-ci la renie sans qu'on puisse la prouver, le créancier a le recours contre le transféreur, car le principe est la permanence de la dette à sa charge et sa libération n'est pas accomplie. Et il est rapporté de l'imam Ahmad ce qui indique que, si le débiteur cédé était insolvent et que le créancier l'ignorait, il a le recours, sauf s'il y consent après l'avoir su : l'insolvabilité est un défaut dans le débiteur cédé, le recours est donc permis, comme celui qui achète une marchandise et y trouve un défaut ; le transféreur l'ayant trompé, le recours lui est permis, comme dans la dissimulation du défaut de la marchandise vendue.

Si le créancier stipule la solvabilité du débiteur cédé et que celui-ci se révèle insolvent, il recourt contre le transféreur, d'après la parole du Prophète (paix et bénédictions d'Allah sur lui) :

Les musulmans sont tenus par leurs conditions.Rapporté par Abu Dawud et al-Tirmidhi

Car il a stipulé ce qui contient l'intérêt du contrat dans un contrat à contrepartie : la résiliation est donc établie par sa disparition, comme la stipulation d'une caractéristique dans la vente (voir Rawdat al-Talibin, 3/434 ; al-Awsat, 5/729 ; al-Bayan, 6/288-289 ; Mughni al-Muhtaj, 3/157 ; Nihayat al-Muhtaj, 4/490 ; al-Najm al-Wahhaj, 4/457 ; Kanz al-Raghibin, 2/804-805 ; al-Dibaj, 2/274-275).