Fiqh islamique > Les transactions financières > La kafala et le daman (garanties) > Le recours du garant contre le garanti : les quatre situations
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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D'abord : si le garant acquitte la dette par pure bienfaisance, sans intention de recours contre le makfun 'anhou, le débiteur est libéré et n'est plus tenu de la dette ; car il a agi volontairement, ressemblant à la sadaqa. Ici la kafala et le paiement sur ordre, avec la permission du makfun 'anhou ou sans, sont identiques («al-Mughni» 6/331).
Mais s'il agit avec l'intention de recourir contre le makfun 'anhou, le cas relève de quatre situations :
Ibn Qudama a dit : il a garanti et payé sur son ordre, il ressemble donc à celui qui est associé à lui, ou qui a dit «garantis pour moi» ; et ce qu'ils ont mentionné n'est pas correct, car celui qui ordonne de garantir ne peut ordonner que ce qui pèse sur lui, et son ordre de payer ensuite se rapporte à ce qu'il a garanti, par la preuve de l'associé. Il doit donc restituer ce qu'il a payé pour lui, comme s'il l'avait déclaré explicitement («al-Mughni» 6/332).
Il est rapporté dans «Majma' al-Damanat» d'al-Baghdadi : s'il ordonne à quelqu'un d'acquitter la zakat de son bien à sa place, ou dit «donne quelque chose à un tel», ou «dédommage le donateur, de ton bien, de son don», ou «nourris les miens», ou «dépense de ton bien pour qui est dans ma cour», sans mélange entre eux ni stipulation du recours : l'imam Sarakhsi a dit que l'exécutant a recours dans tous ces cas contre celui qui a donné l'ordre. Et l'imam Khwaharzada a dit : il n'a pas de recours sans stipulation. Quant aux taxes et aux charges financières : si l'on ordonne à autrui de les acquitter, l'imam al-Bazdawi a dit que l'exécutant a recours contre l'ordonnateur sans stipulation, et il en va de même en tout ce qui est réclamé aux gens concrètement. Si l'autorité saisit un homme pour le confisquer et qu'il dit à quelqu'un «délivre-moi», ou s'il est prisonnier chez un mécréant et qu'il le dit à autrui, qui paie et le délivre : ils ont divergé. Certains ont dit que l'exécutant n'a de recours dans les deux cas qu'avec la stipulation du recours ; d'autres ont dit, au sujet du prisonnier, qu'il recourt sans stipulation, non dans la confiscation. Sarakhsi est sur le fait qu'il recourt dans les deux cas sans stipulation du recours, comme le débiteur qui ordonne à un autre d'acquitter sa dette («Majma' al-Damanat» p. 175-176).
Al-Chirazi a dit : s'il garantit avec sa permission et paie sans sa permission, le texte dit qu'il a recours contre lui, car sa dhamma a été chargée de la dette avec sa permission ; quand il l'a acquittée, il a recours, comme celui à qui on a prêté un bien et qui l'a engagé dans sa dette puis vendu dans la dette. Puis il a dit : s'il pouvait lui demander l'autorisation, il n'a pas de recours, car il a acquitté par son propre choix. Exemple : si le makfun 'anhou est présent et solvable, qu'il puisse le réclamer pour le libérer de la garantie, et qu'il paie, il n'a pas de recours, car il a payé volontairement ; s'il ne le peut pas, il a recours, car il a acquitté sans choix. Exemple : si le garant est contraint de payer, comme si le makful lahou le réclame et que le makfun 'anhou est absent, ou présent mais insolvable, et qu'il paie le makful lahou, le garant a recours, car il est contraint de payer («al-Mouhadhdhab» 1/342, «Takmilat al-Majmou'» 13/197).
Ibn Qudama a dit : la permission de garantir comporte la permission de payer, car le daman impose le paiement, donc il a recours contre lui, comme s'il avait permis le paiement explicitement («al-Mughni» 6/333).
Ibn Qudama a dit : il a payé sa dette sur son ordre, il a donc recours contre lui, comme s'il n'était pas garant, ou comme s'il avait garanti sur son ordre. À leur objection que la permission de payer se rapporte à ce qui devient dû par la garantie, on répond : ce qui est dû par la garantie n'est que le paiement de sa dette, rien d'autre ; dès qu'il l'acquitte pour lui avec sa permission, il lui devient obligatoire de lui en donner la contrepartie («al-Mughni» 6/333).
Le deuxième avis est qu'il a recours ; c'est l'avis de Malik et de l'autre narration d'Ahmad («Bada'i' al-Sana'i'» 7/388, «al-Mughni» 6/333, «al-Kafi» p. 399). Ibn Qudama a dit : c'est un acquittement qui libère d'une dette due, il devient donc comme celui qui garantit celui sur qui elle pèse, comme le gouverneur qui paie quand il en est empêché. Quant à Ali et Abou Qatada, ils ont agi par pure bienfaisance dans le daman et le paiement, car ils ont acquitté sa dette dans l'intention de libérer sa dhamma pour que le Prophète prie sur lui, alors qu'ils savaient qu'il n'avait rien laissé pour payer ; le bienfaiteur volontaire n'a aucun recours, et la divergence ne concerne que celui qui agit en comptant sur la récompense («al-Mughni» 6/333).
Si la dette est immédiate, le garant peut recourir après le paiement : quand le makful lahou le réclame, il peut demander au débiteur de payer, mais il n'a le droit au recours que s'il a lui-même acquitté la dette. Si la dette est différée, il n'a le droit au recours qu'après l'échéance du terme et le paiement ; s'il paie avant le terme, il ne recourt qu'après l'échéance. Quand la dette différée qui pèse sur le damin échoit par sa mort, selon l'avis de ceux qui disent que le terme tombe à la mort de celui qui en bénéficie, le créancier recouvre la dette de sa succession, et ses héritiers ne peuvent réclamer le makfun 'anhou avant que le terme ne lui échoie. Et quand la dette échoit au makfun 'anhou par sa mort, le damin ne peut recourir contre les héritiers qu'après le paiement («al-Mughni» 6/324-326).
Il est rapporté dans «al-Dorr al-Moukhtar» d'al-Haskafi : quand la dette différée du kafil échoit par sa mort, elle n'échoit pas sur l'original ; si son héritier la paie, il n'a pas de recours, si la kafala était sur son ordre, sinon seulement jusqu'à son terme, à l'encontre de Zoufar ; de même la dette différée n'échoit pas sur le kafil par consensus quand elle échoit sur l'original par sa mort. L'imam Ibn Abidine a commenté : cela indique que la dette échoit par la mort du kafil, comme cela est explicite dans «al-Gharar» et le «Charh al-Wahbaniyya» d'après «al-Mabsout», et justifié dans «al-Minh 'an al-Walwaliyya» par le fait que le terme tombe à la mort de celui qui en bénéficie. Et sa parole «elle n'échoit pas sur l'original» signifie : de même, si le kafil avance la dette de son vivant, il n'a pas de recours contre le réclamé avant l'échéance du terme, selon nos trois savants («Hachiyat Ibn Abidine» 5/319-320, «al-Dorr al-Moukhtar» 5/319).
Il est rapporté dans «al-Mudawwana al-koubra» : Sahnun a dit : j'ai interrogé Ibn al-Qasim : que penses-tu si quelqu'un garantit pour un homme ce qui lui est dû par un autre jusqu'à un terme, puis le kafil meurt, ou le makfun 'anhou meurt ? Il a répondu : Malik m'a dit que si le kafil meurt avant l'échéance du terme, le créancier peut prendre son droit sur le bien du kafil, et les héritiers du kafil ne peuvent rien prendre de celui qui supporte le droit avant l'échéance du terme. Et si celui qui supporte le droit meurt avant le terme, le créancier peut prendre son droit sur son bien ; s'il n'a pas de bien, il ne peut pas le prendre avant l'échéance («al-Mudawwana» 5/259-260).
L'imam al-Shafi'i a dit : quand un homme se charge ou garantit pour un homme d'une dette, et que celui qui s'est chargé meurt avant l'échéance de la dette, celui pour qui il s'est chargé peut la prendre de ce dont il s'est chargé ; quand il reçoit son bien, le débiteur et le hamil sont quittés, et les héritiers du hamil ne peuvent recourir contre le makfun 'anhou de ce qu'ils ont payé avant l'échéance de la dette. De même, si celui qui supporte le droit meurt, le créancier peut le prendre de son bien ; s'il en est incapable, il ne peut le prendre avant l'échéance de la dette («al-Oumm» 3/204).
Il est rapporté dans «Majallat al-Ahkam al-Char'iyya», qui suit le madhhab hanbalite, dans l'article 1118 : la dette différée n'échoit pas par la mort du damin ni du makfun 'anhou ; mais s'ils meurent tous les deux, elle échoit, sauf si les héritiers la sécurisent par un gage conservé ou un garant solvable, avec le moindre des deux entre le bien et l'héritage («Fiqh al-Bay'» p. 1387). Ibn Qudama a dit : car la dette n'échoit pas sur une personne par la mort d'une autre ; et c'est une dette différée, on ne peut la réclamer avant le terme, comme si le débiteur n'était pas mort («al-Mughni» 6/326).
Quand le garant acquitte la dette ou une partie, il recourt avec ce qu'il a payé ; s'il paie davantage, il ne recourt qu'à hauteur de l'engagement du makfun 'anhou, l'excédent comptant comme une donation au makful lahou, car il n'était pas dû par le makfun 'anhou. S'il donne au makful lahou une autre espèce de bien que la dette : si sa valeur dépasse la dette, il ne recourt qu'avec la dette ; si elle est moindre, il recourt avec le moindre, à l'encontre de l'imam al-Kasani, sauf si le makful lahou lui fait don de l'excédent. S'il transige avec le makful lahou sur une partie de la dette, le garant recourt avec la partie qu'il a acquittée, et le créancier réclame le débiteur du reste de la dette. Si le makful lahou renonce au garant sur le reste ou sur toute la dette et la lui donne, la dette devient celle du garant, qui la réclame au makfun 'anhou, et le droit du makful lahou tombe ; la sadaqa vaut comme la hiba («al-Fourouq» 2/46, «Rawdat al-Talibin» 4/267, «al-Mughni» 6/333).
Il est rapporté dans «al-Mudawwana al-koubra» : j'ai dit : que penses-tu si je garantis mille dinars hachimites, et que le créancier se satisfait de mille dinars damascènes que je lui paie : avec quoi recourrai-je contre mon associé qui me doit l'original ? Il a répondu : tu recours contre lui avec mille dinars damascènes, car c'est ainsi que tu as payé («al-Mudawwana» 5/269, «al-Taj wa-l-Iklil» 5/104, «Moukhtasar Ikhtilaf al-'Oulama'» 4/267).
L'imam Ibn al-Humam a dit : si la dette est en chevaux purs-sangs (jiyad) et qu'il paie des chevaux communs (ziyouf), il recourt avec les ziyouf ; s'il doit des ziyouf et paie des jiyad, il recourt avec les ziyouf aussi. Puis il a dit : si le réclamant fait don de la dette au garant ou en fait aumône, il en devient propriétaire et réclame exactement le makfun 'anhou («Charh Fath al-Qadir» 7/190).
L'imam al-Kasani a contredit ce propos d'Ibn al-Humam : le garant recourt avec ce dont il s'est porté garant, non avec ce qu'il a payé ; même s'il garantit des dirhams sains ou des jiyad, puis donne des monnaies cassées ou des ziyouf en acceptant la réclamation, il recourt contre l'original avec les sains jiyad ; car par le paiement il a acquis ce qui est dans la dhamma de l'original, et il recourt donc avec l'acquittement effectif, les sains jiyad («Bada'i' al-Sana'i'» 7/388).
Ce qui va dans le sens d'al-Kasani est rapporté dans «Majma' al-Damanat» d'al-Baghdadi, citant «al-Wajiz» : si le garant paie des ziyouf alors qu'il s'était porté garant de jiyad, ou des dinars à la place des dirhams, ou transige sur une chose mesurée ou pesée, il recourt avec ce dont il s'était porté garant. Il a dit aussi : «s'il garantit des dirhams sains en jiyad, puis donne des cassées ou des ziyouf acceptées, il recourt contre l'original à l'équivalent de ce dont il s'est porté garant, non de ce qu'il a payé ; et cela n'est pas comme l'exécutant ordonné de payer une dette» («Majma' al-Damanat» 595, et p. 610).
L'imam al-Karabisi a dit : si le réclamant donne le bien au garant et qu'il l'accepte, le garant recourt avec contre celui qui supporte l'original, de même celui sur qui l'on a trompé ; s'il le lui quitte, il n'a pas de recours avec. La différence est que la hiba est un contrat d'appropriation, la preuve étant que s'il rencontre de l'espèce du bien, cela vaut appropriation : il a ainsi approprié ce qui est dans sa dhamma par la hiba, comme s'il l'avait acquis par le paiement, et il recourt alors contre le titulaire de l'original ; de même ici. L'ibra' (la quittance) n'est pas de cet ordre : ce n'est pas une appropriation, mais un abandon du droit, la preuve étant que s'il rencontre de l'espèce, cela ne vaut pas appropriation ; c'est une résiliation de la kafala et son abandon, comme si elle n'avait jamais existé, et si elle n'avait pas existé, il n'y aurait aucun recours ; de même ici («al-Fourouq» 2/246 de l'imam Muhammad ibn al-Hasan al-Karabisi al-hanafite, «al-Mabsout» 20/93).
L'imam al-Nawawi a dit : branche sur le mode du recours : si ce que le créancier a payé est de l'espèce de la dette et dans sa qualité, il recourt avec ; s'il transige sur une autre espèce, on examine : si la valeur du compromis dépasse la dette, il ne recourt pas avec l'excédent. Sinon, comme celui qui transige mille contre un esclave valant neuf cents, il y a deux avis ; on a dit que le plus correct des deux est qu'il recourt avec les neuf cents, le second étant qu'il recourt avec le mille ; s'il vend l'esclave mille, puis le reprend (taqass), il recourt avec le mille sans divergence. Si la qualité diffère : s'il a payé des sains contre des cassés, il ne recourt pas avec les sains, et inversement, la divergence est celle de l'espèce («Rawdat al-Talibin» 4/267).
L'imam al-Khirqi a dit : le damin recourt contre le makfun 'anhou avec le moindre des deux entre ce qu'il a acquitté et le montant de la dette («al-Mughni» 6/333). Ibn Qudama a dit : si le moindre est la dette, l'excédent n'était pas dû, il a donc payé par bienfaisance ; si ce qui est payé est moindre, il ne recourt qu'avec ce dont il a été chargé. Ainsi s'il est quitté par son créancier, il n'a aucun recours ; et s'il paie un bien à la place de la dette, il recourt avec le moindre entre sa valeur et le montant de la dette («al-Mughni» 6/333, «al-Kafi» 2/232, «Kachaf al-Qina'» 3/375).
Les savants ont divergé en deux avis. Premier avis : le droit ne quitte pas la dhamma du défunt que par un paiement, comme le vivant, non par le seul daman ; c'est l'avis d'Abu Hanifa, de Malik, d'al-Shafi'i et d'Ahmad dans une narration. La majorité des gens de science s'y sont appuyés sur ce qui suit.
1. La parole du Prophète dans le hadith de Jabir au sujet de la prise en charge par Abou Qatada de la dette du défunt :
Le Prophète rencontra Abou Qatada et lui demanda : «Qu'ont fait les deux dirhams ?» Il répondit : Messager d'Allah, nous ne l'avons enterré qu'hier. Le Prophète revint le voir ensuite et lui demanda : «Qu'ont fait les deux dirhams ?» Il répondit : je les ai acquittés, Messager d'Allah. Le Prophète dit : «Maintenant sa peau s'est refroidie».Hadith hasan, rapporté par Ahmad dans al-Mousnad (3/330), al-Tayalisi (1673), al-Tahawi dans al-Mouchkil (10/334), al-Hakim dans al-Moustadrak (2346, chaîne authentique selon lui, approuvée par al-Dhahabi), al-Daraqoutni (3/79), al-Bayhaqi dans al-Koubra (6/74) et dans Ithbat 'Adhab al-Qabr (118), par des voies passant par Abdallah ibn Muhammad ibn 'Aqil (de science hadith correcte) d'après Jabir ; jugé hasan par al-Moundhiri (3/39), et al-Haythami a dit dans al-Majma' (3/39) : rapporté par Ahmad et al-Bazzar, chaîne hasan
Al-Tahawi a dit : ce hadith est une preuve que la kafala ne libère pas le débiteur par le seul fait de son obligation sur le garant ; car le Prophète y annonce que la peau du défunt ne se refroidit que par l'acquittement effectif de la dette par son garant, non par la seule kafala de son créancier («Charh Mouchkil al-Athar» 10/335). Al-Majd Ibn Taymiyya l'a visé dans «al-Mountaqa» en disant : chapitre sur le fait que le makfun 'anhou n'est libéré que par le paiement du damin, non par son seul daman. Al-Chawkani a dit dans son commentaire de ce hadith : il est une preuve que la libération du défunt de l'embarras de la dette, la pureté de sa dhamma en vérité et la levée du châtiment ne se réalisent que par l'acquittement effectif, non par la seule prise en charge verbale («Nayl al-Awtar» 5/359, hadith no 1371).
2. Sa parole :
«L'âme du croyant est suspendue à sa dette jusqu'à ce qu'elle soit acquittée pour lui»Hadith sahih, rapporté par Ahmad dans al-Mousnad (2/508), al-Tirmidhi (1078, jugé hasan par lui et plus authentique que le précédent ; aussi 1079), Ibn Majah (2413), al-Shafi'i dans al-Oumm (1/247) et dans son Mousnad (1/361), Abou Ya'la (5872, 6026), al-Hakim (2219, 2220), al-Baghawi dans Charh al-Sounna (2140), al-Bayhaqi dans al-Koubra (4/61, 6/76), d'après Abou Hourayra ; chaîne authentique selon la condition des deux cheikhs ; al-Daraqoutni a préféré cette voie dans al-'Ilal (1780) ; rapporté aussi par Ibn Hibban dans son Sahih (3061)
Ibn Qudama, après s'être appuyé sur ces deux hadiths, a dit : et parce que la kafala est une garantie qui ne transfère pas le droit, comme le témoignage. Quant à la prière du Prophète sur le makfun 'anhou, c'est que par le daman il lui est advenu de quoi s'acquitter, et le Prophète s'abstenait de prier sur un débiteur qui n'avait rien laissé pour s'acquitter. Quant à sa parole à Ali : «Qu'Allah délie ton gage comme tu as délié le gage de ton frère», Ali se trouvait dans une situation où le Prophète ne priait pas sur lui ; quand il s'en est porté garant, il en fut délié. Sa parole «le mort en est quitte» signifie que l'on est devenu le réclamé des deux dirhams ; c'est dit par manière d'affirmation, le droit étant établi dans sa dhamma et son paiement obligatoire, comme le montre sa parole dans le même hadith quand il lui annonce l'acquittement : «maintenant sa peau s'est refroidie». Le daman se distingue de la hawala : le daman dérive de la jonction (damm) et exige la jonction des deux dhammas par l'établissement du droit dans les deux ; la hawala dérive du transfert et exige le passage du droit de son lieu vers la dhamma du muhall 'alayh («al-Mughni» 6/328).
Si l'on demande quelle est la sagesse de la suspension de son âme, alors qu'il n'a rien laissé pour s'acquitter et qu'il est au rang de l'insolvable que le monde ne retient pas : on répond que l'au-delà diffère de ce monde. La détention de l'insolvable dans ce monde est sans utilité, car aucun acquittement n'en est attendu tant qu'il est détenu, alors que l'acquittement est espéré de lui s'il est libre, puisqu'il peut acquérir de quoi s'acquitter. Dans l'au-delà, en revanche, la détention est un châtiment pour la persistance du droit dans sa dhamma, préservant le droit du créancier, et on recouvre de lui par la prise de ses bonnes actions et le transfert de ses mauvaises ; il ressemble à celui qui possède un bien dans ce monde dont on attend l'apparition par sa détention : le sens est donc compréhensible («Nihayat al-Mouhtaj» 15/96). Il a été dit aussi : le débiteur n'est retenu loin du Paradis pour non-acquittement que s'il meurt capable de s'acquitter ; s'il meurt incapable, s'il s'est endetté pour du luxe ou autre chose interdite, il est retenu car son acquittement n'est pas obligatoire sur l'autorité («al-Fawa'ih al-Dawani» 2/242).
Deuxième avis : le droit quitte sa dhamma par le seul daman ; c'est le deuxième avis de l'imam Ahmad («al-Ifsah» 2/204, «al-Mughni» 6/327, «Charh Muntaha al-Iradat» 2/248, «Asna al-Matalib» 10/115, «al-Mouhalla» 8/254), en s'appuyant sur le hadith d'Abou Sa'id al-Khoudri :
Nous étions avec le Prophète lors d'un enterrement ; quand le corps fut déposé, il demanda : «Votre compagnon a-t-il une dette ?» Ils répondirent : oui, deux dirhams. Il dit : «Priez sur votre compagnon». Ali dit : les deux sont sur moi, Messager d'Allah, je m'en porte garant. Le Messager d'Allah se leva donc et pria sur lui, puis se tourna vers Ali et dit : «Qu'Allah te récompense pour l'islam, et qu'Il délie ton gage comme tu as délié le gage de ton frère». On demanda : Messager d'Allah, cela vaut pour Ali seul ou pour les gens en général ? Il dit : «Pour les gens en général».Hadith jugé très faible
Ils en ont déduit que le makfun 'anhou est libéré par le daman («al-Mughni» 6/327). Et par ce qu'a rapporté l'imam Ahmad dans «al-Mousnad» d'après Jabir ibn Abdallah :
Un compagnon à nous mourut, nous allâmes au Prophète pour qu'il prie sur lui ; il fit un pas puis demanda : «A-t-il une dette ?» Nous répondîmes : deux dirhams. Il s'en retourna. Abou Qatada s'en chargea : les deux dirhams sont sur moi. Le Messager d'Allah demanda : «Le droit du créancier est dû et le mort en est quitte ?» Il répondit : oui. Il pria sur lui, puis dit ensuite : «Qu'ont fait les deux dirhams ?» Il répondit : il n'est mort qu'hier. Il revint le voir le lendemain et demanda : «Qu'ont fait les deux dirhams ?» Il répondit : Messager d'Allah, je les ai acquittés. Le Messager d'Allah dit : «Maintenant sa peau s'est refroidie».Rapporté par Ahmad dans al-Mousnad d'après Jabir ibn Abdallah ; hadith hasan, par les mêmes voies que le hadith d'Abou Qatada cité plus haut
Ceci est explicite sur la libération du makfun 'anhou par sa parole «le mort en est quitte», et parce que c'est une dette unique : quand elle passe dans une seconde dhamma, la première en est libérée, comme pour le muhall 'alayh, car une dette unique ne peut exister en deux lieux («al-Mughni» 6/328). La sagesse de l'abstention du Prophète de prier sur lui est l'occupation de sa dhamma par la persistance de la dette, avec son droit de recours contre l'original après la libération, la hiba valant paiement («Bada'i' al-Sana'i'» 7/378).
Al-Nawawi a dit : si le damin acquitte une partie de la dette, puis que le créancier lui en fait don, il y a deux avis sur son recours contre l'original, selon les deux avis sur celui qui fait don du mahr à son épouse puis la répudie avant la consommation ; le plus correct est le recours («Rawdat al-Talibin» 4/269). Les hanafites ont étendu cela au cas où le créancier fait aumône au garant ou à l'original : c'est comme la hiba, car la hiba et la sadaqa sont toutes deux une appropriation («Bada'i' al-Sana'i'» 7/378, «Dourrar al-Houkam» 1/845).
La muqassa est une autre voie de libération du garant par le bien, qu'elle ait lieu entre l'original et le créancier, ou entre le créancier et le garant dans leurs biens. Linguistiquement, elle vient de l'échange mutuel de créances : chacun recouvre son dû auprès de son débiteur («Bilghat al-Salik» 3/186, «al-Mabsout» de Sarakhsi 20/130). «Qassa-hou mouqassa» signifie qu'il avait une dette semblable à celle de son pair et a mis la dette en face de la dette («al-Mou'jam al-Wassit» 2/739).
Les fuqaha n'ont pas dépassé le sens linguistique dans sa définition. Les hanafites l'ont définie comme l'abandon d'une dette réclamée d'une personne, en contrepartie d'une dette réclamée de cette personne («Mourchid al-Hayran» p. 224). Les malikites : l'abandon de ta dette sur ton débiteur en regard de celle qu'il a sur toi, avec ses conditions («al-Charh al-Kabir» avec «Hachiyat al-Dasouqi» 3/277). Ibn 'Arafa l'a définie aussi comme le partage mutuel d'un dû avec son homologue de la même espèce, envers ce qui est dû à celui qui réclame («Manh al-Jalil» 5/410, «Mawahib al-Jalil» 4/549). Il a été dit aussi : la déduction d'une dette d'une dette («al-Qawanin al-fiqhiyya» p. 192).
La muqassa a deux types : contraignante (jabriyya), qui se réalise par le contrat lui-même quand les deux dettes s'unifient en espèce, qualité, exigibilité, force et faiblesse ; et facultative (ikhtiyariyya), qui se réalise par l'accord des deux débiteurs, sans qu'on conditionne ce qui est requis pour la contraignante. Quand il est établi que l'original ou le garant a une dette semblable à celle du réclamant sur l'original, les deux dettes tombent mutuellement et le garant est libéré de la kafala ; si la dette est celle du garant, il recourt avec elle contre l'original, comme s'il l'avait payée pour lui («Mourchid al-Hayran» p. 225-226, «Hachiyat al-Dasouqi» 3/279).
Cinquièmement : la hawala. C'est le transfert de la dette et de la réclamation de la dhamma du muhil vers la dhamma du muhall 'alayh («Mourchid al-Hayran» p. 589, «Tabyin al-Haqa'iq» 4/171, «al-'Inaya Charh al-Hidaya» 10/177, «Hachiyat Ibn Abidine» 5/340, «Moughni al-Mouhtaj» 3/153, «al-Kafi» 2/218). Si l'original ou le garant adresse le réclamant à un autre pour recouvrer son droit de lui, tous deux sont libérés selon la majorité des fuqaha («Bada'i' al-Sana'i'» 7/379-380, «Rawdat al-Talibin» 4/268, «al-Mughni» 6/329).
Al-Kasani al-hanafite a dit : si le garant adresse le réclamant, au sujet du bien de la kafala, à un homme et le réclamant l'accepte, le muhil sort de la kafala selon nos trois compagnons ; de même si c'est le réclamé qui l'adresse, car la hawala libère à la fois de la dette et de la réclamation selon la plupart de nos cheikhs («Bada'i' al-Sana'i'» 7/379-380). Ibn Qudama a dit : si l'un des deux adresse le créancier, tous deux sont libérés, car la hawala vaut le paiement («al-Mughni» 6/329).
Sixièmement : la mort, qui est propre à la kafala de la personne. Les savants ont divergé au sujet du makful bihi mort : la kafala tombe-t-elle du garant, ou lui devient obligatoire ce qui pèse sur le makful bihi ? Ibn Qudama l'a rapporté et expliqué. Il a dit : si le makful bihi meurt, la kafala tombe et rien n'est obligé au garant ; ainsi ont dit Shourayh, al-Cha'bi, Hammad ibn Abi Soulayman, Abu Hanifa et al-Shafi'i. Al-Hakam, Malik et al-Layth ont dit : le garant doit ce qui pèse sur lui ; cela est rapporté d'Ibn Chourayh. Ils ont argumenté que le garant est une garantie pour un droit ; si l'acquittement du débiteur devient impossible, on recouvre de la garantie comme du gage ; et parce que le makful bihi est devenu impossible à amener, son garant doit ce qui pèse sur lui, comme s'il était absent.
Puis Ibn Qudama a dit : notre argument est que la présence a cessé du makful bihi, le garant est donc libéré comme de la dette ; l'engagement à son égard a cessé de l'original, le dérivé est donc libéré, comme le damin quand le makfun 'anhou acquitte la dette ou en est quitté. Cela diffère de l'absence, où la présence n'a pas cessé ; et cela diffère du gage, dont le bien est rattaché et recouvré («al-Mughni» 6/351, «Rawdat al-Talibin» 4/258). L'auteur de «al-Hidaya» a dit : quand le makful bihi meurt, le garant est libéré de la kafala de la personne. L'auteur de «al-'Inaya» l'a expliqué : la kafala de la personne persiste par la persistance du garant et du makful bihi, et leur mort ou celle de l'un des deux la supprime. Si le makful bihi meurt, c'est que le garant est devenu incapable de l'amener et la présence a cessé de l'original, l'aménagement cessant du garant. Si le garant meurt, il est devenu fatalement incapable de remettre le makful bihi de sa personne. Si l'on dit qu'il doit payer la dette de son bien, on répond que son bien ne convient pas à cet engagement, qui consiste à amener le makful bihi et le remettre au makful lahou : ni par nature, car il n'a pas pris d'argent, ni par substitution, car on ne substitue pas une personne, contrairement au garant du bien, dont la kafala ne s'annule pas à sa mort, car son bien convient en substitut, le but étant l'acquit du droit en argent ; on prend donc de sa succession et ses héritiers recourent contre le makfun 'anhou si la kafala était sur son ordre, comme de son vivant. Et si le makful lahou meurt, son tuteur testamentaire peut réclamer le garant, s'il en a un, sinon ses héritiers, chacun tenant lieu du défunt («al-'Inaya Charh al-Hidaya» 6/289, «al-Hidaya Charh al-Bidaya» 3/88).
Il est établi en fiqh islamique que la kafala est un contrat de bienfaisance (tabarrou'), qui n'admet pas de rémunération exigée, comme le prêt ; la majorité des gens de science interdit donc la prise de contrepartie pour le daman («Majma' al-Damanat» 604, 610, «al-Charh al-Kabir» d'al-Dardir avec «Hachiyat al-Dasouqi» 3/404, «al-Charh al-Saghir» 3/242, «Moughni al-Mouhtaj» 3/175, «al-Fourou'» d'Ibn Muflih 4/207, «Kachaf al-Qina'» 3/262, les Fatawa d'Ibn Taymiyya 30/215-216).
Ibn al-Moundhir a dit : tous ceux dont je retiens les avis parmi les savants s'accordent que la hamala, la kafala moyennant un ju'l pris par le hamil, n'est pas licite. Ils ont divergé sur l'établissement du daman avec la condition : al-Thawri a dit que si un homme dit à un autre «porte-kafala pour moi et tu auras mille dirhams», la kafala est permise et les mille dirhams lui sont rendus. Ahmad a dit dans cette question : je ne vois pas qu'il prenne quoi que ce soit de droit. Ishaq a dit : ce qu'on lui a donné de bon gr est bien («al-Ichraf» 1/83), c'est-à-dire donné spontanément, sans condition. Il est dit dans «Fath al-Qadir» : s'il garantit un bien contre un ju'l du réclamant, alors si le ju'l n'est pas stipulé dans la kafala, la condition est nulle ; et s'il est stipulé dans la kafala, la kafala est nulle («Fath al-Qadir» 7/186).
«al-Bazzaziyya» précise la raison de l'interdiction de la rémunération de la kafala : le garant est un prêteur au droit du réclamé ; s'il stipule le ju'l avec la garantie de l'équivalent, il stipule un accroissement sur son prêt, donc un riba ; et s'il le stipule dans la kafala, celle-ci est annulée, alors qu'elle devrait rester valide, la kafala ne s'annulant pas par la condition : vois que la kafala jusqu'au souffle du vent est valide et la condition annulée. On répond : elle n'est pas valide car il l'a suspendue à une condition qui profite au garant ; la condition doit être respectée pour l'établissement de la kafala, et la condition n'étant pas établie, le ju'l n'est pas dû, donc la kafala ne s'établit pas. Sa nullité vient de là, non d'une condition corrompue, contrairement au souffle du vent qui ne profite pas au garant : ne comportant aucun profit, son respect n'est pas requis, comme une condition de vente sans profit pour l'un des deux ; non établie, la kafala reste libre («al-Fatawa al-Bazzaziyya» 6/18).
Il est dit dans «al-Charh al-Saghir» : le daman est annulé si l'objet de la prise en charge est corrompu, ou si la hamala est elle-même corrompue selon la Loi, comme un ju'l au damin de la part du créancier, du débiteur ou d'un tiers. La raison de l'interdiction est que si le créancier acquitte la dette à son créancier, le ju'l est nul, relevant de la consommation illégale des biens des gens ; et si le hamil l'acquitte à son créancier puis recourt contre le créancier, c'est un prêt avec accroissement, la hamala se corrompt donc et le ju'l est rendu au créancier. Si le ju'l vient du créancier au hamil, la hamala tombe et la vente reste valide, l'acheteur n'ayant rien à voir avec ce que le vendeur a fait avec le hamil ; de même si le ju'l vient du débiteur ou d'un tiers, à la connaissance du créancier ; sans sa connaissance, la hamala reste obligatoire et le ju'l rendu. Et si le ju'l vient du créancier ou d'un tiers au débiteur, à condition qu'il lui amène un garant, c'est permis. On en conclut que la nullité d'un ju'l de la part d'un tiers au damin n'a lieu que si le créancier le sait ; sinon il est rendu et la hamala reste obligatoire («al-Charh al-Saghir» 4/581, 583, de l'imam Abou al-Abbas Ahmad ibn Muhammad al-Khoulouti, connu sous le nom d'al-Sawi malikite, m. 1241 H ; «Hachiyat al-Dasouqi» 3/298-299).
Les malikites ont poussé à l'extrême l'annulation de la prise d'un ju'l sur la kafala : ils ont dit que si deux hommes conviennent que chacun garantisse la dette de l'autre et entrent dans cette condition, ce n'est pas valide, car cela compte comme un ju'l ; ils en ont excepté quelques cas («Hachiyat al-Dasouqi» 3/299, «al-Charh al-Saghir» 4/583). De ces citations ressort que la prise de rémunération sur la kafala n'est pas permise, car elle oscille entre la bienfaisance et le bienfait, ou entre le prêt dans le cas de l'acquittement par le garant ; et dans les deux cas, la rémunération n'est pas permise. Certains savants ont considéré la prise de rémunération sur la kafala comme un pot-de-vin (rachwa).
L'imam Sarakhsi a dit : si un homme garantit un bien d'un homme contre un ju'l, le ju'l est nul ; c'est ainsi qu'on a rapporté d'Ibrahim ; et c'est parce que c'est un pot-de-vin (rachwa) et que la rachwa est haram, le réclamant n'obtenant aucun accroissement de bien par cette kafala : aucune contrepartie ne peut donc lui devenir obligatoire en échange. Le daman reste permis si le ju'l n'y est pas stipulé ; et si le ju'l y est stipulé, le daman est nul aussi, car le garant est engagé et l'engagement ne vaut qu'avec son consentement. Vois qu'en cas de contrainte à la kafala, rien ne lui serait obligatoire ; quand il stipule le ju'l dans la kafala, il ne consent à l'engagement que si le ju'l lui est versé ; et sans stipulation, il consent pleinement à l'engagement, qui lui devient donc obligatoire («al-Mabsout» de Sarakhsi 20/32).