Fiqh islamique > Les transactions financières > Le gharar : les ventes incertaines interdites > Les ventes interdites, partie 1
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Les ventes interdites forment un grand chapitre du fiqh des contrats: la Charia interdit de vendre ce qui n'a ni valeur ni utilité licite, ou dont la vente ouvre une voie au mal. Les juristes ont divisé ces ventes: la plupart sont nulles (batil), d'autres sont simplement corrompues (fasid), et une catégorie restreinte est valide mais illicite. Voici dix-neuf questions classiques des ventes interdites, avec les positions exactes des quatre écoles, leurs preuves et leurs takhrij.
Un indice légal peut prouver la validité d'une vente interdite après que l'interdit est déjà tombé: dans ce cas la vente n'est pas nulle et devient une exception spécifique à la règle, comme le najash (enchères fictives), la vente de l'animal abreué (al-musarra) et la rencontre des caravanes hors du marché (talqi al-rukban).
Les chaféites disent: les ventes sur lesquelles l'interdiction est tombée peuvent être jugées nulles, et c'est le cas le plus général, car c'est ce qu'exige l'interdit, comme la vente de la viande contre l'animal vivant ou la vente du bien d'autrui. Mais elles peuvent ne pas être jugées nulles lorsque l'interdiction ne vise pas la vente elle-même mais autre chose, comme la vente de présent contre différé ou la rencontre des caravanes (Rawdat al-Talibin, 3/59; Asna al-Matalib, 2/30). Les hanbalites ont divisé de la même manière les ventes interdites en ventes nulles et en ventes valides malgré l'illicite.
La mayta (bête morte) est tout animal dont la vie a quitté le corps sans abattage licite (dhabh). Y entrent la bête abattue par un zoroastrien ou un apostat, celle abattue avec un os ou objet similaire, et l'abattage d'un animal non comestible. La règle est donc: la mayta est celle dont la vie a cessé sans abattage religieux, à l'exclusion du poisson et de la sauterelle.
Les gens de science sont unanimes: la vente de la mayta est invalide, de même que la bête abattue par l'apostat, l'associant ou le zoroastrien. Ibn al-Mundhir l'a rapporté (al-Ijma', 469, 471; al-Majmu', 9/217): les savants sont unanimes sur l'interdiction de vendre la mayta, le vin, le porc et son achat. Al-Nawawi écrit (Sharh Muslim, 11/8): quant à la mayta, au vin et au porc, les musulmans sont unanimes sur l'interdiction de vendre chacun d'eux. Ibn Battal ajoute (Sharh al-Bukhari, 6/345): cette unanimité tient à l'interdiction par Allah de la mayta, dans Sa parole suivante.
«Ce qui vous est interdit est la bête morte»
Sourate La Table servie, 3
La preuve de l'illicite de la vente de la mayta est le hadith de Jabir ibn Abdallah, qui entendit le Messager d'Allah dire, l'année de la Conquête, alors qu'il était à la Mecque:
«Allah et Son Messager ont interdit la vente du vin, de la bête morte, du porc et des idoles.» On demanda: «Messager d'Allah, vois-tu les graisses de la bête morte? On en calfatte les navires, on en enduit les peaux et les gens s'en éclairent.» Il dit: «Non, cela est illicite.» Puis le Messager d'Allah dit alors: «Qu'Allah combatte les Juifs: lorsque Allah a interdit leurs graisses, ils les ont fondues, puis vendues, et ont consommé le prix.»Rapporté par Boukhari (2121) et Mouslim (1581)
La cause de l'interdiction de vendre la mayta et le sang: pour les hanafites, l'absence de valeur marchande; pour la majorité, l'impureté de la substance elle-même. Ibn al-Qayyim (Zad al-Ma'ad, 5/746) montre que ces paroles englobent trois catégories interdites: les boissons qui corrompent les raisonnements, les nourritures qui corrompent les tempéraments en nourrissant d'une nourriture maligne, et les substances qui corrompent les religions en appelant à la fitna et à l'association (shirk). L'interdit protège donc les raisonnements par la première catégorie, les coeurs par la seconde (car l'effet de la nourriture rejoint celui de celui qui s'en nourrit), et les religions par la troisième.
En sont exceptées la mayta du poisson, de la sauterelle et ce que la vie ne rend pas licite (les deux sangs): leur vente est permise par unanimité, d'après le hadith d'Ibn Umar remontant au Prophète:
«Deux bêtes mortes et deux sangs nous ont été rendus licites: la bête morte, ce sont le poisson et la sauterelle; le sang, ce sont le foie et la rate.»Hadith sahih, rapporté par Ahmad (5723) et Ibn Majah (3314)
La majorité des juristes: la peau de la mayta ne peut être vendue avant le tannage, car elle est impure. Ils divergent ensuite sur la peau tannée. Les hanafites, les chaféites dans la position récente, Malik et Ahmad dans une narration rapportée d'eux: la vente est permise après tannage, d'après la parole du Prophète:
«Lorsque la peau est tannée, elle devient pure.»Rapporté par Mouslim (366)
Le Prophète passa auprès d'une brebis morte qu'une servante de Maymuna avait reçue en aumône et dit: «Pourquoi ne vous êtes-vous pas servis de sa peau?» Ils dirent: c'est une bête morte. Il dit: «Seule sa consommation a été interdite», et dans une autre version: «Pourquoi n'avez-vous pas pris sa peau, l'avez tannée, et profité d'elle?» (Boukhari, 5531; Mouslim, 363). L'argument des permis: le tannage rend à la peau le statut de l'animal vivant, dont la vente était licite; quant au verset, il appartient à un contexte propre; et la licence donnée à celui qui mange contraint porte sur un sens en lui, non sur la mayta, tandis que la permission du tannage porte sur un sens dans la peau.
Les malikites, les hanbalites dans la position réputée chez eux (le tannage ne purifie pas) et al-Shafi'i dans l'ancien (qadim): la vente de la peau de la mayta est interdite même tannée. Les chaféites l'ont établi par la généralité du verset «Ce qui vous est interdit est la bête morte» (Sourate La Table servie, 3), par le fait que la permission de profiter de la mayta n'exige pas la permission de la vendre (comme pour celui qui mange contraint), et par le fait que l'effet du tannage est la purification, or la purification n'est pas la cause de la validité de la vente, à l'image de l'umm al-walad (cf. Bada'i' al-Sana'i', 5/141; al-Hidaya, 3/42; al-Majmu'; Zad al-Ma'ad, 5/749; Fath al-Bari, 4/425-426; Nihayat al-Muhtaj). La question est exposée en détail dans les livres de purification, aux chapitres des substances impures.
Les juristes divergent sur le bénéfice tiré de la mayta selon deux opinions. La première, celle de la majorité (hanafites, malikites, hanbalites): aucun bénéfice n'est permis de la mayta, d'aucune façon. Al-Jassas (Ahkam al-Qur'an, 1/132) dit pour ses compagnons: on ne peut pas même en nourrir les chiens et les rapaces, car cela est une forme de bénéfice; Allah a interdit la mayta d'une interdiction absolue attachée à sa substance, avec le statut d'interdiction ferme; rien n'en est permis sauf ce qu'une preuve devant être acceptée vient spécifier.
Ibn Qudama rapporte d'Ahmad (al-Mughni, 9/341): je déteste nourrir de la mayta le chien dressé et l'oiseau de chasse dressé, car c'est nuire à la bête morte; si le chien en mange, je ne vois pas de mal pour son propriétaire. Malik a deux positions rapportées par al-Qurtubi (Tafsir al-Qurtubi, 2/218): l'une permet le bénéfice, par le hadith du Prophète passant auprès de la brebis de Maymuna: «Pourquoi n'avez-vous pas pris sa peau?»; l'autre rend son tout illicite: rien ne s'en utilise, ni des impuretés, pas même arroser les cultures ou abreuver les bêtes avec une eau impure, ni nourrir les bêtes des impuretés, ni donner la mayta aux chiens et aux fauves, fussent-ils la manger sans qu'on les en empêche.
La seconde opinion, celle des chaféites: tout bénéfice de la mayta est permis, et seule la vente est interdite. Al-Nawawi (Sharh Muslim, 11/6) commente la parole «Non, cela est illicite»: son sens est «ne la vendez pas», car sa vente est illicite; le pronom «cela» revient à la vente, non au bénéfice; c'est le correcte chez al-Shafi'i et ses compagnons: il est permis de se servir de la graisse de la mayta pour calfatte les navires, s'éclairer, et tout usage qui n'est ni une consommation ni un contact avec le corps humain; 'Ata' ibn Abi Rabah et Muhammad ibn Jarir al-Tabari ont dit comme lui. La majorité, elle, dit: aucun bénéfice n'en est permis en rien, à cause de la généralité de l'interdit de profiter de la mayta, sauf ce qui a été spécifié: la peau tannée.
Ibn al-Qayyim (Zad al-Ma'ad, 5/749-753) tranche: c'est un lieu de divergence, parce que les gens divergèrent sur le sens visé. Son maître (Ibn Taymiyya) dit que le pronom revient à la vente: quand le Prophète informa qu'Allah avait interdit la vente de la mayta, ils alléguèrent que ses graisses avaient telles et telles utilités, c'est-à-dire: cela justifie-t-il d'en autoriser la vente? Il répondit: «Non, cela est illicite.» Ibn al-Qayyim ajoute: ils cherchaient en somme à excepter les graisses de la mayta, comme al-'Abbas chercha à excepter l'idhkhir de l'interdit des plantes du Haram.
D'autres compagnons d'Ahmad disent: l'interdiction revient aux actes demandés, et il dit «cela» (au masculin) sans dire «elle», visant l'ensemble; certains mots du hadith portent «elle est illicite» (au féminin), et le pronom, dans les deux lectures, est une preuve contre l'illicite des actes demandés. Il appuie par le hadith d'Abu Hurayra sur le rongeur tombé dans le beurre fondu:
«S'il est solide, jetez-le avec ce qui l'entoure; s'il est fondu, n'en approchez pas.»Rapporté par Ahmad (7591), Abu Dawud (3842) et al-Nasa'i (4260); al-Albani le juge divergent de la version de Boukhari (Silsilat al-Ahadith al-Da'ifa, 1532)
Se servir de l'impureté pour s'éclairer est un bénéfice dénué de cette corruption et de tout contact intime avec elle: c'est un profit pur, sans corruption; et ce qui est ainsi n'est pas interdit par la Charia, car la Charia n'interdit que les corruptions pures ou dominantes, leurs voies et leurs causes. Il conclut: l'interdit de vendre la mayta n'entraîne pas l'interdit d'en profiter hors de ce qu'Allah et Son Messager en ont interdit, comme allumer des feux, nourrir les faucons et les oisillons; Malik a d'ailleurs établi la permission de se servir de l'huile impure hors des mosquées et d'en fabriquer du savon. La porte du bénéfice est plus large que celle de la vente: tout ce dont la vente est interdite n'a pas nécessairement le bénéfice interdit, et aucune lien de nécessité n'existe entre les deux.
Les gens de science sont unanimes: il est interdit au musulman de vendre le vin et de consommer son prix, d'après la parole d'Allah:
«Le vin, le jeu de hasard, les pierres dressées et les flèches divinatoires ne sont qu'une souillure, oeuvre du diable; évitez-la, peut-être réussirez-vous.»
Sourate La Table servie, 90
Allah a nommé le vin souillure (rijs), ce qui implique l'impureté de la substance et l'absence de valeur marchande, comme pour la mayta, le sang et la chair du porc; Il a ordonné de l'éviter, ce qui exige qu'il ne soit jamais permis au musulman de s'en approcher en vue d'un gain (al-Mabsut de Sarakhsi, 24/24). Vient ensuite le hadith de Jabir ibn Abdallah (Boukhari, 2121; Mouslim, 1581), déjà cité, sur l'interdiction de la vente du vin et de la consommation de son prix par les Juifs après la fonte de leurs graisses.
Ibn Wa'la al-Misri interrogea Abdallah ibn Abbas sur ce qu'on presse du raisin. Il rapporte:
«Un homme offrit au Messager d'Allah une outre de vin. Il lui dit: "Ne sais-tu pas qu'Allah l'a interdit?" L'homme dit non; un homme chuchota au Prophète à côté de lui, qui demanda: "De quoi l'as-tu chargé?" Il dit: je lui ai ordonné de la vendre. Le Messager d'Allah dit: "Celui qui a interdit d'en boire a interdit de la vendre", et l'homme ouvrit les deux outres jusqu'à ce que leur contenu fût perdu.»Rapporté par Malik dans al-Muwatta (1543), al-Shafi'i dans al-Umm (6/179) et Ahmad dans al-Musnad (2041)
Ibn Abd al-Barr (al-Tirmidhi, 4/141-142) commente: le Prophète a établi l'interdiction de la part d'Allah sans aucune divergence; l'interdiction du vin est venue dans la sourate de la Table par une formule d'interdiction, et ce verset a abrogé toute formule antérieure permissive, explicite ou déductive, dans al-Baqara, al-Nisa et al-Nahl; la communauté est unanime que le vin de raisin est illicite en soi, petit ou grand soit le volume. Il dit aussi: la parole «Celui qui a interdit d'en boire a interdit de la vendre» équivaut à l'unanimité de tous les musulmans que la vente du vin et son commerce sont illicites. Ibn al-Mundhir (rapporté par Boukhari, 4268): ils sont unanimes que la vente du vin n'est pas permise; al-Qurtubi (Tafsir al-Qurtubi, 6/289): les musulmans sont unanimes sur l'interdiction de vendre le vin et le sang.
D'Aicha: lorsque les versets de fin de la sourate al-Baqara furent révélés, le Prophète les récita dans la mosquée et interdit le commerce du vin (rapporté dans al-Ijma', 470). Ibn al-Qayyim (Ighathat al-Lahfan, 1/364) précise: le commerce du vin est interdit même si le vendeur ne l'achète que d'un mécréant pour qui sa consommation est licite, car le commerce est une voie vers son acquisition et sa consommation; c'est pourquoi, quand les versets interdisant le riba furent révélés, le Messager d'Allah les récita aux gens et accola l'interdiction du commerce du vin: le riba est une voie vers la corruption des biens, le vin une voie vers la corruption des raisonnements, et il réunit l'interdit du commerce des deux.
Ibn Battal (Sharh Sahih al-Bukhari, 6/345-346) rapporte d'al-Tabari l'objection suivante: quel sens a la parole «Qu'Allah maudisse les Juifs: lorsque Allah a interdit leurs graisses, ils les ont fondues, vendues, et ont consommé le prix», alors qu'Allah a interdit la consommation de beaucoup de choses dont les prix ne sont pas interdits, comme les ânes domestiques et les rapaces (aigles, oisillons)? Réponse: la différence, malgré la ressemblance apparente, est claire: Allah a fait du vin et du porc des substances impures; leur statut est donc de ne pouvoir être ni vendus, ni achetés, ni leur prix consommé, statut des autres impuretés. En découle le critère: toute substance impure a vente, achat et prix interdits; toute chose pure dont la consommation est interdite a vente, achat et usage licites dans ce qu'Allah n'a pas interdit d'utiliser.
Les juristes divergent au sujet des gens du pacte: peuvent-ils vendre le vin, ou non, comme les musulmans? Deux positions. La première est l'école hanafite: la vente leur est permise. Al-Jassas (Ahkam al-Qur'an, 4/89): les gens du pacte sont traités dans les ventes, les successions et le reste des contrats selon les règles de l'islam, comme les musulmans, excepté la vente du vin et du porc, qui est licite entre eux car ces biens leur sont comptés comme richesse; tout le reste suit nos règles. Même texte chez al-Sarakhsi (al-Mabsut, 10/84), et al-Kasani l'établit dans Bada'i' al-Sana'i' (5/192): toute vente valable entre musulmans l'est entre gens du pacte, toute vente nulle ou corrompue chez eux aussi, sauf le vin et le porc.
Al-Kasani ajoute: on n'empêche pas les gens du pacte de vendre le vin et le porc, car leur usage est licite pour eux par la Charia, comme le vinaigre et la brebis pour nous: ce sont donc des richesses dans leur droit, et leur vente est permise. Il est rapporté de Omar ibn al-Khattab qu'il écrivit à ses percepteurs de Syrie: «laissez-les la vendre et prélevez le dixième de son prix» (rapporté par Abu Ubayd dans al-Amwal, 1/62, avec une chaîne correcte); si la vente du vin ne leur avait pas été licite, il ne les aurait pas chargés de veiller à cette vente. Selon d'autres hanafites, l'interdit du vin et du porc vaut pour le musulman et le mécréant, mais on ne les empêche pas de vendre: ils ne croient pas à cet interdit et en tirent leur richesse, et on nous a ordonné de les laisser, eux et ce en quoi ils croient.
Si un dhimmi vend à un dhimmi du vin ou un porc, puis l'un des deux embrasse l'islam avant la prise de possession, la vente est résiliée: avec l'islam, la vente et l'achat deviennent interdits, donc la remise aussi, car elle ressemble à la formation du contrat, ou en est une sous un angle, et on la rattache aux interdits par précaution (al-Bada'i', 5/143; al-Mabsut, 11/102). Al-Zayla'i (Tabyin al-Haqa'iq, 4/126) résume: le dhimmi est comme le musulman dans toute vente autre que le vin et le porc; dans le vin et le porc, leur contrat est comme le contrat du musulman sur le jus de raisin pressé ou la brebis, et ce qui y est permis est permis, car ce sont des biens précieux chez eux, assimilés à leurs équivalents parmi nos biens; nous avons en effet été ordonnés de les laisser, eux et leurs croyances, et ils n'ont donné le djizya que pour cela; Omar dit à leur sujet: «laissez-les la vendre et prenez-en le dixième», et les Compagnons en abondent dans ce sens, sans opposition connue, jusqu'à en faire une unanimité.
La seconde position, celle de la majorité des juristes (malikites, chaféites, hanbalites): la vente du vin est interdite aussi entre gens du pacte. Al-Shafi'i écrit dans al-Umm (4/211): toutes les ventes valables entre musulmans sont valables entre eux; quand elles sont conclues et consommées, nous ne les annulons pas; si deux d'entre eux se sont vendu du vin sans se le remettre, nous annulons la vente; s'ils se le sont remis, nous ne la renvoyons pas, car elle est passée. Al-Nawawi ajoute: nous avons établi que la vente du vin est nulle, que le vendeur soit musulman ou dhimmi, que deux dhimmis se la vendent, ou que le musulman charge un dhimmi de l'acheter pour lui: tout cela est nul sans divergence chez nous; la position d'Abu Hanifa (permettre l'agence) est corrompue et contraire aux hadiths sahihs interdisant la vente du vin (al-Majmu', 9/214). Le débat repose en effet sur un principe d'usul connu: le mécréant est-il destinataire des branches de la Charia.
Question annexe: la vente du vin et le reste des transactions sur le vin sont interdites aux gens du pacte comme au musulman, selon notre école (chaféite); Abu Hanifa dit que cela ne leur est pas interdit; al-Muzawi explique que la question repose sur un principe d'usul: le mécréant est destinataire des branches de la Charia selon nous, non selon eux (al-Majmu', 9/214). Les textes des malikites et des hanbalites indiquent aussi la non-validité de la vente du vin chez les gens du pacte, comme chez les musulmans (al-Jami' li-Masa'il al-Mudawwana, 13/1004; Sharh Mukhtasar Khalil, 3/7).
Ibn Qudama (al-Mughni, 5/173): ce dont la vente est interdite, non pour son impureté propre, n'a pas de valeur due, comme la mayta; car ce qui n'est pas garanti au musulman ne l'est pas au dhimmi, comme pour l'apostat; et cette substance n'est pas valorisée, donc non garantie. Le vin est interdit chez le musulman et le dhimmi, et l'adressage des interdits atteint les deux: ce qui est établi chez l'un est établi chez l'autre.
Si le vin ou le porc d'un musulman est détruit, pas de garantie, en accord, que le destructeur soit musulman ou dhimmi, car ces biens n'ont pas de valeur chez les musulmans. Si un musulman les détruit pour un dhimmi: pour les chaféites et les hanbalites, pas de garantie non plus, car ce qui n'est pas garanti au musulman ne l'est pas à autrui (Mughni al-Muhtaj, 2/285; Asna al-Matalib, 4/212; al-Mughni avec al-Sharh al-Kabir, 7/111, 113). Les hanafites affirment explicitement la garantie envers les gens du pacte, car c'est chez eux un bien valorisé; les malikites le disent aussi, si le dhimmi n'expose pas le vin et le porc (al-Bada'i', 5/16, 113; al-Zurqani ala Khalil, 3/146; al-Jami' d'Ibn Yunus, 13/1004).
Ibn Qudama: celui qui détruit pour un dhimmi du vin ou un porc ne doit rien, et on l'empêche de s'attaquer à ce qu'ils ne montrent pas. Résumé: il n'est dû aucune garantie pour le vin et le porc, que le destructeur soit musulman ou dhimmi, envers un musulman ou envers un dhimmi; Ahmad l'établit dans la narration d'Abu al-Harith au sujet de celui qui répand un enivrant appartenant à un musulman ou à un dhimmi: aucune garantie sur lui, et al-Shafi'i dit comme lui. Abu Hanifa et Malik disent: la garantie est due si la destruction vise un dhimmi. Abu Hanifa précise: envers un musulman, la valeur; envers un dhimmi, l'équivalent (al-mithl), car le contrat du pacte, en protégeant une substance, lui donne une valeur, comme la vie humaine; le vin du dhimmi est protégé, preuve: le musulman est empêché de le détruire, donc il doit le valoriser; et c'est un bien chez eux dont ils tirent leur richesse, comme le montre le récit d'Omar: son gouverneur lui écrivit que les gens du pacte circulaient avec du vin, et Omar répondit: «laissez-les la vendre, et prenez d'eux le dixième de son prix».
Les arguments contraires: le hadith de Jabir, sahih, sur l'interdiction de la vente du vin, de la mayta, du porc et des idoles; ce dont la vente est interdite sans impureté propre n'a pas de valeur due, comme la mayta; ce qui n'est pas garanti au musulman ne l'est pas au dhimmi; et il n'est pas accepté qu'ils soient protégés: dès qu'ils l'exposent, le répandre devient licite. Les femmes et les enfants des gens de la guerre sont en effet protégés sans être valorisés. Quant au hadith d'Omar, il s'interprète comme le souci de ne pas s'attaquer à eux: l'ordre de prendre le dixième des prix vaut lorsqu'ils se vendent et se remettent le vin entre eux, car alors nous jugeons la propriété établie et ne la détruisons pas; et le nom de «prix» est métaphorique, comme Allah a nommé prix le prix de Youssouf: «ils le vendirent pour un prix dérisoire» (Sourate Youssouf, 20).
Le sens de la parole d'al-Khiraqi («on l'empêche de s'attaquer à ce qu'ils ne montrent pas») est que tout ce qu'ils croient licite dans leur religion, sans nuisance pour les musulmans (leur mécréance, leur consommation de vin, leurs croix, leurs mariages interdits), ne peut être visé tant qu'ils ne le montrent pas: nous nous sommes engagés à respecter leur pacte sur notre territoire. Ce qu'ils exposent, en revanche, doit être dénoncé: le vin exposé peut être répandu, la croix ou le tanbur exposés peuvent être brisés, la mécréance affichée est réprimée, et on les empêche d'exposer ce qui est interdit aux musulmans (al-Mughni avec al-Sharh al-Kabir, 7/111-113).
Il est acquis aussi que le jus de raisin pressé (usira) usurpé à un musulman n'est pas répandu lorsqu'il était réservé (muhtarama), c'est-à-dire pressé non pour le vin mais pour le vinaigre (ta'khlil): il est rendu au musulman, qui peut le garder jusqu'à ce qu'il devienne vinaigre. Quand la garantie est due par un musulman, elle se paie en valeur (qima) chez les hanafites et les malikites, non en équivalent, car le musulman ne peut ni céder ni acquérir le vin, ce qui l'honorerait. Si elle est due par un dhimmi à un dhimmi, les hanafites précisent: elle se paie en équivalent (cf. Bada'i' al-Sana'i'; Hashiyat Ibn Abidin, 5/292; Tabyin al-Haqa'iq, 5/234; al-Bahr al-Ra'iq, 1/142; Nihayat al-Muhtaj, 5/168; Hashiyat al-Qalyubi, 3/30; Rawdat al-Talibin, 4/109; al-Mughni avec al-Sharh al-Kabir, 7/111-118; al-Sharh al-Mumti', 4/405).
Al-Bukhari a ouvert dans son Sahih un chapitre: «Faut-il briser les récipients contenant du vin, ou percer les outres?» Al-Hafiz Ibn Hajar (Fath al-Bari, 5/122): le statut n'a pas été détaillé, car le fondement est le détail: si les récipients peuvent être lavés, redevenir purs et être réutilisés, les détruire n'est pas permis; sinon, cela l'est.
Les gens de science sont unanimes sur l'interdiction de vendre le porc, d'après la parole d'Allah:
«Vous sont interdites la bête morte, le sang et la chair du porc»
Sourate La Table servie, 3
Vient le hadith de Jabir ibn Abdallah, l'année de la Conquête: «Allah et Son Messager ont interdit la vente du vin, de la bête morte, du porc et des idoles», avec la suite sur les graisses de la mayta et les Juifs (Boukhari, 2121; Mouslim, 1581). Ibn al-Mundhir (al-Ijma', 471, 472): ils sont unanimes sur l'interdiction de tout ce qu'Allah a interdit de la mayta, du sang et du porc, et sur l'illicite de la vente et de l'achat du porc; dans al-Awsat (2/280): les gens de science sont unanimes sur l'interdiction du porc, interdit par le Livre, la Sunna et l'accord de la communauté.
Ibn Battal (Sharh Sahih al-Bukhari, 6/344): les savants sont unanimes sur l'illicite de la vente et de l'achat du porc, et sur la mise à mort de toute bête dont on subit le préjudice, préjudice moindre que celui du porc, comme les bêtes nuisibles que le Prophète ordonna au pèlerin en état d'ihram de tuer: le porc est le premier de ce devoir, vu l'ampleur de sa nuisance. 'Issa ibn Maryam le tuera à sa descente; son abattage est donc obligatoire, et c'est la preuve qu'il est interdit dans la Charia de 'Issa, et que les chrétiens qui le rendent licite dans leur religion le contredisent.
Parmi les conditions de l'objet du contrat, prix ou marchandise, il y a d'être pur et d'avoir un usage licite. Le fondement de la licéité de la vente est l'utilité: vendre ce qui n'a pas d'usage licite empêche la satisfaction réelle et devient consommation injuste du bien, interdite; les bénéfices du porc, même s'il en a, sont tous illicites, et ce qui est juridiquement inexistant compte comme physiquement inexistant. Il en découle que sa graisse, sa chair et toutes ses parties sont interdites; al-Nawawi (Sharh Muslim, 13/96): si le verset cite la chair, c'est parce qu'elle est l'essentiel visé, et les musulmans sont unanimes sur l'interdiction de sa graisse, de son sang et de toutes ses parties.
Ibn al-Qayyim (Zad al-Ma'ad, 5/761): l'interdiction de vendre le porc couvre son tout et toutes ses parties, apparentes et internes. Observe comment le verset cite la chair dans l'interdit alimentaire, signalant l'interdit de la consommation dont la chair est l'essentiel; à l'inverse, pour le gibier, il n'a pas dit «la chair du gibier» mais interdit le gibier lui-même, couvrant sa consommation et sa mise à mort; et ici, dans l'interdit de vente, il a cité le porc entier sans se limiter à sa chair, pour couvrir sa vente vivant ou mort.
Ibn Kathir (Tafsir Ibn Kathir, 2/9-10), expliquant le verset: il s'agit du porc domestique et sauvage, et «la chair» généralise toutes ses parties, jusqu'à la graisse; inutile de toutes les subtilités de ceux qui argumentent par «car c'est une souillure ou une perversité» (Sourate Les Bestiaux, 145) en ramenant le pronom au porc seul: c'est linguiquement lointain, le pronom ne revenant qu'au complément principal, non au complément de nom; le plus apparent est que la chair généralise toutes les parties, selon la langue arabe et l'usage constant. Dans le Sahih de Mouslim, Burayda ibn al-Khasib rapporte: «Celui qui joue au nardashir (jeu de plateaux ancien) est comme celui qui plonge sa main dans la chair du porc et son sang» (Mouslim, 2260): si tel est le rejet du simple contact, que dire alors de la menace ferme contre sa consommation?
Les hanafites détaillent le statut de la vente du porc: elle est nulle s'il est vendu contre des dirhams ou des dinars, corrompue s'il est vendu contre une marchandise, selon leur distinction entre nullité et corruption. La différence: la Charia a ordonné de mépriser le porc et de ne pas l'honorer; l'acheter avec des dirhams ou des dinars est un honneur pour lui, car la monnaie n'est pas l'objet du contrat, n'étant qu'un moyen d'acquisition, l'objet étant le porc: d'où la nullité de cette vente et la perte de valeur qui en découle. Vendu contre une marchandise, comme un vêtement, la réalité de la vente existe (échange d'un bien contre un bien), le porc étant compté richesse dans certains cas, comme chez les gens du Livre; mais on a préféré considérer le vêtement comme la chose vendue, par le jugement des gens raisonnables qui exige que l'honneur revienne au vêtement, objet visé par le contrat, non au porc: la mention du porc dans le contrat compte pour l'acquisition du vêtement, non pour le porc lui-même. Le contrat est donc corrompu par le prix nommé corrompu, et c'est la valeur du vêtement qui est due, sans celle du porc (Bada'i' al-Sana'i', 5/305; Majma' al-Anhur, 3/79).
Les juristes divergent sur la vente du chien: est-elle permise en absolu, dressé ou non, chien de chasse, de garde ou autre? Plusieurs positions. La première est celle des hanafites: la vente du chien est permise, dressé ou non, ainsi que le fauve dressé (fahd) et les bêtes sauvages, car c'est un animal dont on tire un profit réel (garde, chasse) licitement, donc une richesse et un objet de vente, comme le faucon et l'épervier. Le hadith d'interdiction peut s'entendre comme valable aux débuts de l'islam: ils avaient l'habitude d'élever des chiens, l'ordre fut donné de les tuer et la vente en fut interdite pour détourner fortement de cette habitude, ou bien il est ramené à cela pour concilier les preuves.
Al-Sarakhsi (al-Mabsut, 11/234-236) rapporte d'Ibrahim al-Nakha'i: pas de mal au prix du chien de chasse, et il est rapporté que le Prophète a autorisé ce prix, et c'est ce que nous suivons: la vente du chien dressé est permise. Notre preuve est la licence rapportée d'Ibrahim, venue après l'interdit, ce qui montre l'abrogation de ce qui avait été interdit: ils avaient l'habitude d'élever les chiens, qui nuisaient aux hôtes et aux étrangers; ils furent donc interdits d'élevage, et cela leur pesa; on ordonna de tuer les chiens et d'en interdire la vente pour rompre l'habitude, puis la licence vint sur le prix des chiens utiles: le chien de chasse, le chien de labour et le chien du bétail. Dans le hadith d'Abdallah ibn Umar, le Prophète interdit la vente du chien sauf le chien de chasse, de labour et de bétail; et il est rapporté qu'il jugea 40 dirhams pour un chien de chasse, une charge de nourriture pour le chien de labour, et une brebis pour le chien du bétail. 'Uthman a condamné 20 chameaux à un homme qui avait détruit le chien d'une femme, hadith à l'histoire connue.
Une fois établi que le chien est une richesse valorisée, utile licitement, sa vente est permise comme celle des autres biens: son bénéfice est licite dans le choix, on peut le céder gratuitement de son vivant par don et après sa mort par legs, donc aussi contre compensation. Ceci prouve qu'il n'est pas impur de substance: le bénéfice de ce qui est impur n'est licite ni dans le choix (comme le vin), ni par don ni legs. Le correcte de l'école: le dressé et le non-dressé ont le même statut tant qu'il accepte le dressage; jusqu'à ce qu'il soit dit dans les Nawadir: s'il vend un chiot, la vente est permise car il accepte le dressage. Ne se vend pas le chien récalcitrant ('aqur) qui n'accepte pas le dressage, substance nuisible et inutile, donc non richesse valorisée, comme le loup; le lion pareillement: s'il accepte le dressage et la chasse, sa vente est permise, sinon non; le fauve et l'épervier acceptent toujours le dressage, leurs ventes sont donc permises.
Abu Yusuf répond au hadith «le Prophète a interdit la vente du chien et du chat» (Mouslim, 1569) par le hadith du Prophète purifiant l'écuelle pour le chat afin qu'elle boive, célèbre, et par le hadith d'Urwa d'Aicha: le Prophète purifiait le récipient pour le chat pour qu'elle boive puis fasse ses ablutions. Ceci prouve qu'elle n'est pas impure, comme le dit le hadith: «elle n'est pas impure, elle fait partie de ceux et celles qui tournent autour de vous»; son bénéfice est donc licite sans nécessité, et tout ce qui a cette qualité est une richesse valorisée vendable; l'interdit, s'il est établi, s'entend des débuts de l'islam (al-Mabsut, 11/234, 236; cf. al-Bada'i', 6/558; al-Ikhtiyar, 2/11; al-Jawhara al-Nayra, 3/72, 154; Hashiyat Ibn Abidin, 7/105; Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas, 3/308).
La deuxième position: la vente du chien est nulle, son prix illicite, et aucune valeur n'est due pour sa destruction, dressé ou non, chiot ou adulte, utile ou non: c'est l'avis des chaféites et des hanbalites, d'après Abu Mas'ud: le Prophète a interdit le prix du chien, la dot de la prostituée et le cadeau au devin.
Le Prophète a interdit le prix du chien, la dot de la prostituée et le cadeau donné au devin.Rapporté par Boukhari (2237) et Mouslim (1567)
La vente du chien n'est donc jamais valide, même dressé: s'il avait été une richesse valorisée, cet ordre n'aurait pas été donné; et c'est un animal dont il faut laver le récipient atteint par sa salive, donc son prix et sa valeur sont interdits comme le porc. Règle: tout ce dont la vente n'est pas permise n'a pas de valeur due pour sa destruction, et tout ce dont la vente est permise a valeur due pour sa destruction (al-Hawi al-Kabir, 5/275; al-Wasit, 3/399-400; Rawdat al-Talibin, 3/14; al-Majmu', 9/214-216; al-Mughni, 4/171; Kashshaf al-Qina', 3/174; al-Rawd al-Murbi', 1/539; Zad al-Ma'ad, 5/767).
Les malikites, eux, sont d'accord que le chien dont la possession est interdite ne peut être vendu; ils divergent sur la vente du chien licite d'usage en cinq opinions (on en cite sept): l'interdiction absolue, position réputée de l'école; la permission absolue, les deux rapportées de Malik dans la Mudawwana; Sahnun dit: «je le vends et j'argumente avec son prix»; Ibn al-Qasim rapporte la répulsion (karaha) de sa vente; d'Ibn al-Qasim aussi: l'achat est permis, la vente non; de Malik: la vente est permise dans l'héritage, la dette et le butin, détestée à l'origine; la première est la réputée.
Le fondement de la permission est le hadith rapporté: «il a interdit le prix du chien, sauf le chien de chasse, de champ ou de bétail»; le chien est aussi un rapace de chasse comme l'épervier; un animal acquis par saisie, donc acquéable par vente comme le gibier; un animal acquis par legs comme les autres; et tout ce dont l'usage est licite a achat et vente permis, et sa valeur est due à celui qui le tue, car il a détruit le bénéfice de son frère. Mais la chaîne de ce hadith est faible: al-Tirmidhi (1281) et al-Bayhaqi (6/6) le rapportent d'Abu Hurayra avec le seul chien de chasse, et al-Tirmidhi signale sa faiblesse; al-Zayla'i (Nasb al-Raya, 4/53) et Ibn Hajar (al-Diraya, 2/161) n'ont pas trouvé ce texte intégral; al-Nawawi (Sharh Muslim, 10/233) conclut que tous ces hadiths, y compris les condamnations de 'Uthman (20 chameaux) et d'Amr ibn al-As, sont faibles par l'accord des imams du hadith. Les malikites ajoutent: selon les deux avis (permission ou interdit), quiconque tue le chien de chasse, de champ ou de bétail d'autrui lui en doit la valeur, car c'est une substance licite d'usage, un animal auquel le legs est valide comme le cheval et le mulet, et une bête de chasse comme l'épervier (al-Tirmidhi, 23/27; al-Istidhkar, 6/430; Mawahib al-Jalil, 6/71; al-Taj wa al-Iklil, 3/280; Hashiyat al-Dasuqi, 4/16).
La majorité des juristes des quatre écoles et d'autres: la vente du chat est permise; le hadith d'interdiction est interprété comme signifiant que le chat n'a aucun profit, ou comme une interdiction de simple déconseil (tanzih) et non d'illicite (tahrim), le chat étant une chose vile. Jabir rapporte que le Prophète a interdit le prix du chien et du chat, et dans une autre version le prix du chat.
Le Prophète a interdit le prix du chien et du chat.Rapporté par Mouslim (1569), al-Tirmidhi (1279) et Abu Dawud (3479)
Le Prophète a interdit le prix du chat.Hadith sahih, rapporté par Abu Dawud (3480)
Al-Tahawi (Sharh Mushkil al-Athar, 12/84): nous ne connaissons aucune divergence parmi les gens de science sur le prix du chat: il n'est pas illicite, mais c'est une chose vile. Ibn Rushd (Bidayat al-Mujtahid, 2/95): l'interdit du prix du chat est établi, mais la majorité est à la permission, car le chat est de substance pure et à bénéfices licites. Ibn Qudama (al-Mughni, 4/175): al-Khiraqi dit que sa vente est permise, comme Ibn Abbas, al-Hasan, Ibn Sirin, al-Hakam, Hammad, al-Thawri, Malik, al-Shafi'i, Ishaq et les gens de l'avis. Ahmad a détesté son prix, comme Abu Hurayra, Tawus, Mujahid et Jabir ibn Zayd; c'est le choix d'Abu Bakr (et le choix d'Ibn al-Qayyim), d'après Jabir interrogé sur le prix du chat: le Prophète a déconseillé cela; Abu Dawud rapporte qu'il l'a interdit; al-Tirmidhi dit: hadith hasan, mais avec des troubles dans la chaîne.
Ibn al-Qayyim (Zad al-Ma'ad, 5/773) tranche l'interdiction par la force du hadith sahih explicite rapporté par Jabir, dont il a tiré une fatwa sans opposant connu parmi les Compagnons (rapporté par Qasim ibn Asbagh via Muhammad ibn Waddah, Ibn al-Mubarak et Hammad ibn Salama d'Abu al-Zubayr), comme le note Ibn Hazm; Abu Hurayra a rendu la même fatwa, ainsi que Tawus, Mujahid, Jabir ibn Zayd et tous les gens de l'extérieur (zahir), une des deux narrations d'Ahmad, et le choix d'Abu Bakr ibn Abd al-Aziz. Al-Bayhaqi rapporte ceux qui interprètent le hadith (impureté du chat surmontée ensuite par sa parole «le chat n'est pas impur», ou chat sauvage non possédé), interprétations fragiles; suivre l'apparent de la Sunna est préférable.
Al-Nawawi (Sharh Muslim, 10/233-234): l'interdit du prix du chat s'interprète comme absence d'utilité ou comme déconseil, jusqu'à ce que le don, le prêt et la libéralité à son égard deviennent l'usage, qui est le cas le plus général; s'il est utile et vendu, la vente est valide et son prix licite: c'est notre école et celle de tous les savants, sauf ce qu'Ibn al-Mundhir rapporte d'Abu Hurayra, Tawus, Mujahid et Jabir ibn Zayd (interdiction). Ils ont argumenté par le hadith, et la majorité répond qu'il s'interprète comme nous l'avons dit: telle est la réponse retenue. Al-Khattabi et Ibn Abd al-Barr ont déclaré le hadith faible: non, il est sahih, rapporté par Mouslim et d'autres; et l'erreur d'Ibn Abd al-Barr (seul Hammad ibn Salama l'aurait rapporté d'Abu al-Zubayr) est evident: Ma'qil ibn Ubayd Allah le rapporte aussi d'Abu al-Zubayr, tous deux fiables, et Abu al-Zubayr lui-même l'est. Al-Baghawi (Sharh al-Sunna, 8/24): la majorité l'a permis, dont Ibn Abbas, al-Hasan, Ibn Sirin, al-Hakam, Hammad, Malik, al-Thawri, les gens de l'avis, al-Shafi'i, Ahmad et Ishaq; certains ont interprété l'interdit pour le chat sauvage qu'on ne peut pas maîtriser.
Les gens de science sont unanimes: la vente du sang est interdite et son prix illicite, d'après la parole d'Allah «Vous sont interdites la bête morte et le sang» (Sourate La Table servie, 3) et «à moins que ce ne soit une bête morte, ou un sang répandu» (Sourate Les Bestiaux, 145). Abu Juhayfa rapporte:
Le Messager d'Allah a interdit le prix du sang et le prix du chien.Rapporté par Boukhari (2123)
Ibn Abd al-Barr (al-Tirmidhi, 4/144): tous les savants s'accordent sur l'interdiction de vendre le sang. Ibn Hajar (Fath al-Bari, 4/427): le sens du «prix du sang» a été discuté; certains y voient la rémunération de la saignée; d'autres prennent le texte littéralement: interdiction de vendre le sang comme la mayta et le porc, illicite par unanimité, vente du sang et consommation de son prix. Al-Bayhaqi (al-Sunan al-Kubra, 10/7) rapporte d'Abu Sulayman al-Khattabi: le sang est interdit par unanimité. Ibn al-Arabi le malikite (Ahkam al-Qur'an, 1/79): les savants s'accordent que le sang est interdit et impur, ni consommé ni utilisé; Allah l'a cité ici en absolu, et dans la sourate des Bestiaux restreint au sang répandu (masfuh); les savants ont rapporté l'absolu au restreint par unanimité. Al-Qurtubi (al-Jami' li-Ahkam al-Qur'an, 1/615) dit pareil; al-Kasani (Bada'i' al-Sana'i', 5/61): l'unanimité s'est formée sur l'interdiction du sang.
Ibn Hajar al-Haytami (al-Zawajir, 1/423) ajoute: la cause de l'interdit du sang est aussi son impureté: les gens remplissaient les intestins ou les boyaux de sang, les faisaient rôtir et les servaient aux invités, et Allah le leur a interdit; les savants s'accordent sur son interdit et son impureté. Ce qui reste dans les veines et la chair en est excepté, car il sort avec le sang répandu du second verset restrictif; le foie et la rate en sont aussi exceptés par le hadith sahih qui les fait sortir avec le sang répandu, sans exception réelle; certains rapportent de la majorité que tout sang, même non répandu, est interdit. La position d'Abu Hanifa autorisant le sang non répandu est rejetée, et ce n'est pas ce qu'il a prétendu. Al-Nawawi (al-Majmu', 9/97): le foie et la rate sont licites à consommer sans divergence, d'après le hadith sahih précédent: «Deux bêtes mortes et deux sangs nous ont été rendus licites: la bête morte, ce sont le poisson et la sauterelle; le sang, ce sont le foie et la rate» (Ahmad, 5723; Ibn Majah, 3314).
Ibn al-Athir (al-Nihaya, 5/150) définit: le wathan est toute figure fabriquée à partir des substances de la terre, du bois ou des pierres, à l'image d'un être humain, fabriquée et dressée pour être adorée; le sanam est la figure sans corps; certains n'ont pas distingué les deux termes et les ont employés pour les deux sens; le wathan désigne aussi ce qui n'est pas une figure, comme dans le hadith de 'Adi ibn Hatim, arrivé auprès du Prophète avec une croix d'or au cou: «Jette ce wathan de toi». Ibn Manzur l'Azhari (Lisan al-Arab, 13/443) rapporte de Shimr: les idoles originelles des Arabes étaient toute statue de bois, de pierre, d'or, d'argent ou de cuivre, dressée et adorée; les chrétiens ont dressé la croix, semblable à la statue, qu'ils vénèrent et adorent; c'est pourquoi le poète al-A'sha l'a appelée wathan dans son vers: «les gens sans foi tournent autour de ses portes comme les chrétiens tournent autour de la maison de l'idole».
Les gens de science se sont accordés sur l'illicite de vendre les idoles de tous types, formes et figures, d'après le hadith de Jabir ibn Abdallah, l'année de la Conquête: «Allah et Son Messager ont interdit la vente du vin, de la bête morte, du porc et des idoles» (Boukhari, 2121; Mouslim, 1581). Ibn Battal (Sharh Sahih al-Bukhari, 6/360): la communauté est unanime que la vente de la mayta et des idoles n'est pas permise, car leur bénéfice n'est pas licite, et y placer un prix est perdre son bien, et le Prophète a interdit de perdre son bien. Ibn al-Mundhir, cité par Ibn Battal (6/607): les idoles désignent les figures prises de l'argile et du bois, et tout ce que les gens adoptent sans utilité sinon le divertissement interdit; rien de tout cela ne se vend, sauf les idoles d'or, d'argent, de fer et de plomb lorsqu'on les change de leur forme en vases ou en morceaux: alors leur vente et leur achat redeviennent permis.
Al-Baghawi (Sharh al-Sunna, 8/28): l'interdit de vendre les idoles est une preuve de l'interdit de vendre toute figure prise du bois, du fer, de l'or, de l'argent et autres, et l'interdit de vendre tous les instruments de divertissement et de faux, comme le tanbur, la flûte et tous les instruments: lorsque les figures sont effacées et les instruments de divertissement changés de leur état, la vente de leurs matières et de leurs éléments redevient permise, argent, fer, bois ou autre. Ibn al-Qayyim (Zad al-Ma'ad, 5/671-672): l'interdit de la vente des idoles permet d'établir l'interdit de vendre tout instrument dressé pour l'association, quelque forme et quelque type que ce soit: idole, statue ou croix, de même que les livres contenant l'association et l'adoration d'autre qu'Allah; tout cela doit être détruit et anéanti, car sa vente est une voie vers son acquisition et son adoption, donc encore plus interdit que tout le reste; le Prophète, après l'interdit de vendre les idoles, ce qui est le plus grand en interdit, en péché et le plus éloigné de l'islam que la vente du vin, de la mayta et du porc, est monté vers ce qui est plus grave.
Ibn Taymiyya (Majmu' al-Fatawa, 22/141): la croix ne peut être fabriquée contre salaire ou gratuitement, ni vendue en tant que croix, comme il n'est pas permis de vendre les idoles ni de les fabriquer. Zakariyya al-Ansari (Asna al-Matalib, 2/10): les instruments de divertissement (flûte, tanbur, trompe) ne font l'objet d'aucune vente valable, même en or ou en argent: aucun usage licite n'en est tiré, et dans leur état rien d'autre n'en est visé que la désobéissance; le Prophète a interdit la vente des idoles selon le rapport des deux cheikhs (Boukhari et Mouslim).
L''udhra désigne ici le fumier, résidu des bêtes autres que l'homme, appelé sirgin. Les juristes divergent sur la permission de sa vente. Les hanafites: la vente du sirgin et de la boue des rues (ba'r) est permise, car son usage est licitement permis en absolu (fertiliser les terres pour augmenter la récolte), ce qui en fait une richesse; les villes l'ont pratiqué depuis les époques passées sans désaveu, sinon l'unanimité ou certains l'auraient réprouvé; et ce dont l'usage est licite sans nécessité a vente permise comme les autres biens. Mais la vente de l''udhra pure ne se conclut pas, aucun usage n'en étant licite en rien: elle ne devient une richesse que mêlée de terre, la terre dominant; sa vente est alors permise car son usage est permis (al-Bada'i', 6/562; al-Ikhtiyar, 2/11; al-Jawhara al-Nayra, 3/155; al-Hidaya, 4/91; al-Bahr al-Ra'iq, 5/280).
Les chaféites: la vente de l''udhra et du sirgin (fumier des bêtes comestibles et autres) est interdite et son prix illicite, car c'est une substance impure, comme la mayta; et d'après le hadith d'Ibn Abbas:
«Allah a maudit les Juifs: Il leur a interdit les graisses, ils les ont vendues et ont consommé leur prix; lorsque Allah interdit à un peuple une chose, Il lui interdit son prix.»Hadith sahih, rapporté par Ahmad (2964), Abu Dawud (3488) et Ibn Hibban (4938)
Le fumier, impur de substance, ne se vend donc pas, comme l''udhra. Les chaféites répondent aux hanafites: ce qu'ils invoquent n'est pas une unanimité, car l'unanimité est l'accord des gens de science, et il n'a pas été trouvé; ce sont les ignorants et les gens vils qui le pratiquent, et cela ne saurait être une preuve dans la religion de l'islam (al-Umm, 6/240; al-Hawi al-Kabir, 5/383; al-Wasit, 3/397; al-Majmu', 9/218).
Les hanbalites jugent invalide la vente de l''udhra, et celle du fumier impur; le fumier pur, lui, se vend valablement, comme la fiente du pigeon et celle du bétail comestible (al-Mughni, 4/174; Kashshaf al-Qina', 3/179; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/128; al-Insaf, 4/280). Chez les malikites, quatre avis sur la vente de l''udhra:
Sur la vente du fumier, Ibn Arafa cite trois avis: l'interdit, chez Ibn al-Qasim, par analogie avec l'interdit malikite de vendre l''udhra; la permission, autre avis d'Ibn al-Qasim; la permission en cas de nécessité, avis d'al-Ashhab. La pratique des malikites est la permission de vendre le fumier, non l''udhra, par nécessité, comme le dit al-Dasuqi et d'autres. Al-Hattab (Mawahib al-Jalil, 6/61-62) précise: l'avis de l'interdit est celui qui règne sur le fondement de l'école (interdit de vendre les impuretés), l'avis de la permission répond à la nécessité, et celui qui dit la répulsion voit les deux ordres s'opposer en lui, la prise de prix pour cela n'étant pas des moeurs nobles; l'autre avis voit que la cause de la permission n'est que la nécessité, qui doit être réelle.
Les arrhes ('urban, aussi 'urbun) consistent, dans une vente, à acheter ou faire acheter une marchandise en versant au vendeur une partie du prix, à condition que, si l'acheteur prend la marchandise, la somme versée soit comptée du prix, et que, s'il ne la prend pas, il laisse les arrhes au vendeur. Les arrhes entrent aussi dans la location, car il n'y a pas de différence entre les biens à utilité: comme verser des dirhams à un artisan pour qu'il fasse une chaussure, une bague ou tisse un vêtement, à condition que, s'il est agréé, la somme soit du prix, sinon elle reste à celui qui l'a reçue (al-Muwatta, 2/609; al-Istidhkar, 6/263-265; al-Kafi, 1/366; al-Majmu', 9/317; al-Mughni, 4/160; Bidayat al-Mujtahid, 2/122; Kashshaf al-Qina', 3/225). Les savants ont divisé le statut de cette vente en trois opinions.
Première opinion, celle de la majorité des juristes (hanafites, malikites, chaféites, et Ahmad dans la narration choisie par Abu al-Khattab): la vente avec arrhes est invalide, d'après le hadith d'Amr ibn Shu'ayb, de son père et de son grand-père: le Messager d'Allah a interdit la vente avec arrhes (rapporté par Malik dans al-Muwatta, 2257, Abu Dawud, 3502, et Ibn Majah, 2192; hadith faible). Les arrhes sont rendues à leur propriétaire, car c'est une consommation du bien des gens sans droit; la vente est résiliée: si la marchandise a péri, on doit sa valeur, avec déduction des arrhes, comme le disent les malikites. S'y mêlent deux clauses corrompues: la clause de gratuité (la somme est un cadeau si l'acheteur renonce) et la clause de restitution si l'acheteur n'est pas satisfait. Le vendeur s'est en outre vu accorder quelque chose sans contrepartie, ce qui est invalide comme si c'était accordé à un tiers. Et c'est comme l'option inconnue: il a obtenu le droit de retour de la marchandise sans durée mentionnée, comme s'il disait: j'ai l'option, quand je veux je rends la marchandise avec un dirham.
Al-Shawkani (Nayl al-Awtar, 5/251): le hadith du chapitre indique l'interdiction de la vente avec arrhes, et c'est l'avis de la majorité; Ahmad a divergé en la permettant, et il en est rapporté de Omar et de son fils. Le hadith de Zayd ibn Aslam va dans ce sens, avec la critique signalée; le plus sûr est l'avis de la majorité, car le hadith d'Amr ibn Shu'ayb est venu par des voies qui se renforcent mutuellement, et il contient l'interdiction préventive (hazar), plus probable que la permission, comme cela est établi en usul. La cause de l'interdit: deux clauses corrompues, celle que ce qui a été versé soit gratuit si l'acheteur renonce à la marchandise, et celle du retour au vendeur si l'acheteur n'est pas satisfait de la vente. Si l'acheteur achète et donne des arrhes à condition que, s'il est satisfait, il les déduise du prix, et que, s'il ne l'est pas, il rende la marchandise et reprenne ses arrhes, alors la plupart des savants n'y voient pas de mal; mais il ne lui est plus permis de résilier le contrat ensuite sans l'agrément du vendeur.
Les chaféites précisent: si l'acheteur dit que cette clause est dans le contrat même, la vente est nulle; s'il l'a dite avant le contrat, sans la prononcer au moment du contrat, la vente est valide, car la clause qui affecte la vente est, chez les chaféites, celle qui l'accompagne (al-Majmu', 9/317; Mughni al-Muhtaj, 2/479). Ibn Abd al-Barr, après avoir cité l'avis de Malik (al-Tirmidhi, 24/178-179): sur cet avis de Malik sont d'accord les juristes des villes du Hijaz et d'Irak, dont al-Shafi'i, al-Thawri, Abu Hanifa, al-Awza'i et al-Layth: c'est une vente de jeu, à gharar et à risque, une consommation de bien sans contrepartie ni donation, donc invalide; la vente avec arrhes est abrogée chez eux, qu'elle ait lieu avant ou après la prise de possession; la marchandise est rendue au vendeur si elle existe, sinon sa valeur du jour de la prise est due, et en tout état de cause les arrhes sont rendues, dans la location comme dans la vente. Une lecture licite est d'ailleurs possible, celle que Malik et les juristes avec lui ont interprétée: verser des arrhes puis les déduire du prix si l'achat se confirme entièrement: là-dessus, aucune divergence chez Malik ni chez les autres.
Ibn Abd al-Barr ajoute dans al-Istidhkar (6/265): si la vente avec arrhes invalide a eu lieu, elle est résiliée, la marchandise rendue au vendeur et le prix rendu à l'acheteur; si elle a péri, l'acheteur doit sa valeur au point où elle était, et il reprend son prix: avis de Malik, de ses compagnons et du reste des juristes. Al-Nawawi (al-Majmu', 9/317): notre école juge la vente nulle si la clause est dans le contrat même; Ibn al-Mundhir rapporte cet avis d'Ibn Abbas, al-Hasan, Malik et Abu Hanifa, qui ressemble à celui d'al-Shafi'i; nous avons reçu d'Ibn Umar et d'Ibn Sirin sa permission; et le récit de Nafi' ibn Abd al-Harith: il acheta de Safwan ibn Umayya une maison de la Mecque pour 4000, à condition que, si Omar approuvait, la vente s'achevait, et que, sinon, Safwan recevrait 400. Ce hadith fut présenté à Ahmad ibn Hanbal, qui dit: «que pourrais-je dire d'autre? c'est Omar.» Al-Khattabi résume: les gens ont divergé sur la permission de cette vente; Malik et al-Shafi'i l'ont annulée pour le hadith, la clause corrompue, le gharar et la consommation de bien sans droit, ainsi que les gens de l'avis; d'Omar et d'Ibn Umar vient sa permission, et Ahmad y était enclin.
Deuxième opinion, celle des hanbalites dans l'école: cette vente est valide, la clause aussi, et la somme versée reste au vendeur si la vente ou la location ne se conclut pas, que le moment soit fixé ou non. Fondement: le récit de Nafi' ibn Abd al-Harith, qui acheta de Safwan ibn Umayya une maison pour la prison de la Mecque pour 4000 dirhams: si Omar approuvait, la vente était sienne; sinon Safwan recevrait 400 (rapporté par Abd al-Razzaq dans son Musannaf, 23201; al-Bukhari l'a mentionné de manière suspendue dans son Sahih, 2/853). Artham demanda à Ahmad: tu adoptes cet avis? Il dit: «que pourrais-je dire? c'est Omar», et il affaiblit le hadith d'interdiction (al-Mughni, 4/160). Zayd ibn Aslam rapporte que le Prophète a rétabli les arrhes dans la vente (rapporté par Abd al-Razzaq, 23195, sahih mursal).
Troisième opinion, un avis chez les hanbalites: la vente avec arrhes est valide si les deux contractants bornent cette vente à un terme précis: «jusqu'à un mois d'ici»; si ce terme passe sans achat, ou s'ils ne le fixent pas, la clause est invalide dès l'origine, car le vendeur ou le loueur ne sait pas jusqu'à quand attendre, et l'attente illimitée entraîne un préjudice suffisant (Matalib Uli al-Nuha, 3/78). Les hanbalites ajoutent: si quelqu'un verse avant le contrat un dirham à un vendeur en disant: «ne vends pas cette marchandise à un autre, et si je ne l'achète pas de toi, ce dirham ou son équivalent est à toi», puis l'achète ensuite par un contrat nouveau en déduisant le dirham du prix, c'est valide, car la vente est exempte de la clause corruptrice; s'il n'achète pas la marchandise dans cette forme, le vendeur ne mérite pas le dirham, car le propriétaire de la marchandise, s'il le prenait, le prendrait sans contrepartie, et il peut y renoncer; la compensation d'une simple attente n'est pas licite, et si elle l'était, on pourrait la déduire du prix lors de l'achat (al-Mughni, 4/161; Matalib Uli al-Nuha, 3/79).
La dette (dayn) est un bien juridique qui s'établit dans la responsabilité par vente, prêt ou autre; ou ce qui s'établit dans la responsabilité d'un bien par une cause qui exige cet établissement. Les juristes ont varié dans leurs définitions, mais elles se rejoignent en une seule réalité: la dette désigne les biens différés dans les responsabilités, comme le prix d'une vente, la contrepartie d'un prêt, le douaire après ou avant la consommation du mariage, le salaire d'un bénéfice, l'indemnité d'une blessure, l'amende d'une destruction, la compensation d'un divorce khul', ou la dette convenue pour livraison. Vendre la dette, c'est donc échanger les biens différés dans les responsabilités contre autre chose. Cette vente se fait soit par celui qui porte la dette, soit par un tiers; et dans les deux cas le prix est soit un numéraire immédiat, soit un différé.
La vente de la dette à terme est la vente dite kali' contre kali', c'est-à-dire dette contre dette: c'est une vente interdite par la Charia, car le Prophète a interdit la vente du kali' contre le kali' (hadith faible, rapporté par al-Daraqutni, 319; mais Ibn Arafa dit que l'accueil favorable des imams à ce hadith dispense d'en chercher la chaîne, comme pour «pas de legs à un héritier»). C'est la vente de ce qui est dans la responsabilité contre un prix différé, chez celui qui la porte, ou lorsque la prise de possession n'a pas eu lieu avant la séparation, ou lorsqu'on en fait le capital d'un salam. La forme, décrite par Abu Ubayd (cité dans al-Misbah al-Munir, 2/540): un homme livre des dirhams contre une nourriture à terme; au terme, celui qui doit la nourriture dit: je n'ai pas de nourriture, mais revends-la-moi à un autre terme: voilà un différé transformé en différé; s'il avait pris la nourriture puis l'avait revendue, à lui ou à un autre, ce ne serait pas kali' contre kali'.
Les savants sont unanimes sur la non-permission de vendre la dette contre une dette à terme, que la vente soit faite par le débiteur ou par un autre que lui. Exemple de la vente au débiteur: dire «je t'achète un mudd de blé contre un dinar, les deux compensations à régler dans un mois», ou acheter quelque chose à terme puis, au terme, ne pas trouver de quoi s'acquitter et demander: «revends-moi cette chose à un autre terme avec un supplément»: le vendeur accepte sans prise de possession: c'est un riba illicite, appliquant la règle «allonge mon terme et j'augmente ton dû». En revanche, vendre la dette contre autre chose est licite: vendre une dette de 1000 contre un bien, comme un tapis, ou contre une somme que le débiteur versera: la vente est valide, car c'est en substance un règlement (sulh).
Exemple de la vente à un tiers: dire «je te vends les vingt mudds de blé que j'ai chez un tel, tu me les paieras dans un mois», ou contre une marchandise présente: la vente n'est pas valide, faute de pouvoir livrer la marchandise. Ibn Qudama rapporte (al-Mughni, 4/51): Ibn al-Mundhir dit que les gens de science sont unanimes que la vente de la dette contre la dette n'est pas permise; Ahmad dit que c'est une unanimité. Ibn Taymiyya (Nazariyyat al-'Aqd, p. 235): Ahmad dit qu'aucun hadith authentique n'a été rapporté sur cela, mais c'est une unanimité; c'est comme prêter à terme quelque chose de différé contre quelque chose de différé: c'est cela qui est interdit par unanimité. Al-Nawawi (al-Majmu', 9/386): «à terme contre à terme» n'est pas permis, comme dire: «vends-moi un vêtement dans ma responsabilité, avec telles qualités, contre un dinar différé jusqu'à tel moment», et l'autre accepte: c'est corrompu sans divergence. Ibn al-Qayyim (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/8): l'interdit vise le kali' contre kali', le kali' étant le différé non encore pris, comme prêter dans une chose de la responsabilité les deux étant différés: cela n'est pas permis, d'un accord unanime. Al-Suyuti (Jawahir al-Uqud, 1/62): ils se sont accordés que la vente du kali' contre le kali', c'est-à-dire de la dette contre la dette, n'est pas permise. Ibn Juzayy (al-Qawanin al-Fiqhiyya, 1/191): la dette ne se vend pas contre la dette, comme vendre une dette sur un homme contre une autre à terme; il en va de même de l'annulation d'une dette contre une dette, comme ce que le débiteur paie de fruits à cueillir ou d'une maison à habiter, à cause du différé de la prise.
La majorité des juristes autorise cependant la vente de la dette au débiteur même ou le don de la dette au débiteur, car ce qui empêche la validité de la vente de la dette contre la dette est l'impossibilité de livrer, et ici la livraison est inutile: ce qui est dans la responsabilité du débiteur lui est déjà remis. Exemple: le créancier vend au débiteur la dette qu'il a dans sa responsabilité contre une autre dette d'espèce différente: la dette vendue s'éteint et la contrepartie devient due, car c'est en substance un règlement licite. Le hadith d'Ibn Umar l'appuie: «je suis venu voir le Prophète et j'ai dit: je vends les chameaux à al-Baqi', je vends contre des dinars et je prends des dirhams, et je vends contre des dirhams et je prends des dinars»; il dit:
«Pas de mal à prendre au prix du jour tant que vous ne vous êtes pas séparés et qu'il reste quelque chose entre vous deux.»Rapporté par Abu Dawud (3354), al-Tirmidhi (1242), al-Nasa'i (3354) et Ibn Majah (2262); hadith faible
Cette vente entre dinars et dirhams est une vente de dette contre une marchandise par celui qui porte la dette, car «je vends contre des dinars» signifie une dette, puisqu'il ne les avait pas pris, pour les échanger contre des dirhams qu'il prendrait; la vente à un tiers reste nulle chez la majorité. Al-Kasani (Bada'i' al-Sana'i', 5/148): la vente de la dette par un autre que le débiteur ne se conclut pas, car la dette est soit un bien juridique dans la responsabilité, soit un acte de transfert et de livraison, et tout cela n'est pas à la portée du vendeur pour livraison; la conditionner au débiteur est aussi invalide, car c'est conditionner la livraison sur un autre que le vendeur, clause corrompue qui corrompt la vente; la vente par le débiteur est permise, car l'empêchement (la livraison) disparaît.
Les malikites divisent la vente du kali' contre le kali' en trois catégories. La première: l'annulation (fasakh) d'une dette de la responsabilité en un différé d'une autre espèce ou supérieur: interdit, comme 10 dirhams dus annulés contre un dinar ou un vêtement à prise différée, ou contre 11 dirhams différés; reporter sans augmentation, ou en diminuant une partie, est permis, si la dette annulée est dans la responsabilité, même si elle est un corps déterminé (bien immobilier ou autre) à prise différée, ou des utilités d'un bien déterminé (monter une bête, le service d'un esclave, l'habitation d'une maison précise); les utilités d'un bien non déterminé ne sont pas permises (faire copier un livre contre sa dette n'est pas valable, mais copier sans condition puis se faire payer ensuite est licite, car c'est une compensation religieuse, non une annulation différée). La deuxième: la vente de la dette contre une dette à un autre que le débiteur, comme vendre la dette que l'on a sur son débiteur contre une dette dans la responsabilité d'un tiers: cela est impossible, même si les deux dettes sont immédiates, faute d'opération de hawala possible; mais la vendre contre une dette immédiate, un corps à prise différée ou des utilités déterminées n'est pas empêché. La troisième: l'engendrement d'une dette contre une dette, comme le salam dont le capital est différé au-delà de trois jours: interdit, car chaque partie occupe la responsabilité de l'autre d'une dette.
Sur la vente de la dette contre le numéraire, les malikites posent huit conditions de validité:
Les chaféites: si la propriété sur les dettes est établie (amende de destruction, contrepartie de prêt), leur vente par le débiteur avant prise est permise, car la propriété y est ferme, comme la vente du bien après prise. Leur vente par un autre que le débiteur: deux avis. Le premier la permet, et c'est l'avis retenu, car ce qui se vend par le débiteur se vend par autrui, comme le dépôt; il est apparent que le vendeur peut la livrer sans empêchement ni dénégation; à condition que l'acheteur de la dette la prenne du débiteur et que le vendeur prenne la contrepartie dans la séance: s'ils se séparent avant que l'un ait pris, le contrat est nul. Le deuxième l'interdit, et c'est l'avis le plus apparent: le vendeur ne peut pas la livrer, car le débiteur peut l'empêcher ou la nier, et c'est un gharar sans besoin: donc non permis. Si la dette n'est pas établie mais convenue pour livraison (musallam fih), sa vente est interdite: Ibn Abbas fut interrogé sur un homme qui avait vendu à terme des étoffes fines, ne les trouva pas, et proposa de prendre pour chaque étoffe fine deux étoffes grossières: il désapprouva et dit: «prends plutôt des fourrages ou des moutons au principal»; car la propriété dans le musallam fih n'est pas établie: elle peut être impossible et la vente résiliée, comme la vente du bien avant prise. Si la dette est le prix d'une vente: deux avis; dans le livre al-Sarf, sa vente avant prise est permise, d'après le hadith d'Ibn Umar (celui des dinars et des dirhams cité plus haut), et parce qu'on ne craint pas la résiliation par perte; al-Muzani, dans son grand compendium, l'interdit, car la propriété n'y est pas ferme (résiliation possible par perte ou par vice) (al-Muhadhdhab, 1/262-263; al-Majmu', 9/259-261; Mughni al-Muhtaj, 2/536-537).
Les hanbalites dans l'école: la vente de la dette établie, qu'elle vienne d'une marchandise, d'un prêt, d'un douaire après consommation du mariage, d'un loyer dont l'utilité est épuisée, d'une indemnité de blessure ou de la valeur d'une destruction, est permise à celui qui la porte, à condition que la contrepartie soit prise dans la séance; cela vaut si la dette est de ce qui ne se vend pas à terme, ou d'un corps décrit dans la responsabilité avec prise convenue dans la séance; sinon, pour ce qui n'exige pas la prise de possession, comme dire «je te vends l'orge qui est dans ta responsabilité contre cent dirhams, ou contre cet esclave ou ce vêtement», la prise dans la séance n'est pas une condition de validité. La vente de la dette établie à un autre que celui qui la porte n'est pas permise: c'est le correcte de l'école, comme le don de la dette au tiers n'est pas valide, car le don exige un corps déterminé, absent ici; tandis que la vente de la dette non établie est valide: loyer d'un bien immobilier avant l'échéance, douaire avant consommation, dette convenue pour livraison avant prise. Une narration d'Ahmad valide la vente de la dette établie dans la responsabilité d'autrui, à un autre que celui qui la porte; Ibn Taymiyya a choisi cet avis: «la vente de la dette dans la responsabilité, du créancier ou d'un autre, est permise, sans différence entre la dette de salam et une autre; c'est une narration d'Ahmad» (al-Fatawa al-Kubra, 4/476; cf. al-Insaf, 5/110; al-Mughni, 4/95; al-Mughni, 4/150).
Ibn Rajab al-Hanbali (al-Qawa'id al-Fiqhiyya, p. 92-93) traite la vente des sakk (dettes écrites) avant prise: si la dette est en numéraire (or ou argent) et vendue contre du numéraire, sa vente n'est pas permise sans divergence, car c'est un échange différé; si elle est vendue contre une marchandise avec prise dans la séance, deux narrations: la première l'interdit (Ahmad, dans la narration d'Ibn Mansur: c'est du gharar; Abu Talib rapporte sa répulsion: le sakk peut sortir ou non), la seconde la permet, en distinguant le sakk (dette reconnue d'un homme) du 'ata' (traitement du trésor, bien absent dont on ignore s'il viendra); il ne faut pas le revendre avant de l'avoir pris. L'ensemble revient à la permission de vendre la dette à un autre que le créancier, comme il l'a établi.
La vente de la viande contre un animal se fait soit dans la même espèce (la viande d'une brebis contre une brebis vivante), soit dans des espèces différentes (une brebis vivante contre de la viande de chameau ou de vache). Les savants ont pris plusieurs positions. La première est celle d'Abu Hanifa et d'Abu Yusuf: la vente d'un animal comestible contre de la viande de sa propre espèce est permise avec désignation, l'espèce étant unique: une partie contre une partie, à l'estimation, avec compensation, après remise main contre main; car on a vendu un bien pesé contre un bien qui n'est pas pesé, comme la vente de l'épée contre le fer, l'animal ne se pesant pas d'habitude et son poids ne pouvant être connu par la balance. La vente de l'un contre l'autre à terme n'est pas permise, car le différé ne peut pas être maîtrisé.
Muhammad (al-Shaybani) ajoute: si c'est de la même espèce, la vente n'est pas permise sauf si la viande détachée excède la viande contenue dans l'animal, pour que la viande réponde à la viande et le surplus de viande au reste (les sagat): la peau, la panse, les intestins et la rate, ce qui ne porte pas le nom de viande. Si la brebis est abattue mais non dépouillée et achetée avec de la viande de brebis, la vente n'est permise, chez eux tous, que dans le mode de la considération (wajh al-i'tibar): la viande détachée doit être plus grande, «non dépouillée» signifiant non séparée des sagat. Acheter une brebis vivante contre une brebis abattue est permis par unanimité; chez Muhammad, c'est une vente de viande contre viande, l'excédent de viande de l'une répondant aux sagas de l'autre, sans riba. Espèces différentes (viande de vache contre brebis et semblables): permis par accord, quelle que soit la quantité, sans considération du plus et du moins (Bada'i' al-Sana'i', 5/189; al-Mabsut, 12/181; al-Jawhara al-Nayra, 3/128-129; al-Ikhtiyar, 2/39; Tabyin al-Haqa'iq, 4/91).
La deuxième position est celle de la majorité des savants (malikites, chaféites, hanbalites): la vente de la viande contre l'animal de même espèce est interdite, en accord entre les trois écoles (chacune divergeant en interne sur ce qu'est la même espèce), car c'est vendre du connu (la viande) contre de l'inconnu (l'animal), et un bien ribawi vendu contre son origine, donc interdit, comme l'olive contre l'huile. Si l'espèce diffère: les malikites, les chaféites dans l'avis apparent et les hanbalites dans l'école disent: la vente hors espèce est permise, car c'est un bien ribawi vendu contre ce qui n'est pas son origine ni son espèce, comme le vendre contre du numéraire; mais sa vente à terme est interdite. Les chaféites dans l'avis apparent et les hanbalites dans un second avis disent: la vente est nulle, de la même espèce ou non; la vente de la viande et de ce qui lui ressemble (graisse, foie, coeur, rein, rate, croupe) contre l'animal de la même espèce est interdite (viande de brebis contre brebis), de même contre une espèce différente comestible (viande de boeuf contre brebis, viande de poisson contre brebis, viande de brebis contre chameau) ou non comestible (viande de brebis contre âne).
Les preuves de la majorité: le hadith de Sumra remontant au Prophète:
«Le Prophète a interdit de vendre la brebis contre sa viande.»Rapporté par al-Hakim dans al-Mustadrak (2251), qui l'authentifie; al-Bukhari a argumenté par le rapport de al-Hasan de Sumra; le hadith a un témoin mursal dans le Muwatta de Malik et une version d'al-Bayhaqi dans al-Kubra (10349), à chaîne sahih
Et le hadith de Sa'id ibn al-Musayyib remontant au Prophète:
«Le Prophète a interdit la vente de la viande contre l'animal.»Rapporté par Malik dans al-Muwatta (2/655), Abu Dawud dans ses Mawqulat, al-Daraqutni (319), al-Hakim (2/35) et al-Bayhaqi (5/296); Ibn Abd al-Barr note (al-Tirmidhi, 4/322) que la chaîne n'est pas connectée de façon établie, la meilleure étant le mursal de Sa'id ibn al-Musayyib
Ibn al-Qayyim (I'lam al-Muwaqqi'in, 2/412-414) résume la divergence sur ce hadith: Malik y voyait l'interdiction du dépassement dans une même espèce (l'animal contre sa viande), catégorie du muzabana, du gharar et du jeu: on ne sait pas si l'animal contient autant de viande qu'on en donne, plus ou moins; et la viande contre viande n'est pas permise en dépassement; la vente de l'animal contre la viande est donc comme la vente de la viande cachée dans sa peau contre de la viande, si les deux sont de la même espèce; les espèces différentes sont permises chez Malik et ses compagnons sans divergence. Les gens de Koufa (comme Abu Hanifa) n'agissent pas sur ce hadith et permettent la vente de la viande contre l'animal en absolu. Ahmad interdit la vente dans l'espèce, pas hors espèce, quoique certains de ses compagnons l'aient interdit aussi. Al-Shafi'i interdit les deux, et rapporte d'Ibn Abbas qu'une vache fut abattue au temps d'Abu Bakr le Véridique, divisée en dix parts, et qu'un homme demanda une part contre une brebis: Abu Bakr dit: «cela ne convient pas»; al-Shafi'i conclut: je ne connais aucun Compagnon en désaccord avec Abu Bakr sur cela.
Le correcte dans ce hadith, s'il est établi, selon Ibn al-Qayyim: l'animal visé est celui que l'on recherche pour sa viande (une brebis dont on veut la chair), vendue contre de la viande: alors on a vendu de la viande contre plus de viande de même espèce, et la viande est une nourriture pesée dans laquelle entre le riba d'excédent. Mais si l'animal n'est pas recherché pour sa viande (non comestible, ou comestible sans qu'on vise sa chair, comme le cheval vendu contre de la viande de chameau), sa vente contre elle n'est pas interdite, sauf s'il s'agit d'un comestible hors espèce de la viande et sans qu'on vise sa chair: cela ressemble alors au muzabana entre deux espèces, comme une grappe de dattes contre une grappe de raisins secs; la plupart des juristes ne l'interdisent pas, car tout cela se réduit au dépassement entre deux espèces, et le dépassement réel entre elles est licite. Ahmad, dans une des deux narrations, l'interdit, non pour l'excédent, mais pour la ressemblance au muzabana et au jeu.
Les espèces de viandes (lumann) selon les écoles: Abu Hanifa dit qu'elles sont des espèces différentes selon leurs origines; Malik: trois classes (la viande des quadrupèdes, bétail et fauves, une seule classe; les viandes des oiseaux, une classe; les viandes des créatures aquatiques, une classe); al-Shafi'i dit, dans un avis, qu'elles forment une seule espèce, et dans un autre, des espèces en absolu; Ahmad a trois narrations: des espèces différentes selon leurs origines en absolu (comme Abu Hanifa et un des deux avis d'al-Shafi'i); quatre espèces (bétail, fauves, oiseaux, créatures aquatiques); une seule espèce (comme le second avis d'al-Shafi'i), et c'est le choix d'al-Khiraqi. Conséquence: qui dit une seule espèce n'autorise aucune vente d'une partie contre une autre en inégal; qui dit trois ou quatre espèces autorise la vente de chaque classe contre une autre en inégal, jamais à terme; même débat pour les laits (al-Ifsah, 1/369-370).
Les juristes divergent sur la vente d'un animal contre un animal en plus grand nombre, et sur le riba d'excédent ou de différé qui pourrait s'y trouver, selon quatre positions. La première, celle des chaféites et des hanbalites dans l'école: aucun riba dans les animaux en absolu, ni excédent ni différé: vendre une brebis contre deux, un chameau contre deux, une poule contre deux, même à terme, est permis, ainsi que pour le reste des animaux. Fondement: Abdallah ibn Amr rapporte que le Messager d'Allah l'ordonna d'équiper une armée; les chameaux manquèrent; il lui ordonna de prélever sur les chameaux de la zakat, pour un chameau âgé (qilas), deux chameaux: il prenait donc un chameau contre deux parmi les chameaux de la zakat.
Le Messager d'Allah m'ordonna d'équiper une armée; les chameaux manquèrent; il m'ordonna de prélever sur les chameaux de la zakat, pour un chameau en âge, deux chameaux, et je prenais le chameau contre deux chameaux.Hadith hasan, rapporté par Abu Dawud (3357) et Ahmad (2/171)
Ali vendit son chameau appelé 'Usayfir contre 20 chameaux à terme (rapporté par Malik dans al-Muwatta, 799); Ibn Abbas vendit un chameau contre quatre chameaux; Ibn Umar acheta une bête de selle contre quatre chameaux garantis, à lui payer à al-Rabadha; Rafi' ibn Khadij acheta un chameau contre deux, en donna un et dit: «je t'apporterai l'autre demain». Et Abu al-Zubayr rapporte de Jabir: un esclave vint prêter serment d'allégeance au Prophète pour l'émigration, sans qu'on sache qu'il était esclave; son maître vint le réclamer; le Prophète dit: «vends-le-moi», et il l'acheta contre deux esclaves noirs; après cela, il ne prêtait plus serment à personne sans demander: est-il esclave? (Mouslim, 1602). Al-Nawawi (Sharh Sahih Muslim, 11/39): ce hadith établit la permission de vendre un esclave contre deux esclaves, que la valeur soit identique ou différente, unanimité si la vente est immédiate; il en va de même pour le reste des animaux: vendre un esclave contre deux, ou un chameau contre deux, à terme, est permis selon al-Shafi'i et la majorité. Notre école établit aussi: tout ce qui n'est ni nourriture, ni or, ni argent se vend partie contre partie en plus grand nombre et à terme, et la majorité des savants le dit.
Deuxième position, celle des hanafites et des hanbalites dans un avis: la vente d'un animal contre un animal à terme n'est pas permise, d'après le hadith d'al-Hasan de Sumra: le Messager d'Allah a interdit la vente d'un animal contre un animal à terme.
Le Messager d'Allah a interdit la vente d'un animal contre un animal à terme.Hadith sahih, rapporté par Ahmad (20155), Abu Dawud (3356), al-Tirmidhi (1237), al-Nasa'i (4620) et Ibn Majah (2270)
L'espèce animale remplit en effet l'un des deux critères de la cause du riba d'excédent, et le différé y est donc interdit comme dans le mesurable et le pesable (al-Mabsut, 2/122-123; al-Bahr al-Ra'iq, 6/139; Sharh Fath al-Qadir, 7/12; Sharh Mushkil al-Athar, 4/60-63). Troisième position, une narration chez les hanbalites: le différé n'y est interdit que lorsque l'on vend une espèce contre elle-même en plus grand nombre; à égalité, pas de mal, d'après Jabir: le Prophète a dit: «l'animal: deux contre un, pas de terme; à la main contre la main, pas de mal» (al-Tirmidhi dit: hadith hasan); et Ibn Umar rapporte qu'un homme demanda: «Messager d'Allah, vois-tu l'homme qui vend le cheval contre des juments et la chamelle noble contre des chameaux?» Il dit: «pas de mal à la main contre la main»: ce qui indique, par son sens, la permission du différé à égalité (al-Mughni, 4/31; al-Mughni, 4/149).
Quatrième position, la majorité malikite. Malik: l'ordre unanime chez nous est que le chameau contre un chameau pareil, plus des dirhams, main contre main (munajaza), est permis, car c'est une vente sans salam. Le chameau contre un chameau pareil plus des dirhams, le chameau remis main contre main et les dirhams à terme, est permis, car ce sont deux ventes distinctes. Le chameau contre un chameau pareil plus des dirhams, les dirhams comptants et le chameau à terme, n'est pas permis; et si les deux sont différés, non plus. Acheter un chameau noble contre deux chameaux, ou contre une chamelle pleine parmi les chameaux de bât, est permis; si les bêtes sont d'un même troupeau mais de qualités différentes, en acheter deux contre un à terme est permis dès qu'elles diffèrent; si elles se ressemblent, on ne prend pas deux contre un à terme. Ce qui est déconseillé: prendre un chameau contre deux sans différence de noblesse ni de port: alors deux contre un à terme ne s'achète pas; la raison est que la différence des utilités transforme l'espèce unique en deux espèces, et que le but de l'échange est l'utilité et le besoin, non l'augmentation dans le salam (al-Muwatta, 2/652; al-Mudawwana al-Kubra, 9/25; al-Istidhkar, 6/414-416; al-Kafi, 1/318; Sharh al-Zurqani, 3/382-383; Mawahib al-Jalil, 6/171; al-Furuq, 3/417-418).
Ibn al-Qayyim, après avoir cité ces hadiths (Zad al-Ma'ad, 3/488-489), résume trois voies possibles devant eux: les affaiblir (le hadith d'al-Hasan de Sumra, qui n'a entendu de Sumra que deux hadiths, dont celui-ci ne fait pas partie, et le hadith de Hajjaj ibn Arta); invoquer l'abrogation, bien que le postérieur ne soit pas identifiable; ou les porter sur des contextes différents: l'interdit de vendre un animal contre un animal à terme visait à couper la voie au différé dans les biens ribawi, car quiconque voit le profit de cette vente sera entraîné vers le différé du ribawi également; le Prophète a donc coupé la voie et permis la vente main contre main, en interdisant le différé. Ce qui est interdit comme voie est permis pour un intérêt dominant, comme les 'araya ont été exceptées du muzabana pour un intérêt dominant, et ce qu'exige le besoin a été permis; le hadith d'Ibn Amr, lui, a eu lieu dans le jihad, au moment du besoin des musulmans d'équiper l'armée, et l'intérêt de cet équipement l'emporte sur le préjudice de la vente d'animal contre animal à terme: la Charia ne sacrifie pas l'intérêt dominant à l'intérêt mineur. Exemples analogues: la soie permise à la guerre, et la fierté permise en elle, car leur intérêt l'emporte sur leur préjudice; de même le manteau de soie offert par le roi d'Ayla, porté un moment puis retiré pour l'intérêt dominant de le rallier, après l'interdit du port de la soie, l'an neuvième de l'Hégire.
Les juristes divergent sur la vente du rutab (dattes fraîches) contre le tamr (dattes sèches) et du raisin contre les raisins secs, selon deux positions. Abu Hanifa juge la vente permise, mesure contre mesure, et pareillement le raisin contre les raisins secs, car le rutab est du tamr: le Prophète, à qui fut offert du rutab de Khaybar, dit:
«Tous les dattiers de Khaybar donnent-ils cela?»Rapporté par Boukhari (2202) et Mouslim (1593)
Il l'a ainsi nommé tamr. La vente du tamr contre son pareil, à égalité, est permise: le tamr et le rutab sont soit une même espèce, soit deux espèces; s'ils sont une même espèce, la vente d'une partie contre une autre à égalité et dans l'instant est permise, d'après la parole du Prophète: «le tamr contre le tamr, mesure contre mesure, égal contre égal, main contre main»; s'ils sont deux espèces, la vente de l'un contre l'autre est permise selon la suite du hadith: «quand ces catégories diffèrent, vendez comme vous voulez, à la main contre la main» (Mouslim, 1587).
Abu Hanifa argumente encore: le rutab est une variété de tamr qui diminue par le séchage et la longue conservation, mais cela ne peut empêcher de le vendre contre plus de tamr de son espèce, comme la vente des dattes fraîches contre des dattes vieilles est permise bien que les fraîches diminuent; l'égalité dans l'espèce s'apprécie au moment du contrat, et l'excédent ultérieur est sans effet, comme le sésame: on vend le sésame contre le sésame à égalité, bien qu'ils puissent différer ensuite en huile extraite. Et puisque la vente des 'araya (rutab sur les palmes, estimable seulement par estimation) est permise, la vente du tamr contre le rutab mesurable à égalité est plus permise encore, et plus loin du riba.
La majorité des savants (malikites, chaféites, hanbalites, et les deux compagnons hanafites Abu Yusuf et Muhammad) jugent la vente du rutab contre le tamr, et du raisin contre les raisins secs, non permise, d'après le hadith de Sa'd ibn Abi Waqqas: on interrogea le Prophète sur la vente du rutab contre le tamr; il demanda: «le rutab diminue-t-il en séchant?» Ils dirent oui. Il l'interdit.
On interrogea le Prophète sur la vente du rutab contre le tamr; il demanda: «le rutab diminue-t-il en séchant?» Ils dirent: oui. Il interdit donc cette vente.Hadith sahih, rapporté par Abu Dawud (3359), al-Tirmidhi (1225), al-Nasa'i (4545), Ibn Majah (2264) et Ahmad (1/175)
Cette question, bien que formulée en interrogation, ne vise pas l'interrogation mais l'affirmation (taqrir), comme la parole d'Allah: «qu'est-ce que tu as dans ta main droite, O Musa?» (Sourate Taha, 17), qui n'était pas une interrogation d'Allah mais une confirmation. La question du Messager d'Allah vise donc à signaler la cause de l'interdit: tout ce qui, parmi les espèces, diminue en séchant, ne se vend pas partie contre partie; le rutab, sur les palmiers ou au sol, vendu contre des dattes inconnues, est un muzabana. Et c'est une espèce ribawi dont on vend ce qui est dans l'état d'entreposage frais (idkhar) contre ce qui en est sorti, avec possibilité d'excédent entre les deux à l'entreposage: il faut donc que la vente elle-même soit interdite, comme vendre le blé contre sa farine, ou contre du blé grillé. Le sens de «avec possibilité d'excédent à l'entreposage» est une précaution contre le cas de la 'uriyya: le rutab sur le palmier est estimé (kharas), puis on voit ce qu'il devient, on en déduit ce qui se perd au séchage, et on le vend pour l'équivalent en tamr (al-Hidaya, 3/164; Sharh Fath al-Qadir, 7/27-28; al-Jawhara al-Nayra, 3/129; al-Ikhtiyar, 2/38; al-Umm, 3/79; al-Hawi al-Kabir, 5/130-134; al-Mughni, 4/32; Kashshaf al-Qina', 3/297).
Les juristes divergent sur le statut du prix pris pour le service de reproduction d'un mâle (dirab al-fahl), selon deux positions. La première est celle de la majorité (hanafites, chaféites, hanbalites): la location du mâle pour cela n'est pas valide; elle est nulle et illicite, et aucune compensation n'y est due; si le demandeur le fait saillir, ni le salaire nommé ni le salaire d'équivalence ne lui sont dus, ni rien des biens, car c'est un gharar inconnu, impossible à livrer. Mouslim rapporte d'Abu al-Zubayr, de Jabir ibn Abdallah:
Le Messager d'Allah a interdit le prix du géniteur du chameau (dirab al-jamal).Rapporté par Mouslim (1565)
Et Ibn Umar rapporte: le Prophète a interdit le 'asb du mâle (rapporté par Boukhari, 2284). L''asb est le salaire pris pour la saillie; certains disent que l''asb du mâle est son liquide par lequel il féconde les femelles. Le fahl, linguiquement, est le mâle de tout animal. Al-Baghawi (Sharh al-Sunna, 8/138): l'interdit vise le salaire pris pour la saillie, comme l'établit le hadith de Jabir (interdit du prix du géniteur du chameau); on a exprimé le salaire par le mot 'asb, car il en est la cause: la saillie elle-même et le dépôt du liquide ne sont pas illicites, puisque la descendance s'y perpétue; louer le mâle pour la reproduction est donc interdit à cause du gharar: le mâle peut saillir ou non, la femelle peut être fécondée ou non. La plupart des Compagnons et des juristes ont jugé cela interdit. Quant au prêt du mâle pour la reproduction, il n'y a pas de mal; et si l'emprunteur honore ensuite le propriétaire d'un présent, il peut l'accepter.
Al-Kasani (Bada'i' al-Sana'i', 4/175): la location du mâle pour la saillie n'est pas permise, car le but est la descendance, qui passe par le dépôt du liquide, une substance; il est rapporté du Messager d'Allah qu'il a interdit l''asb du mâle, c'est-à-dire son salaire: le mot 'asb, bien que nommant la saillie dans la langue, ne peut être ramené à elle, car la saillie n'est pas interdite, l'interdit en coupant la descendance; le visé est donc le salaire de la saillie, le mot salaire étant sous-entendu, comme dans la parole d'Allah «demandez au village» pour «demandez aux gens du village» (Sourate Youssouf, 82). Ibn al-Qayyim (Zad al-Ma'ad, 5/794): nommer le salaire de la saillie une vente s'explique soit parce que le visé est le liquide même du mâle, le prix étant versé contre une substance de son liquide, ce qui est la réalité de la vente; soit parce que sa location est un contrat d'échange, une vente d'utilités, et l'habitude est que les gens louent le mâle pour la saillie: c'est cela qui fut interdit, et le contrat visé est nul, vente ou location; c'est l'avis de la majorité des savants, dont Ahmad, al-Shafi'i, Abu Hanifa et leurs compagnons.
La majorité des juristes qui interdisent le salaire ajoutent: si le propriétaire de la femelle offre au propriétaire du mâle un cadeau ou lui fait un honneur, il peut l'accepter, car la cause en est licite, comme la récompense du saigneur. Mais si c'est une contrepartie déguisée avec condition intérieure, Ibn al-Qayyim dit que ce n'est pas licite, et cela suivra. Si quelqu'un a besoin de cela et ne trouve personne pour faire saillir sa bête gratuitement, le propriétaire de la bête peut verser un salaire: c'est une dépense pour obtenir un bénéfice licite répondant à un besoin; mais il est interdit au propriétaire du mâle de prendre cette compensation, par l'interdit premier. Ibn Taymiyya (Majmu' al-Fatawa, 30/320): si le mâle d'autrui saillit ses bêtes, la progéniture est à lui; mais s'il abuse de la saillie au point de nuire au mâle, il garantit au propriétaire ce que celui-ci y perd; s'il ne peut pas le connaître, il en donne la valeur en aumône; le Prophète a interdit l''asb du mâle.
La deuxième position est celle des malikites et d'Ibn Aqil chez les hanbalites: la location du mâle pour cela est permise si elle est fixée à des saillies connues ou à une durée, car c'est un contrat sur les utilités du mâle et sa monte sur la femelle, une utilité recherchée; le liquide du mâle y entre accessoirement, survenant le plus souvent après la monte: c'est comme le contrat sur le lait dans le ventre du nourrisson, comme louer une terre où se trouve un puits, l'eau y entrant accessoirement; et ce qui suit peut être obtenu alors que ce qui est suivi ne l'est pas. L'interdit rapporté s'interprète comme déconseil (tanzih) et encouragement à la noblesse de caractère: prendre un salaire pour cela n'est pas noble; mais s'il le fait, la location n'est pas résiliée, et s'il a pris le salaire, on ne le lui rend pas. Al-Qarafi: la location du mâle pour la reproduction est permise pour un nombre de saillies connu ou pour un mois; on ne peut la prendre saillie par saillie, à cause du gharar; les imams l'ont interdit en absolu à cause du hadith sur l''asb du mâle, ou parce qu'il est incapable de livrer (la saillie dépend du choix du mâle), ou parce que c'est une chose vile que les compensations ne sauraient égaler, ou parce qu'on y obtient une substance: toutes causes de nullité. Les réponses: l'interdit se porte sur ce qui contient du gharar, à savoir la condition de grossesse, pour concilier les preuves; la saillie du mâle est connue par sa nature, donc il est capable de livrer; le mouvement du mâle est recherché d'habitude par tous les gens raisonnables, sans quoi la descendance serait nulle; et cette substance est comme le lait dans la tétée par nécessité (al-Dhakhira, 5/413-414; al-Tabsira, 10/4971).
Al-Lakhmi rapporte de Malik la répulsion de la vente de l''asb du mâle, car ce n'est pas de la noblesse de caractère; Sahnun: si on loue le mâle pour deux saillies et la bête est épuisée après la première, la location est résiliée, comme le nourrisson dans l'allaitement. Ibn al-Qayyim précise la position de Malik: on a rapporté de lui la permission, et ses compagnons ont détaillé: l'auteur des Jawahir, au chapitre de la corruption du contrat par l'interdit du Législateur, cite la vente de l''asb du mâle, dont l'interdit s'entend de la location du mâle contre la fécondation de la femelle, contrat corrompu car impossible à livrer; mais le louer pour des montes connues est permis, terme connu et livrable. Le correcte, ajoute Ibn al-Qayyim: l'interdit est absolu, le contrat est nul en tout état de cause, le salaire de la saillie est illicite pour celui qui le prend, non pour celui qui le donne, car celui-ci dépense son bien pour obtenir un licite dont il a besoin, comme le gain du saigneur et le salaire du puisatier. Le Prophète a interdit ce qu'ils avaient l'habitude de faire (louer le mâle pour la saillie) et a nommé cela la vente de son 'asb: on ne peut donc pas porter ses paroles ailleurs que sur le cas réel et habituel, qui est précisément ce que l'interdit visait. Il est en outre connu que le loueur n'a pas de but réel dans la monte elle-même, mais dans sa conséquence et son fruit, pour lequel il a dépensé son bien.
L'interdit a été établi par plusieurs causes. La première: l'objet du contrat ne peut être livré, comme la location du fuyard, car tout cela dépend du choix et du désir du mâle. La deuxième: le visé est le liquide, qui ne peut être seul objet d'un contrat, étant inconnu en mesure et en substance, contrairement à la location de la bête laitière, qui supporte l'utilité humaine et n'est donc pas comparable. Ou bien, et Allah sait mieux: l'interdit fait partie des beautés et de la perfection de la Charia: échanger le liquide du mâle contre des prix, en faire un objet de contrats d'échange, est une chose admise d'abord puis désapprouvée par les gens raisonnables, et celui qui le fait tombe de leur estime; Allah a fait de la nature de Ses serviteurs, surtout des musulmans, une balance du beau et du laid: ce que les musulmans jugent beau est beau auprès d'Allah, ce qu'ils jugent laid est laid auprès de Lui. Ceci montre en outre que le liquide du mâle n'a aucune valeur et ne saurait être une contrepartie: si le mâle d'un homme monte la chamelle d'un autre et la féconde, le petit est au propriétaire de la chamelle par unanimité, car il ne reste au mâle que le liquide seul, qui n'a pas de valeur. La Charia parfaite a donc interdit la contrepartie sur la saillie, pour que les gens se la donnent gratuitement entre eux, multipliant la descendance dont on a besoin, sans nuire au propriétaire du mâle ni diminuer son bien. Parmi les beautés de la Charia: l'obligation de le donner gratuitement, comme l'a dit le Prophète:
«Il fait partie des droits de la femelle de prêter son géniteur et de prêter son seau.»Rapporté par Mouslim (988)
Ce sont des droits dont la privation nuirait aux gens, en dehors de la contrepartie: la Charia a donc obligé à les donner gratuitement. Si l'on dit: lorsque le propriétaire de la femelle offre au propriétaire du mâle un présent ou lui fait un honneur, peut-il l'accepter? Réponse: si c'est à titre de contrepartie et de condition intérieure, ce n'est pas licite; sinon, pas de mal, selon les compagnons d'Ahmad et ceux d'al-Shafi'i: si le propriétaire du mâle offre un présent ou un honneur sans location, c'est permis. Notre preuve est le hadith rapporté d'Anas: «s'il s'agit d'un honneur, pas de mal»; l'auteur d'al-Mughni le mentionne sans en connaître le statut ni celui qui l'a rapporté. Ahmad, dans la narration d'Ibn al-Qasim, fut interrogé: ne serait-ce pas comme le saigneur, payé bien que son salaire soit interdit? Il dit: nous n'avons pas appris que le Prophète ait donné pour cela, contrairement au saigneur. Ses compagnons divergèrent: le juge (al-Qadi) le prit à la lettre, estimant que c'est ce qu'exige la réflexion, le saigneur étant une exception; Abu Muhammad (Ibn Qudama) écrit dans al-Mughni: les paroles d'Ahmad s'entendent de la scrupulosité (wara'), non de l'interdit, et la permission est plus douce pour les gens et plus conforme à l'analogie (Zad al-Ma'ad, 5/795-796).
Les juristes des quatre écoles se sont accordés sur l'illicite et la corruption de deux ventes dans une seule vente, d'après Abu Hurayra: le Prophète a interdit deux ventes dans une vente.
Le Prophète a interdit deux ventes dans une vente.Hadith hasan, rapporté par Abu Dawud (3461), al-Tirmidhi (1231) et Ibn Hibban dans son Sahih (4973)
Ils ont divergé sur le sens visé par «deux ventes dans une vente». Les malikites: deux ventes réalisées dans une seule vente, ou nées d'une vente; c'est corrompu, par l'interdit qui frappe cela et l'ignorance du prix au moment du contrat: vendre une marchandise avec une clause obligeant l'acheteur ou le vendeur à conclure, sans possibilité d'y renoncer sans que la réflexion hésite et que le gharar s'installe: par exemple la vendre contre cinq dirhams comptants, ou contre davantage, dix, à terme d'un mois, les deux parties étant convenues que la marchandise l'obligerait à l'un des deux prix; l'acheteur accepte, prend la marchandise en silence, puis choisit après l'achèvement du contrat: c'est une vente corrompue; si elle est saisie, elle est résiliée; si la marchandise a été prise puis perdue, celui qui la prenait en rend la valeur du jour de la prise. Cela a été interdit pour le gharar: le vendeur ne sait pas ce qu'il a vendu, ni l'acheteur ce qu'il a acheté; inverser la figure (dix comptants ou cinq à terme) rend la vente valide, l'hésitation disparaissant, car l'homme raisonnable choisit la vente à terme au prix bas; et cette vente est nommée «deux ventes» à cause de la pluralité du prix.
Si la vente est conclue avec une option de l'acheteur entre prendre l'un des deux prix en entier ou les rendre tous les deux, comme: «je te vends cette marchandise contre cinq comptants, ou contre dix à terme, à toi le choix», cela est valide et n'est pas des deux ventes dans une vente, car la vente ici est ferme, conclue sur une chose précise; il a une option entre deux choses connues pour l'un d'eux, et la première marchandise n'a pas été achetée sur une chose précise avec rupture ou option. La Mudawwana précise: on ne vend pas une marchandise contre un dinar comptant ou contre deux dinars à terme d'un mois, ni contre un dinar à terme d'un mois ou deux dinars à terme de deux mois, avec obligation sur les deux ou sur l'un, et l'acheteur ne peut pas accélérer le paiement comptant pour rendre la vente valide, car c'est un contrat corrompu; sans obligation, cela est permis. De même, vendre l'une de deux marchandises différentes d'espèce ou de description: «je te vends l'une de ces deux choses, le vêtement ou la bête, contre vingt», l'acheteur choisissant après l'achèvement de la vente: c'est une vente corrompue sans clause d'option, valide avec; vendre un corps non précisé parmi un manteau et une couverture n'est pas valide, car l'objet vendu est inconnu dans les deux cas, et l'inconnu ne se vend pas; prix différent en plus: la corruption est plus apparente. Mais si les deux ne diffèrent que par la qualité (deux sacs de blé, un bon et un mauvais, contre un seul prix, l'acheteur choisissant ce qui lui plaît), c'est valide, car l'usage veut qu'on achète le bon, non le mauvais (al-Kafi, 1/365; al-Sharh al-Kabir avec Hashiyat al-Dasuqi, 4/92-93; al-Taj wa al-Iklil, 3/376-378; Mawahib al-Jalil, 6/193).
Les chaféites donnent aux deux ventes dans une vente deux sens. Le premier: dire «je te vends ceci contre mille, à condition que tu me vendes ta maison pour tel prix», ou que tu m'achètes ma maison pour tel prix: c'est nul, à cause de la suspension de la condition dans cette forme, car c'est une clause non obligatoire dont l'absence fait perdre l'objet du contrat. Le second: dire «je te le vends contre mille comptants, ou contre deux mille à terme (échelonné); prends celui que tu veux, ou que je veuille», l'acheteur acceptant la vente au comptant ou à l'échelonnement: nul aussi, par ignorance du prix. En revanche, dire «je te le vends contre mille comptants et deux mille à terme», ou «la moitié contre mille et la moitié contre deux mille»: le contrat est valide (al-Muhadhdhab, 1/267; Rawdat al-Talibin, 3/61; Minhaj al-Talibin, 1/46; Mughni al-Muhtaj, 2/463).
Les hanbalites: deux ventes dans une vente, c'est comme dire: «je te vends cette maison à condition de te vendre mon autre maison pour tel prix», ou à condition que tu me vendes ta maison, ou que je te loue ou que tu me loues pour tel prix, ou que tu m'épouses ta fille, ou que je t'épouse ma fille, et semblable: tout cela n'est pas valide. De même, vendre contre dix comptants, ou quinze à terme, ou contre dix pièces sonnantes, ou contre vingt pièces cassées: pas valide, car le Prophète a interdit deux ventes dans une vente, et c'est cela; et parce qu'il n'a pas été lié par une vente unique, à l'image de «je te vends l'un de ces deux»; et à cause de l'ignorance du prix; sauf si les deux contractants se séparent sur l'un des deux, c'est-à-dire l'un des deux prix, pour le tout: alors c'est valide, l'empêchement ayant disparu, car il est une contrepartie qui s'est précisée par la précision, comme la marchandise (al-Mughni, 4/161; al-Kafi, 2/17; al-Mughni, 4/35; al-Insaf, 4/350; Sharh Muntaha al-Iradat, 3/150; al-Rawd al-Murbi', 1/557).
Les hanafites, par al-Haddad (al-Jawhara al-Nayra, 3/83): l'interdit de deux clauses dans une vente, c'est vendre un esclave contre mille à terme d'un an, ou contre mille cinq cents à terme de deux ans, le contrat ne s'étant pas fixé sur l'un des deux; ou dire: «si tu me donnes le prix comptant, ce sera mille; si tu le diffères d'un mois, ce sera deux mille»; ou dire: «je te vends pour un qafood de blé, ou pour deux qafood d'orge»: cela n'est pas permis, car le prix est inconnu au moment du contrat, et le vendeur ne sait pas lequel des deux prix obligera l'acheteur (al-Khulasat al-Fiqhiyya ala madhhab al-sadat al-Hanafiyya, 2/53).
Ibn Rushd (Bidayat al-Mujtahid, 2/15-16) expose la question après le hadith d'Abu Hurayra: les juristes se sont accordés sur la règle générale de ce hadith et ont divergé dans le détail, c'est-à-dire sur les figures qui portent ce nom et celles qui ne le portent pas. Ils se sont aussi accordés sur une partie d'entre elles, selon trois figures: deux objets vendus contre deux prix; un objet contre deux prix; deux objets contre un prix, avec une des deux ventes obligatoire. Deux objets contre deux prix se présente de deux manières: dire «je te vends cette marchandise pour tel prix, à condition que tu me vendes cette maison pour tel prix»; ou dire «je te vends cette marchandise contre un dinar, ou cette autre contre deux dinars». Un objet contre deux prix: l'un des deux prix comptant, l'autre à terme, comme «je te vends ce vêtement comptant pour tel prix, à condition que je te le rachète à terme pour tel prix». Deux objets contre un prix: «je te vends l'un de ces deux contre tel prix».
Première figure: al-Shafi'i établit qu'elle n'est pas permise, car le prix des deux reste inconnu: si l'on avait séparé les deux ventes, elles ne se seraient pas accordées, chacune, sur le prix convenu pour les deux dans un seul contrat; le fondement d'al-Shafi'i dans le rejet des deux ventes dans une vente est l'ignorance du prix ou de l'objet vendu. Deuxième figure: elle n'est pas permise chez tous lorsque l'une des ventes est obligatoire, que le comptant soit identique ou différent; Abd al-Aziz ibn Abi Salama a divergé en la permettant dans les deux cas; la cause de l'interdit chez tous est l'ignorance, et chez Malik la fermeture de la voie: on peut choisir l'un des deux vêtements, vendant ainsi vêtement et dinar contre vêtement et dinar, ce qui n'est pas permis selon le fondement de Malik. Troisième figure: dire «je te vends ce vêtement comptant pour tel prix, ou à terme pour tel prix»: si la vente y est obligatoire, il n'y a pas de divergence sur sa non-permission; si la vente n'y est pas obligatoire pour l'un des deux, Malik l'a permis, Abu Hanifa et al-Shafi'i l'ont interdit, car ils se sont accordés sur un prix inconnu; Malik y a vu une option, car si l'optionnaire peut choisir, aucun regret n'apparaît qui transformerait l'un des deux prix en l'autre; et l'empêchement chez Malik est la fermeture de la voie menant au riba: on peut d'abord exécuter le contrat à l'un des deux prix, le différé ou le comptant, puis avoir un repentir invisible et abandonner l'un des deux prix pour le second, vendant ainsi l'un des deux prix contre le second, qui entre dans prix contre prix à terme, ou à terme et en excédent; tout cela si le prix est un numéraire; s'il n'est pas numéraire mais une nourriture, s'y ajoute une autre cause: la vente de nourriture contre nourriture en excédent.
Dire «je t'achète ce vêtement comptant pour tel prix, à condition de me le revendre à terme» n'est pas permis chez eux par unanimité: c'est la catégorie de la vente 'ayna, la vente par l'homme de ce qui n'est pas chez lui, à laquelle s'ajoute aussi la cause de l'ignorance du prix. Dire «je te vends l'un de ces deux vêtements contre un dinar, l'un des deux l'obligeant, et ils se sont séparés avant le choix»: si les deux vêtements sont de deux catégories dont l'un peut être livré dans l'autre, il n'y a pas de divergence entre Malik et al-Shafi'i sur la non-permission; Abd al-Aziz ibn Abi Salama dit que cela est permis; la cause de l'interdit est l'ignorance et le gharar. S'ils sont de la même catégorie, Malik l'a permis, non Abu Hanifa ni al-Shafi'i: Malik l'a autorisé car il autorise l'option après le contrat de vente dans les catégories égales, le gharar y étant faible chez lui; ceux qui l'interdisent le considèrent par le gharar qui n'est pas permis, car ils se sont accordés sur une vente inconnue. En somme: les juristes s'accordent que le gharar abondant dans les ventes n'est pas permis, et que le faible l'est; ils divergent sur certaines catégories de gharar, les uns les rattachant au gharar abondant, les autres au gharar faible permis, hésitant entre les deux (Bidayat al-Mujtahid, 2/15-16; cf. al-Ifsah, 1/407).
Ibn al-Qayyim, enfin, a interprété les deux ventes dans une vente comme étant les deux clauses de la vente dans le hadith suivant, et la moindre des deux ventes ou le riba dans un troisième hadith: c'est la fermeture de la voie au riba; car celui qui vend la marchandise pour cent à terme puis la rachète pour deux cents comptants a fait deux ventes dans une seule vente.