Fiqh islamique > Les transactions financières > La kafala et le daman (garanties) > Arguments des tenants de l'exigence de connaissance, puis deuxième condition : le consentement du bénéficiaire
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Les tenants de l'exigence de connaître le bénéficiaire s'en sont appuyés sur ce qui suit :
Deuxième condition : le consentement du bénéficiaire. Les gens de science ont divergé sur le bénéficiaire : son consentement est-il exigé ou non ? Deux avis.
Premier avis : le consentement du bénéficiaire n'est pas exigé. C'est l'un des deux avis d'Abou Youssouf (Bada'i' al-Sana'i' 7/355, 356), l'avis des Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/240 ; al-Muhadhdhab 1/340 ; al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra 3/73 ; Mughni al-Muhtaj 3/164 ; Asna al-Matalib 2/244) et des Hanbalites (al-Mughni 6/314 ; al-Rawd al-Murbi' 6/433 ; Kashshaf al-Qina' 3/366).
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le consentement du bénéficiaire n'est pas exigé selon l'avis le plus correct, celui de la plupart des savants, car le daman ne lui nuit pas : c'est un engagement qui ne fait que renforcer sa dette (Rawdat al-Talibin 4/240 ; Takmilat al-Majmu' d'al-Mati'i 13/166).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le consentement du bénéficiaire n'est pas pris en compte, car le daman est un engagement sans contrepartie, une libéralité du garant : seul son propre consentement est pris en compte (al-Mughni 6/314 ; Muntaha al-Iradat 2/148 ; al-Rawd al-Murbi' 6/434). À cela s'ajoute le hadith du daman par Abou Qatada (qu'Allah l'agrée) de la dette du défunt : la portée, comme le dit l'imam al-Kasani, Hanafite, est que l'acceptation du réclamant n'a pas été rapportée : c'est une preuve qu'il ne l'a pas acceptée de lui ; si on la lui avait demandée, elle nous serait parvenue (Bada'i' al-Sana'i' 7/355).
At-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ce hadith contient une règle de fiqh : lier le garant par la kafala sans l'acceptation du bénéficiaire (Sharh Mushkil al-Athar 10/333). Le daman est une preuve (hujja) qui n'exige pas la prise de possession : il est valide sans le consentement du bénéficiaire, comme le témoignage (al-Mughni 6/314 ; al-Bay' 1351). Le daman est l'engagement, selon la législation, de ce qui est à la charge du débiteur principal : ce n'est pas un transfert de propriété, et il est valide par la seule offre du garant : cela ressemble au vœu (Bada'i' al-Sana'i' 7/355). Et parce que le malade peut dire à l'heure de sa mort à ses héritiers : « Répondez de ma dette envers mes créanciers byzantins », qui sont absents, et qu'ils garantissent : cela est permis et leur est imposé par considération équitable (Bada'i' al-Sana'i' 7/355 ; Fath al-Qadir 7/202 ; al-Mughni 6/314 ; Ikhtilaf al-Fuqaha' 1/232 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/159 ; Tuhfat al-Ulama 3/241).
Deuxième avis : le consentement du bénéficiaire est exigé. C'est l'avis des Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/355 ; Fath al-Qadir 7/201 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/446 ; al-Bahr al-Ra'iq 17/208) et d'Abou Ali al-Tabari parmi les Shafi'ites (al-Muhadhdhab 1/340). Cela signifie qu'il dise : « J'accepte », « Je suis satisfait », « Je le désire », ou toute expression qui y conduit (Bada'i' al-Sana'i' 7/356).
Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la kafala n'est valide qu'avec l'acceptation du bénéficiaire dans la séance, selon Abou Hanifa et Muhammad, qu'Allah leur fasse miséricorde (Fath al-Qadir 7/201), car le daman n'est pas un pur engagement : il comporte un sens de transfert de propriété, qui ne s'accomplit que par offre et acceptation, comme la vente (Bada'i' al-Sana'i' 7/355 ; Fath al-Qadir 7/202 ; al-Muhadhdhab 1/340). L'offre seule est alors un côté du contrat : elle ne dépend pas d'un absent de la séance, comme la vente.
Cette condition n'a été exigée que par Abou Hanifa et Muhammad, qu'Allah leur fasse miséricorde, en conséquence de leur exigence d'acceptation dans le daman : la kafala n'est pas valide, selon eux, de la part du fou ni de l'enfant sans discernement, car la kafala ne s'accomplit pour le bénéficiaire, selon l'avis correct, que par acceptation : il faut donc qu'il soit d'entre les aptes à accepter. La kafala n'est pas valide non plus par l'acceptation de leur tuteur en leur nom, car l'acceptation est prise en compte de celui à qui l'offre s'adresse ; or celui à qui l'offre s'adresse n'est pas apte à accepter, et celui pour qui on a accepté ne s'est pas vu adresser l'offre : son acceptation n'est donc pas prise en compte (Bada'i' al-Sana'i' 7/367 ; voir al-Majmu' 13/176).
Quant à l'enfant discernant, il y a distinction : s'il est commerçant, c'est-à-dire autorisé au commerce, son acceptation est valide, car il vend sur cette base. S'il ne l'est pas, deux narrations, et la permission est l'avis d'Abou Youssouf (Hashiyat Radd al-Muhtar 5/435).
On entend par ce qui n'est pas encore dû ce qui deviendra dû à l'avenir, comme la pension du lendemain, ou le prix de ce qu'il vendra ou prêtera ; par exemple : « Ce que tu donneras à untel est à ma charge » (Mughni al-Muhtaj 3/165). On l'appelle aussi daman al-suq, la garantie du marché, comme cela viendra.
Les savants ont divergé sur le jugement du daman de ce qui n'est pas encore dû en deux avis. Premier avis : il est valide. C'est l'avis de la majorité des savants : Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/373 ; Fath al-Qadir 16/167), Malikites (al-Mudawwana 5/262 ; Bidayat al-Mujtahid 2/409), Hanbalites (al-Mughni 6/325 ; al-Rawd al-Murbi' 6/435), et c'est l'avis d'al-Shafi'i dans l'ancien (Rawdat al-Talibin 4/244). Deuxième avis : cela n'est pas valide. C'est l'avis d'al-Shafi'i dans le nouveau, car le daman est une preuve (hujja) en faveur d'un droit, et on ne précède pas le droit, comme le témoignage (al-Muhadhdhab 1/341 ; Takmilat al-Majmu' 13/184 ; voir Bidayat al-Mujtahid 2/409).
Al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman ne lie que ce que le garant connaît ; ce qu'il ignore relève du pari hasardeux (al-Umm 3/204).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de ce qui n'est pas encore dû est permis selon la majorité des savants, comme Malik, Abou Hanifa et Ahmad ibn Hanbal, et le Livre l'indique, par la parole d'Allah le Très-Haut :
« À quiconque apportera la charge d'un chameau, j'en répondrai »
Sourate Joseph, 72
La portée du verset : le héraut a garanti la charge du chameau à celui qui apporterait la mesure, et celle-ci n'était pas encore apportée : c'est un daman de ce qui n'est pas encore dû. Bien que cela se soit produit dans la législation de ceux qui nous ont précédés, c'est une législation pour nous tant qu'aucune preuve de notre législation ne la contredit et ne l'abroge, comme il est établi dans la science des fondements du fiqh. En outre, notre législation contient ce qui l'indique, la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « L'emprunt à usage doit être rendu, le don doit être restitué, la dette doit être acquittée, et le garant est tenu débiteur » (takhrij cité précédemment dans l'encyclopédie). Le passage probant est : « le garant est tenu débiteur », propos général englobant tout garant, qu'il garantisse ce qui est dû ou ce qui ne l'est pas encore.
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de ce qui n'est pas encore dû est valide, comme l'a indiqué le Coran ; l'intérêt général l'exige, et le besoin ou même la nécessité peuvent y conduire (I'lam al-Muwaqqi'in 3/384).
C'est pourquoi les Hanbalites définissent le daman : l'engagement de ce qui est dû ou deviendra dû sur autrui tout en demeurant à sa charge ; ou la jonction de la dhimma de l'homme à celle d'un autre dans ce qui l'engage immédiatement et à terme (Fiqh al-Nawazil 1/207 ; al-Rawd al-Murbi' 2/180 ; Matalib Uli al-Nuha 3/292).
Le daman de ce qui n'est pas encore dû s'appelle aussi daman al-suq, la garantie du marché : garantir ce qui incombe au marchand, ou ce qui demeure à la charge des commerçants, ou ce qui est perçu des biens garantis.
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a été interrogé sur celui qui rédige les garanties de marché et autres écrits non permis par la législation : le rédacteur pèche-t-il, alors qu'il écrit et témoigne devant les présents de ce qu'ils acceptent ? Il a répondu : la garantie du marché, qui consiste à garantir ce qui est dû au marchand au titre des dettes et ce qu'il perçoit des biens garantis, est un daman valide : c'est un daman de ce qui n'est pas encore dû et de l'inconnu, permis selon la majorité des savants, comme Malik, Abou Hanifa et Ahmad ibn Hanbal. Le Livre l'indique, par la parole d'Allah : « À quiconque apportera la charge d'un chameau, j'en répondrai » (Sourate Joseph, 72). Al-Shafi'i le considère nul, mais il est permis au rédacteur et au témoin de l'écrire et d'en témoigner, même s'ils ne voient pas sa validité, car c'est une question d'effort d'interprétation (ijtihad) : le gouvernant tranche selon l'avis qu'il choisit des deux (Majmu' al-Fatawa 29/549).
Le daman al-darak consiste à dire à l'acheteur : « Je garantis le prix si la marchandise est revendiquée par autrui » (Mughni al-Muhtaj 3/165). La revendication (istihqaq) est l'apparition d'un droit d'autrui sur un bien ; elle est de deux sortes : celle qui annule la propriété de quiconque sur l'objet revendiqué, comme une marchandise qui s'avère être un habous ou une mosquée, ou si l'administrateur d'un habous revendique et établit que la marchandise détenue par l'acheteur est son habous et obtient gain de cause ; et celle qui transfère la propriété d'un détenteur à un autre, comme un bien acheté qui s'avère appartenir à autrui. Dans les deux sortes, l'acheteur a un recours contre son vendeur pour le prix (al-Durrar al-Hukkam 3/492 ; Fath al-Qadir 7/181).
Le sens du daman al-darak diffère selon les savants : pour les Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/373 ; Hashiyat Radd al-Muhtar d'Ibn Abidin 5/303 ; al-Bahr al-Ra'iq 6/259) et les Malikites (al-Mudawwana 3/138), c'est la garantie du prix en cas de revendication de la marchandise. Les Shafi'ites disent : c'est la garantie du prix pour l'acheteur si la marchandise sort revendiquée, défectueuse ou incomplète, et la garantie de la marchandise pour le vendeur si le prix sort revendiqué, défectueux ou incomplet (Mughni al-Muhtaj 3/165 ; Sharh al-Minhaj 3/380 ; al-Siraj al-Wahhaj 1/41 ; al-Muhadhdhab 1/342 ; Rawdat al-Talibin 4/246). Chez les Hanbalites, c'est la garantie du prix, ou d'une partie de celui-ci, de l'acheteur vers le vendeur, ou l'inverse (al-Mughni 6/318 ; al-Insaf 5/198).
Les savants ont divergé sur le daman al-darak en deux avis. Premier avis : il est valide. C'est l'avis des Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/373 ; Majma' al-Damanat p. 599 ; Fath al-Qadir 7/181 ; Hashiyat Radd al-Muhtar 5/303), des Malikites (al-Mudawwana 5/271 ; Manh al-Jalil 6/245 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/155), des Shafi'ites dans le madhhab (al-Muhadhdhab 1/342 ; Takmilat al-Majmu' 13/203 ; Mughni al-Muhtaj 3/165 ; al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra 3/80) et des Hanbalites dans le madhhab (al-Mughni 6/318 ; al-Rawd al-Murbi' 6/436).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de l'uhda de la vente, en faveur de l'acheteur à la charge du vendeur, ou en faveur du vendeur à la charge de l'acheteur, est valide. Son daman à la charge de l'acheteur : garantir le prix dû par la vente avant sa remise ; si un défaut apparaît ou que la marchandise est revendiquée, le recours se retourne contre le garant. Son daman en faveur de l'acheteur à la charge du vendeur : garantir, à la charge du vendeur, le prix quand la marchandise sort revendiquée, ou rendue pour défaut, ou l'indemnité du défaut. Le daman de l'uhda dans les deux cas est la garantie du prix, ou d'une partie de celui-ci, de l'un des deux en faveur de l'autre. L'uhda en son sens propre est le document où s'écrit l'acte de vente avec mention du prix : on a désigné par elle le prix garanti. Parmi ceux qui ont permis le daman de l'uhda en général : Abou Hanifa, Malik et al-Shafi'i ; certains Shafi'ites l'ont interdit, parce que c'est un daman de ce qui n'est pas encore dû, un daman d'inconnu et un daman de bien corporel. Nous avons établi la validité du daman en tout cela, et le besoin appelle la preuve écrite contre le vendeur. Les preuves sont de trois sortes : le témoignage, le gage et le daman. Le témoignage ne permet pas de recouvrer le droit ; le gage est interdit en cela par unanimité, car il conduirait à ce que le bien demeure à jamais gagé ; il ne reste que le daman. Et il ne garantit que ce qui était dû au moment du contrat, car c'est au moment où la marchandise sort revendiquée ou défectueuse pendant le contrat que le jugement du daman s'attache ; l'ignorance est alors levée, car il a garanti la totalité : si une partie sort revendiquée, une partie de ce qu'il a garanti lui est imposée (al-Mughni 6/318 ; voir Takmilat al-Majmu' 13/203).
Deuxième avis : le daman al-darak n'est pas valide. C'est un avis des Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/246 ; al-Majmu' 13/202) et des Hanbalites (al-Mughni 6/318), car c'est un daman de ce qui n'est pas encore dû, et un daman de ce qui sera revendiqué dans la vente, chose inconnue ; or le daman de l'inconnu n'est pas valide (voir al-Majmu' 13/203 ; al-Mughni 6/318).
As-Suyuti (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman al-darak a été permis à l'encontre de l'analogie, car le vendeur, vendant son propre bien, ne doit pas ce qu'il a pris du prix au point de devoir le garantir ; mais par besoin des gens de traiter avec celui qu'ils ne connaissent pas, et parce qu'on n'est pas assuré que la marchandise ne sorte pas revendiquée (al-Ashbah wa'l-Nazair p. 125).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : cela établi, le daman de l'uhda à la charge du vendeur en faveur de l'acheteur est valide avant comme après la prise du prix. Al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il n'est valide qu'après la prise, car avant la prise, si la marchandise sortait revendiquée, rien ne serait dû au vendeur : cela se construit sur le daman de ce qui n'est pas encore dû quand il conduit à l'obligation, comme la ju'ala.
Les formules du daman de l'uhda sont de dire : « J'ai garanti son uhda, son prix ou son darak » ; ou de dire à l'acheteur : « Je t'ai garanti ta libération à son égard » ; ou de dire : « Quand la marchandise sortira revendiquée, je t'aurai garanti le prix ». On rapporte d'Abou Youssouf qu'il a dit : « Je t'ai garanti l'uhda ».
L'uhda, en son sens propre, est l'écrit où figure l'achat, ainsi que l'ont expliqué les philologues : garantir l'écrit pour l'acheteur n'est donc pas valide, car il en est propriétaire. Et ce n'est pas correct non plus, car l'uhda est devenue, dans l'usage, l'expression du darak et de la garantie du prix ; la parole non restreinte s'interprète selon les noms d'usage et non selon le sens linguistique, comme le mot riwaya, interprété selon l'usage par le prix de l'enchère et non par les chameaux, bien que ceux-ci en soient le sens premier (al-Mughni 6/318).
Les biens déjà garantis sont comme l'objet usurpé, la marchandise vendue par un contrat invalide, le bien pris pendant le délai de négociation et l'emprunt à usage ('ariya) : ces biens sont garantis à la charge de leurs détenteurs. Un garant peut-il les garantir ? Les savants ont divergé sur cela en quatre avis. Exemple de l'objet usurpé : quelqu'un s'empare de force de la montre d'autrui et s'enfuit ; le propriétaire la retrouve et le tient en disant : « Je t'emmène en prison, ou tu me donnes la montre. » Il dit : « La montre est à la maison, je ne l'ai pas sur moi. » Le propriétaire voulait l'emprisonner quand un autre homme s'interposa et dit : « Je réponds de la montre. » Le cheikh Ibn Uthaymin a dit : le daman est valide, car l'objet usurpé est garanti en toutes circonstances et l'usurpateur est garant en toutes circonstances : sa main n'est pas une main de dépôt. Dans ce cas, il est donc valide pour le garant de garantir la montre. Le sens du bien pris pendant le délai de négociation : traiter le prix d'une marchandise avec quelqu'un sans conclusion définitive du contrat, que le prix ait été versé et la marchandise prise sans remise du prix, ou que le prix n'ait pas été versé et la marchandise prise pour que les siens l'examinent (Takmilat al-Majmu' 13/148 ; Manar al-Sabil 1/416).
Premier avis : le daman du bien garanti est valide s'il existe, et le daman de son équivalent ou de sa valeur s'il périt. C'est le madhhab des Hanbalites (al-Mughni 6/317 ; al-Rawd al-Murbi' 6/435 ; Kashshaf al-Qina' 3/370 ; Matalib Uli al-Nuha 3/340), par analogie avec les droits établis dans la dhimma, sur la base commune qu'ils sont garantis à la charge de leur détenteur. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ces biens sont garantis à la charge de leur détenteur : leur daman est donc valide, comme les droits établis dans la dhimma (al-Mughni 6/318).
Deuxième avis : le daman n'est pas valide sans restriction. C'est un avis des Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/255), car les biens ne s'établissent pas dans la dhimma : seul ce qui s'y établit est garanti ; qualifier ces biens de garantis signifie seulement que leur valeur est due en cas de destruction, et la valeur est inconnue. Ibn Qudama a discuté cet avis : le daman, en réalité, est la garantie de leur récupération et de leur restitution, c'est-à-dire l'engagement d'obtenir le bien ou sa valeur en cas de destruction ; cela fait partie de ce dont le daman est valide, comme l'uhda de la vente : son daman est valide, et c'est en réalité l'engagement de rendre le prix ou de le compenser si un défaut apparaît sur la marchandise ou qu'elle sort revendiquée (al-Mughni 6/318).
Troisième avis : le daman de la restitution du bien à son propriétaire est valide s'il existe, sans garantie de sa valeur en cas de destruction. C'est le madhhab des Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/255 ; al-Majmu' 13/167 ; al-Iqna' 2/314). La validité du daman de la seule restitution se fonde sur l'analogie avec la validité du daman de la personne (badan), et elle est même plus solide ici, car le but visé est ici le bien. Quant à la non-validité du daman de sa valeur en cas de destruction, c'est parce que la valeur n'est pas établie. Al-Khatib al-Shirbini (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de la restitution de tout bien à son détenteur est valide, garanti contre lui, qu'il soit usurpé, emprunté, pris à titre de dépôt, ou une marchandise vendue non encore prise, comme le daman de la personne, et même plus solide, car le but visé ici est le bien. Le garant est déchargé en la restituant au bénéficiaire, et il est aussi déchargé si elle périt : sa valeur ne lui est pas due, comme si la personne garantie meurt, le garant ne doit pas la dette. S'il garantit la valeur du bien en cas de destruction, cela n'est pas valide, la valeur n'étant pas établie (Mughni al-Muhtaj 3/167, 168).
Quatrième avis : la distinction. Si le bien est garanti par lui-même, comme la marchandise vendue par contrat invalide et le bien pris pendant le délai de négociation, son daman est valide sans restriction. S'il est garanti par autre chose, seul le daman de sa remise est valide, s'il existe ; le daman de son équivalent en cas de destruction n'est pas valide. C'est l'avis des Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/368 ; al-Majmu' 13/148 ; al-Bahr al-Ra'iq 6/250). Les biens garantis par eux-mêmes sont ceux dont la restitution en nature est due à leur détenteur tant qu'ils existent ; s'ils périssent, il doit en fournir un semblable s'il en existe, sinon leur valeur : c'est le cas de l'objet usurpé et de la vente par contrat invalide. Si quelqu'un usurpe par exemple une vache, il doit la rendre tant qu'elle existe ; si elle meurt, il doit en acheter un semblable à son propriétaire ; et si un joyau sans équivalent est usurpé et perdu, il doit sa valeur au propriétaire dès que la perte est établie par preuve ou aveu. Il en va de même de la marchandise achetée par un contrat invalide. Les biens garantis par autre chose sont comme la marchandise avant la prise de possession : si quelqu'un achète une marchandise, en verse le prix sans la prendre, et qu'un homme la garantit pour l'acheteur, puis qu'elle périt, le garant n'est pas tenu de la restituer en nature ni d'en payer la valeur, car elle n'était plus garantie à la charge du débiteur principal ; elle était garantie par autre chose, le prix. De même, le bien gagé n'est pas garanti par lui-même au profit du créancier gagiste, mais par la dette : s'il périt, rien n'est dû par le gagiste, mais la dette s'impute sur le constituant à hauteur du bien détruit, selon les Hanafites ; le daman ne peut donc être imposé au garant, qui n'est pas garant du bien à la charge du débiteur principal (Bada'i' al-Sana'i' 7/368 ; al-Majmu' 13/148 ; al-Bahr al-Ra'iq 6/250).
La preuve de la validité du daman du bien garanti par lui-même sans restriction : le débiteur principal doit la restitution du bien tant qu'il existe, et un semblable ou sa valeur en cas de destruction : il en va de même du garant, car il ne garantit que ce qui était garanti à la charge du débiteur principal. La preuve de la non-validité du daman du bien garanti par autre chose, s'il périt : ce bien n'est pas garanti par lui-même mais par autre chose, comme la marchandise avant la prise de possession, acquise contre le prix, et le bien gagé, garanti non par lui-même mais par la dette : s'il n'était pas garanti à l'origine, le daman relève du moins probable (Bada'i' al-Sana'i' 7/368 ; Hashiyat Radd al-Muhtar 5/309 ; Sharh Fath al-Qadir 7/200 ; al-Bahr al-Ra'iq 6/250 ; al-Durrar al-Hukkam, commentaire de Majallat al-Ahkam 1/646).
Les dépôts confiés sont les biens non garantis à la charge de leur détenteur, sauf s'il outrepasse ou néglige : comme le dépôt (wadi'a), le bien loué, le bien des sociétés et le bien de la moudaraba. La question : ces biens sont-ils garantis à la charge de leur détenteur ? Les savants ont divergé sur le jugement de leur daman en trois avis.
Premier avis : s'il garantit ces biens sans y commettre d'outrepassement, leur daman n'est pas valide ; s'il garantit en y commettant un outrepassement, le daman est valide. C'est l'avis des Malikites (Hashiyat al-Dasuqi 3/514), des Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/488), le madhhab chez les Hanbalites (al-Mughni 6/318 ; al-Insaf 5/200 ; al-Rawd al-Murbi' 6/438 ; al-Kafi 5/200 ; Kashshaf al-Qina' 3/370) et un avis chez les Hanafites. Dans Majma' al-Damanat (p. 588), il est rapporté : un homme dit au dépositaire : « Si tu détruis le dépôt d'autrui ou le nies, j'en réponds envers lui » : cela est valide ; et il dit (p. 604) : de même pour toute chose confiée. Cela indique qu'ils jugent valide son daman s'il y outrepasse, et Allah sait mieux. La raison : s'il garantit sans outrepassement, le daman n'est pas valide, car le bien n'est pas garanti à la charge de son détenteur : il en va de même pour son garant ; et s'il garantit avec outrepassement, le daman est valide, car le bien devient alors garanti à la charge de son détenteur, comme l'usurpé et le bien défectueux (al-Mughni 6/318 ; al-Rawd al-Murbi' 6/438).
Tout bien qui n'est garanti que par outrepassement ou négligence : son daman n'est pas valide, car le principe, le détenteur, n'est pas garant ; on ne peut pas construire sur ce qui ne s'est pas établi. Mais l'outrepassement est valide, car quand le dépositaire outrepasse, la confiance se retire de lui et il devient garant en toutes circonstances : garantir l'outrepassement est donc valide. Exemple : un homme dépose auprès d'un autre un dépôt, disons mille riyals ; ensuite ce dépositaire suscite un doute sur sa fiabilité ; un autre homme se présente et dit : « Je réponds du dépôt. » Le daman ici n'est pas valide, car le principe n'est pas garant. Mais s'il dit : « Je te réponds s'il outrepasse ou néglige », cela est valide : en cas d'outrepassement ou de négligence, le dépositaire devient garant, et le daman est alors valide. Il est par ailleurs établi que l'engagement du garant suit l'engagement du débiteur principal : si le dépositaire n'est pas garant du dépôt, la kafala n'est pas valide en ce cas, car on n'impose au garant que ce qui est imposé au débiteur principal. La différence entre l'outrepassement et la négligence : l'outrepassement est l'accomplissement de ce qui est interdit, la négligence l'abandon de ce qui est obligatoire (Sharh al-Mumti' 4/146).
Deuxième avis : le daman des dépôts confiés n'est pas valide sans restriction, ni le daman de leur remise ni celui de leur équivalent en cas de destruction. C'est un avis des Hanbalites (al-Insaf 5/200 ; al-Kafi 2/230 ; al-Mubdi' 4/256), en vertu de la généralité de la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Le garant est tenu débiteur » (takhrij cité précédemment), dont la portée est qu'il est général et englobe donc le daman des dépôts confiés.
Troisième avis : si le bien est un dépôt qui n'exige pas de remise, comme les dépôts, le bien des sociétés et des moudarabas, son daman n'est pas valide sans restriction, ni le daman de sa remise ni celui de son équivalent en cas de destruction. S'il s'agit d'un dépôt exigeant la remise, comme l'emprunt à usage et le bien loué entre les mains du preneur, seul le daman de sa remise est valide, s'il existe ; s'il périt, rien n'est dû par le garant. C'est l'avis des Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/367 ; Fath al-Qadir 7/199 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/443 ; Majma' al-Damanat p. 591, 592 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/147). L'emprunt à usage est, chez eux, un dépôt entre les mains de l'emprunteur, à la différence des Shafi'ites et des Hanbalites, et avec distinction chez les Malikites. La preuve de la non-validité du daman d'un bien qui n'exige pas la remise : le bien n'est pas garanti du tout à la charge du débiteur principal, donc son daman n'est pas valide, car il n'y a de daman que de ce qui est dû. La preuve de la validité du daman de la seule remise, si le bien existe et que c'est un dépôt exigeant la remise : sa remise est due à la charge du débiteur principal, la kafala de sa remise est donc valide ; s'il périt, rien n'est imposé au garant, car c'est un dépôt et le dépôt périt gratuitement. Le dépôt exigeant la remise signifie que le détenteur s'engage à s'employer à le remettre à son propriétaire (Bada'i' al-Sana'i' 7/367 ; Hashiyat Radd al-Muhtar 5/443 ; Fath al-Qadir 7/198 ; voir al-Rawd al-Murbi' 6/438).
Deuxième condition : que le bien garanti soit une dette ferme (lazim) ou appelée à le devenir. On entend par dette ferme la dette établie dont l'extinction par résiliation ou par annulation est écartée (Hashiyat Ibn Abidin 5/437 ; al-Mughni 6/316). Exemples : le prix de la marchandise avant sa prise de possession, et le mahr avant la consommation du mariage (Rawdat al-Talibin 4/249 ; al-Mughni 6/316). La dette appelée à le devenir est comme le prix de la vente pendant le délai d'option (khiyar). La dette éteinte est celle qui ne s'éteint que par son acquittement au profit de son titulaire ou par sa remise, quand le créancier accorde une indulgence tenant lieu de remise en permettant ce qui entraîne l'extinction : exemple, le mahr de l'épouse avant la consommation, qui s'éteint par son consentement à ce que le fils majeur de son époux l'embrasse avec désir ; elle ne le décharge pas en toute rigueur, mais par cet acte elle le décharge juridiquement (Hashiyat Ibn Abidin sur al-Durr al-Mukhtar 5/302 ; al-Mughni 6/316).
Les partisans des quatre madhhabs ont explicité l'exigence que la dette soit ferme pour la validité du daman, et ont validé de même le daman de ce dont le terme est l'obligation (Bada'i' al-Sana'i' 7/372 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/303, 304 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/153 ; al-Ma'una 2/890 ; al-Taj wa'l-Iklil 5/99 ; Manh al-Jalil 6/206 ; Rawdat al-Talibin 4/249 ; al-Mughni 6/316). Deux questions relèvent de cette condition : première question, le daman du ju'l ; deuxième question, le daman du bien du salam.
Le ju'l est l'embauche moyennant un bénéfice dont l'obtention est présumée, comme le contrat passé avec le médecin pour la guérison, ou avec celui qui cherchera l'esclave fugitif ; par exemple : « Qui me rendra ma perdue aura un dinar » (Bidayat al-Mujtahid 2/326). On a dit aussi : l'engagement d'une contrepartie connue contre un travail connu, ou inconnu mais borné (Nihayat al-Muhtaj 5/465).
D'emblée, disons : le daman du ju'l dans la ju'ala après l'achèvement du travail est valide sans désaccord, car il est ferme ; le désaccord porte sur le daman du ju'l avant le commencement du travail ou pendant son exécution avant son achèvement. Deux avis.
Premier avis : le daman du bien du ju'l avant le commencement du travail est valide. C'est l'avis des Malikites (Hashiyat al-Dasuqi avec le Sharh al-Kabir 3/515 ; il est rapporté dans al-Mudawwana, chapitre du ju'l, 4/467 : « Vois-tu si je dis à un homme : vends-moi ce vêtement et tu auras un dirham : cela ne comporte pas de mal selon Malik » ; voir al-Taj wa'l-Iklil 5/99 ; Manh al-Jalil 6/206 ; Bidayat al-Mujtahid 2/409), des Hanbalites (al-Mughni d'Ibn Qudama 6/316 ; al-Mubdi' 4/256 ; Kashshaf al-Qina' 3/371) et un avis chez les Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/250 ; al-Majmu' 13/183 ; al-Muhadhdhab 1/340). Ils s'en sont appuyés sur la parole d'Allah le Très-Haut :
« Ils dirent : nous ne trouvons pas la coupe du roi ; et à quiconque l'apportera, la charge d'un chameau : j'en répondrai »
Sourate Joseph, 72
La portée du verset : le héraut a garanti la charge du chameau à celui qui apporterait la mesure, alors qu'il ne l'avait pas encore apportée ni accompli le travail. La sagesse l'exige et le besoin y conduit, car il peut n'y avoir personne pour accomplir le travail à titre bénévole : le besoin y conduit donc.
Al-Qurtubi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : des savants ont dit : dans ce verset, une preuve de la permission du ju'l, permis par nécessité : ce qui y est toléré comme ignorance ne l'est pas ailleurs. Si l'homme dit : « Quiconque fait telle chose aura telle chose », cela est valide (Tafsir al-Qurtubi 5/209).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit, après avoir cité le verset : et parce que le ju'l tend à devenir ferme quand le travail est accompli, et parce que le daman porte sur le bien, non sur le travail (al-Mughni 6/316 ; voir Matalib Uli al-Nuha 9/77 ; al-Majmu' 13/183 ; Bidayat al-Mujtahid 2/409).
Deuxième avis : le daman du ju'l avant le commencement du travail n'est pas valide. C'est un avis des Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/250 ; al-Majmu' 13/182). Al-Shirazi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit dans al-Muhadhdhab : le daman du ju'l dans la ju'ala n'est pas valide, car c'est une dette non ferme, dont le daman n'est pas valide, comme la dette de l'écrit (al-Muhadhdhab 1/340 ; al-Majmu', commentaire d'al-Muhadhdhab, 13/182).
Le salam consiste à livrer une contrepartie immédiate contre un bien décrit et dû dans la dhimma à terme ; on l'appelle salam et salaf (al-Mughni 4/185). Le daman du salam consiste à garantir la dette ou le bien décrit dans la dhimma. Je n'ai pas trouvé, et Allah sait mieux, d'opposant au daman du bien du salam, excepté une narration rapportée de l'imam Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde), comme il apparaît dans al-Mughni et al-Insaf. Ont jugé valide le daman du salam : les Hanafites (Hashiyat Ibn Abidin 5/414), les Malikites (al-Mudawwana, chapitre de la kafala dans le salam, 4/61, 5/272), les Shafi'ites (al-Majmu' 13/182) et les Hanbalites selon l'autre narration (al-Mughni 6/317 ; al-Insaf 5/122).
Il est dit dans al-Insaf (5/122) : le gage et le cautionnement portant sur l'objet livré du salam sont-ils permis ? Deux narrations : l'une : ce n'est pas permis, et c'est le madhhab. L'autre : cela est permis, transmise par Hanbal. Al-Zarkashi a dit que c'est la correcte, et Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) l'a également préférée : le daman du salam est valide selon l'une des deux narrations ; selon l'autre, il ne l'est pas, car il conduirait à se faire livrer l'objet du salam par autre que celui à qui il doit être livré : cela n'est donc pas permis, comme le hawala à son égard. Puis il a dit : la première est plus correcte, car c'est une dette ferme dont le daman est valide, comme la rémunération et le prix de la vente (al-Mughni 6/317).
Al-Shirazi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de toute dette est valide : le prix, la rémunération, la contrepartie du prêt, la dette du salam, l'indemnité du crime (arsh) et l'amende du bien détruit ; car le daman est une preuve par laquelle le droit est recouvré : il est donc valide pour toute dette ferme, comme le gage (al-Muhadhdhab 1/340 ; Takmilat al-Majmu' 13/181).
Troisième condition : que le bien garanti soit connu. Sur cette condition se construit le jugement du daman de l'inconnu : est-il valide ou non ? Le daman de l'inconnu consiste à dire : « Je te garantis ce que tu as sur untel, ou ce qu'il t'avoue », et notions semblables, sans en connaître le montant. Les savants ont divergé sur le daman de l'inconnu, comme ils ont divergé sur le daman de ce qui n'est pas encore dû, en deux avis.
Premier avis : le daman de l'inconnu est valide. C'est l'avis des Hanafites (Bada'i' al-Sana'i' 7/373 ; Fath al-Qadir 6/298 ; Ikhtilaf al-Iraqiyyin dans la marge d'al-Umm 3/205 ; Majma' al-Damanat p. 586), des Malikites (Bidayat al-Mujtahid 2/409 ; al-Ma'una des Malikites 2/888 ; Ahkam al-Qur'an 1085), des Hanbalites (al-Mughni 6/314 ; al-Ifsah 2/206) et d'al-Shafi'i dans l'ancien (al-Majmu' 13/104 ; matn Abi Shuja' 1/135 ; Mughni al-Muhtaj 3/167 ; Ikhtilaf al-Ulama 1/444). Ils s'en sont appuyés sur la parole d'Allah le Très-Haut :
« À quiconque apportera la charge d'un chameau, j'en répondrai »
Sourate Joseph, 72
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la portée du verset est que la charge du chameau est inconnue et varie selon le chameau (al-Mughni 6/315). S'y ajoute la généralité de la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Le garant est tenu débiteur » : propos général englobant le daman du connu et de l'inconnu. Et parce que le daman est l'engagement d'un droit dans la dhimma sans contrepartie : il est valide pour l'inconnu, comme le vœu et l'aveu (al-Mughni 6/315).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de l'inconnu est permis selon la majorité des savants, comme Malik, Abou Hanifa et Ahmad, et le Livre l'indique : « À quiconque apportera la charge d'un chameau, j'en répondrai » (Sourate Joseph, 72) (al-Fatawa 29/459).
Ibn al-Humam, Hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde), a dit : la kafala portant sur un bien est permise selon nous, même si le bien garanti est d'un montant inconnu. Malik, Ahmad et al-Shafi'i dans l'ancien l'ont dit ; dans le nouveau, al-Shafi'i, ainsi qu'Ibn Abi Layla, al-Layth et Ibn al-Mundhir, ont dit : elle n'est pas permise portant sur l'inconnu, car c'est l'engagement d'un bien inconnu, qui n'est donc pas permis : il faut l'identifier, à cause des échanges réciproques dans la substitution des biens. Or la kafala est un contrat de libéralité, comme le vœu, visant seulement la récompense d'Allah ou la délivrance de l'être aimé : peu importe ce qu'on s'y engage. La preuve en est qu'il s'est engagé sans fixer le montant en disant : « Ce qu'il avait est à ma charge » : l'intention était l'ampleur, et l'ignorance y a été tolérée (Fath al-Qadir 7/181).
Deuxième avis : le daman de l'inconnu n'est pas valide. C'est l'avis d'al-Shafi'i dans le nouveau (al-Majmu' 13/104 ; matn Abi Shuja' 1/135 ; Mughni al-Muhtaj 3/167 ; Ikhtilaf al-Ulama 1/444). Al-Shirazi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le daman de l'inconnu n'est pas permis, car c'est l'établissement d'un bien dans la dhimma par contrat au profit d'un être humain : cela n'est pas permis avec l'ignorance, comme le prix dans la vente (al-Muhadhdhab 1/340 ; Takmilat al-Majmu' 13/148).
Al-Shafi'i Taqi al-Din Abou Bakr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sache que le désaccord sur la validité du daman de l'inconnu suit le désaccord sur la validité de la décharge de l'inconnu, et ce désaccord repose sur ce que la décharge est un transfert de propriété ou une remise. Si nous disons transfert de propriété, qui est l'avis correct, la décharge de l'inconnu n'est pas valide ; si nous disons remise, la remise de l'inconnu est valide. La conséquence du désaccord apparaît si quelqu'un a médit d'un autre puis lui dit : « Je t'ai rabaissé par ma médisance, rends-moi en état de licéité », et qu'il le fait sans savoir ce qui a été dit : est-il déchargé ? Deux avis : l'un, oui, car c'est une remise ; l'autre, non, car le but est sa satisfaction, impossible à obtenir par l'inconnu. Sache aussi que si nous ne validons pas le daman de l'inconnu, comme : « Je garantis parmi ce que tu as sur untel entre un dirham et dix », il y a désaccord, et l'avis correct est la validité, le risque (gharar) ayant disparu par la mention du plafond. Qu'est-ce qui lui est alors imposé ? Avis retenus : selon ar-Rafi'i, dix ; selon l'avis le plus correct d'al-Nawawi, neuf ; on a dit aussi huit (Kifayat al-Akhyar 1/498).
Deuxième question : la kafala par la personne du détenu et de l'absent : est-elle valide ? Les Malikites (Bidayat al-Mujtahid 2/408, 409 ; Balghat al-Salik 3/286 ; Mawahib al-Jalil, commentaire de Mukhtasar Khalil, 5/48, 49, 114), les Shafi'ites (Rawdat al-Talibin 4/254 ; Mughni al-Muhtaj 3/170) et les Hanbalites (al-Mughni 6/344 ; Kashshaf al-Qina' 3/376) jugent valide la kafala par la personne du détenu et de l'absent ; Abou Hanifa l'a interdite (Hashiyat Ibn Abidin 5/428).
Ibn Rushd, Malikite (qu'Allah lui fasse miséricorde), a dit : la majorité juge valide la kafala du détenu et de l'absent, non Abou Hanifa (Bidayat al-Mujtahid 2/408, 409). Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la kafala par la personne du détenu et de l'absent est valide ; Abou Hanifa a dit : elle ne l'est pas (al-Mughni 6/344).
Les partisans des trois madhhabs se sont appuyés sur ce qu'a dit Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) : toute preuve valide avec la présence est valide avec l'absence, et la détention est comme le gage et le daman. Et parce que la détention n'empêche pas la remise : le détenu peut être remis sur ordre du juge ou de celui qui l'a emprisonné, puis rendu à la détention avec les deux droits ; quant à l'absent, on se rend vers lui et on le ramène, si l'absence n'est pas rompue, c'est-à-dire si on connaît de ses nouvelles ; sinon, ce qui lui incombe lui incombe (al-Mughni 6/344).
Al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : branche : la kafala par la personne de l'absent et du détenu est permise, même si l'obtention du but est impossible dans l'immédiat, comme il est permis au démuni de garantir un bien, car l'obtention du but est attendue même si elle est difficile ; sans différence entre le fait qu'il se trouve en un lieu où sa présence à la séance du juge lui incombe ou non, voire s'il a obtenu la permission puis s'est déplacé vers un pays où il y a un juge, ou au-delà de la distance de course : la kafala conclue ensuite est valide, et il lui incombe d'y assister avec lui en vertu de cette permission, même au-delà de la distance du qasr (Rawdat al-Talibin 4/254 ; Mughni al-Muhtaj 3/170).