Les ventes interdites, partie 2

Cette deuxième partie du chapitre des ventes interdites s'ouvre sur la conclusion du débat relatif au choix entre les deux prix, puis rassemble dix-neuf feuilles : la mu'âmasa et la munâbadha, la muhâqala et la muzâbana, la vente du fruit avant la manifestation de sa maturité, la renonciation au prix en cas de calamité et son quantum, la vente de la nourriture avant la prise de possession, la destruction totale ou partielle de la marchandise avant le qabd, ce qui vaut prise de possession, la vente avant le versement des deux mesures (as-si'ân), la bête au pis gonflé (al-musarrâh), le najch, la complicité du crieur dans l'achat, l'entente sur les enchères, l'accostage des caravanes et la vente du sédentaire au nomade. Les positions des quatre écoles y sont rapportées avec leurs preuves prophétiques, leurs chiffres exacts et leurs références classiques.

Ibn al-Qayyim avait conclu le débat précédent ainsi : prendre le prix supérieur, c'est prendre du riba ; s'il prend l'inférieur, il prend le plus petit des deux. Or c'est l'un des plus grands prétextes conduisant au riba, et il est de toutes choses le plus éloigné d'une lecture du hadith de la vente d'un bien à cent [dirhams] à terme ou cinquante comptant ; car il n'y a là ni riba, ni jahâla, ni gharar, ni pari, ni aucune des corruptions, puisque l'on a donné à l'acheteur le choix entre les deux prix qu'il veut. Et cela n'est pas plus étrange que de lui donner, après la vente, le choix entre prendre et confirmer pendant trois jours. De plus, celui qui tient cet argument a distingué deux contrats dont chacun constitue un prétexte très apparent vers le riba : le salaf et la vente, et les deux conditions dans une vente ; et entre ces deux contrats existent des liens de parenté et de fraternité, et un recours à eux pour manger le riba, tels qu'ils exigent de les réunir dans l'interdiction. Que les prières d'Allah et Son salut soient sur celui dont la parole est guérison, préservation, direction et lumière (I'lâm al-Mawâqqi'în 3/149-150).

La mu'âmasa et la munâbadha

Les juristes se sont accordés sur l'interdiction de la vente de la mu'âmasa (au toucher) et de la munâbadha (au lancer), et sur son caractère de vente corrompue, en vertu du hadith de 'Âmir b. Sa'd rapportant qu'Abû Sa'îd al-Khudrî (qu'Allah soit satisfait de lui) l'a informé que le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a interdit la munâbadha, qui consiste à jeter son vêtement à l'autre pour la vente avant de l'avoir retourné ou examiné, et a interdit la mu'âmasa, qui consiste à toucher le vêtement sans le regarder (rapporté par Boukhari 2144 et Mouslim 1512). Dans chacune de ces deux ventes, la propriété se trouve en effet suspendue au hasard, ce qui relève de la vente à gharar et du pari : celui qui n'a pas examiné son achat et n'en connaît pas la description n'en connaît pas la réalité ; il mange ainsi le bien d'autrui injustement, et cela appartient aux ventes de la Jahiliyya.

Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le Messager d'Allah a invalidé ce que les gens de la Jahiliyya pratiquaient en prenant une chose à la manière du pari, et l'a autorisé par le consentement mutuel ; le Coran l'a explicité dans la parole d'Allah :

« Ô vous qui avez cru, ne consommez pas vos biens entre vous de façon illicite, à moins que ce ne soit un commerce de gré à gré entre vous. »

Sourate An-Nisâ' (Les Femmes), 29

Le Messager d'Allah a pourtant interdit de nombreuses ventes, même si les deux parties se sont mises d'accord dessus. Le jugement de la vente de la mu'âmasa et de la munâbadha, ainsi que de toute vente semblable, est le suivant : si on la retrouve, elle est résiliée ; si elle a disparu, on rend à l'acheteur sa valeur du jour de la prise de possession, selon ce qu'elle a atteint (At-Tamhîd 13/14).

Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la mu'âmasa, à l'époque de la Jahiliyya, consistait pour un homme à toucher le vêtement sans le déployer, ou à l'acheter de nuit sans savoir ce qu'il contenait : les savants sont unanimes sur son interdiction, dont la cause est l'ignorance de la description. Quant à la munâbadha, chacun des deux contractants jetait son vêtement à son vis-à-vis sans préciser que tel bien était donné contre tel autre ; ils laissaient cela au hasard de la rencontre (Bidâyat al-Mujtahid 2/111). Ibn Qudâma (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la vente de la mu'âmasa et de la munâbadha n'est pas permise, et nous ne connaissons de divergence parmi les gens de science sur la corruption de ces deux ventes (al-Mughnî 4/145). Les formulations des juristes pour définir la mu'âmasa et la munâbadha diffèrent, bien que toutes soient proches l'une de l'autre.

Les Hanafites ont défini la mu'âmasa ainsi : l'un dit : « Je te vends ce bien pour tel prix » ; dès que l'autre y touche, la vente lui devient contraignante, ou l'acheteur prononce une formule semblable. Quant à la munâbadha, c'est qu'un homme jette son vêtement à un autre et que celui-ci lui jette le sien, leur vente s'opérant ainsi sans examen ni consentement (al-Jawâhira an-Nayyira 3/78-79 ; al-Lubâb 1/381 ; 'Umdat al-Qârî 11/66 ; Muchtar Ichtilâf al-'Ulamâ' 3/75-76).

Les Malikites ont dit : la munâbadha consiste à vendre un vêtement contre son pareil ou contre des dirhams en le jetant à l'acheteur, avec engagement dès le lancer, sans examen ; la réciprocité (mufâ'ala) y est tantôt bilatérale, comme lorsqu'il t'est imposé de jeter le bien estimé et qu'on t'impose en retour de jeter le prix, tantôt unilatérale, lorsque l'engagement émane de l'un des deux seulement. Quant à la mu'âmasa, elle n'est jamais bilatérale : elle émane d'un seul côté, lorsque le vendeur impose à l'acheteur la liaison de la vente par le simple toucher, sans vérification ni examen (Charh Sahîh al-Boukhârî d'Ibn Battâl 6/273 ; At-Tamhîd 13/14 ; Al-Istidhkâr 6/459).

Les Shafi'ites ont défini la mu'âmasa ainsi : on apporte un vêtement plié, ou dans l'obscurité ; l'acheteur le touche et le vendeur dit : « Je te le vends pour tel prix, à condition que ton toucher tienne lieu de ton examen, et tu n'as pas de droit d'option si tu le vois ensuite » ; ou bien le toucher constitue lui-même la vente, le vendeur disant : « Dès que tu l'auras touché, il t'est vendu » ; ou encore : « Je te vends telle chose à condition que, dès que tu la touches, ton droit d'option du conseil cesse ». Quant à la munâbadha, c'est que le lancer vaille vente : « Je te vends ceci pour tel prix, à condition que, dès que je te le jette, la vente devienne contraignante et que ton option cesse » (al-Hâwî al-Kabîr 5/337 ; al-Muhadhdhab 2/66 ; Charh Sahîh Mouslim 10/154 ; Rawdat at-Tâlibîn 3/60-61 ; al-Wasît 3/459 ; Nihâyat al-Muhtâj 3/516 ; an-Najm al-Wahhâj 4/79 ; Mughnî al-Muhtâj 2/462).

Les Hanbalites ont dit : la mu'âmasa consiste à dire : « Je te vends ce vêtement à condition que, dès que tu le toucheras, il te appartienne pour tel prix », ou : « Quel que soit le vêtement que tu touches, il t'appartient pour tel prix » ; et la munâbadha consiste à dire : « Quel que soit le vêtement que tu me jettes, c'est-à-dire que tu me lances, tu en dois le prix convenu » (al-Mughnî 4/145-146 ; al-Mubdi' 4/29 ; Charh Muntahâ al-Irâdât 3/140-141 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/191-192 ; ar-Rawd al-Murbi' 1/542).

La muhâqala et la muzâbana

Les gens de science se sont accordés sur l'interdiction de la muhâqala et de la muzâbana et sur leur corruption, d'après ce que rapportent les deux imams Boukhari et Mouslim : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a interdit la muhâqala et la muzâbana (Boukhari 2186 ; Mouslim 3989). Dans la version de Mouslim, Jâbir b. 'Abdallâh (qu'Allah soit satisfait de lui) a dit : le Messager d'Allah a interdit la muhâqala, la muzâbana, la mu'âwama et la mukhâbara, ainsi que la thuniya, et il a accordé une dispense pour les 'arâya (Mouslim 3994).

D'après 'Atâ' b. Abî Rabâh, Jâbir b. 'Abdallâh a rapporté que le Messager d'Allah a interdit la muhâqala, la muzâbana et la mukhâbara, ainsi que l'achat des palmiers avant qu'ils ne fendent (l'ishqâ consistant à rougir, jaunir ou devenir mangeable), la muhâqala étant la vente d'un champ contre une mesure connue de nourriture, la muzâbana la vente des dattes sur les palmiers contre des wasqs de dattes, et la mukhâbara le tiers, le quart et ce qui leur ressemble. Zayd (le narrateur) dit : j'ai demandé à 'Atâ' b. Abî Rabâh : as-tu entendu Jâbir b. 'Abdallâh rapporter cela du Messager d'Allah ? Il répondit : oui (Mouslim 3992). Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur l'interdiction de la muhâqala et de la muzâbana, Ibn 'Abbâs étant resté seul, c'est-à-dire qu'il n'a pas interdit (Al-Ijmâ' 477).

L'imam an-Nawawî (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la vente des dattes fraîches contre des dattes sèches, qui est la muzâbana comme le hadith l'explique, est illicite ; le mot dérive du zabn, qui désigne la dispute et l'affrontement. Les savants se sont accordés sur l'interdiction de vendre les dattes fraîches contre des dattes sèches en dehors des 'arâya, et sur le fait que c'est du riba. Ils se sont aussi accordés sur l'interdiction de vendre le raisin contre des raisins secs, et sur l'interdiction de vendre le blé sur épi contre du blé pur, ce qui est la muhâqala, dérivée du champ, c'est-à-dire la terre labourée et le lieu de la semence. Selon la majorité, il est égal que les dattes fraîches et le raisin soient sur l'arbre ou déjà coupés ; Abû Hanîfa a dit : s'ils sont coupés, leur vente contre le pareil sec est permise (Charh Sahîh Mouslim 10/188-189).

Quant aux 'arâya, elles consistent en ceci : l'estimateur estime des palmiers et dit : ces dattes, une fois sèches, donneront par exemple trois wasqs de dattes ; leur propriétaire les vend contre trois wasqs de dattes, et l'échange a lieu dans la séance : l'acheteur livre les dattes sèches et le vendeur lui livre les dattes fraîches en les laissant sur place. Cela est permis en deçà de cinq wasqs et interdit au-delà ; au sujet de cinq wasqs, deux avis sont rapportés de ash-Shâfi'î, le plus authentique étant l'interdiction, car le principe est l'illicéité de vendre des dattes sèches contre des dattes fraîches, et les 'arâya constituent une dispense ; le narrateur ayant douté entre cinq wasqs ou moins, il faut s'en tenir au certain, qui est en deçà de cinq, les cinq restant soumises à l'interdiction. L'avis le plus juste est que cela est permis aussi bien pour les pauvres que pour les riches, et qu'il ne s'étend pas aux fruits autres que les dattes fraîches et le raisin ; un avis faible le réserve aux pauvres. Telle est la doctrine de ash-Shâfi'î en matière d''arâya, partagée par Ahmad et d'autres ; Mâlik et Abû Hanîfa l'ont interprétée autrement, mais les textes apparents des hadiths rejettent leur interprétation (Charh Sahîh Mouslim 10/188-189).

Dans al-Majmû' il est dit : les hadiths authentiques ont établi que le Messager d'Allah a interdit la muhâqala. Les savants ont dit : la muhâqala est la vente du blé sur épi contre une mesure connue de blé, et les savants se sont accordés sur sa nullité, pour deux causes jointes au hadith : la première est que c'est la vente de blé et de paille contre du blé, ce qui est du riba ; la seconde est que c'est la vente de blé sur épi, si bien que si l'on vend de l'orge sur épi contre du blé pur et que l'échange a lieu dans la séance, la vente est permise sans divergence. De même, vendre une culture avant l'apparition de son grain contre un grain de son espèce est une vente valable sans divergence, car l'herbe n'est pas ribawîya (al-Majmû' 9/293).

Les définitions des juristes se sont multipliées, sur un fond unique et proche. Les Hanafites ont dit : la muhâqala est la vente du blé sur épi contre son pareil en blé, mesuré à l'estimation (khars) : on vend du mesuré contre du mesuré de la même espèce, ce qui n'est pas permis par voie d'estimation, comme lorsque les deux sont posés sur le sol ; il en va de même du raisin contre des raisins secs. La muzâbana est la vente du fruit sur le palmier contre des dattes sèches mesurées à l'estimation (al-Mabsût 12/193 ; al-Hidâya 3/44 ; al-Jawâhira an-Nayyira 3/78 ; Tabyîn al-Haqâ'iq 4/47).

Les Malikites ont dit : la muzâbana est la vente d'une chose dont on ignore le poids, la mesure ou le nombre contre une quantité connue de la même espèce, comme un juzâf de blé ou d'autre chose contre un irdabb de cette même chose ; ou contre une quantité inconnue de la même espèce, comme la vente d'une gerbe pleine de blé contre une autre gerbe pleine de blé sans que l'on connaisse la quantité contenue dans chacune, ou la vente d'une cage de pêches contre son pareil sans qu'on sache la quantité, ou la vente d'une botte de coton contre son pareil. Cela vaut pour la nourriture comme pour le reste, tels le coton et le fer et les autres biens équivalents (mithliyyât) ; si l'espèce diffère, ne serait-ce que par le transport, la vente contre une quantité approximative (juzâf) est permise. La nourriture change d'espèce par la cuisson aux épices, et l'extraction du beurre du lait et du pain ; ce qui n'est pas nourriture change de nature par un travail notable, comme les ustensiles. Quant à la muhâqala, c'est l'achat de la récolte contre du blé et la location de la terre contre du blé.

Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Mâlik a rapporté, d'après Ibn Shihâb d'après Sa'îd b. al-Musayyib, que le Messager d'Allah a interdit la muzâbana et la muhâqala, la muzâbana étant l'achat du fruit contre des dattes, et la muhâqala l'achat de la récolte contre du blé, ainsi que la location de la terre contre du blé. Ce hadith est mursal dans le Muwatta' chez tous les narrateurs, et les compagnons d'Ibn Shihâb l'ont rapporté de lui ; Ahmad b. Abî Tayba l'a également rapporté de Mâlik, de az-Zuhrî, de Sa'îd b. al-Musayyib, d'Abû Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui) et du Prophète. Son explication de la muzâbana et de la muhâqala suffit à qui comprend, et aucune divergence connue ne l'a contredite : c'est la meilleure et la plus générale des interprétations (At-Tamhîd 6/441 ; voir le Muwatta' 2/625-626 et al-Kâfî 1/313).

Les Shafi'ites ont dit : la muhâqala est la vente du blé sur épi contre une mesure de blé ; vendre de l'orge sur épi contre du blé pur avec échange dans la séance, ou vendre une culture avant l'apparition du grain contre un grain, est permis, car l'herbe n'est pas ribawîya. Quant à la muzâbana, c'est la vente des dattes fraîches sur le palmier contre des dattes sèches au sol (al-Hâwî al-Kabîr 5/212 ; Rawdat at-Tâlibîn 3/200 ; Charh Sahîh Mouslim 10/188).

Les Hanbalites ont dit : la muhâqala est la vente du grain durci, comme le blé et l'orge, sur épi, contre un grain de son espèce, et de même la vente du coton sur pied contre du coton ; si le grain n'est pas durci et qu'on le vend, fût-ce de son espèce au propriétaire du champ, ou avec la condition de le couper, la vente est valable s'il en tire profit. La muhâqala vient du champ, c'est-à-dire la récolte dont les tiges se ramifient avant de durcir. La muzâbana est la vente des dattes fraîches sur le palmier contre des dattes sèches, à l'exception des 'arâya, qui sont la vente des dattes fraîches sur le palmier à l'estimation, contre la mesure de ce à quoi elles aboutissent une fois sèches, en deçà de cinq wasqs, au profit de celui qui a besoin d'en manger et ne dispose d'aucun prix (Kachchâf al-Qinâ' 3/299 ; Charh Muntahâ al-Irâdât 3/252 ; ar-Rawd al-Murbi' 1/581 ; Matâlib Ûlî an-Nuhâ 3/163 ; al-Matali' p. 240).

Ibn 'Abd al-Barr a dit : la vente en matière de muzâbana, lorsqu'elle a lieu, consiste à vendre des dattes sèches contre des dattes fraîches, ou des raisins secs contre du raisin ; il en va de même de la muhâqala, comme vendre une récolte contre une botte ou une mesure connue de blé, ou vendre des dattes sur les palmiers approximativement contre une mesure connue de dattes. Tout cela, lorsqu'il a lieu, est résilié si on l'attrape, avant ou après la prise de possession : si elle a eu lieu et que la marchandise a disparu, le propriétaire des dattes reprend sa mesure de dattes de la même espèce au propriétaire des dattes fraîches, et le propriétaire des dattes fraîches reprend du propriétaire des dattes la valeur de celles-ci au jour de la prise de possession, selon ce qu'elle a atteint ; il en va de même pour le propriétaire du palmier et du champ, qui reprennent la valeur de leurs dattes et de leur récolte au jour de la prise de possession, tandis que le propriétaire de la mesure reprend la sienne selon la description de ce qu'il a reçu (At-Tamhîd 2/321).

La vente du fruit avant la manifestation de sa maturité

Les juristes se sont accordés sur le fait qu'il n'est pas permis de vendre seul un fruit quelconque avant l'apparition de sa maturité, ni la récolte verte, sauf avec la condition de le couper : si la coupe est stipulée, la vente est valable à l'unanimité ; si la coupe n'est pas stipulée mais que le maintien jusqu'au moment de la moisson l'est, la vente est corrompue et invalide à l'unanimité, d'après la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :

N'achetez pas les fruits avant que leur maturité n'apparaisse.Rapporté par Boukhari (2082) et Mouslim (1538)

Il a interdit par là au vendeur comme à l'acheteur. Anas b. Mâlik (qu'Allah soit satisfait de lui) a rapporté que le Messager d'Allah a interdit de vendre les fruits avant qu'ils ne rougissent ; on lui demanda : qu'est-ce que le rougissement (tazhiy) ? Il dit : jusqu'à ce qu'ils rougissent. Le Messager d'Allah dit alors : « Que penses-tu : si Allah prive du fruit, avec quoi l'un de vous prendrait-il le bien de son frère ? » (Boukhari 2086). D'après Nâfi', Ibn 'Umar a rapporté que le Messager d'Allah a interdit de vendre les palmiers avant qu'ils ne rougissent, et les épis avant qu'ils ne blanchissent et ne soient à l'abri de la rouille ('âha), interdisant au vendeur et à l'acheteur (Mouslim 3943).

La raison en est que le fruit peut périr avant qu'on ne l'atteigne : le vendeur aura alors mangé le bien de son frère injustement ; de plus, cette condition n'est pas exigée par le contrat : c'est une emprise sur la propriété d'autrui, ou une transaction dans la transaction, un prêt ou une location dans une vente ; il en va de même de la vente de la récolte avec la condition de l'abandon. Mais si la coupe est stipulée, ce préjudice disparaît : l'interdiction n'avait pour motif que la crainte de la perte du fruit ou de sa rouille avant sa cueillette, ce qui est écarté dans ce qui est coupé ; la vente est donc valable comme si la maturité était apparue. Si le fruit est vendu après l'apparition de la maturité, sa vente est valable sans condition, aussi bien avec la condition de la coupe qu'avec celle du maintien, selon la majorité des savants, en vertu de la compréhension de ces hadiths, de la règle que ce qui est au-delà de la limite diffère de ce qui la précède, et de ce que la sécurité y prédomine, contrairement à ce qui précède la maturité.

Quant à Abû Hanîfa, il a dit : vendre le fruit après l'apparition de sa maturité avec la condition du maintien rend la vente corrompue, car c'est une condition non exigée par le contrat, une emprise sur la propriété d'autrui, une transaction dans la transaction, un prêt ou une location dans une vente : si une part du prix est donnée en contrepartie de l'avantage de l'abandon, c'est une location conditionnelle dans la vente ; si rien du prix ne la contrebalance, c'est un prêt conditionnel dans le contrat ; chacun des deux corrompt le contrat. Il en va de même de la vente de la récolte avec la condition de l'abandon ; mais si l'achat a lieu avec la condition de la coupe, la vente est valable : s'il les laisse avec l'agrément du vendeur, l'accroissement des fruits appartient à l'acheteur.

Les juristes ont ensuite divergé lorsque le fruit a été acheté avant l'apparition de sa maturité, sans que la coupe ni le maintien n'aient été stipulés. La majorité des savants, à savoir Mâlik, ash-Shâfi'î et Ahmad, a dit : la vente est nulle, car la formule inconditionnée du contrat implique le maintien, de sorte que le contrat absolu devient semblable à celui où le maintien est stipulé : le Prophète a interdit les deux, et la même cause, à savoir la privation et la perte du fruit, les justifie toutes deux. Abû Hanîfa a dit : la vente est valable, et il est ordonné de couper le fruit pour libérer la propriété du vendeur, car le contrat inconditionné implique la coupe, comme si elle était stipulée : s'il les laisse avec la permission du vendeur, l'excédent lui est licite, car c'est une donation des avantages de sa terre ; s'il les laisse sans sa permission, il doit donner l'excédent en aumône, car il l'a obtenu par un gain vicié, étant usurpateur de la terre : l'excroissance provient de la force de la terre, si bien qu'il est semblable à celui qui usurpe une terre et la cultive, et doit donner l'excédent en aumône.

L'imam Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté qu'ils ont aussi divergé lorsque le fruit est acheté avant l'apparition de sa maturité avec la condition de la coupe, sans qu'il ait coupé jusqu'à ce que la maturité apparaisse et que vienne l'époque de la cueillette. Abû Hanîfa, Mâlik et ash-Shâfi'î ont dit : le contrat est valable et ne s'annule pas ; le fruit, avec son accroissement, appartient à l'acheteur, et le vendeur est tenu d'effectuer la coupe. Les Shafi'ites ont dit : s'ils s'accordent sur le maintien, cela est permis. Deux versions sont rapportées d'Ahmad : la première veut que la vente s'annule et que le fruit et son accroissement appartiennent au vendeur, le prix étant restitué à l'acheteur ; la seconde que le contrat est valable et ne s'annule pas, le sort de l'accroissement relevant alors de deux avis : ils le partagent, ou ils en font aumône.

La manifestation de la maturité dans le fruit, c'est son rougissement ou son jaunissement : c'est le moment de la sécurité contre les rouilles dans la plupart des cas, lorsque le bon goût et la maturité apparaissent. Il en va de même des autres fruits : lorsque la partie mangeable est bonne et conforme à l'habitude, comme dans la figue, le raisin et le reste, leur vente avec la condition de l'abandon sur l'arbre est permise jusqu'à la fin de leur saison, dès lors que la totalité est bonne. Ils ont divergé lorsque la maturité apparaît dans un seul arbre : ash-Shâfi'î et Ahmad ont dit qu'elle vaut pour le reste de cette espèce dans le verger contenant cet arbre. Mâlik a dit : si la maturité apparaît dans un palmier, la vente de ce verger et de ses voisins est permise, si la maturité est celle qui est coutumière, et non la maturité anormale hors saison ; Ahmad a un avis similaire. Quant à Abû Hanîfa, sa position est celle rapportée plus haut : la vente avec condition de maintien après la maturité est corrompue, et avec condition de coupe valable, l'accroissement appartenant à l'acheteur avec le consentement du vendeur.

Ils se sont accordés sur le fait qu'il n'est pas permis de vendre le concombre contre le melon, l'aubergine et ce qui leur ressemble, excepté un par un (qatfa qatfa). Il en va de même de la datte fraîche (rutab) : sa vente n'est permise que coupe par coupe, à l'exception de Mâlik, qui a divergé sur ce qui n'est pas la rutab : si son commencement mûrit, il est permis de vendre la totalité sur ses pieds. Ils ont divergé sur la vente des plantes dont les racines sont cachées par la terre, comme la carotte, l'oignon et le poireau : Abû Hanîfa, ash-Shâfi'î et Ahmad ont dit que cette vente n'est pas permise avant l'arrachage et la vue ; Mâlik a dit qu'elle est permise lorsque les racines se sont épaissies, que les branches l'indiquent et que la terre argileuse a atteint sa fin. Ils ont aussi divergé sur la vente des noix, des amandes et des fèves dans leur balle extérieure, et sur la vente du blé sur épi lorsqu'il n'a plus besoin d'eau : Abû Hanîfa, Ahmad et Mâlik l'ont permise, tandis que ash-Shâfi'î l'a interdite (Al-Ifsâh 1/376, 380 ; al-Mabsût 12/193-196 ; Tuhfat al-Fuqahâ' 2/55-56 ; Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/168, 173 ; al-Hidâya 3/25-27 ; al-Jawâhira an-Nayyira 3/25-27 ; al-Lubâb 1/357 ; Tabyîn al-Haqâ'iq 4/12 ; At-Tamhîd 2/190 ; al-Bayân wa at-Tahsîl 7/243 ; Adh-Dhakhîra 5/183 ; Bidâyat al-Mujtahid 2/112, 115 ; al-Hâwî al-Kabîr 5/190, 199 ; al-Muhadhdhab 1/281-282 ; Charh as-Sunna 8/97, 102 ; Charh Sahîh Mouslim 10/181-182 ; Asnâ al-Matâlib 2/104, 108 ; al-Iqnâ' 2/289 ; al-Mughnî 4/72, 74 ; al-Kâfî 2/75-77 ; Majmû' al-Fatâwâ 20/544 ; Charh az-Zarkachî 2/43-45 ; al-Mubdi' 4/167, 171).

La renonciation au prix en cas de calamité (waq' al-jawâ'ih)

Les savants ont divergé au sujet du fruit vendu après l'apparition de sa maturité, que le vendeur a livré à l'acheteur en lui laissant l'espace, puis qui a péri avant l'époque de la cueillette par une calamité céleste : la perte est-elle à la charge du vendeur ou de l'acheteur ? Deux avis existent. Le premier : ce qui périt par calamité est à la charge du vendeur. C'est l'avis des Malikites, des Hanbalites et de ash-Shâfi'î dans son ancien avis ; toutefois les Malikites et les Hanbalites ont conditionné la renonciation à ce que la calamité atteigne le tiers des fruits ou davantage : si elle atteint moins du tiers, rien n'est remis à l'acheteur ; si elle atteint le tiers ou plus, l'acheteur doit la valeur du reste après déduction de ce que la calamité a détruit. Ils ont excepté de cela la calamité de la soif, c'est-à-dire la sécheresse : elle est remise petite ou grande, qu'elle atteigne le tiers ou non. Ils se sont appuyés sur ce que rapporte Mouslim : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a ordonné la remise des dommages des calamités (Mouslim 1554, dans le chapitre de la mise à l'aise), et sur sa parole :

Si tu vends à ton frère du fruit et qu'une calamité le frappe, il ne t'est pas permis de rien prendre de lui ; avec quel droit prendrais-tu le bien de ton frère ?Rapporté par Mouslim (1554) et Abû Dâwûd (3470)

Dans la version d'Abû Dâwûd : « Quiconque vend du fruit qu'une calamité frappe ne prendra rien du bien de son frère ; pourquoi l'un de vous prendrait-il le bien de son frère musulman ? » Ce texte est explicite sur le jugement, qu'on ne peut délaisner. On s'y appuie aussi parce que le bien vendu demeure, au titre de droit de complément du vendeur, l'obligation de l'irriguer jusqu'à son achèvement, de sorte qu'il est comme s'il avait péri avant la prise de possession et relevait de la garantie du vendeur, à l'image de toutes les ventes dont subsiste le droit de complément. La différence entre cette vente et les autres ventes, selon eux, tient à ce qu'elle est une vente instituée par la Loi alors que la marchandise n'est pas encore parfaite, comme si elle était exceptée de l'interdiction de vendre ce qui n'a pas encore été créé ; il fallait donc que sa garantie diffère de celle des autres ventes.

Le deuxième avis : la calamité est à la charge de l'acheteur. C'est l'avis des Hanafites et des Shafi'ites dans le madhhab, d'après ce que 'Amra bint 'Abd ar-Rahmân a rapporté : j'ai entendu 'Aïcha (qu'Allah soit satisfait d'elle) dire : le Messager d'Allah a entendu à la porte d'une chambre élevée la voix de deux hommes en litige, l'un demandant à l'autre de lui remettre une partie de sa dette par bonté, tandis que l'autre disait : par Allah, je ne le ferai pas. Le Messager d'Allah sortit et dit : « Où est celui qui jure par Allah de ne pas faire le bien ? » L'homme dit : c'est moi, ô Messager d'Allah, et je choisirai ce que je pourrai (Boukhari 2705 ; Mouslim 1557). Le Prophète a donc opéré la déduction au profit de l'acheteur par la voie du bien et de la grâce, non par celle de l'obligation : il ne l'a pas contraint jusqu'à ce que le vendeur y parvienne et s'y porte volontairement ; s'il avait été obligatoire, il l'aurait contraint. On argumente encore ainsi : la remise de l'espace suffit à autoriser la disposition du bien ; elle suffit donc à autoriser le transfert de la garantie, par analogie avec l'immeuble, car dans cette vente la remise de l'espace constitue la prise de possession, et la garantie des ventes après la prise de possession incombe à l'acheteur ; de même qu'il ne garantit pas ce qu'un humain détruit, il ne garantit pas ce que détruit un tiers.

D'après Abû Sa'îd al-Khudrî (qu'Allah soit satisfait de lui) : un homme fut frappé à l'époque du Messager d'Allah dans des fruits qu'il avait achetés, et sa dette s'accrut ; le Messager d'Allah dit : « Faites l'aumône en sa faveur. » Les gens firent l'aumône en sa faveur, mais cela n'atteignit pas le remboursement de sa dette ; le Messager d'Allah dit alors à ses créanciers : « Prenez ce que vous trouvez, vous n'avez rien d'autre que cela » (Mouslim 1556). Le Prophète n'a donc pas jugé la remise de la calamité : si elle avait été remise, il n'aurait pas eu besoin de cela. Quant à l'ordre de remettre les dommages des calamités, il relève du recommandé, ou vise ce qui a été vendu avant l'apparition de la maturité ; car cet ordre est intervenu après l'établissement de la propriété de l'acheteur, qui aurait pu vendre le fruit ou en faire don ; et le Messager d'Allah a interdit de vendre le fruit avant l'apparition de sa maturité : si le fruit après maturité appartenait au vendeur, cette interdiction n'aurait eu aucun sens.

Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde), après avoir cité ces hadiths, a dit : la réponse est que la remise des dommages des calamités ne contredit aucun principe sain, elle en est plutôt la conséquence nécessaire, et nous l'expliquons, par la grâce d'Allah, en deux stations. Quant à la première : le hadith de la remise des calamités ne contredit ni le Livre, ni la Sunna, ni le consensus ; il est en lui-même un principe qu'il faut accepter ; quant à votre qiyâs, il suffit, pour établir sa corruption, que le texte témoigne de son abolition : que dire alors lorsqu'il est corrompu en lui-même ? La deuxième station montre que la remise des calamités, tout en étant conforme à la Sunna authentique et explicite, est la conséquence du qiyâs juste : l'acheteur n'a pas pris livraison du fruit et ne l'a pas saisi d'une saisie complète qui transférerait la garantie à lui, car la saisie de chaque chose se fait selon son mode ; la saisie des fruits n'a lieu qu'au moment de leur cueillette complète, peu à peu, à la manière de la saisie des avantages dans la location ; la remise du verger est comme la remise de la chose louée, et les liens du vendeur avec la marchandise ne sont pas rompus, puisqu'il irrigue l'arbre et en prend soin, comme les liens du bailleur avec la chose louée ne sont pas rompus. L'acheteur n'a pas reçu la livraison complète, comme le locataire ne l'a pas reçue ; lorsqu'un événement surpuissant emporte le fruit sans négligence de l'acheteur, il n'est donc pas licite au vendeur de l'obliger au prix de ce qu'Allah a détruit avant qu'il n'ait pu en prendre possession de la manière coutumière.

Tel est le sens de la parole du Prophète : « Que penses-tu : si Allah prive du fruit, avec quoi l'un de vous prendrait-il le bien de son frère sans droit ? » Il a énoncé le jugement : « il ne lui est pas permis d'en prendre quoi que ce soit », puis la cause du jugement : « si Allah prive du fruit ». Ce jugement est un texte qui ne supporte pas l'interprétation, et la cause est une description adéquate qui n'admet ni abrogation ni opposition. Si l'acheteur avait pu saisir la marchandise en son temps puis l'avait différée par négligence, ou dans l'attente de la hausse des prix, la perte serait à sa charge et la calamité ne lui serait pas remise. Quant à l'opposition de cette Sunna par le hadith de l'homme frappé dans des fruits qu'il avait achetés, elle relève du fait de repousser le décisif par l'équivoque : le hadith ne mentionne pas qu'il ait été frappé par une calamité, encore moins générale ; il se peut qu'il ait subi une chute des prix. Et même si l'on admet que le malheur était une calamité, rien n'indique qu'elle fût générale : peut-être était-elle particulière, comme le vol des voleurs dont on peut se prémunir, ce qui n'est pas une calamité déchargeant l'acheteur du prix, à la différence du pillage des armées et de la destruction par une calamité céleste. Et même si la calamité était générale, rien n'indique que la perte ne fût pas due à sa négligence dans le report ; et même sans négligence, rien n'indique qu'il ait demandé la résiliation et la remise de la calamité : peut-être s'est-il contenté de la marchandise sans demander la remise, lui qui est libre de la demander ou d'y renoncer. La preuve ne se complétant qu'avec les deux prémisses, comment opposerait-on le texte explicite et décisif de la parole du Prophète, qui ne supporte qu'un seul sens, à ce hadith équivoque ? Sa parole : « vous n'avez rien d'autre que cela » prouve qu'il ne restait à la charge de l'acheteur rien des dettes des vendeurs de fruits, alors que chez vous la totalité du bien est dans sa responsabilité : le hadith est donc une preuve contre vous. Quant à l'opposition par le récit de Mâlik, c'est la plus nulle des oppositions : où est-il dit qu'une calamité l'ait frappé ? Il y est seulement dit qu'il l'a soigné et suivi jusqu'à ce que le déficit apparaisse, et cela n'est pas une cause de remise du prix. D'Allah vient le secours (I'lâm al-Mawâqqi'în 2/356-358 ; voir Majma' ad-Damânât p. 220 ; at-Tajrîd d'al-Qudûrî 5/2410-2411 ; Muchtar Ichtilâf al-'Ulamâ' 3/101 ; al-Muwatta' 2/621 ; Al-Istidhkâr 6/313 ; At-Tamhîd 2/194, 197 ; Charh az-Zarqânî 2/340 ; al-Bayân wa at-Tahsîl 7/243 ; Adh-Dhakhîra 5/212-213 ; Bidâyat al-Mujtahid 2/140-141 ; Hâchiyat ad-Dasûqî 3/182 et suiv. ; al-Qawânîn al-Fiqhiyya p. 260-261 ; Al-Umm 3/56 ; al-Muhadhdhab 1/296 ; Charh Sahîh Mouslim d'an-Nawawî 10/216-217 ; Hâchiyat al-Bayjûrî 2/405 ; Mughnî al-Muhtâj 2/92 ; al-Hâwî al-Kabîr 5/207-208 ; Charh as-Sunna 8/97, 102 ; Ma'âlim as-Sunna 3/670 ; Hâchiyat ar-Ramlî 2/85 ; al-Mughnî 6/177-178 ; Majmû' al-Fatâwâ 30/259, 263 ; Charh az-Zarkachî 2/48-49 ; al-Mubdi' 4/167, 171 ; Fat'h al-Bârî 4/465 ; Nayl al-Awtâr 5/280-282 ; Al-Ifsâh 1/382).

La définition de la calamité (al-jâ'iha)

La jâ'iha, dans la langue, désigne une épreuve qui emporte les richesses, qu'il s'agisse d'une année de sécheresse ou d'une sédition ; le mot dérive de la racine jawh signifiant l'arrachement et la destruction : on dit « la calamité les a emportés », « elle les a envahis », et « Allah a détruit son bien », c'est-à-dire l'a anéanti par la calamité. Elle peut survenir par la grêle tombant du ciel lorsque son volume est si grand que son dommage se multiplie, ou par une grêle ou une chaleur excessives jusqu'à faire pourrir le fruit (as-Sihâh, al-Qâmûs, al-Lisân et al-Misbâh, article jawh).

La calamité, chez les juristes, selon Ibn al-Qâsim des Malikites que la plupart d'entre eux ont suivi, est toute chose qu'il est impossible de repousser même si on la connaît : une calamité céleste, comme la grêle et la chaleur, le vent du samûm, la neige, la pluie, les sauterelles, les rats, la poussière et le feu, ou non céleste, comme une armée. Quant à l'acte du voleur, il fait l'objet d'une divergence : lorsque le vol n'est pas connu, il peut être une calamité ; lorsqu'il est connu, il n'en est pas une selon Ibn al-Qâsim et la plupart des Malikites, car il peut être repoussé, mais il en est une selon les autres (ad-Dasûqî 3/185 ; Jawâhir al-'Iklîl 2/63 ; Kifâyat at-Tâlib avec Hâchiyat al-'Adawî 2/173 ; al-Muntaqâ 4/232-233).

Les Shafi'ites et les Hanbalites l'ont définie comme tout ce qui fait disparaître le fruit ou une partie de lui sans tort d'un humain : le vent, la pluie, la neige, la grêle, la glace, la foudre, la chaleur, la soif et ce qui leur ressemble (Al-Umm 3/58 ; Matâlib Ûlî an-Nuhâ 3/200, 203 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/285 ; al-Insâf 5/76-77). L'imam Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant aux causes agissantes des calamités, ce qui frappe le fruit du ciel, comme la grêle, la sécheresse, son contraire et la rouille, fait l'objet d'un accord dans le madhhab sur son caractère de calamité ; quant à la soif, aucun désaccord n'existe entre tous : c'est une calamité. Quant à ce qui provient de l'œuvre des humains, certains compagnons de Mâlik l'ont vu comme une calamité, d'autres non ; ceux qui l'ont vue ainsi se sont divisés : les uns ont retenu la calamité pour ce qui est prépondérant, comme l'armée, et non pour ce qui peut être évité comme le vol ; d'autres ont tenu pour calamité tout ce qui frappe le fruit de la part des humains, de quelque manière. Celui qui l'a restreinte aux choses célestes s'est appuyé sur la parole apparente du Prophète : « Que penses-tu : si Allah prive du fruit ? » (Boukhari 2198, 2199). Celui qui l'a étendue aux actes des humains les a assimilés aux choses célestes ; celui qui a excepté le voleur a dit qu'on peut s'en prémunir (Bidâyat al-Mujtahid 2/187-188).

La part de la calamité qui est remise

Les juristes ont divergé sur le quantum remis en cas de calamité. Les Malikites ont mentionné que la marchandise frappée par la calamité relève de trois catégories. La première : les figues, les dattes, le raisin et ce qui suit leur régime, comme les noix, les amandes et les pommes ; on y considère le tiers : si ce qui a péri est inférieur au tiers des fruits, rien n'est remis à l'acheteur ; si ce qui a péri atteint le tiers, la totalité de la calamité lui est remise. Le tiers a été retenu parce qu'il sépare le peu du beaucoup, comme dans la recommandation testamentaire selon la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :

Le tiers, et le tiers est beaucoup.Rapporté par Boukhari (2592) et Mouslim (1628)

La deuxième catégorie : les légumes et les racines enfouies dont l'objet est l'organe lui-même et non ce qui en sort ; deux versions s'y affrontent : l'une nie la remise des calamités à leur sujet, l'autre y affirme le régime de la calamité. Selon la version qui l'affirme, le tiers y est-il considéré ou non ? Ibn al-Qâsim a rapporté de Mâlik que la calamité y est remise petite ou grande, qu'elle atteigne le tiers ou non ; dans la Mudawwana, d'après Ibn al-Qâsim d'après Mâlik, excepté si le périssement est une chose insignifiante ; et 'Alî b. Ziyâd a rapporté de lui qu'on n'en remit que ce qui atteint le tiers. La troisième catégorie est celle qui suit le régime des légumes en ce que son origine est vendue avec son fruit, mais celui des arbres en ce que l'on en recherche le fruit, comme le concombre, la pastèque, la courge, l'aubergine, la fève et le pois : le tiers y est considéré selon la version d'Ibn al-Qâsim, et c'est l'avis de tous les Malikites, la raison en étant que l'objet de la vente est le fruit, dont le jugement doit suivre celui des autres fruits. Ashhab a dit dans le livre d'Ibn al-Mawwâz : le melon (maqâthî), comme les herbes, subit la remise de la calamité petite ou grande, sans considération du tiers, car c'est une plante sans racine établie, à l'image des légumes (al-Muntaqâ 4/235 ; al-Qawânîn al-Fiqhiyya ; Bidâyat al-Mujtahid 2/205).

Ibn Juzayy a mentionné que si la marchandise est de plusieurs espèces de fruits, comme le raisin et la figue, dans une transaction unique, et que la calamité frappe une espèce en épargnant les autres, la calamité de chaque espèce est considérée en elle-même : si elle atteint son tiers, elle est remise ; sinon non. Asbagh (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : c'est la totalité qui est considérée : si la calamité atteint le tiers de l'ensemble, elle est remise, sinon non (Charh az-Zarqânî 5/193, 196). Si le vendeur stipule, en vendant le fruit, qu'il ne remettra pas la calamité si elle survient, cette condition est corrompue selon les Malikites, fût-ce pour ce qui lui est assimilé, et le contrat demeure valable vu la rareté de la calamité ; de même si le vendeur la stipule pour lui-même après le contrat. Lorsque la condition est corrompue, rien du prix ne lui correspond. Abû al-Hasan a dit : le contrat est corrompu par cette condition, à cause de l'excès de gharar (Charh al-Kabîr d'ad-Dasûqî 3/158 ; Charh as-Saghîr 3/232).

Les Hanbalites et ash-Shâfi'î dans son ancien avis ont retenu la remise des calamités dans les fruits. Les Hanbalites ont dit : elle vaut pour le peu et le beaucoup, excepté la chose insignifiante à laquelle on ne prête pas attention : si une chose dont la valeur sort de l'ordinaire périt, on en remet du prix l'équivalent ; si la totalité périt, le contrat s'annule et l'acheteur récupère tout le prix. Dans une autre version : ce qui compte moins du tiers est à la charge de l'acheteur, rien n'est remis au vendeur, et l'on considère le tiers du montant ou du prix ; si la totalité ou plus du tiers périt, il récupère la valeur de tout ce qui a péri (al-Mughnî 6/179 ; Rawdat at-Tâlibîn 3/470-471 ; Al-Umm 3/56-57). Les Hanafites et ash-Shâfi'î dans son avis le plus juste, le récent, ont soutenu que les fruits vendus, après la remise de l'espace, sont à la charge de l'acheteur et que la remise de la calamité n'est pas obligatoire, mais recommandée. Ash-Shâfi'î (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si un homme achète le fruit et le saisit, puis qu'une calamité le frappe, qu'il soit sec ou non, tant qu'il ne l'a pas trouvé, et que la calamité frappe un seul fruit ou l'ensemble de la richesse, il n'y a que deux avis possibles : ou bien, au moment de la saisie, il était établi qu'il le laisserait jusqu'à la cueillette, et il est comme celui qui a saisi partiellement, à l'image de celui qui achète de la nourriture à la mesure et dont une partie périt avant qu'il ne la saisisse : il ne garantit que ce qu'il a saisi ; ou bien, en le saisissant, il en avait la maîtrise totale, pouvant le couper ou le laisser : ce qui périt en ses mains périt de son bien, non de celui du vendeur. Tout autre avis est inacceptable : dire que le vendeur garantit le tiers, s'il est frappé, ou davantage, ou moins du tiers, est impossible, car il ne l'a acheté qu'en une vente et saisi qu'en une saisie (al-Bunâya 6/244 ; Fat'h al-Qadîr 5/102 ; al-Mabsût 13/91 ; Rawdat at-Tâlibîn 3/470-471 ; Al-Umm 3/56-57 ; al-Wajîz 1/151 ; Bidâyat al-Mujtahid 2/186).

La synthèse des avis des savants se réduit à trois positions. La première : la remise de la calamité sans condition, qu'elle dépasse le tiers ou non ; c'est le madhhab des Hanbalites et de ash-Shâfi'î dans l'ancien, outre ce qui a été rapporté des Malikites pour le tiers et au-delà. Leur preuve est le hadith de Jâbir (qu'Allah soit satisfait de lui) :

Quiconque vend du fruit qu'une calamité frappe ne prendra rien de son frère ; pourquoi l'un de vous prendrait-il le bien de son frère ?Rapporté par Mouslim (1554)

ainsi que le récit selon lequel le Messager d'Allah a ordonné la remise des dommages des calamités (hadith authentique, cité plus haut), et le qiyâs de la ressemblance : il s'agit d'une marchandise sur laquelle subsiste pour le vendeur un droit de complément, la preuve en étant l'irrigation due jusqu'à l'achèvement ; sa garantie doit donc incomber au vendeur, à l'image des ventes dont subsiste le droit de complément. La différence avec les autres ventes tient à ce que cette vente est instituée par la Loi alors que la marchandise n'est pas encore parfaite, comme si elle était exceptée de l'interdiction de vendre ce qui n'a pas été créé. Le deuxième avis est l'absence de remise de la calamité sans condition : c'est l'avis d'Abû Hanîfa et de ash-Shâfi'î dans le récent. Ils se sont appuyés sur l'assimilation de cette vente aux autres ventes et sur le fait que la remise de l'espace constitue ici la prise de possession, sachant que les ventes après possession sont garanties par l'acheteur ; et par la voie de l'audition également, le hadith d'Abû Sa'îd al-Khudrî cité plus haut : « Faites l'aumône en sa faveur », puis : « Prenez ce que vous trouvez, vous n'avez rien d'autre que cela » (Mouslim 1556). Ils ont dit : le Prophète n'a pas jugé la calamité ; son ordre de faire l'aumône en sa faveur et aux créanciers de prendre ce qu'ils trouvent ne prouve pas l'obligation de la remise : si elle était remise, il n'aurait pas eu besoin d'ordonner l'aumône et l'aux prises ; l'ordre est donc porté sur le recommandé, ou vise la vente avant la maturité (Bidâyat al-Mujtahid 2/140, 144 ; Al-Umm 3/58 ; Nayl al-Awtâr 5/281). Le troisième avis est la distinction : le tiers et ce qui le dépasse est remis, et moins du tiers ne l'est pas ; c'est l'avis des Malikites et une version chez les Hanbalites, d'après la parole du Prophète : « Le tiers, et le tiers est beaucoup » (takhrij cité plus haut).

Ibn Rushd a dit : le troisième chapitre porte sur le quantum remis ; en matière de fruits, le quantum qui requiert la remise de la calamité est le tiers ; en matière de légumes, on a dit : le peu et le beaucoup, et l'on a dit : le tiers. Ibn al-Qâsim considère le tiers du fruit à la mesure, tandis qu'Ashhab considère le tiers de la valeur : si, selon Ashhab, disparaît du fruit ce qui vaut le tiers de la mesure, on lui remet le tiers du prix, qu'il y ait ou non un tiers à la mesure. Quant à Ibn al-Qâsim, si le tiers de la mesure périt : s'il s'agit d'une seule espèce dont chaque lot a une valeur égale, on déduit du prix le tiers ; si les fruits sont de plusieurs espèces de valeurs différentes, ou des lots de valeurs différentes, la valeur du tiers perdu est considérée par rapport à la valeur de l'ensemble, et l'on déduit du prix l'équivalent. Il y a donc un cas où l'on ne considère que la mesure, lorsque la valeur est égale dans les parties et les lots du fruit, et un cas où l'on considère les deux, lorsque la valeur diffère. Les Malikites, pour justifier leur recours à l'estimation dans la remise des calamités alors que le hadith y relatif est absolu, argumentent que le peu y est connu, par le jugement de la coutume, comme différé du beaucoup : puisque le peu disparaît de tout fruit, c'est comme si l'acheteur avait souscrit à cette condition par la coutume, sans la souscrire par la parole ; de plus, la calamité à laquelle le jugement est suspendu implique la distinction entre le peu et le beaucoup.

La vente de la nourriture avant de l'avoir reçue

L'imam an-Nawawî (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quant à l'interdiction de vendre la mu'âwama, qui est la vente des années, son sens est de vendre le fruit d'un arbre pour deux ou trois ans ou davantage : on l'appelle vente de la mu'âwama ou vente des années ; elle est nulle à l'unanimité, consensus rapporté par Ibn al-Mundhir et d'autres, en vertu de ces hadiths et parce qu'elle est une vente à gharar : vente d'une chose inexistante, inconnue, impossible à livrer et non possédée par le contractant (Charh Sahîh Mouslim 10/193). Dans al-Majmû' il est dit : la vente de l'inexistant est nulle à l'unanimité ; Ibn al-Mundhir et d'autres ont rapporté le consensus des musulmans sur la nullité de la vente du fruit pour deux ans et ce qui leur ressemble (Al-Majmû' 9/245).

Les gens de science se sont accordés sur le fait que celui qui achète de la nourriture ne peut la revendre avant de l'avoir reçue, d'après la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :

Quiconque achète de la nourriture ne la revende pas avant de l'avoir reçue ; dans une version : avant de l'avoir prise en main.Rapporté par Boukhari (2025) et Mouslim (1526)

Tâwûs a rapporté d'Ibn 'Abbâs (qu'Allah soit satisfait de lui) que le Messager d'Allah a interdit à un homme de vendre de la nourriture avant de l'avoir reçue. J'ai demandé à Ibn 'Abbâs : comment cela ? Il répondit : ce sont des dirhams contre des dirhams, la nourriture étant différée. Al-Hâfiz Ibn Hajar a dit dans Fat'h al-Bârî (4/349-350) : le sens est qu'Ibn 'Abbâs fut interrogé sur la cause de cette interdiction et répondit que, si l'acheteur revend avant la prise de possession et que la marchandise reste chez le vendeur, c'est comme s'il vendait des dirhams contre des dirhams ; ce que rapporte la version de Sufyân, de Ibn Tâwûs chez Mouslim, le confirme : Tâwûs dit : j'ai dit à Ibn 'Abbâs : ne vois-tu pas qu'ils se vendent de l'or contre de la nourriture différée ? Si l'on achète de la nourriture pour cent dinars qu'on paie sans prendre la marchandise, puis la revend pour cent vingt dinars qu'on encaisse alors qu'elle est encore chez le vendeur, c'est comme si l'on vendait cent dinars contre cent vingt ; selon cette explication, l'interdiction ne serait pas propre à la nourriture, et c'est pourquoi Ibn 'Abbâs dit : je ne pense pas qu'il y ait quoi que ce soit dont ce ne soit le pareil. Le hadith de Zayd b. Thâbit le conforte : le Messager d'Allah a interdit de vendre les marchandises là où on les achète jusqu'à ce que les marchands les portent à leurs bagages (rapporté par Abû Dâwûd, authentifié par Ibn Hibbân). Le sens de la preuve est que l'interdiction a été formulée jusqu'au reçu de la marchandise : une fois reçue, la vente devient permise.

Sâlim a rapporté de son père (qu'Allah soit satisfait de lui) : j'ai vu ceux qui achetaient la nourriture au hasard (mujâzafa) se voir frapper d'interdiction du vivant du Messager d'Allah de la revendre avant de l'avoir portée à leurs bagages (Boukhari 2024). 'Abdallâh b. Dînâr a dit : j'ai entendu Ibn 'Umar (qu'Allah soit satisfait de lui) rapporter que le Prophète a dit : « Quiconque achète de la nourriture ne la revende pas avant de l'avoir prise en main » (Boukhari 2026 ; Mouslim 1526). Dans une version : « Quiconque achète de la nourriture ne la revende pas avant de l'avoir reçue et prise en main » (Mouslim 1526). La prise de possession et le reçu sont équivalents, et la nourriture vendue à la mesure ou au poids n'est considérée possédée que par la mesure ou le poids : voilà ce sur quoi les savants ne divergent pas. Ibn 'Abd al-Barr a dit : les savants n'ont pas divergé sur le fait que toute nourriture et tout condiment mesurés ou pesés ne peuvent être revendus par celui qui les a achetés à la mesure ou au poids avant de les avoir saisis en tant que mesure ou poids (Al-Istidhkâr 6/372 ; At-Tamhîd 13/325). Ibn Battâl a dit : les savants se sont accordés sur le fait que tout ce qui se mesure ou se pèse parmi la nourriture, qu'il s'agisse de condiments ou non, ainsi que les condiments, le sel, les légumes et le haut du navet contenant l'huile mangeable, ne peut être vendu avant sa prise de possession (Charh Sahîh al-Boukhârî 6/262). Ibn Qudâma a dit : Ibn al-Mundhir a rapporté que les gens de science se sont accordés sur le fait que celui qui achète de la nourriture n'a pas le droit de la revendre avant de l'avoir reçue (al-Mughnî 4/88). Al-Khattâbî a dit : les gens de science se sont accordés sur le fait que la nourriture ne peut être vendue avant la prise de possession, et ils ont divergé sur ce qui la dépasse (Ma'âlim as-Sunan 3/115). Ibn Rushd a dit : quant à la vente de la nourriture avant la prise de possession, les savants sont unanimes à l'interdire, à l'exception de ce qui est rapporté de 'Uthmân al-Battî ; leur accord repose sur l'établissement de l'interdiction prophétique dans le hadith de Mâlik, de Nâfi', d'Ibn 'Umar (Bidâyat al-Mujtahid 2/108). Ibn Hubayra a dit : ils se sont accordés sur le fait que la nourriture achetée à la mesure, au poids ou au compte ne peut être revendue ni échangée avant la première prise de possession, celle-ci étant une condition de validité de cette vente (Al-Ifsâh 1/384).

La cause de l'interdiction de vendre les marchandises avant leur prise de possession est que le vendeur les garantit tant que l'acheteur ne les a pas saisies : si elles périssent, la perte est à sa charge, non à celle de l'acheteur. Si l'acheteur les revend dans cet état et y réalise un profit, il profite d'une chose dont il n'a pas supporté le risque de perte ; or le Prophète a interdit le profit sur ce que l'on n'a pas garanti. L'acheteur qui revend avant possession ressemble à celui qui remet une somme d'argent à autrui pour en recevoir une plus grande en retour, mais en s'ingéniant à réaliser son dessein en insérant la marchandise entre les deux contrats, ce qui ressemble au riba. Ibn 'Abbâs en a pris conscience lorsqu'on lui en demanda la cause, comme le rapporte Boukhari de Tâwûs et d'Ibn 'Abbâs. Ash-Chawkânî a dit : ce raisonnement est le plus excellent de ceux par lesquels on a expliqué l'interdiction, car les Compagnons connaissent mieux que quiconque les finalités du Messager ; et nul doute que l'interdiction de toute disposition avant la prise de possession ne fasse de distinction entre ce qui comporte une contrepartie et ce qui n'en comporte pas : attacher ces dernières aux ventes est invalide, et le seul fait que le nom de disposition s'applique à toutes ne suffit pas, pour qui connaît les principes, à justifier le qiyâs (Nayl al-Awtâr 5/259).

Al-'Aynî (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sa parole « j'ai demandé à Ibn 'Abbâs », dans le hadith précédent, est de Tâwûs ; sa question « comment cela » signifie : quel est l'état de cette vente, jusqu'à ce qu'il soit interdit ? Et sa réponse : ce sera des dirhams contre des dirhams, la nourriture étant absente, c'est-à-dire différée à terme ; le sens est que l'on achète de la nourriture contre un dirham à terme, puis la revend, au vendeur ou à un autre, avant de l'avoir saisie, contre deux dirhams par exemple : cela n'est pas permis, car en définitive c'est la vente d'un dirham contre deux dirhams, la nourriture étant absente, comme s'il vendait le dirham qu'il a dépensé pour la nourriture contre deux dirhams : c'est du riba, vente d'un bien absent contre un bien immédiat, qui est invalide. Ibn at-Tîn a dit : la parole d'Ibn 'Abbâs « des dirhams contre des dirhams » a été interprétée par les savants des anciens comme ceci : acheter de la nourriture pour cent [dirhams] à terme et la revendre avant possession pour cent vingt, ce qui n'est pas licite. On a dit aussi : le sens est de la vendre à un autre en lui faisant hawâla ('Umdat al-Qârî 11/250).

Les savants ont ensuite divergé sur ce qui n'est pas la nourriture : sa vente avant possession est-elle permise ? Les Hanafites, les Shafi'ites et Ahmad dans une version ont soutenu qu'aucune chose, de manière absolue, ne peut être valablement vendue avant sa prise de possession, qu'il s'agisse d'un bien meuble ou immeuble comme un terrain, à l'image de la nourriture, excepté Abû Hanîfa et Abû Yûsuf : la vente des maisons et des terres avant possession est permise selon eux ; et il n'est pas permis non plus d'en disposer par gage, don, aumône ou location selon tous, excepté Muhammad b. al-Hasan, qui autorise le don, l'aumône et le gage avant la prise de possession. Si la marchandise périt avant la possession, elle est à la garantie du vendeur, et l'acheteur ne peut en disposer avant. Ils se sont appuyés sur la parole du Prophète : « Quiconque achète de la nourriture ne la revende pas avant de l'avoir reçue », et Ibn 'Abbâs a dit : « et je ne pense pas qu'il y ait quoi que ce soit dont ce ne soit le pareil » (Mouslim 1525). Ils ont dit : la restriction du Prophète à la nourriture n'a pas empêché Ibn 'Abbâs d'inclure d'autres biens dans cette interdiction. 'Abdallâh b. 'Isma a rapporté que Hakîm b. Hizâm (qu'Allah soit satisfait de lui) a dit : ô Messager d'Allah, je fais de nombreuses ventes ; qu'est-ce qui m'est licite parmi ce qui m'est interdit ? Il dit : « Ne vends pas ce que tu n'as pas pris » (rapporté par l'imam Ahmad dans al-Musnad 15351 et par at-Tabarânî dans al-Kabîr 3101, hadith authentique).

Ibn 'Umar (qu'Allah soit satisfait de lui) a dit : j'ai acheté de l'huile au marché ; lorsque je l'eus acquise, un homme me rencontra et m'en offrit un bon profit, et je voulus conclure avec lui ; un homme me saisit le bras par-derrière ; je me retournai et ce fut Zayd b. Thâbit, qui dit : ne la vends pas où tu l'as achetée jusqu'à ce que tu l'aies portée à ta caravane, car le Messager d'Allah a interdit de vendre les marchandises là où on les achète jusqu'à ce que les marchands les portent à leurs bagages (hadith hassan : Abû Dâwûd 3499 ; ad-Dâraqutnî 3/13 ; al-Hâkim dans al-Mustadrak 2271). Ibn al-Qayyim a dit dans I'lâm al-Mawâqqi'în (3/149) : il a interdit de vendre les marchandises là où on les achète jusqu'à ce qu'elles soient déplacées de leur lieu, et ce, uniquement pour prévenir la renonciation du vendeur à sa vente et son refus de la parfaire lorsque l'acheteur y a réalisé un profit : l'avidité le séduit et son âme convoite la confirmation ; le Prophète a renforcé ce sens par l'interdiction de profiter de ce que l'on n'a pas garanti, et c'est là une des beautés de la Loi et la porte la plus fine pour fermer les prétextes. Ibn 'Umar a dit aussi : j'ai entendu le Messager d'Allah interdire de vendre les marchandises là où on les achète jusqu'à ce que l'acheteur les porte à sa caravane, et il envoyait des hommes qui nous en frappaient d'interdiction (at-Tahâwî dans Charh Mushkil al-Âthâr 8/188 ; al-Hâkim dans al-Mustadrak 2270). Ces hadiths englobent la nourriture et le reste, l'interdiction de la vente avant possession leur étant parvenue.

On y voit aussi le gharar de la résiliation du premier contrat en cas de perte de la marchandise avant possession : on découvre alors que l'on a vendu la propriété d'autrui sans sa permission, ce qui corrompt le contrat ; or le Sahâh (le dictionnaire de la langue) rapporte qu'il a interdit la vente à gharar, le gharar étant ce dont la connaissance est cachée. Quant à l'argument d'Abû Hanîfa et d'Abû Yûsuf sur la licéité de vendre l'immeuble avant possession, il tient au fait que le pilier de la vente s'est accompli en son lieu, et que la cause de l'interdiction, à savoir le gharar de la résiliation par la perte, est absente : la perte d'un immeuble est rare, et ce qui est rare n'est pas pris en considération, le fiqh ne s'y construisant pas ; la licéité n'est donc pas empêchée. Cette perte ne se conçoit que si le bien devient mer ou semblable, fût-il au bord de la mer ; mais un immeuble en hauteur ne peut être vendu avant la prise de possession (al-Mabsût 13/8 ; Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/238 ; Charh Mushkil al-Âthâr 4/39-40 ; Charh Fat'h al-Qadîr 6/510-513 ; al-Jawâhira an-Nayyira 3/109-111 ; al-Lubâb 1/395-396 ; Hâchiyat Ibn 'Âbidîn 4/42).

Les Malikites ont dit : toute vente déterminée ne comportant pas de droit de complément par mesure ou poids peut être vendue avant la prise de possession, quelle que soit sa catégorie : marchandises, animaux, biens mesurés ou pesés, à l'exception de la nourriture échangée ; si l'acheteur est empêché de saisir alors qu'il en a la capacité, la perte est à sa charge, et si la marchandise périt avant, elle est à la charge de l'acheteur, d'après la parole du Prophète : « Quiconque achète de la nourriture ne la revende pas avant de l'avoir prise en main » : le Prophète a interdit la vente de la nourriture avant possession spécialement, ce qui prouve que ce qui n'est pas nourriture n'est pas comme la nourriture ; sinon la spécialisation de la nourriture n'aurait aucun sens. Ils se sont accordés sur le fait que celui qui achète une esclave et l'affranchit dans cet état, avant de l'avoir saisie, a un affranchissement valable, et qu'il peut aussi la vendre avant de l'avoir saisie (At-Tamhîd 13/332 ; Bidâyat al-Mujtahid 2/108 ; Hâchiyat ad-Dasûqî 3/243, 252 ; Al-Majmû' 9/215, 258 ; Charh Sahîh Mouslim 10/169-170 ; Tarh at-Tathrîb 6/97, 100). Les Hanbalites dans le madhhab ont dit : tout ce qui a été vendu à la mesure, au poids, au compte ou à la contenance (dhar') ne peut faire l'objet d'aucune disposition par vente, don, location, gage ou hawâla avant d'avoir été reçu, d'après la parole du Prophète : « Quiconque achète de la nourriture ne la revende pas avant de l'avoir reçue ». Si la marchandise périt avant son transport, elle est à la garantie du vendeur et l'acheteur s'en retourne contre lui ; ce qui n'est ni mesuré ni pesé peut être vendu avant la prise de possession, et s'il périt avant, il est à la charge de l'acheteur, d'après la parole du Prophète : « Le rendement contre la garantie » : l'accroissement est à l'acheteur et la garantie à sa charge, tant que le vendeur ne l'a pas empêché de saisir ; s'il l'en a empêché jusqu'à ce qu'il périsse, il garantit à titre d'usurpation (al-Mughnî 4/91 ; al-Kâfî 2/27 ; al-Mubdi' 4/118 ; Matâlib Ûlî an-Nuhâ 3/143 ; Charh az-Zarkachî 2/53 ; Charh Muntahâ al-Irâdât 3/230, 237 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/280, 285 ; Charh Sahîh Mouslim 10/169-170 ; Tarh at-Tathrîb 6/97, 100).

Ibn Qudâma a dit : lorsque la vente porte sur une chose mesurée, pesée ou comptée et qu'elle périt avant la saisie, elle appartient au vendeur. La parole apparente d'al-Khiraqî indique que le mesuré, le pesé et le compté n'entrent dans la garantie de l'acheteur qu'après sa saisie, qu'il s'agisse d'une chose déterminée, comme une botte, ou indéterminée, comme un qafiz : c'est la parole apparente d'Ahmad, et Is'hâq a dit quelque chose de semblable. On a rapporté de 'Uthmân b. 'Affân, de Sa'îd b. al-Musayyib, de al-Hasan, de al-Hakam et de Hammâd b. Abî Sulaymân que tout ce qui a été vendu à la mesure ou au poids ne peut être vendu avant la saisie, et que ce qui n'est ni mesuré ni pesé peut l'être. Al-Qâdî et ses compagnons ont dit : le mesuré, le pesé et le compté désignent ce qui n'en est pas déterminé, comme un qafiz de coton, un ritl de crème et une mesure d'huile tirée d'une jarre ; quant à la chose déterminée, elle entre dans la garantie de l'acheteur, comme la botte vendue sans précision de mesure. On a transmis d'Ahmad ce qui conforte leur avis : dans la version d'Abû al-Hârith, au sujet d'un homme qui acheta de la nourriture et chercha quelqu'un pour la transporter, il revint et la nourriture avait brûlé : elle appartient à l'acheteur ; et il s'appuya sur le hadith d'Ibn 'Umar : « Ce que la transaction atteint vivant et entier appartient à l'acheteur » (Boukhari 2126 ; Mouslim 1526). Al-Jawzajânî a rapporté de lui, au sujet de celui qui achète une botte dans un navire sans préciser de mesure, qu'il n'y a pas de mal à partager la cargaison et à vendre ce qu'il veut, sauf si l'on mesure entre eux : alors il ne s'en va pas avant qu'on ait mesuré pour lui. Mâlik a dit quelque chose de semblable : la nourriture vendue à la mesure ou au poids ne peut être revendue avant la saisie ; ce qui est vendu au hasard, ou ce qui n'est pas de la nourriture vendu à la mesure ou au poids, peut être revendu avant. La raison en est ce qu'a rapporté al-Awzâ'î, de az-Zuhrî, de Hamza b. 'Abdallâh b. 'Umar, qu'il a entendu 'Abdallâh b. 'Umar dire : la sunna est passée selon laquelle ce que la transaction atteint vivant et entier appartient à l'acheteur ; Boukhari l'a rapporté d'Ibn 'Umar de façon suspendue (mu'allaq). La parole du Compagnon « la sunna est passée » implique la sunna du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ; et la marchandise déterminée ne comportant pas de droit de complément, elle appartient à l'acheteur, à l'image du mesuré et du pesé.

On a transmis d'Ahmad que ce qui se mange ne peut être vendu avant la saisie, qu'il soit mesuré, pesé ou non, ce qui implique que la nourriture seule n'entre dans la garantie de l'acheteur qu'après sa saisie : at-Tirmidhî a rapporté d'Ahmad qu'il a toléré la vente, avant la saisie, de ce qui ne se mesure ni ne se pèse et ne se mange ni ne se boit. Al-Athram a dit : j'ai demandé à Abû 'Abdallâh au sujet de sa parole « il a interdit de profiter de ce que l'on n'a pas garanti » ; il répondit : cela concerne la nourriture et ce qui lui ressemble parmi le mangeable et le buvable : on ne la vend pas avant de l'avoir saisie. Ibn 'Abd al-Barr a dit : l'avis le plus juste rapporté d'Ahmad b. Hanbal (qu'Allah lui fasse miséricorde) est que ce dont la vente est interdite avant la saisie est la nourriture, car le Prophète a interdit la vente de la nourriture avant la saisie, et sa compréhension autorise la vente du reste avant. Ibn 'Umar a rapporté : j'ai vu ceux qui achetaient la nourriture au hasard se voir frapper d'interdiction du vivant du Messager d'Allah de la revendre avant de l'avoir portée à leurs bagages : texte sur la vente du déterminé, la généralité de la parole « Quiconque achète de la nourriture ne la revende pas avant de l'avoir reçue » étant établie par les deux recueils. Et Mouslim a rapporté d'Ibn 'Umar : nous achetions la nourriture des caravanes au hasard, et le Messager d'Allah nous interdit de la vendre avant de l'avoir déplacée de son lieu. Ibn al-Mundhir a dit : les gens de science se sont accordés sur le fait que celui qui achète de la nourriture n'a pas le droit de la revendre avant de l'avoir reçue. Si la marchandise est entrée dans la garantie de l'acheteur, il lui est permis de la revendre et d'en disposer comme après la possession : cela prouve la généralisation de l'interdiction à toute nourriture, avec la mention spécifique de la vente au hasard, contrairement à l'avis d'al-Qâdî et de ses compagnons ; la compréhension du hadith indique que ce qui n'est pas nourriture s'en distingue. Quant à l'avis d'al-Khiraqî, la nourriture dont la vente est interdite avant la saisie est presque toujours mesurée, pesée ou comptée, de sorte que le rattachement du jugement à ces modes est comme celui du riba al-fadl ; il se peut aussi qu'il ait voulu dire le mesuré, le pesé et le compté parmi la nourriture dont l'interdiction de la vente est parvenue par texte : c'est l'avis le plus apparent et le plus beau.

La perte totale de la marchandise avant la prise de possession

Les juristes ont ensuite divergé sur le cas où la marchandise périt avant sa prise de possession : la perte relève-t-elle de la garantie du vendeur ou de l'acheteur ? La perte est soit totale, soit partielle, avant ou après la possession, chaque catégorie ayant ses règles ; et elle peut survenir par une calamité céleste, par l'acte de l'acheteur, du vendeur ou d'un tiers. Lorsque la marchandise périt entièrement avant la possession par une calamité céleste, ou par l'acte de la marchandise elle-même, lorsqu'il s'agit d'un animal qui s'est tué lui-même comme le disent les Hanafites, la vente se résilie selon la majorité, à savoir les Hanafites, les Malikites et les Shafi'ites, et selon une version rapportée d'Ahmad, et le prix tombe à la charge de l'acheteur, même s'il l'a déchargé de la garantie, ce qui ne produit pas d'effet selon les Shafi'ites ; le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :

Point de salaf avec une vente, ni deux conditions dans une vente, ni profit sur ce que l'on n'a pas garanti, ni vente de ce qui n'est pas chez toi.Hadith hassan sahih, rapporté par Abû Dâwûd (3504), at-Tirmidhî (1234) et an-Nasâ'î (4630)

Le sens en est le profit sur ce qui est vendu avant la saisie, la marchandise, avant que l'acheteur l'ait saisie, étant dans la garantie du vendeur. Si la vente subsistait, on exigerait de l'acheteur le prix ; et lorsqu'on l'exige, on exige de lui la livraison de la marchandise dont il est incapable : l'exigence devient donc impossible, et le maintien de la vente n'a plus aucune utilité. Lorsque la vente se résilie, le prix tombe, car la résiliation en est la suppression de l'origine, comme si elle n'avait jamais existé. Les Hanbalites dans le madhhab, pour le mesuré, le pesé et ce qui a été vendu à la vue ou sur une description préalable, ont adopté l'avis de la majorité ; pour le reste, ce qui périt avant la possession est à la charge de l'acheteur, excepté si le vendeur l'a empêché de saisir : la garantie lui incombe alors, comme celle de l'usurpateur ; ils se sont appuyés sur le hadith : « Le rendement contre la garantie » (Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/238 ; Hâchiyat Ibn 'Âbidîn 4/42 ; Hâchiyat ad-Dasûqî 3/243, 252 ; Mughnî al-Muhtâj 2/65 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/282 ; Al-Mughnî 6/181-182). Quant à la perte par l'acte du vendeur, son jugement est celui de la perte par calamité céleste selon les Hanafites et les Shafi'ites (Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/238 ; Hâchiyat Ibn 'Âbidîn 4/42 ; Mughnî al-Muhtâj 2/67).

Les Hanbalites ont dit : si la marchandise est mesurée ou pesée ou de ce genre, l'acheteur a le choix : s'il veut, il résilie la vente et récupère le prix qu'il a versé, s'il l'a versé, et le vendeur réclame à celui qui a détruit l'équivalent, c'est-à-dire le pareil si la chose en a un, sinon sa valeur ; car lorsque l'acheteur a résilié, la propriété retourne au vendeur, qui a droit de réclamer au destructeur. S'il veut, il confirme la vente, règle le prix au vendeur s'il ne l'a pas payé, et réclame lui-même au destructeur, fût-ce le vendeur ou un tiers, le pareil ou la valeur ; car la destruction s'apparente au défaut, et elle s'est produite là où la garantie du vendeur s'impose : l'acheteur a donc l'option, comme pour le défaut dans la marchandise. La différence avec la calamité céleste tient à ce que celle-ci ne fait naître aucune cause de garantie, contrairement à la destruction par un humain, qui fait naître la garantie par l'équivalent, tandis que le contrat fait naître la garantie par le prix : l'acheteur choisit donc laquelle des deux garanties imputer. Si la marchandise n'est ni mesurée ni pesée, la vente ne se résilie pas selon eux et l'acheteur réclame au vendeur la valeur (Kachchâf al-Qinâ' 3/283), avis rejeté chez les Shafi'ites.

Ibn Qudâma (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si la marchandise périt avant la saisie par une calamité céleste, le contrat s'annule et l'acheteur récupère le prix ; si elle périt par l'acte de l'acheteur, le prix demeure à sa charge, ce qui vaut prise de possession, car il en a disposé. Si un tiers l'a détruite, le contrat ne s'annule pas selon l'analogie avec son avis sur la calamité, et l'acheteur a l'option entre la résiliation avec restitution du prix et le maintien du contrat avec réclamation du pareil au destructeur si la chose en a un ; ash-Shâfi'î l'a dit et je n'en connais aucun contradicteur. Si c'est le vendeur qui l'a détruite, nos compagnons disent que le jugement est celui de la destruction par un tiers, car il a détruit ce dont il garantit l'équivalent, comme s'il s'agissait d'un tiers ; ash-Shâfi'î a dit : le contrat se résilie et l'acheteur ne récupère que le prix, car la chose ayant péri, le vendeur la garantit ainsi, et le retour au prix est comme la perte par l'acte d'Allah. Nos compagnons ont distingué les deux cas : lorsque la perte vient de l'acte d'Allah, il n'existe aucune cause de garantie outre le contrat, tandis que la destruction fait naître la garantie par le pareil et le contrat la garantie par le prix : l'option revient donc à l'acheteur. Si la marchandise se dégrade ou périt partiellement en la main du vendeur par un fait céleste, l'acheteur a le choix entre l'accepter diminuée sans aucune compensation et la résiliation du contrat avec restitution du prix : s'il l'accepte défectueuse, c'est comme s'il l'avait achetée défectueuse en connaissance de cause et ne mérite rien pour le défaut ; s'il résilie, il n'a pas plus que le prix, car si la marchandise avait péri entièrement il n'aurait eu que le prix. Si le défaut ou la perte partielle vient de l'acte de l'acheteur, il n'a pas le droit de résilier, car il a détruit sa propre propriété et ne se retourne contre personne. Si cela vient du vendeur, nos compagnons voient l'option entre résiliation et réclamation de la compensation, tandis que l'analogie de l'avis de ash-Shâfi'î l'assimile à la perte par l'acte d'Allah ; et si un tiers en est l'auteur, l'acheteur a l'option entre la résiliation avec réclamation du prix et la prise de la marchandise avec réclamation du destructeur (al-Mughnî 4/87, 91 ; al-Kâfî 2/27 ; al-Mubdi' 4/118 ; Matâlib Ûlî an-Nuhâ 3/143 ; Charh az-Zarkachî 2/53 ; Charh Muntahâ al-Irâdât 3/230, 237 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/280, 285 ; Charh Sahîh Mouslim 10/169-170 ; Tarh at-Tathrîb 6/97, 100).

Les Malikites ont distingué la vente définitive de la vente avec option, et l'intention de l'erreur. Si la vente est définitive, la destruction par le vendeur fait naître la perte au profit de l'acheteur, que la garantie incombe au destructeur ou au vendeur, et qu'elle soit intentionnelle ou accidentelle (Hâchiyat ad-Dasûqî 3/243, 252 ; Bilghat as-Sâlik 2/141-143). Si la vente comporte une option au profit du vendeur, la vente se résilie, que la destruction soit intentionnelle ou accidentelle. Si l'option appartient à l'acheteur et que le vendeur a détruit intentionnellement, il garantit à l'acheteur le plus grand du prix et de la valeur, car l'acheteur choisit la restitution si le prix est supérieur, ou la confirmation si la valeur l'est. Si la destruction du vendeur est accidentelle, la vente se résilie (Hâchiyat ad-Dasûqî 3/105). Lorsque toute la marchandise périt par l'acte de l'acheteur, la vente ne se résilie pas et le prix lui incombe, car en détruisant il a saisi toute la marchandise : on ne peut détruire qu'après l'établissement de sa main sur elle, ce qui est le sens de la possession ; le prix se fixe donc sur lui, que la vente soit définitive ou avec option, selon les Shafi'ites et les Hanbalites. Les Hanafites et les Malikites ont restreint ce jugement à la vente définitive ou à celle assortie d'une option pour l'acheteur, car l'option de l'acheteur n'empêche pas, sans divergence, que la vente quitte la propriété du vendeur : elle n'empêche donc pas la validité de la saisie ni la fixation du prix. Si la vente comporte une option pour le vendeur, les Hanafites estiment qu'il garantit l'équivalent s'il en existe, sinon la valeur, car l'option du vendeur l'empêche sans divergence de voir la marchandise quitter sa propriété : elle reste donc sur le statut de sa propriété, qui est garantie par l'équivalent ou la valeur. Les Malikites ont soutenu que l'acheteur garantit le plus grand du prix et de la valeur : si le prix est supérieur, le vendeur peut confirmer la vente pendant le délai d'option ; si la valeur est supérieure au prix, le vendeur peut la résilier en vertu de son option et prendre la valeur ; aucune différence n'est faite entre destruction intentionnelle ou accidentelle, sauf si l'acheteur prête serment que la chose s'est perdue sans sa négligence ni par sa cause : il garantit alors le prix sans égard à la valeur ; et cela lorsque la valeur est supérieure au prix, car si le prix est supérieur ou égal, il garantit le prix sans serment (Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/238 ; Hâchiyat Ibn 'Âbidîn 4/42 ; Hâchiyat ad-Dasûqî 3/243, 252 ; Bilghat as-Sâlik 3/141-143 ; Mughnî al-Muhtâj 2/66 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/280, 284 ; Al-Mughnî 6/181-182).

Si la perte provient d'un tiers, il la garantit sans divergence entre les juristes, qu'elle soit intentionnelle ou accidentelle, car il a détruit un bien appartenant à autrui sans sa permission et ne dispose d'aucun pouvoir sur lui : il en est garant par l'équivalent s'il en existe un, sinon par la valeur. La majorité des juristes a soutenu que l'acheteur a le choix : s'il veut, il résilie la vente et récupère le prix qu'il a versé, s'il l'a versé, et le vendeur réclame au destructeur l'équivalent ou la valeur ; car la résiliation retourne la propriété au vendeur, qui poursuit le destructeur. S'il veut, il confirme la vente, règle le prix au vendeur s'il ne l'a pas payé, et réclame lui-même au destructeur la compensation ; la destruction s'apparente au défaut survenu là où la garantie du vendeur s'impose : l'option lui revient donc, à la différence de la calamité céleste qui ne fait naître aucune cause de garantie, contrairement à la destruction par un humain, qui fait naître la garantie par l'équivalent, tandis que le contrat fait naître la garantie par le prix : l'acheteur choisit donc laquelle imputer. S'il résilie, la marchandise retourne à la propriété du vendeur, qui poursuit l'auteur du tort et garantit à l'acheteur ; s'il choisit la vente, il poursuit l'auteur du tort pour la garantie, et le vendeur le poursuit pour le prix. Les Hanbalites ont adopté l'avis de la majorité si la marchandise est mesurée, pesée ou de ce genre ; sinon elle périt au compte de l'acheteur et le destructeur est poursuivi pour la garantie (Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/238-239 ; Hâchiyat Ibn 'Âbidîn 4/42 ; Hâchiyat ad-Dasûqî 3/243, 252 ; Charh Mochtar Kahlîl 5/159-162 ; Minh al-Jalîl 5/236 et suiv. ; Mughnî al-Muhtâj 2/67 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/282-283 ; Al-Mughnî 6/181-182).

La perte partielle de la marchandise avant la prise de possession

Lorsqu'une partie de la marchandise périt avant la possession par une calamité céleste, l'acheteur a le choix entre la résiliation du contrat avec restitution du prix et l'acceptation de la marchandise diminuée sans aucune compensation, en vertu de sa capacité à résilier : c'est le madhhab des Shafi'ites, et celui des Hanbalites lorsque la marchandise est mesurée ou de ce genre ; ce qui n'est pas mesuré relève de l'acheteur, tant pour la perte partielle que pour le défaut, sans résiliation (Mughnî al-Muhtâj 2/68 ; Hawâchî at-Tuhfa 4/400 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/282, 243 ; Al-Mughnî 6/181-182). Les Hanafites ont distingué la perte qui entraîne une diminution de quantité de celle qui entraîne une diminution d'attribut. La diminution d'attribut désigne tout ce qui entre dans la vente sans être nommé, comme l'arbre et la construction sur le terrain, les membres de l'animal, la qualité du mesuré et du pesé : la vente ne se résilie en rien et rien du prix ne tombe à la charge de l'acheteur, car les attributs n'ont pas de part du prix, excepté s'ils sont touchés par la possession ou le tort : ils deviennent alors recherchés. L'acheteur a donc le choix : s'il veut, il prend avec tout le prix ; s'il veut, il laisse, en raison du défaut survenu avant la possession.

Quant à la perte entraînant une diminution de quantité, lorsqu'il s'agit d'un bien mesuré, pesé ou compté, le contrat se résilie à proportion de ce qui a péri, et sa part du prix tombe : toute quantité est objet du contrat et correspond à une part du prix, de sorte que la perte de tout ce qui est objet du contrat entraîne la résiliation de la vente et la chute du prix, et la perte d'une partie entraîne la résiliation et la chute du prix à sa proportion, l'acheteur ayant le choix pour le reste : s'il veut, il le prend avec sa part du prix ; s'il veut, il le laisse, la transaction s'étant scindée (Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/239-240 ; Hâchiyat Ibn 'Âbidîn 3/46). Les Malikites ont soutenu que si le reste après la perte est la moitié ou davantage, l'acheteur est tenu du reste avec sa part du prix et récupère la part de ce qui a péri, car le maintien de la moitié vaut celui de la plus grande partie : cela vaut pour la marchandise divisible. Si la marchandise est unique et indivisible, comme un cheval, et qu'il en reste la moitié ou plus après la perte, l'acheteur a le choix entre restituer la marchandise et prendre son prix, ou conserver le reste avec sa part du prix. Si le reste après la perte est inférieur à la moitié, le conserver est interdit : la marchandise doit être restituée et le prix entier récupéré, car la vente est déréglée par la perte de la plus grande partie, et la conservation de ce reste équivaudrait à conclure un contrat à prix inconnu, puisqu'on ne sait ce qui revient au reste qu'après l'évaluation de la totalité. Exception faite du bien équivalent (mithlî), dont la conservation d'une moindre part est permise : l'acheteur a le choix entre la résiliation et la conservation du reste avec sa part du prix, car le bien équivalent a pour contrepartie un prix connu ; cette règle vaut pour le bien évalué (muqawwam) (Hâchiyat ad-Dasûqî 3/243, 252 ; Tahbîr al-Mochtar 3/648, 650 ; Mawâhib al-Jalîl 6/336-337).

Ce qui vaut prise de possession (al-qabd)

Les juristes ont divergé sur ce par quoi s'accomplit la prise de possession, chaque genre de vente ayant sa possession propre. Les Hanafites ont dit : la livraison de la marchandise consiste à laisser l'espace entre le vendeur et elle de manière à permettre sa saisie sans obstacle ; cela varie selon l'état de la marchandise, et il en va de même pour la livraison du prix. Dans les genres, trois significations assurent la validité de la livraison (al-Bahr ar-Râ'iq 5/332 ; Hâchiyat Ibn 'Âbidîn 4/561-562 ; Muchtar Ichtilâf al-'Ulamâ' 3/34 ; Charh Fat'h al-Qadîr 6/297 ; Majma' ad-Damânât 1/483 ; Majma' al-Anhar 3/32) :

• dire : « je t'ai laissé l'espace entre toi et la marchandise » ;
• que la marchandise se trouve auprès de l'acheteur dans un état permettant l'acte sans empêchement ;
• qu'elle soit détachée et non accaparée par le droit d'autrui.

Les Malikites ont dit : la prise de possession de l'immeuble, c'est-à-dire la terre et ce qui y est rattaché de construction ou d'arbre, s'accomplit par la remise de l'espace entre lui et l'acheteur et par la mise en capacité de disposer du bien, même si le vendeur n'en retire pas ses affaires, sauf s'il s'agit de sa demeure : dans la demeure d'habitation, la possession s'accomplit par l'évacuation des affaires, la seule remise de l'espace ne suffisant pas. La possession de ce qui n'est pas immeuble, animaux et marchandises, s'accomplit selon la coutume établie parmi les gens, comme la remise du vêtement et de la bride de la bête, sa conduite, son éloignement des bêtes du vendeur, ou le départ du vendeur d'auprès d'elle (Charh al-Kabîr avec Hâchiyat ad-Dasûqî 4/235-236 ; Hâchiyat as-Sâwî 7/22 ; Tahbîr al-Mochtar 3/642 ; Mawâhib al-Jalîl 6/337-338 ; At-Tâj wa al-Iklîl 3/495 ; Charh Mochtar Kahlîl 5/158).

Les Shafi'ites ont dit : la possession de l'immeuble, c'est-à-dire la terre, le palmier et les constructions, consiste à le libérer pour l'acheteur par une parole du vendeur qui l'indique, et à le mettre en capacité d'en disposer, comme en lui remettant la clé, même s'il n'en dispose pas et n'y entre pas, à condition qu'il soit vide des affaires du vendeur, la remise selon la coutume étant suspendue à cela. La possession du meuble, animal ou autre, s'accomplit par son transfert et la mise en capacité d'en disposer, d'après ce que rapportent les deux imams d'Ibn 'Umar (qu'Allah soit satisfait de lui) : le Messager d'Allah a dit : « Quiconque achète de la nourriture ne la revende pas avant de l'avoir reçue », et il dit : nous achetions la nourriture des caravanes au hasard, et le Messager d'Allah nous interdit de la vendre avant de l'avoir déplacée de son lieu (Boukhari 2017 ; Mouslim 1526) ; le reste des biens en est assimilé.

L'acheteur a droit à la possession de la marchandise s'il a versé le prix, ou si le paiement était différé et non échu, ou si le vendeur la lui a livrée ; sinon la permission du vendeur est nécessaire, car le vendeur peut retenir la marchandise en contrepartie du prix s'il craint de le perdre. Si la marchandise se mesure, se pèse ou se compte, la pesée, la mesure ou le comptage s'impose pour la validité de sa possession. Si les deux contractants se refusent chacun à livrer le premier, voulant que l'autre livre d'abord, le vendeur disant : je ne livre pas la marchandise avant d'avoir reçu son prix, et l'acheteur disant la même chose du prix, le vendeur est contraint de commencer la livraison, car le droit de l'acheteur porte sur la chose et celui du vendeur sur la responsabilité : ce qui touche la chose est avancé, comme la compensation du tort parmi les dettes. Si l'acheteur est insolvable du prix, le vendeur peut résilier pour défaut de paiement ; et la divergence entre bailleur et locataire est celle entre vendeur et acheteur (Mughnî al-Muhtâj 2/537-538 ; al-Iqnâ' 2/280 ; Ihyâ' 'Ulûm ad-Dîn 2/66 ; Nihâyat al-Muhtâj 4/107, 110 ; Kanz ar-Râghibîn 2/541-543 ; Ad-Dîbâj, Charh al-Minhâj 2/94-95).

Les Hanbalites ont dit : la possession du mesuré s'accomplit par la mesure, du pesé par le poids, du compté par le compte et du contenu par la contenance, d'après le hadith de 'Uthmân b. 'Affân selon lequel le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :

Lorsque tu vends, mesure, et lorsque tu achètes, pèse.Hadith authentique, rapporté par Ahmad (444, 560), al-Bayhaqî (5/315) et al-Bazzâr (2/33)

ainsi que d'après le hadith : « Lorsque tu nommes la mesure, mesure » (hadith authentique, rapporté par Ibn Mâjah 2230), le compte et la contenance étant assimilés à la mesure et au poids. La possession de l'or, de l'argent et des joyaux s'accomplit par la main ; celle de l'animal en le prenant par la bride ou en le faisant marcher de son lieu ; ce qui ne se transporte pas se possède par la remise de l'espace entre lui et son acheteur, car la possession est absolue dans la Loi et il faut y revenir à la coutume. Cette possession exige la présence de l'ayant droit ou de son mandataire, qui tient sa place. Les honoraires du mesureur, du peseur, du compteur, de l'arpenteur et du changeur sont à la charge de celui qui donne, car un droit de complément s'attache à lui et la possession ne s'accomplit que par cela, à la manière de l'arrosage dû par le vendeur du fruit ; quant aux frais de transport, ils incombent au possesseur, aucun droit de complément ne s'y attachant. Le changeur habile et honnête ne garantit pas l'erreur, qu'il soit bénévole ou rémunéré, car il est dépositaire ; s'il n'est pas habile, ou sans probité et justice, il garantit pour sa tromperie, comme s'il avait agi intentionnellement (al-Mughnî 4/90, 94 ; al-Kâfî 2/29 ; Charh az-Zarkachî 2/109-110 ; Manâr as-Sabîl 2/42-43).

La vente de la nourriture avant le versement des deux mesures (as-si'ân)

Les juristes ont divergé lorsque quelqu'un achète de la nourriture à la mesure et la reçoit : peut-il la vendre à un autre selon la même mesure que celle de son achat, ou faut-il la mesurer une seconde fois ? Deux avis existent. Le premier est celui de la majorité des savants, à savoir les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites : celui qui achète de la nourriture à la mesure ne peut la vendre à un autre qu'après l'avoir mesurée une seconde fois sur son acheteur, s'il n'a pas vu la première mesure, d'après ce que rapporte Jâbir (qu'Allah soit satisfait de lui) :

Le Messager d'Allah a interdit de vendre la nourriture avant que n'y soient versées les deux mesures : la mesure du vendeur et celle de l'acheteur.Hadith hassan, rapporté par Ibn Mâjah (2228)

Al-Bayhaqî et d'autres ont rapporté d'Abû Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui) : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a interdit de vendre la nourriture avant que n'y soient versées les deux mesures, l'excédent appartenant alors au vendeur et la diminution à sa charge (al-Bayhaqî dans al-Kubrâ 11015 ; Abû Ya'lâ dans son Musnad 293 ; at-Tahâwî dans Charh Mushkil al-Âthâr 15/140). Ibn 'Umar (qu'Allah soit satisfait de lui) fut interrogé au sujet d'un homme qui achète de la nourriture dont il a vu la mesure ; il dit : non, jusqu'à ce que les deux mesures y soient versées (Ibn Abî Chayba 20062). Sa'îd b. al-Musayyib a dit : j'ai entendu 'Uthmân (qu'Allah soit satisfait de lui) prononcer une harangue sur la chaire : j'achetais des dattes d'un clan de Juifs appelé Banû Qaynuqâ' et les revendais avec profit ; la chose parvint au Messager d'Allah et il dit : « Ô 'Uthmân, lorsque tu achètes, pèse, et lorsque tu vends, mesure » (rapporté par l'imam Ahmad dans son Musnad 444, 560).

Ces hadiths établissent que celui qui a acheté une chose à la mesure, l'a reçue, puis l'a vendue à un autre, ne peut se contenter de la livrer selon la première mesure : il doit la mesurer une seconde fois sur son acheteur, car ce sont deux contrats exigeant chacun une prise de possession, et une seule saisie ne peut tenir lieu des deux : la saisie tient lieu de ce qu'il a acheté, non de ce qu'il a vendu, jusqu'à ce qu'il reprenne la mesure sur son acheteur. Si l'acheteur a vu la première mesure et dit : prends-la avec cette mesure que j'ai vue, et qu'il la prenne ainsi, la vente est valable selon les Hanafites dans l'avis authentique et selon les Hanbalites dans le madhhab : il a vu la mesure et la connaît, rependre la mesure n'a plus de sens, la marchandise est devenue connue par une mesure unique et le sens de la livraison s'est réalisé ; le hadith est donc porté sur le cas où les deux transactions coïncident. L'acheteur peut alors en disposer, il ne peut réclamer au vendeur une nouvelle mesure, et s'il prétend une diminution, sa prétention n'est pas acceptée.

Les Shafi'ites, les Hanafites dans un avis et Ahmad dans une version ont dit : cela ne suffit pas, car le Prophète a interdit de vendre la nourriture avant que n'y soient versées les deux mesures, et ce cas y entre ; de plus, il l'a reçue sans mesure, comme celui qui la reçoit au hasard ; Ibn 'Umar fut interrogé au sujet d'un homme qui achète de la nourriture dont il a vu la mesure et dit : non, jusqu'à ce que les deux mesures y soient versées (Ibn Abî Chayba 20062). Quant à la nourriture achetée au poids et revendue au poids, ils ont divergé : les Shafi'ites et les Hanbalites dans un avis ont dit que le second acheteur peut la prendre avec le premier pesage, car le poids ne varie pas, tandis que la mesure est un effort susceptible de variation ; les Hanafites et les Hanbalites dans le deuxième avis ont dit que ce n'est permis qu'en la pesant une seconde fois, et il en va de même du comptable rapproché (mutaqârib) selon Abû Hanîfa, car il égale le mesuré et le pesé quant à la cause de la corruption, à savoir l'ignorance de la marchandise qui tolère l'augmentation : celui qui achète mille noix et en trouve davantage rend le surplus. Abû Yûsuf et Muhammad ont dit : la vente du comptable sans recompte est permise, comme le contenu à la contenance, car il n'est pas mesuré : il est vendu avec surplus comme le contenu.

Le deuxième avis est celui des Malikites : s'il l'a vendue au comptant, ou dans le cadre du salam, la première mesure suffit ; s'il l'a vendue avec différé, elle ne suffit pas. Ibn Rushd a dit : les savants ont divergé au sujet de celui qui remet à un autre ou vend de la nourriture mesurée et informe l'acheteur ou le livreur de la mesure : l'acheteur peut-il la recevoir sans la mesurer, en s'en remettant à sa parole ? Mâlik a dit : cela est permis dans le salam et dans la vente à condition de comptant, sinon l'on craindrait que ce ne relève du riba, car il n'aurait confirmé sa mesure qu'en considération du prix qu'il retarde. Abû Hanîfa, ash-Shâfi'î, ath-Thawrî, al-Awzâ'î et al-Layth ont dit : cela n'est pas permis jusqu'à ce que le vendeur mesure pour l'acheteur une seconde fois, après avoir mesuré pour lui-même en présence du vendeur ; leur preuve est que, puisque l'acheteur ne pouvait revendre sans mesurer, il ne pouvait recevoir qu'après que le vendeur eût mesuré pour lui : la mesure étant condition de la vente, la possession l'est aussi ; ils s'appuient sur le hadith des deux mesures, celle du vendeur et celle de l'acheteur. Ils ont divergé lorsque la nourriture périt en la main de l'acheteur avant la mesure : ash-Shâfi'î a dit que la parole retenue est celle de l'acheteur, et Abû Thawr l'a suivi ; Mâlik a dit que la parole retenue est celle du vendeur, car l'acheteur l'a confirmé lors de la possession, ce qui repose chez lui sur l'idée que la vente est permise par la confirmation de soi-même (Bidâyat al-Mujtahid 2/156-157, 119 ; al-Mabsût 12/166 ; Tabyîn al-Haqâ'iq 4/81-82 ; al-Bahr ar-Râ'iq 6/128 ; al-Jawâhira an-Nayyira 3/111-112 ; al-Lubâb 1/396 ; Adh-Dhakhîra 5/137 ; Hâchiyat Ibn 'Âbidîn 5/149 ; Charh as-Sunna 8/110-111 ; al-Hâwî al-Kabîr 5/231 ; al-Muhadhdhab 1/301-302 ; Mughnî al-Muhtâj 2/541 ; Hâchiyat 'Umayra sur Kanz ar-Râghibîn 2/547 ; Al-Mughnî 4/92-94 ; Charh az-Zarkachî 2/109 ; al-Mubdi' 4/201 ; Fat'h al-Bârî 4/351 ; Nayl al-Awtâr 5/260).

La vente de la bête au pis gonflé (al-musarrâh)

La musarrâh est la bête dont le lait a été laissé dans la mamelle sans être trait plusieurs jours, jusqu'à ce que la mamelle enfle par l'accumulation du lait, si bien que son acheteur la voit abondante et en relève le prix ; puis, après une ou deux traites, il découvre que ce n'était pas son lait, celui-ci diminuant chaque jour par rapport au premier (Ta'wîl Muchtilaf al-Hadîth p. 226 ; al-Hâwî al-Kabîr 5/236). Les juristes ont divergé au sujet de celui qui achète une musarrâh parmi les bêtes du troupeau sans connaître la tasriya, puis l'apprend : ce défaut permet-il le retour de la vente et le droit d'option ? Deux avis existent. Le premier est celui de la majorité des juristes, à savoir les Malikites, les Shafi'ites, les Hanbalites et Abû Yûsuf parmi les Hanafites : c'est un défaut, et celui qui l'a achetée et la découvre musarrâh a le meilleur des deux choix après l'avoir traite : s'il veut, il la garde ; s'il veut, il la rend avec un sâ'. Ils s'appuient sur ce qu'Abû Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui) a rapporté du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :

Ne laissez pas les chamelles et les brebis en tasriya ; quiconque en achète ensuite a le meilleur des deux choix après les avoir traites : s'il veut, il les garde ; s'il veut, il les rend avec un sâ' de dattes.Rapporté par Boukhari (2141) et Mouslim (1155)

Boukhari a dit : on rapporte d'Abû Sâlih, de Mujâhid, de al-Walîd b. Rabâh et de Mûsâ b. Yasâr, d'Abû Hurayra et du Prophète : « un sâ' de dattes » ; certains ont rapporté d'Ibn Sîrîn : « un sâ' de nourriture », avec l'option de trois jours ; d'autres ont rapporté d'Ibn Sîrîn : « un sâ' de dattes », sans mentionner les trois jours ; les versions mentionnant les dattes sont les plus nombreuses. Ibn Mas'ûd (qu'Allah soit satisfait de lui) a dit : quiconque achète une brebis trompée et la rend doit rendre avec elle un sâ' de dattes ; et le Prophète a interdit de se rencontrer sur les ventes (Boukhari 2042).

Abû Hurayra a rapporté que le Messager d'Allah a dit :

N'accueillez pas les caravanes, que l'un de vous ne vende pas sur la vente de son frère, ne recourez pas au najch, que le sédentaire ne vende pas pour le nomade, ne laissez pas les brebis en tasriya ; quiconque en achète a le meilleur des deux choix après les avoir traites : s'il les agrée, il les garde ; s'il en est mécontent, il les rend avec un sâ' de dattes.Rapporté par Boukhari (2043)

Le Prophète a donc établi le droit d'option avec le retour en cas de tasriya, ce qui prouve qu'il s'agit d'un défaut effectif : c'est un trompeur qui s'apparente aux autres défauts, la tromperie portant sur ce qui fait varier le prix ; le retour est donc dû, comme si l'on avait teint en noir le poil d'une brebis blanche (chamtâ'). Le droit d'option ne s'établit toutefois qu'à condition que l'acheteur ignore la tasriya : s'il la connaît, il n'a pas d'option selon les Hanbalites, car il a acheté en connaissance de la tromperie, comme celui qui achète une bête au poil teint en le sachant ; il est entré avec clairvoyance et le retour ne s'établit pas, comme pour celui qui achète une chose défectueuse en connaissant son défaut. Les compagnons de ash-Shâfi'î ont dit : l'option s'établit dans un sens du récit, car la cessation du lait n'a pas encore eu lieu et il peut demeurer dans son état, ce qui n'est pas considéré comme un consentement, à la manière de la femme remariée qui demande l'annulation.

Le deuxième avis est celui d'Abû Hanîfa et de Muhammad : la tasriya n'est pas un défaut et il n'y a pas d'option, car ce n'est pas un défaut, par accord sur le fait que, lorsqu'un homme achète une brebis dont le lait sort en petite quantité, cela n'est pas un défaut ; or la tromperie portant sur ce qui n'est pas un défaut n'établit pas l'option, comme celui qui engraisse la bête au fourrage si bien que son ventre enfle et que l'acheteur la croit pleine ; mais le vendeur en répond par la diminution du défaut. Ils ont dit : le hadith de la musarrâh ne devrait pas entraîner d'application, car il s'écarte des principes de plusieurs manières : il contredit la parole du Prophète « le rendement contre la garantie », principe établi à l'unanimité ; il contredit l'interdiction de vendre de la nourriture contre de la nourriture différée, invalide à l'unanimité ; et le principe en matière de choses détruites est la valeur ou le pareil, alors que donner un sâ' de dattes contre du lait n'est ni valeur ni pareil.

Celui qui retient le choix a ensuite divergé sur ce qui est dû lorsque l'on rend la musarrâh. Les Shafi'ites dans le madhhab et les Hanbalites ont dit : il faut rendre un sâ' de dattes, comme la Loi l'a évalué, d'après le hadith d'Abû Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui) : le Messager d'Allah a dit : « Quiconque achète des brebis en tasriya et les traite : s'il les agrée, il les garde ; s'il en est mécontent, leur traite vaut un sâ' de dattes » (Boukhari 2044 ; Mouslim 1524) ; dans la version de Mouslim : « il les rend avec un sâ' de dattes, non noires ». Le retour a lieu même si la valeur du sâ' de dattes dépasse celle de la musarrâh ou si elle est inférieure à celle du lait, en vertu de la généralité du hadith ; si l'acheteur ne trouve pas de dattes, il en doit la valeur au lieu du contrat, comme s'il les avait détruites. Les Malikites et certains Shafi'ites ont soutenu que l'on doit un sâ' de la nourriture prépondérante du pays, car certains récits disent : « il rend avec elle un sâ' de nourriture », et d'autres : « le pareil de son lait, du blé », ce qui concilie les hadiths. L'imam Mâlik a expliqué la mention des dattes par le Prophète par leur caractère de nourriture prépondérante à Médine, et la mention du blé par son caractère de nourriture prépondérante d'un autre pays. Abû Yûsuf a dit : il rend la valeur du lait, car c'est la garantie d'une chose détruite, évaluée à sa valeur comme les autres choses détruites.

La durée de l'option en matière de tasriya est de trois jours, d'après le hadith d'Abû Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui) selon lequel le Messager d'Allah a dit : « Quiconque achète une brebis en tasriya a sur elle une option de trois jours : s'il veut, il la garde ; s'il veut, il la rend avec un sâ' de dattes » (Mouslim 1524). Ils ont ensuite divergé sur le point de savoir si le retour a lieu immédiatement ou après les trois jours. L'avis des Shafi'ites et des Hanbalites dans un avis est que le retour est immédiat, par analogie avec les autres défauts. Les Malikites, les Hanbalites dans le madhhab et les Shafi'ites dans un avis ont dit qu'il s'étend sur trois jours, en vertu des hadiths apparents : le lait peut varier selon le lieu et le changement de fourrage ; une fois les trois jours passés, la tasriya apparaît et l'option se fixe immédiatement (Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/274 ; al-Bahr ar-Râ'iq 6/51 ; Hâchiyat Ibn 'Âbidîn 5/44 ; Majma' ad-Damânât p. 491 ; al-Mudawwana 4/300 ; At-Tamhîd 8/204, 217 ; Al-Istidhkâr 6/532, 537 ; Charh Sahîh al-Boukhârî d'Ibn Battâl 6/276, 280 ; Bidâyat al-Mujtahid 2/132 ; Al-Bayân wa at-Tahsîl 7/350, 353 ; Minh al-Jalîl 5/161 ; Al-Umm 3/59-60 ; al-Hâwî al-Kabîr 5/237, 241 ; Charh as-Sunna 8/125, 127 ; Rawdat at-Tâlibîn 3/119, 124 ; Charh Sahîh Mouslim 10/165, 167 ; Tarh at-Tathrîb 6/58-59 ; Al-Mughnî 4/104 ; al-Kâfî 2/80 ; Charh az-Zarkachî 2/61, 64 ; al-Furû' 4/93-99 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/248-249 ; 'Iqd al-Jawâhir 2/475-477 ; Fat'h al-Bârî 4/362-363).

La vente par fausse surenchère (an-najch)

Les savants se sont accordés sur l'interdiction du najch, qui consiste à augmenter le prix d'une marchandise offerte à la vente sans en avoir le désir, pour tromper autrui et l'inciter à augmenter le prix à son tour, ou pour louer la marchandise de ce qu'elle ne contient pas afin de la promouvoir ; le vendeur lui-même peut le faire pour tromper les gens qui ignorent qu'il en est le maître. Cela en vertu de l'interdiction prophétique du najch (Boukhari 6562 ; Mouslim 1516), et d'après Abû Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui), le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :

N'accueillez pas les caravanes pour la vente, que l'un de vous ne vende pas sur la vente de son frère, ne recourez pas au najch, et que le sédentaire ne vende pas pour le nomade.Rapporté par Boukhari (2043) et Mouslim (1515)

Cela parce que le najch conduit un homme à payer plus que le prix : c'est une tromperie, et la tromperie est laide ; voisine de cette vente, elle en fait un péché. Les Hanafites, certains Malikites et certains Shafi'ites ont dit : cette interdiction est portée sur le cas où l'enchérisseur demande la marchandise à sa valeur ou davantage ; s'il la demande à moins que sa valeur, il n'y a pas de mal à augmenter son prix jusqu'à atteindre la valeur de la marchandise : celui qui voit une marchandise vendue au-dessous de sa valeur et y va jusqu'à sa valeur n'est pas un najich pécheur, car c'est un bienfait pour le musulman sans nuire à personne, même sans en avoir le désir : cela relève du bon conseil.

Ils ont ensuite divergé sur la vente elle-même : est-elle valable malgré l'interdiction, ou s'agit-il d'un défaut laissant à l'acheteur le choix entre la résiliation et la confirmation ? La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites dans le madhhab, a dit que la vente est valable et contraignante malgré l'interdiction, car le najch est l'acte du najich et non celui du contractant : il n'affecte pas la vente ; l'interdiction relève du droit de l'humain et ne corrompt pas le contrat, comme l'accueil des caravanes, la vente de la chose défectueuse et la tromperie, à la différence de ce qui relève du droit d'Allah : le droit du serviteur se répare par l'option ou par l'augmentation du prix. Les Malikites et les Hanbalites dans un avis ont dit que la vente du najch n'est pas valable, car elle est interdite et l'interdiction implique la corruption du fait de la tromperie : lorsqu'elle est interdite, elle est nulle, par prédominance du droit d'Allah dans l'interdiction.

Ils ont ensuite divergé sur le point de savoir si l'acheteur a un droit d'option, que le najch ait eu lieu à la connaissance du vendeur, par son ordre et son assentiment, ou non. Les Hanafites et les Shafi'ites dans l'avis le plus juste ont dit : l'acheteur n'a pas d'option, que le najich ait agi à la connaissance de l'acheteur et avec son assentiment ou non, car ce n'est pas un défaut dans la marchandise elle-même : c'est une tromperie dans le prix, la négligence étant du côté de celui qui achète une chose dont il ignore la valeur ; il aurait dû se prémunir et amener quelqu'un capable de discerner, s'il ne discernait pas lui-même. En face de l'avis le plus juste chez les Shafi'ites, s'il y a assentiment, l'option lui est due. Les Malikites ont dit : celui qui achète une marchandise par najch a le droit d'option s'il l'apprend : s'il veut, il la garde au prix convenu si elle est encore en l'état ; s'il veut, il la rend ; et si elle a disparu en ses mains, elle est rendue à sa valeur du jour de la prise de possession, même si elle est inférieure au prix, car le najch est un défaut parmi les défauts : le Prophète a interdit la tasriya, puis a donné l'option à l'acheteur qui apprend que la bête était musarrâh, sans juger la vente nulle ; or la tasriya est une tromperie et une duperie connues ; le najch de même : la vente y est valable et l'acheteur a l'option pour cette raison, par analogie et par considération. Cela lorsque le vendeur est lui-même le najich, ou que cela a lieu par son ordre, son consentement ou à cause de lui ; si rien de cela n'a lieu et que le najich est un tiers inconnu, rien n'incombe au vendeur, le péché retombant sur le najich, et la vente est valable.

Les Hanbalites ont dit : s'il y a dans la vente une diminution lésionnaire (ghabn) au-delà de la coutume, l'acheteur a le droit d'option, que le najch ait eu lieu avec l'assentiment du vendeur ou non, car c'est une tromperie du contractant : trompé, il a l'option, comme dans l'accueil des caravanes ; si la lésion est coutumière, il n'a pas d'option (Al-Ichtichâr 2/31 ; al-Jawâhira an-Nayyira 3/94 ; al-Lubâb 1/386 ; al-Bahr ar-Râ'iq 6/107 ; Tabyîn al-Haqâ'iq 4/67 ; Al-Muwatta' 2/684 ; Al-Istidhkâr 6/527-528 ; At-Tamhîd 18/193-194 ; Al-Bayân wa at-Tahsîl 17/171 ; al-Fawâkih ad-Dawânî 2/108 ; Bidâyat al-Mujtahid 2/125 ; Ichtilâf al-Hadîth 1/154 ; al-Hâwî 5/343 ; al-Muhadhdhab 1/291 ; Rawdat at-Tâlibîn 3/76-77 ; Tarh at-Tathrîb 6/56-57 ; Al-Mughnî 4/148-149 ; al-Kâfî 2/22 ; al-Mubdi' 4/80 ; Majmû' al-Fatâwâ 29/285 ; Subol as-Salâm 3/19-20 ; Matâlib Ûlî an-Nuhâ 3/101 ; Al-Ifsâh 1/398).

La complicité du crieur dans l'achat à l'insu du vendeur

On a interrogé le cheikh de l'Islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) au sujet de courtiers dans un fonds de commerce, au nombre desquels trois personnes qui achètent de la main de l'un d'eux pour l'autre, puis augmentent l'achat et se partagent le profit : cela est-il permis ? Il répondit : la louange est à Allah, il n'est pas permis au crieur (dallâl), qui est l'agent du vendeur pour l'annonce, d'être associé à celui qui augmente à l'insu du vendeur : ce serait lui qui, en réalité, augmente et achète, et c'est une trahison du vendeur ; celui qui agit ainsi ne souhaite pas qu'on le dépasse, et il n'a pas conseillé le vendeur dans la recherche de l'augmentation et la clôture de l'annonce. Et si un groupe se conspire à cela, ils méritent le châtiment disciplinaire (ta'zîr) sévère qui les détourne, eux et leurs semblables, de cette trahison ; parmi les châtiments qui leur sont applicables : être empêchés de faire les annonces jusqu'à ce que leur repentir apparaisse. Allah est plus savant (Majmû' al-Fatâwâ 29/305).

L'entente pour renoncer à la surenchère au-delà d'un prix fixé

Les Malikites et Ibn Taymiyya ont statué explicitement que l'entente sur la renonciation à la surenchère, lorsqu'elle a lieu entre l'un des présents et un autre qui lui demande de s'abstenir, n'a pas de mal. Les Malikites ont dit : cela vaut même en contrepartie d'une chose de ce monde accordée à celui qui s'abstient d'enchérir, comme s'il lui disait : abstiens-toi d'enchérir et tu auras un dinar, ou : abstiens-toi d'enchérir et nous sommes associés dans la marchandise ; car la voie de la surenchère est ouverte, et l'un des deux a seulement renoncé à surenchérir sur l'autre. Mais si l'entente a lieu entre tous les présents pour s'abstenir de la surenchère, elle n'est pas permise, en raison du préjudice causé au vendeur. Semblable à la conspiration de tous est l'agissement de celui qui a le statut d'un groupe contrôlant le marché des enchères ou du chef du marché. Le but de l'entente peut être la participation à l'acquisition de la marchandise en dessous de sa valeur pour se la partager, ou l'attribution d'une marchandise à chacun pour l'acheter en dessous de sa valeur sans que les autres ne la contestent : dans les deux cas il y a préjudice au vendeur et dépréciation de sa marchandise, Allah dit :

« Et ne lésez pas les gens dans leurs biens. »

Sourate Al-A'râf (Les Murailles), 85

Lorsque l'entente interdite a lieu, le vendeur a le choix entre la restitution et la confirmation ; si la marchandise périt, il a le plus grand du prix et de la valeur. Dans Charh as-Saghîr il est dit : il est permis à celui qui veut acheter une marchandise aux enchères de demander à certains des présents de s'abstenir d'enchérir afin de l'acheter lui-même ; Ibn Rushd a dit : même en contrepartie d'une chose accordée à celui qui s'abstient, comme : abstiens-toi d'enchérir et tu auras un dirham, qu'il lui règle là où il s'est abstenu. Mais que tous soient sollicités pour s'abstenir n'est pas permis, en raison du préjudice au vendeur ; semblable à tous est celui qui a leur statut, comme le chef du marché : si cela a lieu, le vendeur choisit entre restitution et confirmation, et si elle a disparu, il a le plus grand du prix et de la valeur. S'il confirme, ceux-ci n'ont alors aucun droit de participation, et il ne peut les obliger à la société : c'est l'avis apparent (Charh as-Saghîr 6/358).

On a également interrogé Ibn Taymiyya au sujet de deux marchands à qui l'on offrit une marchandise à vendre, chacun d'eux désirant l'acheter ; l'un dit à l'autre : achète-la en société entre moi et toi, son intention étant de ne pas surenchérir sur lui et de s'en réserver la propriété, et il désirait la société pour cela ; l'un l'acheta et en paya le prix de leur bien à parts égales. Cette vente est-elle valable dans cet état, ou constitue-t-elle une tromperie envers son vendeur ? Il répondit : la louange est à Allah ; si dans le marché quelqu'un surenchérit, mais que l'un des deux abandonne la surenchère de son compagnon en particulier pour s'associer à lui, cela n'est pas interdit : la voie de la surenchère est ouverte, et l'un des deux a seulement renoncé à surenchérir sur l'autre ; à la différence de l'accord des gens du marché de ne pas surenchérir sur des marchandises dont ils ont besoin, afin que le propriétaire la vende en dessous de sa valeur et qu'ils se la partagent : cela peut nuire au propriétaire davantage que l'accueil des marchandises vendues à prix égal, car il y a là une lésion des biens d'autrui qui ne saurait être cachée. Allah est plus savant (Majmû' al-Fatâwâ 29/304).

L'accostage des caravanes (talqî ar-rukban)

Aucune divergence n'existe entre les savants sur l'interdiction d'accoster les caravanes lorsqu'on vise l'accostage et l'achat d'elles, que l'on connaisse l'interdiction et que cela porte préjudice aux gens du pays, d'après le hadith d'Abû Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui) :

N'accueillez pas les caravanes pour la vente, que l'un de vous ne vende pas sur la vente de son frère, ne recourez pas au najch, et que le sédentaire ne vende pas pour le nomade.Rapporté par Boukhari (2043) et Mouslim (1515)

'Abdallâh b. Mas'ûd a dit : « Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a interdit d'accueillir les ventes » (Boukhari 2056 ; Mouslim 1518). 'Abdallâh b. 'Umar (qu'Allah soit satisfait de lui) a rapporté que le Messager d'Allah a dit : « Que l'un de vous ne vende pas sur la vente de son frère, et n'accueillez pas les marchandises avant qu'on ne les descende au marché » (Boukhari 2057 ; Mouslim 1518). Et de sa parole : « N'accueillez pas les marchandises entrantes (al-jalab) ; quiconque les accueille puis achète de l'un d'eux, lorsque son maître vient au marché, a le droit d'option » (Mouslim 1519). Anas b. Mâlik a dit : il nous a été interdit que le sédentaire vende pour le nomade, fût-ce son frère ou son père (Mouslim 1523). Ces hadiths contiennent l'interdiction d'accoster les caravanes pour acheter leurs marchandises avant leur arrivée dans la ville.

La majorité des juristes des quatre écoles, à savoir les Hanafites, les Malikites dans l'avis répandu, les Shafi'ites et les Hanbalites dans le madhhab, a soutenu que la vente est valable malgré l'interdiction, car celle-ci ne remonte pas au contrat lui-même et ne touche rien de ses piliers ni de ses conditions : elle vise seulement à détourner le préjudice fait aux caravanes. Et de sa parole : « quiconque accueille les marchandises entrantes puis en achète : lorsque son maître vient au marché, il a le droit d'option » (Mouslim 1519), or l'option n'existe que dans un contrat valable ; de plus, l'interdiction ne porte pas sur un sens dans la vente, mais sur une forme de tromperie que l'on peut réparer en établissant l'option : elle s'apparente à la vente de la musarrâh. Certains Malikites et certains Hanbalites, dans une version rapportée d'Ahmad, ont dit : la vente est nulle et résiliée, en vertu de l'apparent de l'interdiction (Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/129 ; al-Jawâhira an-Nayyira 3/95 ; al-Lubâb 1/387 ; al-'Inâya 14/280 ; Mawâhib al-Jalîl 6/210 ; Charh al-Kabîr avec Hâchiyat ad-Dasûqî 4/113 ; At-Tâj wa al-Iklîl 3/397-398 ; al-Hâwî al-Kabîr 5/348-349 ; al-Muhadhdhab 1/292 ; Rawdat at-Tâlibîn 3/75-76 ; Tarh at-Tathrîb 6/59-60 ; Al-Mughnî 4/152 ; Al-Ifsâh 1/398 ; Charh az-Zarkachî 2/90 ; Al-Insâf 4/394 ; Fat'h al-Bârî 4/374).

Ce que désigne l'accostage (at-talqî)

Les Hanafites ont dit : l'accosteur (mutalaqqî) a deux formes. La première : un homme du pays entend venir une caravane chargée de nourriture alors que les habitants connaissent la sécheresse et la cherté ; il sort les accueillir, achète toute leur nourriture, l'introduit dans le pays et la vend au prix qu'il veut ; s'il les avait laissés entrer, ils auraient vendu séparément aux habitants, qui s'en seraient trouvés à l'aise. Si les habitants ne subissent aucun préjudice de cela, il n'est pas réprimandé. La deuxième : un homme du pays les accueille et achète d'eux à plus bas prix que celui du pays, sans qu'ils connaissent son prix : l'achat est licite dans son jugement, mais blâmé d'une blâme interdisant, car il les a trompés, que les habitants en subissent un préjudice ou non. Le champ de l'interdiction est donc le cas où cela nuit aux gens du pays ou embrouille le prix des arrivants, en raison du gharar et du préjudice qui y sont ; sinon il n'y a pas de mal (Badâ'i' as-Sanâ'i' 5/129 ; al-Jawâhira an-Nayyira 3/95 ; al-Lubâb 1/387 ; al-'Inâya 14/280).

Les Malikites ont dit : l'accostage est tantôt celui des marchandises entrant dans un pays avec leur propriétaire avant d'atteindre son marché, ou le pays s'il n'a pas de marché ; tantôt il vise le propriétaire lui-même, comme cela apparaît dans les formes détaillées ci-après.

Le droit d'option est-il immédiat ?

La généralité du hadith établissant le droit d'option est portée sur cela, car nous connaissons son sens et son but : l'option s'attache à un tel sens, et le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) lui a donné l'option lorsqu'il vient au marché, d'où l'on comprend qu'il a visé la connaissance de la lésion dans le marché ; sans cela, l'option lui serait venue dès le moment de la vente. La condition d'établissement de l'option pour lésion chez les Hanbalites dans le madhhab est qu'elle soit excessive et sorte de l'ordinaire, ce qui renvoie à la coutume, la Loi n'étant pas venue la délimiter : on a dit que la lésion s'évalue au tiers, on a dit au quart, on a dit au sixième, et l'on a dit que l'option s'établit par toute lésion, même petite. Si l'achat a lieu au prix du pays ou davantage, ou si les arrivants ont eux-mêmes entamé la recherche de l'achat, connaissant ou non le prix du pays, l'avis le plus juste chez les Shafi'ites, qui est celui des Hanbalites, est qu'ils n'ont pas d'option, car aucune lésion n'a touché leur vente ; un avis chez les Shafi'ites leur donne l'option, en considérant son obligation dès l'origine ; et une version d'Ahmad leur donne l'option sans condition, même sans lésion.

Quant au point de savoir si l'option est immédiate : les Shafi'ites dans l'avis le plus juste ont dit qu'elle est immédiate, car c'est l'option du défaut : lorsqu'ils ont pu résilier après l'arrivée dans le pays et qu'ils ne l'ont pas fait, elle tombe ; en face de l'avis le plus juste, elle s'étend sur trois jours, car c'est l'option légale (khiyâr char'). Les Hanbalites ont dit qu'elle est différée (Al-Hâwî al-Kabîr 5/348-349 ; al-Muhadhdhab 1/292 ; Rawdat at-Tâlibîn 3/75-76 ; Tarh at-Tathrîb 6/59-60 ; Al-Mughnî 4/153 ; Charh az-Zarkachî 2/90-91 ; al-Mubdi' 4/77 ; Al-Insâf 4/394 ; Kachchâf al-Qinâ' 3/244-245 ; Ar-Rawd al-Murbi' 1/562 ; Nayl al-Awtâr 5/267).

La vente du sédentaire au nomade (haydar lî-bâdî)

On a dit : c'est que le sédentaire vend ses marchandises à partir du bédouin alors que les gens du pays connaissent la sécheresse, et il vend aux gens du désert dans l'espoir d'un prix élevé, en raison du préjudice fait aux habitants ; selon cette interprétation, le lam de « que le sédentaire ne vende pas pour le nomade » a le sens de « à partir de » : que le sédentaire ne vende pas au nomade. Témoigne de cette interprétation ce qu'on rapporte d'Abû Yûsuf : si des bédouins venaient à Kufa et voulaient s'en ravitailler au préjudice des Kufites, je les en empêcherais ; ne vois-tu pas que les gens du pays sont empêchés d'acheter pour la razzia (hukra) ? Cela est d'autant plus vrai. C'est une interprétation de celui qui dit que le sédentaire est le propriétaire et le nomade l'acheteur. Les Malikites ont dit : c'est que les gens des villages vendent leurs marchandises aux gens du désert, ou les leur envoient pour qu'on les vende en leur nom. Les Shafi'ites ont dit : c'est qu'un bédouin arrive dans un pays avec une marchandise qu'il veut vendre au prix du moment pour retourner dans sa patrie, et qu'un homme du pays vienne à lui et dise : dépose ta marchandise chez moi pour que je te la vende progressivement à un prix supérieur à celui-ci. Les Hanbalites ont dit : c'est que le sédentaire sort vers le nomade après avoir apporté la marchandise et lui en informe le prix, en disant : je te la vends. Le nomade est ici quiconque entre dans la ville sans en être originaire, qu'il soit bédouin ou venu d'un village ou d'une autre ville.

Les savants ont divergé sur le jugement de la vente du sédentaire au nomade : est-elle valable malgré l'interdiction, ou nulle ? La majorité des savants, à savoir les Hanafites, les Malikites dans l'avis répandu, les Shafi'ites et les Hanbalites dans un avis, a dit que la vente est valable malgré l'interdiction, d'après le hadith d'Abû Hurayra (qu'Allah soit satisfait de lui) : le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit : « N'accueillez pas les caravanes pour la vente, que l'un de vous ne vende pas sur la vente de son frère, ne recourez pas au najch, et que le sédentaire ne vende pas pour le nomade » (Boukhari 2043 ; Mouslim 1515). Tâwûs a rapporté d'Ibn 'Abbâs que le Messager d'Allah a interdit d'accoster les caravanes et que le sédentaire vende pour le nomade ; j'ai dit à Ibn 'Abbâs : que signifie sa parole « le sédentaire pour le nomade » ? Il dit : qu'il n'ait pas de courtier (simsâr) (Boukhari 2050 ; Mouslim 1521). Jâbir a rapporté que le Messager d'Allah a dit : « Que le sédentaire ne vende pas pour le nomade ; laissez les gens, Allah pourvoit à certains par d'autres » (Mouslim 1522). Anas b. Mâlik a dit : il nous a été interdit que le sédentaire vende pour le nomade, fût-ce son frère ou son père (Mouslim 1523). La preuve de la validité tient à ce que l'interdiction porte sur un sens extérieur à ce qui est interdit : un sens attaché à l'objet même du contrat, à savoir la considération des gens du pays en vue de la mise à l'aise ; elle est donc comme l'accostage des caravanes au regard des droits de ceux qui apportent : la vente est interdite et valable.

Les Hanbalites dans le madhhab et certains Malikites, comme Ibn al-Qâsim dans l'un de ses deux avis, et Asbagh, selon ce qui est rapporté de Mâlik, ont soutenu que la vente est interdite et non valable, que les contractants y consentent ou non : le Prophète l'a interdite et l'interdiction implique la corruption de ce qui est interdit ; de plus, le préjudice ne peut être prévenu, car il émane d'un humain non déterminé. On rapporte d'Ahmad que c'est un blâmé et non interdit ; et de lui aussi qu'elle est permise et que l'interdiction s'est spécifiée aux débuts de l'Islam, en raison de la gêne qu'ils éprouvaient alors.

Les savants ont toutefois conditionné l'interdiction par des conditions qui varient d'une école à l'autre. Les Hanafites ont dit : elle est blâmée d'une blâme interdisante lorsque les gens du pays connaissent la sécheresse et le besoin, c'est-à-dire la nécessité, et qu'il vend au détriment des habitants dans l'espoir du prix élevé ; sinon il n'y a pas de mal, le préjudice étant absent. On a dit aussi : c'est que le courtier sédentaire villageois empêche l'autre de vendre et lui dit : ne vends pas, je suis plus savant que toi en cela ; l'autre s'en remet à lui, qui vend et vend cher, alors que s'il l'avait laissé vendre lui-même, il aurait vendu moins cher. Les Malikites ont dit : il est interdit au sédentaire de vendre les marchandises, même pour le commerce, d'un voyageur à chameau ('amûdî) venu à la ville dont on n'y connaît pas le prix, lorsque la vente a lieu à un sédentaire ; cela est interdit par l'interdiction prophétique, à la différence du sédentaire qui vend à un bédouin pareil à lui, ce qui est permis car le bédouin n'ignore pas les prix de ces marchandises et ne les prend qu'à leur prix, qu'il les achète d'un sédentaire ou d'un bédouin, de sorte que la vente du sédentaire lui est comme celle d'un bédouin à un bédouin ; ou si le voyageur connaît le prix de ses marchandises, le sédentaire peut se charger de les vendre pour lui. La raison en est que l'interdiction vise le fait de vendre aux gens à bas prix, et cette cause n'existe que lorsqu'ils ignorent les prix ; les connaissant, ils ne vendent qu'à leur valeur comme le sédentaire : la vente du sédentaire équivaut alors à la leur. Il est également interdit d'envoyer la marchandise à un frère habitant les villages sans venir avec elle pour la lui vendre.

Les Shafi'ites ont dit : l'interdiction de la vente du sédentaire au nomade comporte des conditions. La première : qu'il connaisse l'interdiction, condition générale à toutes les interdictions. La deuxième : que la marchandise apportée soit de celles dont le besoin est général, comme les aliments ; ce dont on a rarement besoin n'entre pas dans l'interdiction. La troisième : que la vente de cette marchandise fasse apparaître l'abondance dans le pays ; si elle n'apparaît pas, à cause de la grandeur du pays, de la petitesse de la quantité ou de l'abondance générale et du bas prix, il y a deux avis, le plus proche du hadith étant l'interdiction. La quatrième : que le sédentaire offre cette marchandise au bédouin et l'y invite ; si c'est le bédouin qui lui demande une vente progressive, ou s'il entend s'installer dans le pays pour vendre ainsi et que l'homme du pays lui demande de lui déléguer la vente, il n'y a pas de mal, car il ne nuit pas aux gens et l'on ne peut empêcher le propriétaire de le faire. Si le bédouin consulte l'homme du pays sur ce qui comporte sa part : doit-il l'orienter vers le stockage et la vente progressive ? Deux avis : il lui est obligatoire de le lui indiquer par obligation de conseil ; ou il ne l'y oriente pas, pour ne pas accroître la pression sur les gens. Si l'homme du pays vend au bédouin lorsque les conditions de l'interdiction sont réunies, il est pécheur et la vente est valable ; le péché retombe sur l'homme du pays, non sur le bédouin, et l'acheteur n'a pas d'option.

Les Hanbalites dans le madhhab ont dit : cinq conditions sont requises pour la nullité. La première : que le sédentaire ait cherché le nomade pour se charger de vendre pour lui, car si le nomade l'a cherché, le sédentaire n'a aucun effet sur l'absence de mise à l'aise. La deuxième : que le nomade ignore le prix, car s'il le connaît, le sédentaire ne l'augmente pas au-delà de ce qu'il a : le nomade connaissant le prix, il n'y a pas d'interdiction. La troisième : qu'il ait apporté la marchandise pour la vendre, car s'il est venu pour l'entreposer et que le sédentaire l'a cherché et encouragé à la vendre, c'est une mise à l'aise, non une restriction. La quatrième : que le nomade soit venu vendre sa marchandise au prix du jour, car s'il ne se rend pas ailleurs, il n'est pas nomade ; et cela au prix du jour, car s'il visait un prix connu, l'empêchement viendrait de lui, non du sédentaire : tel est le madhhab ; d'Ahmad également le jugement de celui qui envoie sa marchandise au sédentaire pour qu'il la vende, qui est celui de la venue du nomade pour la vendre. La cinquième : que les gens aient besoin de sa marchandise et éprouvent de la gêne à différer sa vente, car sans besoin, le sens pour lequel la Loi a interdit n'existe pas. Lorsqu'une seule condition manque, la vente est valable, non interdite, et l'interdiction disparaît : ce qui est suspendu à des conditions disparaît avec la disparition de l'une d'elles ; et lorsqu'elles sont toutes réunies, la vente est interdite et nulle.

Les savants ont divergé sur le visé par ce hadith : cette interdiction est-elle générale, englobant les gens du désert comme ceux des villes, ou spécifique aux gens du désert ? La majorité des savants la tient pour générale, non spécifique au bédouin : tout arrivant en un lieu, fût-il citadin, entre dans ce hadith ; la parole « que le sédentaire ne vende pas pour le nomade » n'est sortie que sur le plus courant, à savoir que les gens du désert sont ceux qui apportent aux villes : le sédentaire est l'habitant des villes et des villages, le nomade l'habitant du désert ; l'expression a suivi le plus fréquent, mais le visé est tout homme, comme cela est venu.

Quant à l'imam Mâlik, son avis sur les gens du désert à qui il n'est pas permis au sédentaire de vendre a divergé en trois positions. La première, qui est la répandue : ce sont les gens du voyage à chameau ('amûd) exclusivement, non les habitants des villages peuplés que leurs habitants ne quittent pas. La deuxième : les gens du voyage et les villageois, à l'exclusion des citadins. La troisième : il n'est pas permis au sédentaire de vendre à l'apporteur, fût-il des cités et des villes ; il a soutenu que le sens de l'interdiction est le fait pour le sédentaire de vendre au nomade, la parole « que le sédentaire ne vende pas pour le nomade » n'étant sortie que sur le plus courant. Ibn 'Abd al-Barr a dit : Mâlik disait : l'interprétation en est les gens du désert et les gens des villages ; quant aux citadins issus de la campagne, il n'y a pas de mal à leur vendre pour celui qui estime connaître le prix, excepté celui qui ressemble aux gens du désert : je n'aime pas que le sédentaire leur vende. Il a dit au sujet du bédouin : s'il vient demander au sédentaire le prix, je désapprouve qu'il l'informe ; il n'y a pas de mal à acheter pour lui ; c'est seulement qu'on désapprouve de lui vendre ; quant à ce qu'on lui impose une condition, il n'y a pas de mal. C'est la version d'Ibn al-Qâsim d'après lui ; puis il a dit, c'est-à-dire Mâlik : l'Égyptien ne vend pas au Madinate et le Madinate ne vend pas à l'Égyptien, mais il lui fait signe. Ibn Wahb a rapporté de Mâlik : je ne vois pas que le sédentaire vende au nomade ni aux gens des villages. Khalaf b. al-Qâsim a dit : Ahmad b. 'Abdallâh b. Muhammad b. 'Abd al-Mu'min nous a rapporté que al-Mufaddal b. Muhammad al-Jundî a dit qu''Alî b. Ziyâd a dit qu'Abû Qurra a dit : j'ai demandé à Mâlik la signification de la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) « que le sédentaire ne vende pas pour le nomade » ; il dit : les gens des villages ne vendent pas leurs marchandises aux gens du désert. J'ai demandé : s'il envoie la marchandise à un frère habitant les villages sans venir avec elle ? Il dit : cela ne lui convient pas. J'ai demandé : qui sont les gens du désert ? Il dit : les gens du voyage à chameau. J'ai dit : les villages peuplés que leurs habitants ne quittent pas, petits villages aux environs de la grande ville : certains de leurs habitants viennent aux gens de la ville avec des marchandises et les gens de la ville les leur vendent ? Il dit : oui, le sens du hadith est les gens du voyage à chameau. Asbagh a rapporté d'Ibn al-Qâsim le jugement de celui qui se livre à la vente du sédentaire au nomade.