Fiqh islamique > Les transactions financières > La kafala et le daman (garanties) > Condition relative au garant : ne pas être sous interdiction (hajr)
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Ce chapitre poursuit l'étude de la kafala, le cautionnement, également appelé daman, la garantie, selon les quatre écoles sunnites. Il expose les conditions tenant au garant : ne pas être sous interdiction (hajr), être en bonne santé, être de sexe masculin, consentir et être libre ; puis les conditions tenant à la personne garantie : sa capacité de livrer ce qui est garanti et sa connaissance par le garant ; puis les piliers et conditions du bénéficiaire de la garantie : sa connaissance, son consentement et sa raison. Viennent ensuite des questions détaillées : la garantie de ce qui n'est pas encore dû, la garantie du prix (daman al-darak), la garantie des biens déjà garantis, la garantie des dépôts confiés, la garantie du ju'l, la garantie du bien du salam, la garantie de l'inconnu et la garantie par la personne du détenu et de l'absent. Chaque position est rapportée avec ses références classiques entre parenthèses. Les 18 feuilles ci-dessous sont une traduction fidèle et étoffée des feuilles arabes originales.
Al-Kasani, Hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde), a dit : la kafala de l'enfant et du fou ne se conclut pas, car c'est un contrat de libéralité (tabarru'), et une libéralité ne se conclut pas avec quelqu'un qui n'est pas apte à en faire (Bada'i' al-Sana'i' 7/363).
Le deuxième avis : le daman du mineur est valide. C'est un avis chez les Hanbalites (al-Mughni 6/321 ; al-Insaf 5/193) et l'avis de certains Malikites (Hashiyat al-Dasuqi 3/510), par analogie avec la validité de son aveu, de ses actes et de sa vente avec l'autorisation de son tuteur (al-Mughni 6/321 ; al-Kafi 2/228 ; al-Insaf d'al-Mardawi 5/193).
Troisième condition : que le garant ne soit pas sous interdiction (hajr). L'interdiction est de deux types : une interdiction pour prodigalité (safah) et une interdiction pour insolvabilité (iflas).
Premier type : le daman de l'interdit pour prodigalité. Les savants ont divergé sur sa validité, selon deux avis.
Premier avis : son daman n'est pas valide. C'est l'avis des Hanafites (al-Bahr al-Ra'iq 7/149 ; Hashiyat Ibn Abidin 7/275 ; al-Durrar al-Hukkam 7/278 ; al-Ashbah wa'l-Nazair p. 278), des Malikites (Sharh al-Kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi 3/510 ; Sharh Miyara 1/193), des Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/241), et c'est l'avis correct du madhhab Hanbalite (al-Kafi 2/161).
Al-Shirazi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quiconque est interdit pour minorité, folie ou prodigalité, son daman n'est pas valide, car c'est l'octroi d'un bien au moyen d'un contrat, qui n'est pas valide de la part de l'enfant, du fou et du prodigue, comme la vente (al-Muhadhdhab 1/339 ; voir al-Majmu' avec al-Muhadhdhab 13/159).
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de l'interdit pour prodigalité n'est pas valide, même si le tuteur l'autorise, car c'est une libéralité, et sa libéralité n'est pas valide avec l'autorisation du tuteur (Rawdat al-Talibin 4/241).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans al-Kafi : le daman ne vient que de celui qui a capacité de disposer ; quant à l'interdit pour minorité, folie ou prodigalité, son daman n'est pas valide, car c'est une libéralité par l'engagement d'un bien, qui n'est pas valide de leur part, comme l'aumône (al-Kafi 2/161). Il dit dans al-Mughni : le daman du prodigue interdit n'est pas valide, ce qu'a mentionné Abou al-Khattab, et c'est l'avis d'al-Shafi'i (al-Mughni 6/321).
Deuxième avis : le daman est valide et est poursuivi après la levée de l'interdiction. C'est un avis dans le madhhab Hanbalite (al-Mughni 6/321 ; al-Insaf 8/368).
Le qadi Abou Ya'la (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman du prodigue est valide et est poursuivi après la levée de son interdiction, car il est un principe établi chez nous que son aveu est valide et poursuivi après la levée de l'interdiction : il en va de même de son daman (al-Mughni 6/321).
Deuxième type : le daman de l'interdit pour insolvabilité. Deux avis également.
Premier avis : son daman est valide et est poursuivi après la levée de l'interdiction. C'est l'avis des Malikites (voir Sharh al-Kabir 3/512) et l'avis correct des deux madhhabs Shafi'ite (voir Rawdat al-Talibin 4/242 ; al-Muhadhdhab 1/339 ; al-Majmu' 13/159 ; Mughni al-Muhtaj 3/612) et Hanbalite (al-Mughni 6/322 ; voir al-Insaf 8/368). La raison : c'est l'octroi d'un bien dans la dette (dhimma) au moyen d'un contrat, valide de l'insolvable comme l'achat d'un prix à charge de la dette ; et parce qu'il est apte à disposer, l'interdiction portant sur son bien, non sur sa dhimma : il ressemble à celui qui a donné un bien en gage, dont la disposition est valide pour tout ce qui est autre que le bien engagé, comme s'il empruntait, avouait ou achetait à charge de sa dette (al-Mughni 6/322 ; voir al-Insaf 8/368).
Deuxième avis : son daman n'est pas valide, car il n'est pas apte à la libéralité. C'est une narration rapportée chez les Hanbalites (al-Insaf 5/190). Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dans at-Tabsira, une narration établit que le daman de l'insolvable interdit n'est pas valide (al-Insaf 8/368).
On entend par bonne santé que l'homme soit sain, non malade. La maladie est de deux types : une maladie ordinaire sans danger, et une maladie redoutée, qui est la maladie de la mort. Quand la maladie n'est pas redoutée, le jugement de son daman est celui du sain.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant au malade, si sa maladie n'est pas redoutée, ou n'est pas la maladie de la mort, son jugement est celui du sain (al-Mughni 6/323). Et s'il avoue pendant sa maladie qu'il a garanti de son vivant, cela est compté de la totalité de son bien selon Abou Hanifa (Majma' al-Damanat p. 609).
S'il est atteint de la maladie de la mort, redoutée, son daman suit le régime de sa libéralité et est compté du tiers de son bien selon la majorité des savants : Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/364 ; Majma' al-Damanat p. 609), Malikites (Hashiyat al-Dasuqi avec le Sharh al-Kabir 3/511 ; voir al-Mudawwana 5/278), Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/242) et Hanbalites (al-Insaf 5/191), car c'est une libéralité par l'engagement d'un bien qui ne l'oblige pas, sans contrepartie prise en retour : cela ressemble au don (hiba).
Al-Kasani, Hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde), a dit : quant à la santé du corps du garant, elle n'est pas une condition de validité de la kafala : la kafala du malade est valide, mais du tiers, car c'est une libéralité (Bada'i' al-Sana'i' 7/364).
Al-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans le Sharh al-Kabir : le daman est valide et s'impose de la part de celui qui est apte à la libéralité, c'est-à-dire le mukallaf sur lequel il n'y a pas d'interdiction, même pour ce en quoi il a garanti. Y entrent donc le daman de l'épouse et du malade atteint d'une maladie redoutée, dans la limite du tiers, ou d'un léger dépassement, à condition de ne pas viser par là le préjudice, comme un dinar, mais non ce qui dépasse cela : ce dépassement ne s'impose pas, bien que valide, et dépend alors de la ratification du mari ou de l'héritier.
Al-Dasuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit, en l'expliquant : si le mari veut, il renvoie le tout ou ratifie le tout ; quant aux héritiers, s'ils veulent ils renvoient ce qui dépasse le tiers, et s'ils veulent ils ratifient le tout (Hashiyat al-Dasuqi avec le Sharh al-Kabir 3/511 ; voir al-Mudawwana 5/278).
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant au daman du malade, l'auteur d'al-Hawi a dit qu'il est compté du tiers, car c'est une libéralité : s'il a une dette étouffante, le daman est nul ; si une partie sort du tiers, il est valide pour cette partie. S'il garantit pendant sa maladie, puis avoue une dette étouffante, la dette est prioritaire et le retard de l'aveu n'a pas d'effet, et Allah sait mieux (Rawdat al-Talibin 4/242).
Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans al-Insaf : le daman du malade est valide sans contestation, mais s'il meurt pendant sa maladie, ce qu'il a garanti est compté de son tiers (al-Insaf 5/191).
Il ressort de ce qui précède que le malade dont la maladie n'est pas redoutée, ou qui n'est pas atteint de la maladie de la mort, a le jugement du sain ; et que s'il est atteint de la maladie de la mort, redoutée, son daman suit le régime de sa libéralité et n'est pas valide au-delà du tiers de son bien.
Cinquième condition : la masculinité, sur laquelle se construit le jugement du daman de la femme. Il n'y a pas de désaccord entre les savants sur la validité du daman de l'homme majeur, raisonnable et lucide, non interdit pour prodigalité ni pour insolvabilité, comme cela est passé. Le désaccord porte sur le daman de la femme : est-il valide d'elle ou non ? Deux avis.
Premier avis : le daman de la femme est valide sans restriction, mariée ou non, avec ou sans l'autorisation de son mari. C'est l'avis des Shafi'ites (al-Umm 3/195 ; Rawdat al-Talibin 4/242 ; Takmilat al-Majmu' 13/195) et des Hanbalites (al-Mughni avec le Sharh al-Kabir 6/371).
Al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quand on remet le bien à la femme comme à l'homme, qu'elle soit vierge, mariée auprès d'un époux ou déjà mariée, comme l'homme dans ses états, elle possède de son bien ce qu'il possède du sien, et il lui est permis dans son bien ce qui lui est permis dans le sien : tel est le jugement d'Allah sur elle et sur lui, et l'indication de la sunna. Quand elle est mariée, son mahr est un bien qui lui appartient, dont elle dispose comme elle veut, comme elle dispose du reste de son bien (al-Umm 3/195).
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : branche de jurisprudence : le daman de la femme est valide, mariée ou non, sans besoin de l'autorisation du mari, comme ses autres dispositions (Rawdat al-Talibin 4/242).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de quiconque a capacité de disposer de son bien est valide, homme ou femme, car c'est un contrat visant le bien, valide de la femme comme la vente (al-Mughni avec le Sharh al-Kabir 6/371).
Ils se sont appuyés sur des preuves indiquant la permission pour la femme reconnue lucide de faire le bienfait et la charité de son bien, même sans l'autorisation de son mari, qu'elle soit vierge, épouse ou sans mari. Parmi ces preuves, le hadith rapporté par Boukhari (1/327, 332 ; hadiths 978, 979, chapitre de l'exhortation de l'imam aux femmes le jour de la fête) et Mouslim (2/602 ; hadiths 884, 885, livre de la prière des deux fêtes), d'après Jabir ibn Abdallah (qu'Allah les agrée) :
Le Prophète (que la paix soit sur lui) se leva le jour de la rupture du jeûne, pria, commença par la prière puis prononça le sermon. Quand il eut terminé, il descendit, se dirigea vers les femmes et les exhorta, s'appuyant sur la main de Bilal. Bilal avait étendu son vêtement, et il dit : « Venez, que mon père et ma mère soient ta rançon », et il leur faisait jeter leurs bagues et leurs anneaux dans le vêtement de Bilal.Rapporté par Boukhari (hadiths 978, 979) et Mouslim (hadiths 884, 885)
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dans ce hadith, la permission pour la femme de faire l'aumône de son bien sans l'autorisation de son mari, sans que cela soit limité au tiers de son bien : c'est notre madhhab et celui de la majorité.
Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il n'est pas permis de dépasser le tiers de son bien sans le consentement de son mari. Notre preuve dans le hadith est que le Prophète (que la paix soit sur lui) ne leur a pas demandé si elles avaient demandé l'autorisation de leurs époux, ni si cela sortait du tiers ou non : si le jugement en avait dépendu, il aurait demandé (Sharh Muslim 3/443 ; voir Fath al-Bari 2/568).
Maymouna avait affranchi une esclave avant d'en informer le Prophète (que la paix soit sur lui), et il ne lui en a pas fait le reproche. L'imam Boukhari a rapporté dans son Sahih un chapitre intitulé : le don de la femme à d'autres que son mari, et son affranchissement alors qu'elle a un époux : cela est permis si elle n'est pas prodigue ; si elle est prodigue, cela ne l'est pas. Allah le Très-Haut a dit :
« Et ne donnez pas vos biens aux prodigues »
Sourate Les Femmes, 5
Puis il a rapporté le hadith d'Ibn Abbas (qu'Allah les agrée) selon lequel Maymouna bint al-Harith (qu'Allah les agrée) l'informa qu'elle avait affranchi une servante sans demander l'autorisation du Prophète (que la paix soit sur lui). Le jour qui lui revenait, elle dit :
Sais-tu, ô Messager d'Allah, que j'ai affranchi ma servante ? Il dit : « L'as-tu fait ? » Elle dit : « Oui. » Il dit : « Sache que si tu l'avais donnée à tes oncles maternels, cela eût été plus grand en récompense. »Rapporté par Boukhari (2/519, hadith 2452)
Le hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : son propos « le don de la femme à d'autres que son mari, et son affranchissement alors qu'elle a un époux » signifie : même si elle a un époux, cela est permis si elle n'est pas prodigue ; si elle est prodigue, cela ne l'est pas, Allah le Très-Haut a dit : « Et ne donnez pas vos biens aux prodigues ». Sur ce jugement se trouve la majorité ; Tawus a divergé en l'interdisant sans restriction ; selon Malik, il ne lui est pas permis de donner sans l'autorisation de son mari, même si elle est lucide, excepté dans la limite du tiers ; selon al-Layth, cela ne lui est pas permis sans restriction, excepté dans une chose sans importance. Les preuves de la majorité tirées du Livre et de la sunna sont nombreuses. Tawus a été appuyé sur le hadith d'Amr ibn Shu'ayb, de son père, de son grand-père, élevé au rang de parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Le don d'une femme de son bien n'est pas valide sans l'autorisation de son mari », rapporté par Abou Dawoud et an-Nassaï. Ibn Battal (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les hadiths du chapitre sont plus solides, et Malik les a interprétés comme désignant la chose insignifiante, fixant sa limite au tiers et ce qui est en dessous (Fath al-Bari 5/258). Puis le hafiz a dit : la raison pour laquelle le hadith de Maymouna relève de ce chapitre est qu'elle était lucide, et qu'elle a affranchi avant de consulter le Prophète (que la paix soit sur lui), qui n'a pas rectifié cela, mais l'a orientée vers ce qui est préférable : si une disposition de son bien n'avait pas été exécutoire, il l'aurait annulée, et Allah sait mieux (Fath al-Bari 5/259).
Deuxième avis : la distinction. C'est le madhhab de l'imam Malik (qu'Allah lui fasse miséricorde).
Il est rapporté dans la grande Mudawwana de Sahnoun : je dis : vois-tu la kafala de la femme, est-elle permise selon Malik ou non ? Il dit : Malik a dit : quand elle n'a pas d'époux, cela est permis, au rang de l'homme. Et Malik a dit au sujet de celle qui n'a pas d'époux : sa kafala est permise sur la totalité de son bien. Je dis : vois-tu si la femme, sans mari, s'est portée garante d'une kafala, est-ce permis d'elle ? Il dit : oui, selon Malik, car son bienfait est permis quand personne n'a d'autorité sur elle (al-Mudawwana 5/289).
Il est rapporté dans la Mudawwana : je dis : vois-tu la jeune fille vierge parvenue à la puberté, qui a vu ses règles chez les siens, si elle s'est portée garante d'une kafala, est-ce permis ou non ? Il dit : Malik a dit au sujet de son don et de sa dot : cela n'est pas permis quand elle a vu ses règles ; il en va de même de sa kafala. Je dis : pourquoi cela ne lui est-il pas permis ? Il dit : parce que la disposition de son intimité est dans la main de son père, c'est-à-dire que son mariage relève de l'autorité paternelle (al-Mudawwana 5/284). Puis il a dit : la kafala de la vierge n'est pas permise, car il ne lui est pas permis de faire le bienfait de son bien ; or la kafala est un bienfait, et il ne lui est pas permis non plus de disposer (qada') de son bien (al-Mudawwana 5/285).
Sahnoun a dit : je dis : la kafala de la femme qui a un époux est-elle permise ? Il dit : Malik a dit : sa kafala est permise dans ce qui est entre elle et son tiers, à moins qu'elle n'ait dépassé que d'un dinar ou d'une chose légère : on sait alors qu'elle ne visait pas par là le préjudice, et cela passe (al-Mudawwana 5/287).
Et il dit au sujet de la kafala de la femme pour son mari, d'un bien qui absorbe le sien avec l'autorisation du mari : Sahnoun a dit : je dis : vois-tu une femme qui se porte garante pour un homme à la place de son mari ? Il dit : Malik a dit : le don de la femme de son bien à son mari lui est permis, même si cela englobe tout son bien, et sa kafala vaut sur la totalité de son bien, même si elle donne plus que son tiers, et même si cela atteint tout son bien. Malik a dit : il en va de même de la kafala de la femme pour son mari quand elle est satisfaite. Je dis : vois-tu pourquoi Malik a permis que son don au mari porte sur tout le bien, contrairement aux autres, quand elle n'est pas prodigue ? Il dit : parce que l'homme n'épouse la femme que pour son bien : il diffère ici des autres, car il ne lui a donné d'elle que contre son intimité et son bien (al-Mudawwana 5/287, 288).
Sixième condition : le consentement (rida). La validité du daman exige le consentement du garant, car c'est un contrat de libéralité, qui a besoin du consentement ; il n'y a pas de désaccord entre les savants là-dessus, car aucun droit ne l'oblige d'emblée.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman exige un garant, une personne garantie et un créancier, et il exige le consentement du garant : s'il y est contraint, le daman n'est pas valide. Le consentement de la personne garantie n'est pas pris en considération, sans désaccord connu (al-Mughni avec le Sharh al-Kabir 6/314 ; voir al-Majmu' 13/173).
Septième condition : la liberté. Sur cette condition se construit le jugement du daman de l'esclave. Les savants en ont donné des détails : la majorité des savants, Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/364 ; Majma' al-Damanat p. 603), Shafi'ites (al-Umm 3/204) et Hanbalites (al-Mughni avec le Sharh al-Kabir 6/322), établit que le daman de l'esclave n'est pas valide sans l'autorisation de son maître, qu'il soit autorisé au commerce ou non.
Al-Kasani, Hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde), a dit : la liberté est une condition de production d'effets de cette disposition : la kafala de l'esclave n'est pas valide, qu'il soit interdit ou autorisé au commerce, car c'est une libéralité et l'esclave n'en dispose pas sans l'autorisation de son maître ; mais elle est conclue pour être exigée après l'affranchissement, car la suspension d'effet tenait au droit du maître, qui a ensuite disparu, à la différence de l'enfant, dont la kafala ne se conclut même pas, pour défaut de capacité, si bien qu'elle ne prend pas effet à la puberté (Bada'i' al-Sana'i' 7/364).
Si le maître autorise la kafala et que l'esclave a une dette, cela n'est pas permis, car son autorisation à la libéralité n'est pas valide ; s'il n'a pas de dette, sa kafala est valide, et sa personne est vendue dans la kafala à cause de la dette, sauf si le maître le rachète.
Il dit aussi dans le chapitre du mukatab : la kafala du mukatab en faveur d'un tiers n'est pas valide, car le mukatab est un esclave sur lequel il reste un dirham, selon la parole du législateur (que la paix soit sur lui), que le maître l'autorise ou non, car l'autorisation du maître n'est pas valide à son égard mais est valide à l'égard du qinn ; elle est cependant conclue jusqu'à ce qu'il en soit réclamé. Si le mukatab ou l'esclave autorisé se porte garant pour le maître, cela est permis, car tous deux peuvent faire la libéralité en sa faveur (Bada'i' al-Sana'i' 7/364).
Al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'esclave autorisé au commerce se porte garant, la kafala est nulle, car la kafala est une consommation de bien, non un gain de bien : si nous l'empêchons de consommer de son bien, peu ou beaucoup, nous l'empêchons de même de garantir et d'encourir une charge sur son bien, peu ou beaucoup (al-Umm 3/204).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de l'esclave n'est pas valide sans l'autorisation de son maître, autorisé au commerce ou non. C'est ce qu'ont dit Ibn Abi Layla, Soufyan al-Thawri et Abou Hanifa. Il est possible qu'il soit valide et poursuivi après l'affranchissement : c'est l'un des deux avis des compagnons d'al-Shafi'i. Car il est apte à disposer : sa disposition est valide dans ce qui ne nuit pas au maître, comme l'aveu de destruction. Le premier avis se fonde sur ce que c'est un contrat impliquant l'octroi d'un bien, non valide sans autorisation, comme le mariage. Abou Thawr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si c'est du côté du commerce, cela est permis ; sinon non : s'il garantit avec l'autorisation de son maître, c'est valide, car son maître, s'il l'autorisait à disposer, ce serait valide (al-Mughni avec le Sharh al-Kabir 6/322).
Quant aux Malikites, le cheikh al-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman est valide et s'impose de la part de celui qui est apte à la libéralité, le mukallaf sans interdiction, même dans ce en quoi il garantit. Y entrent le daman de l'épouse et du malade dans la limite du tiers, comme cela viendra. L'aptitude à la libéralité comporte une distinction : tantôt le daman n'est pas valide, comme ce qui vient d'un prodigue, d'un fou ou d'un enfant ; tantôt il est valide sans s'imposer, comme ce qui vient d'une épouse ou d'un malade au-delà du tiers, et de l'esclave sans l'autorisation de son maître. Il a illustré les aptes à la libéralité par le mukatab et l'esclave autorisé au commerce dont les maîtres les ont autorisés au daman : s'ils ne les avaient pas autorisés, cela ne leur aurait pas été imposé, bien que valide, comme le prouve son propos : celui qui a un statut servile est poursuivi par le daman, c'est-à-dire par le bien qu'il a garanti, même s'il est affranchi après avoir garanti d'abord avec l'autorisation de son maître : il ne peut l'abandonner au début, à la différence du second cas, où il peut l'abandonner avant l'affranchissement, de sorte qu'il n'est pas poursuivi après, et il n'est pas vendu pour cela avant l'affranchissement, même si son maître l'y autorise (Sharh al-Kabir 3/510, 511).
Deuxième condition : la capacité de la personne garantie à livrer ce qui est garanti. L'imam Abou Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a exigé que la personne garantie soit capable de livrer ce qui est garanti, par elle-même ou par mandataire ; la plupart des savants ne l'ont pas exigé, y compris les deux compagnons d'Abou Hanifa, Abou Youssouf et Muhammad ibn al-Hasan, qu'Allah leur fasse miséricorde (Bada'i' al-Sana'i' 7/364).
Sur cette base, ils ont divergé sur le daman pour le défunt qui n'a rien laissé. Quant au défunt qui a laissé un avoir, ils sont unanimes sur la validité du daman pour lui (voir al-Ifsah d'Ibn Hubayra 2/205 ; Rawdat al-Talibin 4/240).
Quant au défunt qui n'a rien laissé, ils ont divergé en deux avis.
Premier avis : le daman pour le défunt est valide. C'est l'avis de la plupart des savants : Malikites, Shafi'ites et Hanbalites, et des deux compagnons parmi les Hanafites (voir Bada'i' al-Sana'i' 7/364 ; Hashiyat Radd al-Muhtar 5/416 ; Sharh al-Kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi 3/512 ; al-Umm 3/265 ; al-Ifsah 2/205 ; Rawdat al-Talibin 4/240 ; al-Mughni 6/315, 316).
Al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quand un homme garantit la dette du défunt alors qu'il le connaît et sait à qui elle est due, le daman est valide et s'impose, que le défunt ait laissé quelque chose ou non (al-Umm 3/265).
Al-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman pour le défunt insolvable, c'est-à-dire démuni, est valide, au sens du remboursement en sa place, car c'est un bienfait du garant ; l'insolvable est cité spécialement parce qu'il est le lieu du désaccord entre les imams, Abou Hanifa l'ayant interdit. Quant au vivant ou au défunt aisé, la validité du daman pour lui ne fait pas l'objet de désaccord (Sharh al-Kabir avec la Hashiyat al-Dasuqi 3/512). Al-Dasuqi a dit dans sa hachiya : quand on prend en charge pour le défunt démuni en connaissant sa démune et qu'on paie en sa place, on ne revient pas pour un bien qui apparaît ensuite, car cette prise en charge est un bienfait et une libéralité ; mais si on savait, pensait ou doutait qu'il ait un bien, puis qu'un bien apparaît, on revient sur ce qu'on a payé, à la différence de ce qu'on paie pour l'insolvable au sens strict : on ne revient jamais, ainsi que l'a dit Abd al-Baqi al-Zurqani, rapporté par notre cheikh al-Adawi. Muhammad al-Banani a dit : cela mérite réflexion ; le sens apparent de la Mudawwana est qu'on revient si on savait qu'il avait un bien, sans différence entre les deux sens du mot insolvable.
La majorité s'est appuyée sur ce qui suit :
On apporta au Prophète (que la paix soit sur lui) une dépouille mortelle pour qu'il prie sur elle. Il dit : « A-t-il une dette ? » Ils dirent : « Non. » Il pria sur lui. Puis on apporta une autre dépouille, et il dit : « A-t-il une dette ? » Ils dirent : « Oui. » Il dit : « Priez sur votre compagnon. » Abou Qatada dit : « Sa dette est à ma charge, ô Messager d'Allah. » Il pria donc sur lui.Rapporté par Boukhari (hadith 2295)
Ce hadith est d'une signification explicite sur le daman pour le défunt qui n'a rien laissé. Le hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : on s'en est servi pour établir la permission de garantir la dette du défunt qui n'a laissé aucun avoir : c'est l'avis de la majorité, à l'encontre d'Abou Hanifa, et at-Tahawi a soutenu avec force l'avis de la majorité (Fath al-Bari 4/582 ; voir Sharh Mushkil al-Athar d'at-Tahawi 10/333, 335).
Al-Baghawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans le Sharh al-Sunna, après avoir rapporté ce hadith : il contient la preuve de la permission du daman pour le défunt, qu'il ait laissé un avoir ou non : c'est l'avis de la plupart des gens de science, et al-Hasan, Ibn Abi Layla et al-Shafi'i l'ont suivi. Abou Hanifa a dit : le daman pour un défunt qui n'a pas laissé d'avoir n'est pas valide. Il fait en revanche unanimité que si on garantit la dette d'un vivant démuni qui meurt ensuite, le daman demeure : puisque la mort du démuni ne contredit pas la permanence du daman, elle ne contredit pas davantage son établissement initial (Sharh al-Sunna 4/359 ; voir Tuhfat al-Ahwadhi 4/153 ; Mirqat al-Mafatih 6/110).
Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), quand on lui apportait une dépouille mortelle, ne s'enquérait de rien des actes de l'homme, sinon de sa dette : si on disait qu'il avait une dette, il s'abstenait de prier sur lui ; si on disait qu'il n'en avait pas, il priait sur lui. Une dépouille fut apportée et, quand il se leva, il demanda à ses compagnons : « Votre compagnon a-t-il une dette ? » Ils dirent : « Il a deux dirhams de dette. » Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) s'en détorna et dit : « Priez sur votre compagnon. » Ali ibn Abi Talib dit : « Ô prophète d'Allah, ils sont à ma charge, j'en décharge la succession. » Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) s'avança donc et pria sur lui, puis dit : « Ô Ali, qu'Allah te récompense en bien et délie ton gage comme tu as délié le gage de ton frère. Il n'est point de défunt qui meure en laissant une dette sans être retenu par sa dette : celui qui délie le gage d'un défunt, Allah délie son gage le jour de la résurrection. » Quelqu'un dit : « Cela vaut-il pour Ali seul ou pour les musulmans en général ? » Il dit : « Plutôt pour les musulmans en général. »Rapporté par ad-Daraqutni et al-Bayhaqi ; hadith très faible (voir détail ci-dessous)
Ce hadith est très faible : rapporté par ad-Daraqutni dans son Sunan (3/46) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (6/73, hadith 11181), par la voie d'Isma'il ibn Iyyach, d'Ata' ibn Ajlan, d'Abou Ishaq al-Hamdani, d'Asim ibn Damra, d'après Ali. Boukhari a dit d'Ata' ibn Ajlan qu'il est munkar al-hadith ; Ibn Ma'in l'a déclaré menteur ; Abou Hatim l'a déclaré abandonné. Il est aussi rapporté d'après Abou Sa'id al-Khoudri par Abd ibn Hamid dans son Musnad (893), ad-Daraqutni dans son Sunan (3/87) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (6/73, hadith 11180), par des voies passant par Oubayd Allah al-Wasafi, d'Atiyya al-Awfi, d'après Abou Sa'id : al-Bayhaqi a dit que le hadith dépend d'Oubayd Allah al-Wasafi, qui est très faible ; Ibn Adi a dit dans al-Kamil (5/522) qu'il est très faible ; Ibn Hibban a dit qu'il est très faible ; Atiyya al-Awfi est également faible. Ibn al-Mulaqqin l'a affaibli dans al-Badr al-Munir (6/709).
À cela s'ajoute que si un homme se portait volontaire pour acquitter une dette, le créancier aurait le droit de la lui réclamer : il en va de même s'il la garantit. Et si quelqu'un garantit une dette du vivant du débiteur, puis que celui-ci meurt, la dhimma du garant ne s'éteint pas ; si la dhimma de la personne garantie s'éteint, celle du garant s'éteint avec elle (al-Mughni 6/316). La mort ne contredit pas la persistance de la dette, car c'est un bien de nature juridique dont la persistance n'exige pas de capacité : c'est une dette établie, dont le daman est valide, comme si le défunt avait laissé un avoir pour sa dette (Bada'i' al-Sana'i' 7/364 ; al-Mughni 6/316).
Deuxième avis : le daman de la dette du défunt n'est pas valide, sauf s'il laisse un avoir ; s'il laisse une partie de l'avoir, son daman est valide à hauteur de ce qu'il a laissé. C'est l'avis d'Abou Hanifa (Sharh Fath al-Qadir 7/206), car la dette désigne l'acte, et le défunt est incapable d'agir : ce serait une garantie d'une dette éteinte, qui n'est pas valide, comme si on garantissait la dette de quelqu'un alors qu'il n'a pas de dette (Bada'i' al-Sana'i' 7/365).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans al-Kafi : le daman de la dette du défunt insolvable et d'autres est valide (al-Kafi 2/161). Il dit aussi dans al-Mughni : parmi les preuves, la validité du daman pour quiconque a un droit établi contre lui, vivant ou mort, aisé ou insolvable, en vertu de la généralité du texte ; c'est l'avis de la plupart des gens de science. Abou Hanifa a dit : le daman de la dette du défunt n'est pas valide, sauf s'il laisse un avoir ; s'il en laisse une partie, son daman est valide à hauteur de ce qu'il a laissé, car c'est une dette éteinte dont le daman n'est pas valide, comme si elle s'éteignait par décharge ; et parce que sa dhimma s'est ruinée d'une ruine qui ne se rebâtit plus : il n'y reste plus de dette. Le daman est la jonction d'une dhimma à une autre dans l'engagement. Puis il a dit : nous avons pour preuve les hadiths d'Abou Qatada et d'Ali, qui ont garanti la dette d'un défunt n'ayant laissé aucun avoir, et le Prophète (que la paix soit sur lui) les a encouragés à la garantir, dans le hadith d'Abou Qatada, par sa parole : « Ne se lèvera-t-il pas quelqu'un d'entre vous pour en être garant ? » Cela est explicite sur la question. Et parce que c'est une dette établie, son daman est valide comme si le défunt avait laissé un avoir ; la preuve de son établissement est que si un homme se portait volontaire pour acquitter la dette, le créancier aurait le droit de la réclamer (al-Mughni 6/315, 316).
Al-Shawkani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans Nayl al-Awtar, après avoir cité les hadiths du chapitre : les hadiths du chapitre indiquent que le daman pour le défunt est valide, et le garant est tenu de ce qu'il a garanti, que le défunt soit riche ou pauvre : c'est vers quoi s'oriente la majorité (Nayl al-Awtar 3/331).
Troisième condition : la connaissance de la personne garantie : le garant doit-il la connaître ou non ? Les savants ont divergé là-dessus en trois avis.
Premier avis : la connaissance du garant à l'égard de la personne garantie n'est pas exigée. C'est l'avis le plus correct chez les Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/240 ; Asna al-Matalib 10/113 ; Mughni al-Muhtaj 2/200) et les Hanbalites (al-Mughni 6/314 ; al-Insaf 8/376). Ils s'en sont appuyés sur ce qui suit : les hadiths d'Abou Qatada et d'Ali, cités : ils ont garanti pour des gens qu'ils ne connaissaient (Ibn Qudama, al-Mughni 6/314). Et parce que c'est une libéralité par l'engagement d'un bien : la connaissance de celui à qui on fait la libéralité n'est pas prise en compte, comme le vœu (nadr) (al-Mughni 6/314). Par analogie aussi avec le consentement de la personne garantie, qui n'est pas exigé par unanimité : il en va de même de sa connaissance (Mughni al-Muhtaj 2/200).
Deuxième avis : la connaissance du garant à l'égard de la personne garantie est exigée. C'est l'avis d'al-Kasani parmi les Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/365), et un avis chez les Shafi'ites (Mughni al-Muhtaj 3/164) et les Hanbalites (al-Mughni 6/314). Le qadi Abou Ya'la (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : qu'il connaisse et sache si la personne garantie est apte à recevoir le bienfait, et qu'il connaisse le bénéficiaire pour lui payer (al-Mughni 6/314).
Troisième avis, le madhhab des Hanafites : la connaissance de la personne garantie est exigée dans le daman suspendu (ta'liq) et ajouté (idafa), non dans le daman immédiat (tanjiz) (Bada'i' al-Sana'i' 7/365). Le daman suspendu : « Si untel te vole quelque chose, j'en suis garant », appelé suspendu par condition. Le daman ajouté : « Ce qui est établi contre les gens est à ma charge ». Si quelqu'un dit à un autre : « Je te garantis ce que les gens vendent à crédit », la kafala n'est pas valide, par ignorance des gens garantis (voir al-Majmu' 13/175 ; al-Rawd al-Murbi' 6/433 ; Hashiyat Radd al-Muhtar 5/308 ; al-Mudawwana 3/133).
Les Hanafites se sont appuyés sur cette exigence pour le seul daman suspendu et ajouté, non l'immédiat, en ce que l'analogie (qiyas) refuse d'emblée la permission de suspendre ou d'ajouter le daman, car c'est l'octroi d'un droit appartenant au réclamant, permis seulement par considération équitable (istihsan) pour les usages ; or l'usage suppose que la personne garantie soit connue : si elle est inconnue, l'analogie n'a plus d'assise. Quant au daman immédiat, la kafala à l'égard du réclamant ressemble au divorce et à l'affranchissement, valides sans son acceptation ni son ordre : son ignorance n'empêche pas sa validité, comme l'ignorance de l'affranchi n'empêche pas l'affranchissement (Hashiyat Radd al-Muhtar 5/308, 309 ; Fath al-Qadir 7/184).
Troisième chapitre : les piliers du bénéficiaire de la garantie et ses conditions. Le bénéficiaire est celui dont le droit s'établit contre la personne garantie ; on l'appelle aussi le réclamant et le créancier. Ses conditions sont au nombre de trois.
Première condition : la connaissance du bénéficiaire : le garant doit connaître le bénéficiaire. Les gens de science ont divergé là-dessus en deux avis.
Premier avis : la connaissance du garant à l'égard du bénéficiaire n'est pas exigée. C'est l'avis des Malikites (voir Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-Arabi 1097 ; Sharh al-Kabir 3/517), un avis chez les Shafi'ites (voir Rawdat al-Talibin 4/241 ; Mughni al-Muhtaj 2/200) et le madhhab chez les Hanbalites (voir al-Mughni 6/314 ; al-Rawd al-Murbi' 6/333 ; Sharh Muntaha al-Iradat 2/248). S'il dit : « Je suis garant de la dette de Zayd envers les gens » sans connaître celui qui détient la dette, le daman est valide (al-Rawd al-Murbi' 6/433).
Ibn al-Arabi, Malikite (qu'Allah lui fasse miséricorde), a dit : au sujet de l'ignorance du bénéficiaire : nos savants disent qu'elle est permise, de même qu'est permise l'ignorance de la chose garantie, ou les deux à la fois (Ahkam al-Qur'an 3/1097). Il s'en est appuyé sur la parole d'Allah le Très-Haut :
« À quiconque apportera la charge d'un chameau, j'en répondrai »
Sourate Joseph, 72
Ibn al-Arabi a dit : le verset est un texte explicite sur la permission de l'ignorance du bénéficiaire, et l'ignorance de la personne garantie est plus légère encore (Ahkam al-Qur'an 1098). Viennent s'y ajouter les hadiths du daman d'Abou Qatada et d'Ali (qu'Allah les agrée) : ils ont garanti pour des gens qu'ils ne connaissaient, ainsi qu'il apparaît des deux hadiths, et le Prophète (que la paix soit sur lui) ne leur a pas demandé s'ils le connaissaient ou non (al-Mughni 6/314). Si le droit en avait dépendu, le Prophète (que la paix soit sur lui) l'aurait explicité. L'obligation est de restituer le droit : au-delà, la connaissance n'est pas nécessaire (voir Takmilat al-Majmu' 13/165). Et le daman est une libéralité par l'engagement d'un bien : celui à qui on la fait n'est pas pris en compte, comme le vœu (al-Mughni 6/314).
Deuxième avis : la connaissance du garant à l'égard du bénéficiaire est exigée : s'il dit « Je suis garant de tout dommage que ce courtier causera aux gens », cela n'est pas valide. C'est l'avis des Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/365 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/308 ; Fath al-Qadir 7/183), l'avis le plus correct chez les Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/240 ; Mughni al-Muhtaj 3/614 ; Sharh al-Minhaj 3/379 ; al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra d'Ibn Hajar al-Haytami 3/73) et un avis chez les Hanbalites (al-Mughni 6/314).
Al-Kasani, Hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde), a dit : le bénéficiaire doit être connu, au point que s'il garantit pour l'un des gens, cela n'est pas permis, car si le bénéficiaire est inconnu, le but pour lequel la kafala a été instituée n'est pas atteint, à savoir la sécurisation (Bada'i' al-Sana'i' 7/365).
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la connaissance du bénéficiaire est exigée selon l'avis le plus correct (Rawdat al-Talibin 4/240 ; Asna al-Matalib 2/236 ; Mughni al-Muhtaj 3/164 ; al-Majmu' 13/166). C'est-à-dire la connaissance du garant à l'égard du bénéficiaire ; cette connaissance signifie le connaître en personne, non par le nom et la filiation ; on a dit : connaître ses transactions, car il n'y a aucun intérêt à voir celui dont on ignore les transactions. Le qadi Abou Ya'la (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la connaissance du garant à l'égard du bénéficiaire est prise en compte, pour qu'il lui paie (al-Mughni 6/314).