Fiqh islamique > Les transactions financières > Le khiyar : les options d'annulation dans la vente > Le khiyar : les options, partie 1
Sommaire :
Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Les options dans les contrats (khiyar) forment l'un des chapitres majeurs du fiqh des transactions : elles permettent à l'une des parties, ou aux deux, de confirmer ou d'annuler la vente dans un délai donné. Cette première partie traite de l'option de la séance (khiyar al-majlis) : son statut, la manière de se séparer, la mort de l'un des contractants, les contrats où elle s'établit et les dispositions permises pendant la séance. Elle expose ensuite l'option de condition (khiyar al-shart) : sa définition, sa durée, les contrats où elle est valide, l'option stipulée pour un tiers, la propriété du bien pendant l'option, sa perte, ainsi que la confirmation et la résiliation. S'y ajoutent les prémices de l'option pour cause de ghabn (dépréciation subie) et la légitimité de l'option du défaut (khiyar al-'ayb), avec les positions détaillées des quatre écoles et leurs preuves issues du Coran, de la Sunna et du consensus.
Dans le hadith de Hakim ibn Hizam, le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit qu'il arrivait que la vente soit « à option » (Rapporté par Boukhari, 2003). Il a dit également :
« Les deux partenaires de vente ont chacun l'option sur son compagnon tant qu'ils ne se sont pas séparés, sauf la vente à option. »Rapporté par Mouslim (1531)
Il a donc fait de la séparation la limite ultime du choix, et ce qui vient après une limite doit être l'inverse de ce qui la précède, sauf s'il trouve dans la marchandise un défaut qu'il rende pour ce défaut, ou s'il s'était stipulé à lui-même une option pour une durée connue, auquel cas il détient aussi le droit de la rendre. Ibn Qudama a dit : il n'y a pas de divergence parmi les gens de science sur l'établissement du droit de retour dans ces deux cas (al-Mughni, 4/14).
Ibn al-Qattan al-Fasi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur le fait que lorsque la vente a eu lieu et que les deux se sont séparés du lieu de transaction de leurs propres personnes, d'une séparation telle que chacun d'eux disparut de la vue de son compagnon en délaissant ce lieu, et que le vendeur a remis à l'acheteur ce qu'il lui avait vendu intact, sans aucun défaut, qu'il ait pratiqué la dissimulation ou non, et que l'acheteur a remis au vendeur le prix intact, sans défaut, la vente est alors parfaite (al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 4/1722, no. 3360).
Les savants ont divergé sur le statut de khiyar al-majlis : dure-t-il jusqu'à la fin de la séance et à la séparation effective des deux contractants, ou bien prend-il fin avec la conclusion du contrat, dès l'accomplissement de l'offre et de l'acceptation ? Ils ont divergé sur ce point selon deux avis.
Les hanafites et les malikites ont dit que la vente se conclut par le contrat : tant que le vendeur et l'acheteur n'ont pas achevé le contrat par l'offre et l'acceptation, il est permis à chacun des deux de revenir sur la vente. Une fois le contrat conclu, aucun des deux n'a d'option, même s'ils sont encore dans la séance : si l'offre et l'acceptation ont eu lieu dans une vente valide, la vente devient définitive, la prise de possession n'est pas nécessaire et la propriété est établie pour chacun des deux, sans droit de résiliation pour l'un des contractants après l'acceptation dans la séance, car la résiliation annulerait le droit de l'autre, ce qui n'est donc pas permis. La séparation visée dans la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) est la séparation des paroles, non celle des corps, comme il vient :
« Les deux partenaires de vente ont l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés. »Rapporté par Boukhari (2079) et Mouslim (1532)
« Quiconque achète une denrée ne doit pas la revendre avant de l'avoir reçue pleinement. »Rapporté par Boukhari (2126) et Mouslim (1526)
L'indice est qu'il a exprimé l'interdiction de revendre par le fait de recevoir pleinement la marchandise : dès qu'il l'a reçue pleinement, la revente devient permise, qu'il l'ait reçue dans la séance ou après. La vente n'est d'ailleurs permise qu'après l'établissement de la propriété, et la vente est un contrat d'échange qui devient définitif par l'offre et l'acceptation, à l'image du mariage.
Parmi les voies de transmission, le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit, dans une version rapportée par Abou Dawud et ad-Daruqutni :
« Les deux partenaires de vente ont l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés, sauf s'il s'agit d'une vente à option, et il ne lui est pas permis de quitter son compagnon de crainte que celui-ci ne s'en détache par une libération consentie. »Rapporté par Abou Dawud (3456), at-Tirmidhi (1247), an-Nasa'i (4483) et Ahmad (6721), et qualifié de hassan
Si khiyar al-majlis était institué, on n'aurait pas besoin de la libération mutuelle (iqala), car celui dont l'âme est tournée vers la résiliation a l'option. Le fait qu'il ait explicité ce qui rend nécessaire le recours à l'autre, à savoir l'iqala, prouve la nullité de khiyar al-majlis après le contrat : il n'est établi que avant le contrat, et les deux négociateurs sont précisément les deux qui s'affairent à la vente.
De plus, si khiyar al-majlis était valide, il serait impossible à une seule personne de tenir les deux côtés du contrat, comme le père qui achète à son jeune fils, au tuteur ou au gouverneur, ce qui fait l'unanimité : il faudrait alors délaisner la mise en oeuvre du texte. Et c'est un contrat qui a eu lieu avec le consentement : khiyar al-majlis y serait donc invalide, comme il l'est après le sceau final. Or ceci est la pratique des gens de Médine, laquelle a préséance sur le rapport isolé (khabar al-wahid). L'option de chacun des deux ne s'établit d'ailleurs que s'il s'agit d'un défaut, d'une absence d'inspection au moment de la vente, ou d'une option stipulée.
Abou Omar Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les malikites et les hanafites tardifs se sont largement appesantis sur l'argumentation en faveur de leur madhhab rejetant ce hadith, d'une manière trop longue à exposer, dont l'essentiel est une prolixité sans profit. Ils ont notamment argué par les textes apparents et généraux, ce qui ne fait pas partie de leur méthode d'origine. Ils ont invoqué la généralité de la parole d'Allah : « Acquittez-vous fidèlement des pactes » : les deux ont contracté, et ce hadith annule l'accomplissement du pacte ; puis la généralité de la parole du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Quiconque achète une denrée ne doit pas la revendre avant de l'avoir reçue pleinement » (Rapporté par Boukhari, 2126, et Mouslim, 1526) : il a laissé la revente sans restriction, que la réception ait lieu avant ou après la séparation ; puis de nombreux hadiths de ce genre, dans lesquels la vente est laissée sans restriction sans mention de séparation. Or ce sont des textes apparents et généraux auxquels on ne peut opposer des équivalents pour restreindre des textes spécifiques.
Ils ont également invoqué le hadith de la trouvaille (luqata), rapporté par Amr ibn Chou'ayb d'après son père, d'après son grand-père : le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit :
« Les deux partenaires de vente ont l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés, et il ne lui est pas permis de quitter son compagnon de crainte qu'il ne s'en détache. »Rapporté par Abou Dawud (3456), at-Tirmidhi (1247), an-Nasa'i (4483) et Ahmad (6721), et qualifié de hassan
Ils ont dit : ceci prouve que la vente s'est bien conclue entre eux avant la séparation, car l'iqala n'est valide que pour des ventes déjà conclues. Ils ont dit aussi : la séparation peut avoir lieu par la parole, comme le contrat de mariage et son équivalent, ou la survenue du divorce qu'Allah a nommé « séparation » : « Et s'ils se séparent, Allah suffira à chacun d'eux de Sa largesse » (Sourate 4, 130) ; « Et ne soyez pas comme ceux qui se sont divisés et se sont mis à disputer » (Sourate 3, 105) ; et « Ma communauté se divisera » : sans que leurs corps se séparent. Et de même que le rassemblement des corps n'a pas d'effet sur la vente, la séparation n'en a pas non plus.
Ils ont dit encore : par « les deux partenaires de vente dotés de l'option », il visait les deux qui marchandent le prix : on ne les appelle « partenaires de vente » que tant qu'ils sont en train de vendre ; une fois la vente devenue définitive, on ne les nomme plus ainsi, mais on dit qu'ils furent négociateurs, comme on dit de celui qui a jeûné, mangé, bu ou prié qu'il « fut » en cet état, sans le nommer ainsi qu'en usage métaphorique. Ceci prouve donc que « les deux partenaires de vente dotés de l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés » désigne les deux qui marchandent. D'après Abou Youssouf, le juge, en texte explicite : ce sont les deux qui marchandent ; si l'un dit « Je te vends pour dix », l'acheteur a l'option d'accepter dans la séance avant la séparation, et le vendeur a l'option de revenir sur sa parole avant l'acceptation de l'acheteur. Il fut rapporté d'Isa ibn Aban une parole semblable.
Muhammad ibn al-Hasan a dit : le sens de sa parole dans le hadith « Les deux partenaires de vente ont l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés » est que, lorsque le vendeur dit « Je t'ai vendu », il lui est permis de revenir tant que l'acheteur n'a pas dit « Je l'accepte » : c'est l'avis d'Abou Hanifa. Il fut rapporté d'Abou Hanifa qu'il examinait ce rapport à la lumière de ses principes, comme il le faisait pour les autres rapports isolés : il les confrontait aux principes faisant l'unanimité et s'efforçait de les accepter ou de les rejeter. On rapporta de lui qu'il disait, en rejetant ce hadith : « Que penses-tu s'ils sont sur un navire ? S'ils sont en prison ou enchaînés ? Comment se sépareraient-ils ? » La vente ne serait donc jamais valide parmi ces gens. C'est précisément ce qu'on a reproché à Abou Hanifa, son plus grand reproche et son pire grief aux yeux des gens du hadith : son objection aux traditions authentiques par sa seule opinion. Malik a dit : il n'y a pas d'option pour les deux négociateurs une fois la vente conclue par la parole, même s'ils ne se séparent pas ; et Ibn Khuzaymanda a rapporté de Malik, dans le même sens que ce que nous avons cité de Muhammad ibn al-Hasan et d'Abou Hanifa, un texte semblable (at-Tamhid, 14/11, 14 ; al-Istidhkar, 6/476, 479 ; al-Muwatta, 3/194 ; al-Mudawwana al-kubra, 10/188 ; al-Furuq, 3/445, 452 ; et d'autres références).
Les chafiites, les hanbalites et les zahirites ont dit : dès que la vente est conclue, chaque négociateur détient l'option entre la résiliation et la confirmation, même sans l'avoir stipulée, jusqu'à ce qu'ils se séparent de leurs personnes sans contrainte, ou qu'ils se choisissent mutuellement le caractère définitif du contrat par une formule comme « nous nous sommes mutuellement donné le choix », « nous avons choisi », ou de même « nous avons confirmé le contrat », « nous l'avons rendu définitif », « nous avons écarté l'option », « nous l'avons annulée » : car c'est leur droit, et il tombe par leur renoncement, à l'instar de l'option stipulée. Si l'un des deux choisit le caractère définitif, son droit d'option tombe et le droit demeure pour l'autre, comme l'option stipulée : c'est le madhhab des hanbalites et l'avis correct chez les chafiites. Ceci repose sur le hadith d'Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) :
Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit : « Quand deux hommes concluent une vente, chacun d'eux a l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés et qu'ils sont ensemble, ou que l'un d'eux accorde l'option à l'autre ; s'il l'accorde et qu'ils concluent la vente sur cette base, elle devient définitive ; et s'ils se séparent après s'être mis d'accord, sans qu'aucun des deux n'annule la vente, elle devient définitive. »Rapporté par Boukhari (2006) et Mouslim (1531)
D'après Ibn Omar (qu'Allah l'agrée), le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit : « Les deux partenaires de vente ont l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés, ou que l'un d'eux dise à son compagnon : choisis » (Rapporté par Boukhari, 2003). Dans la version de Mouslim : « Les deux partenaires de vente ont chacun l'option sur son compagnon tant qu'ils ne se sont pas séparés, sauf la vente à option » (Rapporté par Mouslim, 1531). Et : « Tout couple de négociateurs : il n'y a pas de vente entre eux tant qu'ils ne se séparent pas, ou que ce soit à option » (Rapporté par Boukhari, 2113). D'après Ibn Jurayj : Nafi' m'a dicté sur mes tablettes : j'ai entendu Abdallah ibn Omar (qu'Allah l'agrée) dire que le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit : « Quand les deux négociateurs concluent la vente, chacun d'eux a l'option sur sa vente tant qu'ils ne se sont pas séparés, ou que leur vente se fasse à option ». Nafi' a dit : lorsque Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) conclutait une vente et voulait qu'elle devienne définitive, il marchait un peu, puis revenait (Rapporté par Mouslim, 1531).
D'après Abou al-Wadi' : nous avons mené une expédition et campé en un lieu ; un homme nous vendit un cheval contre un jeune esclave, puis ils demeurèrent le reste de leur journée et leur nuit ; le lendemain, vint le moment du départ : celui-ci se leva pour seller son cheval, puis le regretta ; il alla trouver l'homme et le saisit par la vente, mais l'homme refusa de lui rendre le cheval. Il dit : entre toi et moi, Abou Bourza (qu'Allah l'agrée), compagnon du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui). Ils allèrent donc le trouver à l'écart du camp et lui racontèrent l'histoire. Il dit : acceptez-vous que je juge entre vous selon le jugement du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) ?
Il a dit : « Les deux partenaires de vente ont l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés. Je ne vous vois pas séparés. »Rapporté par Abou Dawud (3457), et qualifié de sahih
Dans la voie de Boukhari, Salim ibn Abdallah ibn Omar rapporte de son père (qu'Allah l'agrée) : j'ai acheté au commandeur des croyants Othman un bien dans la vallée contre un bien qui lui appartenait à Khaybar. Lorsque nous eûmes conclu le marché, je reculai sur mes talons jusqu'à sortir de sa maison, de crainte qu'il ne veuille annuler la vente. Or la sunna voulait que les deux négociateurs aient l'option jusqu'à ce qu'ils se séparent (Rapporté par Boukhari, 2116). Et d'après Salim ibn Abdallah ibn Omar : Abdallah ibn Omar (qu'Allah l'agrée) a dit : lorsque nous concluions une vente, chacun de nous avait l'option tant que les deux négociateurs ne s'étaient pas séparés. J'achetai ainsi à Othman ibn Affan : je lui vendis un bien m'appartenant dans la vallée contre un bien qui lui appartenait à Khaybar ; après le marché, je me mis à reculer sur mes talons, de crainte qu'Othman n'annule la vente avant que je ne l'eusse quitté (sahih : rapporté par ad-Daruqutni, 2847, et at-Tahawi dans Sharh ma'ani al-athar, 4/364).
Ces hadiths sont explicites sur le fait que chacun des deux contractants a le droit de résiliation tant qu'il demeure dans la séance, et parce que c'est un contrat visant le transfert de propriété, qui ne devient pas définitif par le seul contrat, à l'image de la donation. Quant à sa parole : « sauf la vente à option », an-Nawawi a dit, dans Sharh Muslim (10/174), qu'elle comporte trois interprétations. La plus correcte : l'octroi mutuel du choix après la conclusion du contrat, avant de quitter la séance, c'est-à-dire que l'option leur demeure tant qu'ils ne se sont pas séparés, sauf s'ils se sont mutuellement donné le choix dans la séance et choisi la confirmation de la vente : la vente devient alors définitive par le fait même de ce choix mutuel, et l'option ne subsiste pas jusqu'à la séparation. Le deuxième avis : il s'agit d'une vente où a été stipulée une option de trois jours ou moins, qui ne prend pas fin par la séparation mais demeure jusqu'à l'expiration de la durée stipulée. Le troisième : une vente où a été stipulée l'absence d'option dans la séance, de sorte que la vente devient définitive dès sa conclusion. C'est l'interprétation de celui qui valide la vente avec cette condition, alors que l'avis le plus correct chez les chafiites est son invalidité avec cette condition. Beaucoup de savants ont également fragilisé la tradition attribuée à Omar (qu'Allah l'agrée) : « La vente n'est qu'au choix ou à option », et l'idée qu'une condition supprimant l'option ne serait pas permise dans la vente ; Abou Isha at-Tirmidhi a validé ce sens, et Ibn al-Mundhir a rapporté dans al-Ishraf cette interprétation d'ath-Thawri, d'al-Awza'i, d'Ibn Uyayna, d'Abdallah ibn al-Hasan al-Anbari, d'ach-Chafi'i et d'Ishaq ibn Rahawayh.
Les chafiites et les hanbalites, qui soutiennent khiyar al-majlis, ont dit : chacun des deux négociateurs a l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés de leurs personnes, fussent-ils restés en place un mois ou davantage ; et le critère de la séparation renvoie à la coutume des gens et à ce qu'ils considèrent comme une séparation. En effet, le Législateur a suspendu sur la séparation un jugement sans la définir, ce qui prouve qu'il visait ce que les gens connaissent, à l'image de la prise de possession et de la mise à l'abri : s'ils se trouvent dans un espace ouvert et vaste, comme une grande mosquée ou le désert, la séparation s'obtient en marchant de quelques pas en tournant le dos à son compagnon.
Il a été dit aussi : la séparation consiste à s'éloigner au point de ne plus entendre la parole que l'autre prononce habituellement. Abou al-Harith a dit : on a interrogé Ahmad sur la séparation des corps, et il répondit : lorsque celui-ci prend telle distance et celui-là telle distance, ils se sont séparés. Et Mouslim a rapporté de Nafi' (qu'Allah l'agrée) : lorsque Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) concluait une vente et voulait qu'elle ne fût pas soumise à libération, il marchait un peu, puis revenait.
S'ils se trouvent dans une grande demeure comportant des séances et des pièces, la séparation consiste à passer d'une pièce à une autre, ou à une autre séance, ou à un autre emplacement, ou d'une séance à une pièce, et semblable ; s'ils sont dans une petite demeure, dès que l'un monte sur le toit ou en sort, il s'est séparé de l'autre. S'ils sont dans un petit navire, la séparation a lieu dès que l'un en sort et marche ; s'il s'agit d'un grand navire, l'un monte à son sommet pendant que l'autre descend vers le bas. Tout ceci est le madhhab des chafiites et des hanbalites (an-Najm al-wahhaj, 4/109, 115 ; al-Mughni, 4/5, 10 ; al-Kafi, 2/43, 45 ; Kashshaf al-qina', 3/229, 233 ; Sharh az-Zarkashi, 2/8, 10 ; al-Mubdi', 4/63, 66 ; Matalib uli an-nuha, 3/85, 86 ; Fath al-Bari, 4/328 ; Nayl al-awtar, 5/290, 293).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dès que la séparation a eu lieu, le contrat devient définitif, qu'ils l'aient visé ou non, qu'ils l'aient su ou ignoré ; car le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a suspendu l'option sur la séparation, et elle a eu lieu. Si l'un des deux fuit devant son compagnon, le contrat devient définitif, car il s'en est séparé de son plein choix : la définitivité du contrat ne dépend pas de leur consentement ; c'est pourquoi Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) se séparait de son compagnon afin que la vente devienne définitive.
S'ils demeurèrent dans la séance et qu'un rideau fut tendu entre eux, ou un séparateur, ou qu'ils s'endormirent, ou qu'ils se levèrent et s'en allèrent ensemble sans s'être séparés, l'option demeure en l'état, quand bien même la durée se serait allongée, en l'absence de séparation. Abou Dawud et Athram ont rapporté, par leur chaîne, d'Abou al-Wadi' l'histoire de la vente du cheval contre le jeune esclave lors de l'expédition, jusqu'au jugement d'Abou Bourza (qu'Allah l'agrée) :
« Les deux partenaires de vente ont l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés. Je ne vous vois pas séparés. »Rapporté par Abou Dawud (3457), et qualifié de sahih
Si l'un des deux a contraint l'autre à se séparer, l'invalidation de l'option est probable : sa finalité, à savoir la séparation, s'est réalisée, de même que le consentement de l'un est pris en compte lorsque son compagnon le quitte, il en va de même lorsqu'il quitte lui-même son compagnon. Le juge a dit : l'option ne s'interrompt pas, car c'est un jugement suspendu à la séparation, qui ne s'est pas réalisée sous la contrainte, de même que si le divorce avait été suspendu à cela. Les compagnons d'ach-Chafi'i ont deux avis en cela. Selon l'avis de ceux qui voient que l'option ne s'interrompt pas lorsque l'un est contraint de quitter son compagnon, c'est l'option de ce dernier qui s'interrompt, comme s'il s'était enfui de lui et l'avait quitté contre son gré. Celui des deux qui a subi la contrainte détient l'option dans la séance, jusqu'à ce que la contrainte cesse et qu'il se sépare ; s'ils sont tous deux contraints, leurs deux options s'interrompent, car l'option de chacun s'interrompt par la séparation de l'autre d'avec lui, à l'image du cas où seul son compagnon aurait été contraint. Ibn Aqil a mentionné parmi les formes de contrainte le cas où ils aperçoivent une bête féroce ou un oppresseur qu'ils redoutent et fuient épouvantés, ou qu'un torrent les emporte, ou qu'un vent les sépare (al-Mughni, 4/6 ; Nihayat al-matlab, 5/20, 22 ; Rawdat at-talibin, 3/97, 98 ; al-Majmu', 9/171 ; al-Bayan, 5/18, 19 ; Mughni al-muhtaj, 2/489 ; Nihayat al-muhtaj, 4/9, 11 ; ad-Dibaj, 2/60 ; an-Najm al-wahhaj, 4/113 ; Sharh az-Zarkashi, 2/7 ; al-Mubdi', 4/65 ; Kashshaf al-qina', 3/230).
Quant au cas où l'acheteur est lui-même devenu le vendeur : les chafiites et les hanbalites ont divergé sur le fait de savoir si l'option lui est établie ou non. Les hanbalites, dans le madhhab, et les chafiites, selon un avis, ont dit que la vente est valide et que l'option tombe. Les chafiites, selon le troisième avis, et les hanbalites, selon une transmission, ont dit que la vente est valide et que l'option demeure établie, en raison de la généralité du rapport (Rawdat at-talibin, 3/96 ; al-Majmu', 9/168, 169 ; al-Bayan, 5/22, 23 ; al-Ashbah wa-n-nazair, 285 ; Asna al-matalib, 2/48 ; Mughni al-muhtaj, 2/487 ; al-Kafi, 2/44 ; Sharh az-Zarkashi, 2/6 ; al-Mubdi', 4/66 ; Kashshaf al-qina', 3/231).
Les savants ont divergé au cas où l'un des deux contractants meurt dans la séance : l'option passe-t-elle à son héritier, ou l'option devient-elle caduque ? Deux avis. Les hanbalites, dans le madhhab, et les chafiites, selon un avis, ont dit : s'il a vendu puis est mort dans la séance, la vente devient définitive et l'option tombe ; car la mort est la plus grande des deux séparations, plus accomplie pour l'éloignement que la séparation corporelle, et le défunt, pour les dispositions, a le statut de l'inexistant.
Les chafiites, dans l'avis le plus apparent (az-zahir), et les hanbalites, selon un avis, ont dit que l'option ne s'interrompt pas par sa mort et que l'option est établie au profit de l'héritier, à l'instar de l'option stipulée et du droit de retour pour défaut ; car c'est un droit établi que le hadith fait cesser par la séparation, or ceci n'est en rien une séparation : on maintient donc l'option à l'héritier ; de plus, l'héritier prend la place de celui qui transmet, comme s'il était lui-même : dès qu'il lui succède, il est comme le défunt. Si tous deux meurent dans la séance, le transfert de l'option à leurs deux héritiers soulève la même divergence que pour la mort de l'un d'eux.
An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : nos compagnons ont dit que si l'option n'est pas établie pour l'héritier, l'option du défunt s'interrompt ; quant à l'autre contractant encore vivant, al-Baghawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a mentionné que son option ne s'interrompt pas avant qu'il ne quitte la séance, et l'imam des deux sanctuaires (al-Juwayni, qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit que le contrat devient définitif des deux côtés. Ar-Rafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit qu'il est permis d'exposer cette divergence, car cette option ne se scinde pas dans sa chute, comme elle ne se scinde pas dans son établissement. Le juge Husayn (qu'Allah lui fasse miséricorde) y a mentionné plusieurs avis : l'un veut que l'option du survivant s'étende jusqu'à ce qu'il quitte sa séance, puis s'interrompt ; le deuxième, qu'elle subsiste jusqu'à ce qu'il se retrouve avec l'héritier de l'autre ; le troisième, qu'elle s'étend jusqu'à ce qu'il quitte la séance du contrat, et c'est l'avis correct, celui qu'al-Baghawi a affirmé catégoriquement. Ar-Ruyani a rapporté un quatrième avis : son option s'interrompt par la mort de son compagnon, de sorte que lorsque la nouvelle parvient à son héritier, une option naît pour ce vivant auprès de lui : c'est un avis anomalien et faible.
Si nous disons que l'option est établie pour l'héritier : s'il est présent dans la séance, l'option s'étend entre lui et l'autre contractant jusqu'à ce qu'ils se séparent ou se donnent mutuellement le choix ; s'il est absent, l'option lui est acquise lorsque la nouvelle lui parvient. S'agit-il d'un droit immédiat ou s'étend-il à la manière de la séance dont la nouvelle lui parvient ? Il y a deux avis, comme pour les deux avis relatifs à l'option stipulée qu'un héritier reçoive par héritage alors que la nouvelle lui parvient après l'écoulement de la durée de l'option : selon un avis, le droit est immédiat ; selon l'autre, il s'étend comme il se serait étendu pour le défunt s'il était demeuré en vie (Nihayat al-matlab, 5/23, 24 ; Rawdat at-talibin, 3/98, 99 ; al-Majmu', 9/165, 166 ; Mughni al-muhtaj, 2/491 ; al-Kafi, 2/44 ; Sharh az-Zarkashi, 2/6 ; Manar as-sabil, 2/26 ; al-Mubdi', 4/65 ; Kashshaf al-qina', 3/231 ; al-Insaf, 4/370).
Les chafiites ont détaillé les contrats dans lesquels l'option s'établit et ceux où elle ne s'établit pas :
Les hanbalites ont dit que khiyar al-majlis s'établit même sans stipulation du contractant dans les cas suivants :
L'établissement de khiyar al-majlis dans la vente et ce qui en a le sens signifie que le contrat est révocable, qu'y soit stipulée ou non une option : chacun des deux contractants peut alors confirmer la vente ou la résilier. Et khiyar al-majlis ne s'établit pas dans les cas suivants :
Ce jugement n'existe que chez les chafiites et les hanbalites, car ils soutiennent que la séparation se fait par les corps, à l'encontre des hanafites et des malikites qui disent qu'elle s'obtient par les paroles. Ach-Chafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : lorsque les deux négociateurs concluent la vente de la marchandise et se remettent mutuellement la chose, ou ne se la remettent pas, chacun des deux a l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés, ou que l'un accorde à l'autre l'option après la vente ; s'il lui accorde le choix, la vente devient définitive comme elle le devient lors de la séparation.
S'ils se sont remis mutuellement la chose et qu'elle périt dans la main de l'acheteur avant la séparation ou l'option, il en garantit la valeur, quelle qu'elle soit, supérieure ou inférieure au prix ; car la vente ne s'est pas accomplie sur elle. Si elle périt dans la main du vendeur avant que l'acheteur ne l'ait prise, avant la séparation ou après, la vente est résiliée entre eux, et elle n'entre dans la garantie de l'acheteur qu'après qu'il l'a prise ; s'il la prend puis la rend au vendeur à titre de dépôt, il est comme quiconque en reçoit le dépôt. S'ils se sont séparés puis elle meurt, elle relève de la garantie de l'acheteur et son prix est dû par lui. S'il la prend puis la rend au vendeur à titre de dépôt et qu'elle meurt avant la séparation ou l'option, elle est garantie à la charge de l'acheteur pour sa valeur. Et tout ce dans quoi la propriété de l'acheteur ne s'est pas accomplie : le vendeur en est le plus digne s'il le veut, car l'origine de la propriété était à lui (al-Umm, 3/5). Abou Ja'far at-Tabari a rapporté ces propos d'ach-Chafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) dans Ikhtilaf al-fuqaha (59, 60).
S'il a acheté une bête qui a mis bas avant la séparation, tous deux demeurent sur l'option : s'il choisit la confirmation de la vente ou qu'ils se séparent, le petit de la bête achetée revient à l'acheteur, car le contrat de vente a eu pour objet la gestation. Selon ceux qui disent que la séparation se fait par la parole, tout ce que fait l'acheteur est permis, et tout ce que fait le vendeur est invalide, car sa propriété a cessé. La raison invoquée par ach-Chafi'i pour dire que ce que fait le vendeur est permis alors que ce que fait l'acheteur avant leur séparation ne l'est pas, est que le vendeur demeure propriétaire de la marchandise, celle-ci ne lui ayant pas été transférée.
Les hanbalites ont dit : la disposition de l'acheteur sur la marchandise avec un tiers, en la revendant par exemple pendant les deux options (celle de la séance ou celle de la condition), ne prend pas effet sans l'autorisation du vendeur, sauf si l'option est réservée au seul acheteur. Si c'est le vendeur qui dispose de la marchandise, sa disposition ne prend pas effet, car la propriété est passée à l'acheteur, que l'option soit pour l'acheteur seul ou pour les deux ; sauf si le vendeur dispose de la marchandise avec l'autorisation de l'acheteur : c'est alors valide, et l'autorisation de l'acheteur vaut mandat donné au vendeur, le mandat se concluant par tout ce qui en exprime le sens.
La disposition du vendeur sur la marchandise avec l'autorisation de l'acheteur fait tomber son propre droit d'option et celui de l'acheteur, comme la disposition de l'acheteur avec l'autorisation du vendeur ; et leur mandataire leur est identique en tout cela, car l'acte du mandant vaut l'acte du mandataire. Lorsque leur disposition ne prend pas effet, parce que l'un des deux a disposé sans l'autorisation de l'autre, la disposition de l'acheteur par une vente ou autre chose annule son droit d'option, quand bien même sa disposition ne prendrait pas effet, car elle prouve son consentement. Dès que son option est annulée par sa disposition, l'option du vendeur demeure en l'état, faute de ce qui l'annulerait, sauf si l'acheteur a disposé avec l'autorisation du vendeur ou avec lui, auquel cas l'option du vendeur tombe aussi. La disposition du vendeur sur la marchandise n'est pas une résiliation de la vente, tandis que sa disposition sur le prix vaut confirmation de la vente et annulation de l'option. Si l'acheteur se sert de la marchandise, même sans en avoir demandé l'autorisation, son option n'est pas annulée, car le service ne requiert pas la propriété et n'annule donc pas l'option, à l'image du simple examen.
Si la marchandise, d'espèce mesurable vendue au volume, se perd avant la prise de possession (de même pour celle vendue au poids, au nombre ou à l'arpent), la vente devient invalide selon la plus correcte des deux transmissions, et avec elle s'annulent khiyar al-majlis et l'option stipulée, qu'elles appartiennent aux deux ou à l'un d'eux : car ce qui a péri ne peut être résilié. Si la perte survient après la prise de possession, elle relève de la garantie de l'acheteur et l'option est annulée ; qu'elle survienne avant ou après, pour ce qui n'est ni mesurable ni assimilé, les deux options s'annulent également, car ce qui a péri ne peut être résilié (Sharh az-Zarkashi, 2/8 ; al-Mubdi', 4/74 ; Kashshaf al-qina', 3/241, 242 ; Matalib uli an-nuha, 3/99 ; al-Insaf, 4/389).
Khiyar al-shart est une option qui s'établit par la stipulation, car sa cause est la condition posée par le contractant : sans la condition, l'option ne s'établirait pas, à la différence de l'option du défaut et de l'option d'inspection, qui s'établissent sans condition. Elle consiste à ce que l'un des contractants, ou chacun d'eux, se stipule le droit d'option, c'est-à-dire le droit de résilier le contrat, durant une durée connue. On l'appelle aussi khiyar at-tarawwun, c'est-à-dire le droit d'examen et de réflexion sur la conclusion ou non de la vente.
Les juristes se sont accordés sur la validité de khiyar al-shart dans les ventes dépourvues de riba, et il est établi par texte, non par analogie ; l'analogie dirait qu'il ne devrait pas être valide, en raison de l'incertitude qu'il comporte et de l'apparente interdiction de « la vente et la condition » ; mais un texte spécifique est venu le permettre. C'est ce qu'a rapporté Abdallah ibn Omar (qu'Allah l'agrée) : un homme (il s'agit de Habban ibn Munqidh) mentionna au Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) qu'on le trompait dans les ventes, et il dit :
« Si tu achètes, dis : pas de tromperie. »Rapporté par Boukhari (2117) et Mouslim (1533)
Dans une autre version : « Si tu achètes, dis : pas de tromperie, puis tu as l'option pendant trois nuits sur toute marchandise que tu achètes : si tu en es satisfait, garde-la ; si tu en es mécontent, rends-la. »Rapporté par Ibn Majah (2355), et qualifié de hassan
Le sens de « pas de tromperie » est : pas de duperie, c'est-à-dire que tu n'as pas le droit de me duper, ou que ta duperie ne m'oblige pas. Al-Muhallab a dit : l'éloge de la marchandise et l'insistance dans sa description n'entrent pas dans la tromperie interdite, car on y est indulgent, et la vente n'est pas annulée par cela (Fath al-Bari, 12/336).
An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sache que l'argument le plus fort en faveur de l'établissement de khiyar al-shart est le consensus, dont la transmission a été rapportée, et elle suffit. Il a dit également : la condition d'option dans la vente est valide par consensus, dès lors que sa durée est connue (al-Majmu', 9/180).
Quant aux ventes comportant du riba, à savoir le change (sarf) et la vente d'une denrée contre une denrée, la condition d'option n'y est pas permise ; car il ne leur est pas permis de se séparer avant l'accomplissement de la vente, et c'est pourquoi ils ne peuvent se séparer qu'après la prise de possession des deux contreparties : si nous permettions la condition d'option, ils se sépareraient alors que la vente ne serait pas accomplie entre eux. De même, la séparation n'est pas permise dans le salam selon la majorité des savants, à l'encontre des malikites qui ont permis de la retarder de trois jours. Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'option n'est pas permise, selon la majorité des savants et leur ensemble, dans ce qui doit être remis immédiatement dans la séance, comme le sarf et le salam, car cela contredirait les principes faisant l'unanimité (al-Istidhkar, 6/485 ; Bada'i' as-sana'i', 5/174, 175 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/32, 33 ; al-Lubab, 1/361 ; al-Ikhtiyar, 2/15 ; al-'Inaya, 8/444, 445 ; et d'autres références).
Les juristes se sont accordés sur la validité de khiyar al-shart lorsqu'il est de trois jours ou moins ; ils ont ensuite divergé : est-il permis de dépasser trois jours ? Abou Hanifa, Zoufar et les chafiites ont dit que la durée maximale de khiyar al-shart est de trois jours, ou moins, et qu'il n'est pas permis d'aller au-delà. Cela repose sur ce qu'a rapporté Abdallah ibn Omar (qu'Allah l'agrée) : un homme mentionna au Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) qu'on le trompait dans les ventes, et il dit :
« Si tu achètes, dis : pas de tromperie. »Rapporté par Boukhari (2117) et Mouslim (1533)
Dans une version : « Si tu achètes, dis : pas de tromperie, puis tu as l'option pendant trois nuits sur toute marchandise que tu achètes : si tu en es satisfait, garde-la ; si tu en es mécontent, rends-la. »Rapporté par Ibn Majah (2355), et qualifié de hassan
Le hadith ayant établi la validité pour trois jours, il n'est pas permis d'ajouter au-delà, comme il n'est pas permis d'ajouter aux cinq wasq de l''ariyya. L'option est établie par ce hadith, à l'encontre de l'analogie et du texte général : l'analogie, car c'est une condition qui modifie ce qu'exige le contrat, et une telle condition corrompt le contrat à l'origine ; le texte général, le hadith qui interdit la vente à incertitude, or celle-ci en est une, puisque l'entrée en vigueur du contrat est suspendue à l'incertitude de la chute de l'option ; mais un texte spécifique est venu la permettre, et la cause spécifique est suivie ; comme il est venu avec trois jours, cela devient une exception au texte général, l'analogie étant écartée : on applique donc la généralité du texte et l'exigence de l'analogie au-delà de ce cas, sans dépasser la durée mentionnée. Et il a limité à trois celui qui était au plus haut degré ignorant, sans aller au-delà, le besoin de prévenir la dépréciation étant satisfait par les trois jours ; reste le principe du rapport, le besoin du vendeur et de l'acheteur, et l'option s'établit pour eux deux.
Si l'on dépasse trois jours, la vente est invalide selon les chafiites et Zoufar, car elle a été conclue de façon corrompue et ne peut redevenir saine. D'après Anas, un homme acheta un chameau et stipula l'option quatre jours ; le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) annula la vente et dit : l'option n'est que de trois jours (rapporté par Abd ar-Razzaq dans son Musannaf ; la chaîne comporte Abban ibn Abi Ayyash, qui est faible et dont le hadith ne fait pas autorité).
Selon Abou Hanifa, la vente est invalide, sauf si celui qui détient l'option la confirme dans les trois jours, ou meurt dans les trois jours, ou y accomplit un acte exigeant la définitivité du contrat : elle redevient alors révocable ; car en la confirmant dans les trois jours, il a écarté l'élément corrupteur avant sa consolidation, la corruption résidant dans le quatrième jour, au point que le contrat ne se corrompt que par l'écoulement d'une partie du quatrième jour, le contrat étant sain avant. Et la durée est une durée adjointe au contrat, qui empêche sa conclusion : il est donc permis qu'elle soit conclue par son abandon, à l'image de l'option valide (Bada'i' as-sana'i', 5/174, 175 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/32, 33 ; al-Lubab, 1/361 ; al-Ikhtiyar, 2/15 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/45 ; al-'Inaya, 8/444, 445 ; Tabyin al-haqa'iq, 4/14 ; al-Bahr ar-ra'iq, 6/3, 4 ; al-Majmu', 9/180 ; Rawdat at-talibin, 3/101, 103 ; al-Bayan, 5/29 ; an-Najm al-wahhaj, 4/116, 117 ; Mughni al-muhtaj, 2/492, 494 ; ad-Dibaj, 2/62, 64 ; Nihayat al-muhtaj, 4/13, 16 ; Sharh Muslim, 10/176, 177).
Les hanbalites, Abou Youssouf et Muhammad des hanafites, ainsi qu'Ibn al-Mundhir des chafiites, ont dit que la durée de l'option peut excéder trois jours, même longuement, pourvu qu'elle soit connue, sauf s'ils la rompent. Cela repose sur le hadith : « Les musulmans sont tenus par leurs conditions » (sahih, déjà cité) ; et parce que c'est un droit qui dépend de la stipulation : sa mesure renvoie au stipulant, de sorte que cela lui est permis, à l'image du terme (ajal) ; et parce que le texte établi sur l'option de trois jours est motivé par le besoin de prévenir la dépréciation par l'examen et la réflexion, ce qui n'exige pas de se limiter à trois jours, car cela peut ne pas suffire : le tout est donc confié à son appréciation, comme le besoin de différer le paiement du prix (Bada'i' as-sana'i', 5/174, 175 ; al-Istidhkar, 6/486 ; al-Mughni, 4/21 ; et d'autres références).
Les malikites, dans l'avis le plus répandu, ont dit : l'option étant une mansuétude envers les deux négociateurs pour examiner, réfléchir et choisir, le terme de l'option diffère selon ce qu'ils échangent, à la mesure de leur besoin ; car le sens de l'option est le choix de la marchandise, et il convient donc que ce soit délimité par le temps où l'examen de la marchandise est possible, ce qui varie selon la marchandise. Le texte n'est donc venu qu'à titre d'indication de ce sens, relevant du particulier employé dans son sens général.
La durée maximale de l'option pour l'immeuble (la terre et ce qui y est attaché de construction ou d'arbres) est de trente-six jours, en raison de l'examen de ses murs, de ses fondations, de ses dépendances, de son emplacement et de ses voisins ; les maisons et les terres sont équivalentes, ainsi que le reste des types d'immeubles. Il n'est pas permis à l'acheteur, durant la durée de l'option, d'habiter la maison achetée si elle est de valeur, sans loyer, que la résidence soit pour l'examiner ou non, stipulée ou non ; il lui est permis de l'examiner sans y résider. La vente est corrompue s'il stipule la résidence dans le corps même du contrat, car c'est une condition contraire au but de la vente : il n'est pas permis de disposer de la marchandise tant qu'elle n'est pas entrée dans la propriété de son acheteur. La résidence durant la durée de l'option avec un loyer est permise absolument, que la maison soit de valeur ou modeste, pour l'examiner ou pour autre chose, stipulée ou non, à l'image de la modeste dont l'examen est sans importance ; s'il habite une maison de valeur ou modeste pour autre chose que l'examen, sans autorisation, il est un empiéteur et le loyer lui est dû. La durée de l'option pour les marchandises (théobromes : habits, navire, livre et autres) est de trois jours.
Quant à l'option sur la bête de somme, elle comporte trois situations. La première : pour examiner son état sans la monter (embonpoint ou maigreur, abondance ou frugalité de son alimentation, sa force de portage ou sa faiblesse) : la durée est de trois jours ; il a été dit que son terme est de cinq jours ; de même pour une bête qui n'a pas vocation à être montée, comme la vache, ou qui en a la vocation sans que l'examen par la monte ait été stipulé : s'il est stipulé qu'elle soit examinée par la monte, la durée de l'option est d'un jour, ou semblable. La deuxième : pour examiner sa monte en ville : la durée est d'un jour. La troisième : pour examiner sa monte hors de la ville : la durée est d'une barid (distance d'une journée de poste) selon Ibn al-Qasim, et de deux barids selon Ashhab. Quant aux volailles, aux oiseaux et au reste des animaux sans travail, l'apparent est que la durée de l'option n'y est pas de la sorte, en raison de la rapidité avec laquelle leur état change : la durée de l'option y est donc le temps où l'animal n'a pas changé ; et on leur compare le reste des fruits et des aliments qui se corrompent avec le temps. Dans la Mudawwana : quiconque achète des fruits frais ou des légumes avec l'option, si les gens ont l'habitude de consulter autrui pour ces choses et d'avoir besoin de leur avis, ont l'option à la mesure de leur besoin, sur ce qui ne change ni ne se corrompt ; et la vente est corrompue si elle est conclue sur une option supérieure à celle de cette marchandise, ou sur ce qui lui est assimilé en valeur (al-Istidhkar, 6/485 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/579, 582 ; ash-Sharh al-kabir, 4/149 ; at-Taj wa-l-iklil, 3/423, 426 ; Mawahib al-jalil, 6/252, 255 ; Hachiyat al-Adawi, 2/203 ; ash-Sharh as-saghir, 6/408 ; Bidayat al-mujtahid, 2/157, 158 ; al-Fawakih ad-dawani, 2/83 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/109, 110).
Si la durée de l'option est inconnue (l'arrivée de tel homme, la naissance d'un enfant à telle personne alors qu'aucune grossesse n'est présente, l'écoulement du marché de la marchandise alors qu'il n'y a pas de marchandise, ou la présomption coutumière que le marché s'écoule), la vente est corrompue, et la corruption persiste dans tous ces cas, quand bien même la condition serait abandonnée. Si le terme est connu par la coutume, comme l'arrivée du pèlerin et semblable, cela est permis, à condition de ne pas excéder la durée reconnue pour cette marchandise. Si le contrat est conclu « à option » sans qu'aucune durée, connue ou inconnue, ne soit précisée, le contrat est valide, et l'option est calquée sur ce qu'il serait d'usage d'avoir pour une telle marchandise ; s'il dépasse pour la durée de l'option le terme reconnu pour celle-ci, la vente est corrompue (al-Mudawwana al-kubra, 10/199 ; al-Istidhkar, 6/486 ; at-Tamhid, 14/32 ; Bidayat al-mujtahid, 2/158 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/582 ; Hachiyat al-Adawi, 2/203 ; Mawahib al-jalil, 6/258 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/111 ; at-Tawdih, 5/414).
Les malikites, les chafiites et les hanbalites, selon une transmission, ont dit : oui, la vente est corrompue ; car c'est un contrat assorti d'une condition corrompue, comme le mariage shighar ; et parce que le vendeur n'a consenti à céder pour ce prix qu'avec l'option de reprise, et l'acheteur n'a consenti à verser ce prix qu'avec l'option de résiliation ; si nous validions cela, nous retirerions à chacun des deux sa propriété contre son gré et l'obligerions à ce qu'il n'a pas consenti ; et parce que la condition prélève une part du prix : si nous la supprimons, il faudrait restituer la part du prix qui en tombe, ce qui est inconnu, de sorte que le prix devient inconnu et le contrat corrompu par là. L'autre transmission des hanbalites : le contrat n'est pas corrompu, d'après le hadith de Barira ; et parce que le contrat s'est accompli par ses piliers, la condition étant un supplément : lorsqu'elle devient corrompue et disparaît, c'est l'élément corrompu qui tombe et le contrat demeure par ses deux piliers, comme si rien n'avait été stipulé (Bada'i' as-sana'i', 5/174, 175 ; al-Istidhkar, 6/486 ; al-Mughni, 4/21 ; et d'autres références).
Khiyar al-shart s'établit dans certains contrats à l'unanimité des savants, ne s'établit pas dans d'autres à leur unanimité également, et certains contrats font l'objet d'une divergence entre largeur et restriction ; le plus large des savants est le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya, qui a dit que khiyar al-shart est permis dans tous les contrats (al-Insaf, 4/375). Le détail est le suivant :
Les hanafites ont affirmé en texte que khiyar al-shart s'établit dans la vente corrompue comme dans la vente révocable, au point que si l'on vend un esclave contre mille dirhams et une livre de vin à option, et que l'acheteur le prend avec l'autorisation du vendeur puis l'affranchit dans les trois jours, l'affranchissement ne prend pas effet ; sans l'option du vendeur, l'affranchissement après la prise de possession prendrait effet. Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il en découle la validité de l'affranchissement après l'écoulement de la durée, du fait de la disparition de l'option, et c'est l'apparent. Et comme khiyar al-shart s'établit dans une vente corrompue, khiyar al-'ayb s'y établit également, et l'acheteur, après sa prise de possession, peut rendre la chose pour cause de défaut, par voie judiciaire ou sans jugement. Quant aux malikites, je n'ai pas trouvé chez eux de propos sur ce que recueille khiyar al-shart, si ce n'est pour le sarf, le salam et le waqf (Hachiyat Ibn Abidin, 6/77, 89 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/39 ; Durar al-hukkam, 3/165 ; 'Iqd al-jawahir, 2/695 ; al-Jami' li-masa'il al-Mudawwana, 13/834 ; al-Mukhtasar al-fiqhi d'Ibn Arafa, 8/224, 225 ; Hachiyat ad-Dasuqi, 5/455 ; et d'autres références).
Les juristes ont divergé au cas où l'un des contractants, ou les deux, stipule l'option au profit d'un tiers étranger au contrat : est-ce valide ? La majorité des juristes (hanafites, malikites, hanbalites, et les chafiites dans l'avis le plus apparent) a dit qu'il est permis de stipuler l'option pour un tiers, que la stipulation émane des deux contractants ou de l'un d'eux, et que la personne au profit de laquelle l'option est stipulée soit une seule et même personne désignée par les deux, ou une personne différente pour chacun de celle stipulée par l'autre, comme l'ont affirmé en texte les chafiites ; car l'option a été instituée par leur condition pour un besoin, et le besoin peut requérir de stipuler l'option pour un tiers plus versé que eux dans la marchandise : l'annuler n'est donc pas permis alors que sa validation est possible, d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
« Les musulmans sont tenus par leurs conditions. »Sahih, déjà cité
Dans une autre version : « Les musulmans sont tenus par leurs conditions, en tant qu'elles s'accordent avec la vérité. »Rapporté par ad-Daruqutni (2932), al-Hakim dans al-Mustadrak (2/57) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (14213), avec une chaîne faible
Les hanbalites ont dit : ce jugement est permis si l'option est octroyée au tiers sans précision, ou si l'on a dit « à moi et à lui » ; mais si le détenteur de l'option dit « je stipule l'option pour le tiers à l'exclusion de moi-même », la condition n'est pas valide selon l'avis correct du madhhab ; car l'option a été instituée pour procurer une part à chacun des deux contractants, et il n'est donc pas valide de l'établir pour qui n'y a aucune part. L'apparent des propos d'Imam Ahmad est que cela est valide également. Selon ce principe, chacun du stipulant et du tiers au profit duquel l'option a été stipulée peut, durant la durée de l'option, confirmer ou résilier : celui qui confirme, c'est fait ; celui qui résilie, la vente est résiliée ; et le tiers n'est pas tenu de privilégier ce qui est le plus avantageux pour le stipulant.
Si l'un des deux confirme ou résilie avant l'autre, les hanafites ont dit : le premier des deux actes, confirmation ou résiliation, est celui qui compte, car il a eu lieu en un temps où nul autre ne le disputait, et le dernier acte n'a aucun effet. Si l'un résilie et l'autre confirme dans le même instant, le côté de la résiliation l'emporte, car l'option a été instituée pour lui : son côté est donc le plus digne. Les chafiites, dans l'avis le plus apparent, ont dit : chacun des deux a l'indépendance dans la résiliation ; si l'un résilie et l'autre choisit la confirmation, la résiliation est priorisée. Quant aux malikites, le madhhab est unanime : l'option pour le tiers, lorsque les deux négociateurs la lui octroient, leur est contraignante. Le madhhab diverge lorsque l'un des deux octroie l'option au tiers : il a été dit que la parole du tiers tranche entre confirmation et rejet, que ce soit le vendeur ou l'acheteur qui ait stipulé l'option ; on a dit l'inverse pour celui qui a établi ici son option à la manière de la consultation ; on a opéré une distinction entre vendeur et acheteur : la parole du vendeur l'emporte sur celle du tiers, et la parole du tiers sur celle de l'acheteur si c'est l'acheteur qui a stipulé l'option ; on a dit : la parole est celle de celui des deux qui veut la confirmation, même si le vendeur veut confirmer et que le tiers au profit duquel l'option a été stipulée veut le rejet avec l'accord de l'acheteur, la parole est celle du vendeur pour la confirmation, et si le vendeur veut le rejet et le tiers la confirmation avec l'accord de l'acheteur, la parole est celle de l'acheteur ; il en va de même si c'est l'acheteur qui stipule l'option pour le tiers. On a également opéré cette distinction entre vendeur et acheteur. Ibn Rushd a dit : tout cela est faible (Bidayat al-mujtahid, 2/160).
Les chafiites, selon le deuxième avis, Zoufar des hanafites et le juge des hanbalites ont dit que stipuler l'option pour un tiers n'est pas valide ; car l'option est une condition pour procurer une part à chacun des deux contractants selon sa propre considération : elle ne peut donc appartenir à qui n'y a aucune part ; et parce que c'est un jugement parmi les jugements du contrat, qui ne s'établit pas pour d'autres que les deux contractants, à l'image des autres jugements, sauf si celui qui a établi l'option le mandate : s'il le mandate, c'est valide (Bada'i' as-sana'i', 5/271 ; al-Ikhtiyar, 2/17 ; al-'Inaya, 8/473 ; Tabyin al-haqa'iq, 4/19 ; al-Bahr ar-ra'iq, 6/21, 22 ; Majma' al-anhar, 3/44 ; Durar al-hukkam, 1/248 ; Bidayat al-mujtahid, 2/160 ; al-Furuq, 3/455 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/586 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/115 ; at-Taj wa-l-iklil, 3/431 ; al-Majmu', 9/186, 187 ; Rawdat at-talibin, 3/103, 104 ; Mughni al-muhtaj, 2/492 ; Hachiyat Qalyubi, 2/489 ; al-Mughni, 4/19 ; al-Kafi, 2/45 ; Sharh az-Zarkashi, 2/9, 10 ; al-Mubdi', 4/69 ; al-Insaf, 4/376 ; Kashshaf al-qina', 3/236).
Les chafiites et les hanbalites ont affirmé en texte qu'il est permis de différencier les durées de l'option stipulée, en stipulant une durée pour l'un des deux et une durée moindre pour l'autre ; car c'est leur droit, et l'option n'a été permise que par mansuétude envers eux : selon ce sur quoi ils se sont entendus, elle est permise (Rawdat at-talibin, 3/103 ; Mughni al-muhtaj, 2/492 ; Hachiyat ash-Shirwani sur Tuhfat al-muhtaj, 4/342 ; Hachiyat Qalyubi, 2/488 ; al-Mughni, 4/19 ; Matalib uli an-nuha, 3/91 ; al-Insaf, 4/376 ; Kashshaf al-qina', 3/337).
Je n'ai pas trouvé de texte des hanafites et des malikites en la matière, bien que le sens de leurs propos ne contrarie pas la permission. Dans le livre al-Makharij fi-l-hiyal de Muhammad ibn al-Hasan ash-Shaybani : un homme ordonne à un autre d'acheter une maison pour mille dirhams et l'informe que s'il le fait, il l'achètera de lui pour mille cent ; l'ordonné craint que, s'il l'achète, l'ordonnant ne veuille plus l'acheter. Il dit : qu'il achète la maison à option de trois jours, qu'il en prenne possession, puis l'ordonnant vienne et lui dise : « Je te la prends pour mille cent », et l'ordonné de dire : « Elle t'appartient à ce prix ». On n'a dit « l'ordonnant commence par dire : je te la prends pour mille cent » que parce que, si l'ordonné commençait en disant « je te la vends », il se peut qu'il n'en veuille plus, et l'option de l'ordonné tomberait ; la précaution était donc que l'ordonnant commence, de sorte que, lorsque l'ordonné dira « elle t'appartient à ce prix », la vente soit conclue entre eux ; et si l'ordonnant ne veut pas l'acheter, l'ordonné pourra la rendre par la condition d'option, le préjudice étant ainsi écarté de lui.
Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a donné l'exemple suivant : un homme dit à un autre : « Achète cette maison ou cette marchandise à un tel pour tel prix, et je te fais gagner sur elle tel gain ». Celui-ci craint que, s'il l'achète, l'ordonnant ne se désintéresse et ne la veuille plus, sans qu'il puisse la rendre. L'astuce est qu'il l'achète à option de trois jours ou davantage, puis dise à l'ordonnant : « Je l'ai achetée comme tu l'as dit » : s'il la prend, bien ; sinon il peut la rendre au vendeur par l'option. Si l'ordonnant ne l'accepte qu'avec option, l'astuce est de stipuler pour lui une option d'une durée moindre que celle qu'il a stipulée envers le vendeur, afin que son temps de restitution s'élargisse si elle lui est rendue (I'lam al-muwaqqi'in, 4/29).
Les juristes ont divergé au cas où, après que la vente est devenue définitive, une option est ajoutée dans le contrat : s'y attache-t-elle et est-ce valide ? Chaque madhhab a son détail. Les hanafites ont dit qu'il est permis d'adjoindre khiyar al-shart à la vente : si l'un des deux dit après la vente, même après plusieurs jours, « je te donne l'option trois jours », c'est valide à l'unanimité. S'ils stipulent ensuite plus de trois jours, le contrat est corrompu selon l'imam Abou Hanifa, car c'est la durée maximale de l'option selon lui, à l'encontre d'Abou Youssouf et de Muhammad, qui ont dit qu'une option de plus de trois jours est permise. De même que l'on adjoint à la vente une condition corrompue, elle s'y attache et corrompt le contrat selon lui, tandis que selon eux elle ne corrompt pas et la condition est invalide (Sharh Fath al-Qadir, 6/300 ; al-Bahr ar-ra'iq, 6/3 ; al-Lubab, 1/361 ; Hachiyat Ibn Abidin, 4/568).
Les malikites ont dit que l'option, après la conclusion définitive de la vente, est valide de manière catégorique au profit de l'acheteur ou du vendeur, que l'un l'établisse pour son compagnon, que chacun l'établisse pour l'autre, ou pour un tiers, après la décision de la vente, à condition que le prix ait été versé au vendeur. Quant à la combinaison de la décision et de l'option dans un seul contrat, elle est interdite : la faveur sort de son lieu d'application, car la permission de l'option est une faveur ; l'option contient en effet une incertitude, chacun des deux négociateurs ignorant ce qui lui adviendra, du prix ou de la marchandise, faute de savoir si le contrat sera conclu ou non ; en soi, cela devrait être interdit, mais le Législateur y a fait une faveur et l'a permis isolément : c'est une vente de type mu'tanaf, à l'image de la vente par l'acheteur de cette marchandise à autre que le vendeur ; et sa garantie, lorsqu'elle survient après la décision, est à la charge de l'acheteur, car il devient alors vendeur. Si le prix n'est pas versé, ce n'est pas valide ; car s'il ne le verse pas, il aura dissipé le bien du vendeur dans son obligation pour une chose déterminée dont la prise de possession est différée (Tahbir al-Mukhtasar, 3/581 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/111 ; Hachiyat ad-Dasuqi avec ash-Sharh al-kabir, 4/152).
Les chafiites ont dit : stipuler l'option après le contrat, dans la séance, est valide selon l'avis le plus apparent ; mais stipuler dans le contrat une option à partir du lendemain (dire par exemple « je te vends maintenant à condition que j'aie l'option à partir de demain ») rend le contrat invalide, sinon cela reviendrait à le rendre révocable après qu'il est devenu définitif (Rawdat at-talibin, 3/103 ; Mughni al-muhtaj, 2/495 ; al-Iqna', 2/285 ; Hachiyat Qalyubi, 2/488).
Les hanbalites ont dit : ajouter dans le contrat une option après sa définitivité, l'option ne s'y attache pas ; car c'est un contrat contraignant qui ne devient pas révocable selon leur parole, à l'image du mariage. S'ils font cela pendant la durée de la séance, c'est comme l'entrée en vigueur du contrat au début de la durée de l'option après son expiration : sur cette base, s'ils demeurent ensemble dans la séance de la vente quatre jours, puis se séparent avant la résiliation ou la confirmation, l'option est établie pour les quatre jours par la loi (khiyar al-majlis), et au-delà, l'option est établie par la condition (khiyar al-shart). S'ils stipulent alors que le début de khiyar al-shart est le moment du contrat, les chafiites et les hanbalites ont deux avis : l'avis le plus correct des deux est que la condition et la vente sont valides, car le début de l'option est connu ; l'autre avis : la condition n'est pas valide, car elle supprime la cause même du contrat, et khiyar al-majlis dispense de toute autre option, de sorte que son établissement est empêché ; la vente devient-elle alors invalide ? Les chafiites ont deux avis (Rawdat at-talibin, 3/102 ; al-Bayan, 5/34, 35 ; al-Mughni, 4/20 ; al-Insaf, 4/375, 376 ; Kashshaf al-qina', 3/236).
Les savants ont divergé au cas où l'on vend le jour même et que l'on stipule l'option jusqu'à la nuit ou jusqu'au lendemain : la nuit ou le lendemain entrent-ils dans la durée de l'option ? La majorité des juristes (malikites, chafiites, hanbalites et les deux compagnons d'Abou Hanifa) a dit : si un homme achète une marchandise et stipule l'option jusqu'à la nuit ou jusqu'au lendemain, l'option s'interrompt à l'entrée de la première partie de la nuit ou au lever de l'aube, et la nuit ou le lendemain n'entrent pas dans la durée de l'option ; car la particule « jusqu'à » est posée pour marquer la borne finale, et ce qui est après n'entre pas dans ce qui est avant, comme dans la parole du Très-Haut : « Puis accomplissez le jeûne jusqu'à la nuit » (Sourate 2, 187).
« Puis accomplissez le jeûne jusqu'à la nuit. »
Sourate 2, 187
Il en va de même du terme : si l'on dit « tu es répudiée d'un à trois divorces », ou « tu as sur moi de un dirham à dix », le dixième dirham et le troisième divorce ne sont pas compris ; et il n'y a ici aucun doute. C'est aussi parce que la règle originelle est de porter la formule sur son lieu de fixation, comme si le fondateur de la langue avait dit : lorsque vous entendez cette formule, comprenez-en la borne finale. Et parce que l'origine est la définitivité du contrat, que l'on n'a autorisé à rompre que ce que la condition l'exige : s'établit donc ce qui en est certain, et ce sur quoi nous avons un doute ramène à l'origine.
Abou Hanifa (et c'est un avis rapporté également chez les hanbalites) a dit : si l'option est stipulée jusqu'à la nuit ou jusqu'au lendemain, la nuit et le lendemain entrent dans la durée de l'option ; car ce qui est visé par la borne finale ici est d'exclure du jugement ce qui vient après ; les bornes finales se divisent en borne d'exclusion et borne d'établissement. La borne d'exclusion est comprise dans ce à quoi elle s'applique, comme dans la parole du Très-Haut : « Lavez donc vos visages et vos mains jusqu'aux coudes » (Sourate 5, 6). La borne finale ici est au sens de borne d'exclusion : ne vois-tu pas que si l'on ne mentionnait aucun temps, l'option serait établie pour tous les temps, jusqu'à ce qu'elle ne soit plus valide, car ce serait comme stipuler une option perpétuelle ; à la différence du report à un terme : sans la mention de la borne, le terme ne s'établirait pas du tout, de sorte que la borne est ici une borne d'établissement, non comprise dans ce à quoi elle s'applique. Et parce que l'option est établie avec certitude, que le doute ne fait pas tomber (Bada'i' as-sana'i', 5/267, 268 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/34, 35 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/40 ; al-Hawi al-kabir, 5/69 ; Ikhtilaf al-fuqaha, 1/74 ; al-Majmu', 9/182 ; Rawdat at-talibin, 3/101 ; Asna al-matalib, 2/51 ; Jawahir al-'uqud, 1/50 ; al-Mughni, 4/20).
Les savants ont divergé sur la propriété de la marchandise pendant la durée de l'option : dans la vente à option, la propriété passe-t-elle à l'acheteur par le seul contrat ? L'apparent du madhhab des hanbalites, qui est un des avis d'ach-Chafi'i et un avis des malikites, est que la propriété passe à l'acheteur dans la vente à option par le contrat lui-même ; car la vente est un transfert de propriété, comme le dit la formule « je te vends », par laquelle la propriété s'établit, à l'image du reste de la vente. Le confirme le fait que le transfert de propriété indique le passage de la propriété à l'acheteur et que sa formule l'exige, et que la Loi l'a pris en compte et en a jugé la validité : il faut donc le prendre en compte dans ce qu'il exige et ce que sa formule indique ; et l'établissement de l'option dans la vente ne l'entrave pas, de même que si l'on échange une marchandise contre une marchandise et que chacun trouve un défaut dans ce qu'il a acheté : la possibilité de résiliation n'implique aucune défaillance du contrat ni n'empêche le transfert de propriété, comme dans la vente d'un bien défectueux ; et l'impossibilité de disposer n'existe qu'en raison du droit d'autrui, ce qui n'empêche pas l'établissement de la propriété, comme pour le bien gagé et la marchandise vendue avant la prise de possession.
Les malikites, dans l'avis répandu, ach-Chafi'i selon un avis, et Ahmad selon une transmission, ont dit que la propriété ne passe à l'acheteur qu'à l'expiration de l'option : pendant celle-ci, la propriété est au vendeur, et la garantie pèse sur lui. Le troisième avis d'ach-Chafi'i est que la propriété est suspendue, en attente : s'ils confirment la vente, on saura que la propriété est à l'acheteur par le contrat lui-même ; sinon, on saura qu'elle n'a pas quitté le vendeur. Et là où la propriété de la marchandise est jugée appartenir à l'un des deux, la propriété du prix est jugée appartenir à l'autre ; et là où elle est suspendue, celle du prix l'est aussi.
Les hanafites ont dit : l'option du vendeur empêche la marchandise de sortir de sa propriété, et l'acheteur ne peut en disposer, quand bien même il l'aurait prise avec l'autorisation du vendeur ; quant au prix, il sort de la propriété de l'acheteur à l'unanimité. Entre-t-il dans la propriété du vendeur ? Selon Abou Hanifa, non, car cela conduirait à réunir les deux contreparties dans une seule propriété. Selon Abou Youssouf et Muhammad, oui, afin qu'il n'en résulte pas que le prix n'ait aucun propriétaire. L'option de l'acheteur n'empêche pas, à l'unanimité, la marchandise de sortir de la propriété du vendeur ; entre-t-elle dans la propriété de l'acheteur ? Il y a divergence : selon Abou Hanifa, la marchandise n'entre pas dans la propriété de l'acheteur, car le prix demeure sa propriété : s'il devenait propriétaire de la marchandise, les deux contreparties se réuniraient dans sa propriété, ce qui n'est pas valide. Selon les deux compagnons, elle y entre ; car la marchandise a quitté la propriété du vendeur : si l'acheteur ne la possédait pas, elle serait orpheline, sans appartenir à personne, et la Loi ne connaît pas cela. Sa charge (nafaqa) est due par l'acheteur à l'unanimité lorsque l'option est à lui, car elle a quitté la propriété du vendeur ; et le prix ne sort pas de la propriété de l'acheteur à l'unanimité.
Si l'acheteur dispose de la marchandise pendant la durée de l'option et que l'option est à lui, sa disposition est permise à l'unanimité et vaut confirmation. Lorsque l'option est à l'acheteur, la vente prend effet par quatre voies : la première, qu'il dise « je confirme », que le vendeur soit présent ou absent ; la deuxième, que l'acheteur meure pendant la durée de l'option : son option devient caduque par sa mort, son contrat prend effet, et les héritiers ne se substituent pas à lui, ni en résiliation ni en confirmation ; la troisième, que la durée de l'option s'écoule sans résiliation de la part de son détenteur ; la quatrième, que la marchandise, dans la main de l'acheteur, parvienne à un état où celui-ci ne peut plus la résilier : qu'elle périsse ou diminue dans sa main, légèrement ou gravement, par l'acte de l'acheteur, du vendeur, par une calamité céleste, par l'acte d'un tiers ou par l'acte de l'objet du contrat : son option devient caduque et la vente prend effet (al-Jawhara an-nayyira, 3/35, 41 ; al-Muhit al-Burhani, 6/586, 587 ; al-Hidaya, 3/28 ; Tabyin al-haqa'iq, 4/16 ; al-Bahr ar-ra'iq, 6/13 ; Majma' al-anhar, 3/37 ; al-Lubab, 1/362 ; al-Mudawwana al-kubra, 4/19, 196 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/591 ; ash-Sharh al-kabir, 4/167, 168 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/120 ; Nihayat al-matlab, 5/40, 41 ; Rawdat at-talibin, 3/105 ; Mughni al-muhtaj, 2/495 ; al-Mughni, 4/10 ; al-Kafi, 2/48 ; al-Insaf, 4/389).
Les juristes ont divergé sur le statut des accroissements de la marchandise, continus ou séparés, pendant la durée de l'option : sont-ils au vendeur, à l'acheteur, ou en suspens ? Les hanafites ont dit : si la marchandise augmente, pendant la durée de l'option et dans la possession de l'acheteur, d'un accroissement continu issu de l'origine elle-même, comme la graisse ou la guérison du pus de la maladie, cela empêche la restitution et la résiliation, l'option est annulée et la vente prend effet selon Abou Hanifa et Abou Youssouf, à l'image de la diminution ; selon Muhammad, la restitution n'est pas empêchée et l'acheteur demeure sur son option.
Si l'accroissement est continu sans être issu de l'origine (teinture, couture, pétrissage de la sawiq), ou s'agit-il d'une terre sur laquelle l'acheteur a construit ou planté, la restitution est empêchée à l'unanimité et la vente prend effet. Si l'accroissement est séparé mais issu de la marchandise (le petit, le lait, le fruit, l'indemnité d'atteinte, l'animal gravide), la restitution est également empêchée, l'option est annulée et la vente prend effet. S'il est séparé sans en être issu (le gain, la donation, le rendement), la restitution n'est pas empêchée et l'acheteur demeure sur son option ; sauf que s'il choisit la vente, l'accroissement revient au propriétaire avec l'origine, à l'unanimité ; s'il choisit la résiliation, l'origine est restituée avec l'accroissement selon Abou Hanifa. Abou Youssouf et Muhammad ont dit : seule l'origine est restituée, et l'accroissement revient à l'acheteur ; car leur madhhab est que la marchandise entre dans la propriété de l'acheteur, tandis que selon Abou Hanifa elle n'y entre pas, de sorte que les accroissements proviennent de la propriété du vendeur et qu'il doit les lui restituer (al-Jawhara an-nayyira, 3/38).
Les malikites ont dit : le rendement produit pendant les jours de l'option sur la marchandise, comme le lait, les oeufs et les fruits, est au vendeur ; de même l'indemnité d'atteinte prise du tiers agresseur de la marchandise pendant les jours de l'option est au vendeur. Lorsque le vendeur prend l'indemnité, l'acheteur se voit alors accorder le choix : prendre la marchandise défectueuse gratuitement, ou la rendre sans rien devoir. Ce qui a été donné en aumône ou offert à l'esclave pendant les jours de l'option est également au vendeur, et c'est à lui que pèse la charge de l'esclave pendant les jours de l'option. Quant au petit, il est à l'acheteur et non au vendeur, car il n'est pas un rendement : il est comme une partie de la marchandise, de même que la laine, qu'elle ait été tondue ou non (Tahbir al-Mukhtasar, 3/591 ; ash-Sharh al-kabir, 4/168 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/121 ; Minh al-jalil, 5/133).
Les chafiites ont dit : les accroissements qui adviennent à la marchandise pendant la durée de l'option sont continus ou séparés. Les accroissements continus : aucun effet ne leur est reconnu, ils appartiennent à celui sur qui la propriété de l'origine se fixe. Les accroissements séparés : parmi eux le gain, le lait, le fruit et les oeufs ; si la vente est confirmée, ils sont à l'acheteur, selon l'avis que la propriété est à lui pendant la durée de l'option ou qu'elle est suspendue. Selon l'avis que la propriété pendant la durée de l'option est au vendeur, l'accroissement et le gain de la marchandise comportent deux avis : la majorité a dit que le gain est au vendeur, car la propriété lui appartient au moment où il se produit. Abou Ali at-Tabari a dit : il est à l'acheteur, car la cause de sa propriété a existé d'abord et la propriété s'est fixée sur lui à la fin, ce qui suffit. Si la vente est résiliée pendant la durée de l'option après la survenance du gain, il est au vendeur selon l'avis que la propriété est à lui pendant l'option ou suspendue ; selon l'avis qu'elle est à l'acheteur, deux avis : le plus correct est qu'il est à l'acheteur, et Abou Ishaq a dit : au vendeur. L'imam des deux sanctuaires (al-Juwayni, qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la substance de la divergence et de l'accord en matière de confirmation et de résiliation est la suivante : celui pour qui se réunissent la propriété de l'origine et sa fixation sur lui, le gain lui appartient sans divergence ; celui qui n'avait pas de propriété sur l'origine et à qui la propriété n'est pas parvenue à terme, le gain ne lui appartient pas, sans divergence ; et si la propriété était à l'un des deux d'abord, puis ne s'est pas fixée sur lui mais est passée à son compagnon, la question comporte deux avis : que le gain appartienne à celui à qui la propriété est parvenue à terme, ou à celui à qui elle appartenait au moment de la survenance du gain. Si un fruit naît, ou un petit d'esclave, pendant la durée de l'option, le jugement en est celui du gain, mot pour mot. Tels sont les accroissements pendant la durée de l'option (Nihayat al-matlab, 5/41, 42 ; Rawdat at-talibin, 3/106 ; Hachiyat Qalyubi et Umayra, 2/491, 492).
Les hanbalites ont dit : ce qui provient des rendements et de la croissance séparée de la marchandise pendant la durée de l'option est à l'acheteur, qu'ils confirment le contrat ou le résilient ; d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Le revenu va avec la garantie » ; et ceci relève de la garantie de l'acheteur : son revenu doit donc lui appartenir ; et parce que la propriété passe par la vente, sa croissance doit lui appartenir, comme après l'expiration de l'option. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : il en découle que la croissance séparée est au vendeur s'ils résilient le contrat, selon la transmission selon laquelle la propriété ne passe pas ; quant à la croissance continue, elle suit la marchandise, qu'ils confirment le contrat ou le résilient, comme elle le suit dans le droit de retour pour défaut et l'échange (al-Mughni, 4/10, 11).
Lorsque la marchandise se perd pendant la durée de l'option, soit avant la prise de possession, soit après, et qu'il s'agisse d'une chose dont l'état ne peut être dissimulé à lui, comme l'animal, ou d'une chose qu'il peut ignorer, comme les bijoux : relève-t-elle de la garantie du vendeur ou de celle de l'acheteur ? Les juristes ont divergé et détaillé. Les hanafites ont dit : si la marchandise périt dans la main du vendeur, la vente est résiliée et rien n'est dû par l'acheteur. Si l'acheteur l'a prise et qu'elle périt dans sa main pendant la durée de l'option, l'option étant au vendeur, il la garantit pour sa valeur si elle n'est pas de type semblable (mithli), ou pour son semblable si elle est de type semblable ; car la vente n'a pas pris effet, et une disposition sans propriété n'a aucun effet : il est donc comme celui qui a pris possession d'une chose à l'essai, dont la valeur est due. Si l'option est à l'acheteur et qu'elle périt dans sa main, elle périt par son prix ; car il se trouve dans l'incapacité de la rendre, son prix lui est donc dû ; il en va de même si un défaut y entre : le défaut empêche la restitution, et la perte ne va jamais sans une prémisse de défaut, de sorte qu'elle périt après la consolidation du contrat et que le prix lui est dû. La différence entre le prix et la valeur est que le prix est ce sur quoi les deux négociateurs se sont entendus, qu'il excède la valeur ou lui soit inférieur, tandis que la valeur est l'estimation de la chose à la manière d'un étalon, sans addition ni diminution (al-Jawhara an-nayyira, 3/35, 41 ; al-Ikhtiyar, 2/17 ; al-'Inaya, 8/452 ; al-Muhit al-Burhani, 6/586, 587 ; al-Hidaya, 3/28 ; Tabyin al-haqa'iq, 4/16 ; al-Bahr ar-ra'iq, 6/13 ; Majma' al-anhar, 3/37 ; al-Lubab, 1/362, 363 ; Majma' ad-damanat, 1/487).
Les malikites, dans l'avis répandu, au sujet d'une marchandise vendue à option, que l'option soit au vendeur ou à l'acheteur, ont dit que si l'acheteur l'a prise, puis qu'elle se perd, ou qu'il prétende qu'elle s'est perdue, et qu'il s'agisse d'une chose dont l'état ne peut lui être dissimulé, comme l'animal, il en fait le serment, qu'il soit ou non soupçonné, et le vendeur la garantit, sauf si le mensonge de l'acheteur apparaît : elle relève alors de sa garantie, sa prétention n'est pas admise et la garantie pèse sur lui. Exemple : il dit « elle s'est perdue hier », et des témoins répondent « nous l'avons vue hier » ; ou il dit « elle s'est perdue avant-hier en présence d'un tel », et celui-ci répond « je n'en avais aucune connaissance » ; ou l'on témoigne contre lui qu'il l'a mangée, détruite ou vendue : il garantit alors, et son serment n'est pas admis. Si la chose est de celles dont l'état peut lui être dissimulé, comme les bijoux et semblables, et que l'acheteur prétende sa perte, elle relève de sa garantie, sauf s'il produit une preuve de la véracité de sa prétention : on le croit alors et la garantie pèse sur le vendeur. Lorsque l'acheteur garantit une marchandise dont l'état peut lui être dissimulé, qu'il a prise alors que la vente a été conclue avec option au vendeur, il garantit la plus grande valeur entre le prix et la valeur ; car l'argument du vendeur est de dire « j'ai confirmé » si le prix est plus grand, et « j'ai rendu » si la valeur est plus grande : c'est l'avis d'Ibn al-Qasim, sauf si l'acheteur prête serment qu'il ne l'a pas détruite et qu'elle a péri sans sa faute : il ne garantit alors que le prix, comme si l'option était à lui et que la marchandise fût passée inaperçue, sa prétention de perte n'emportant que le prix. Ashhab a dit : il garantit la plus grande valeur absolument, et son serment n'est pas admis. Si l'option est aux deux pour ce dont l'état peut être dissimulé, l'apparent est de faire prévaloir le côté du vendeur, car la propriété est alors à lui : l'acheteur garantit la plus grande entre le prix et la valeur s'il ne prête pas serment de non-négligence, sinon il ne garantit que le prix (al-Mudawwana al-kubra, 4/195, 196 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/591, 593 ; ash-Sharh al-kabir, 4/168, 169 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/120, 121).
Les chafiites ont dit : si la marchandise périt d'une calamité céleste pendant la durée de l'option, et que ce soit avant la prise de possession, la vente est résiliée ; si c'est après, et que nous disions que la propriété est au vendeur, elle est également résiliée : le prix est restitué et l'acheteur doit au vendeur la contrepartie, à savoir le semblable ou la valeur. Si nous disons que la propriété est à l'acheteur ou qu'elle est suspendue, deux avis : l'un veut qu'elle soit résiliée également, car la perte a eu lieu avant la fixation du contrat, et l'acheteur doit la valeur du jour de la perte, puisque la propriété était avant cela à l'acheteur. L'avis le plus correct : elle ne se résilie pas, car elle est entrée dans la garantie de l'acheteur par la prise de possession, et l'autorité de résiliation n'a aucun effet, comme dans l'option du défaut. Son interruption comporte également deux avis : elle s'interrompt, comme s'interrompt l'option du retour pour défaut par la perte de la marchandise ; ou, et c'est l'avis le plus correct, elle ne s'interrompt pas, comme l'alliance n'est pas empêchée par le prix de la marchandise, contrairement au retour pour défaut, car le préjudice y est écarté par l'indemnité. Si nous disons selon le premier avis, le contrat se fixe et le prix devient dû ; si nous disons selon le deuxième, si le contrat est confirmé, le prix est dû ; sinon, la valeur pèse sur l'acheteur et le prix est restitué ; et s'ils se disputent sur la mesure de la valeur, la parole est celle de l'acheteur avec serment. Une partie des compagnons a tranché l'absence de résiliation. An-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté que si nous disons que la propriété est au vendeur, ce qui est l'apparent des propos de l'auteur, l'imam a rapporté que l'on a mentionné en dérivation que si la vente ne se résilie pas et que la durée de l'option s'écoule, le vendeur doit restituer le prix et l'acheteur doit la valeur : l'imam a dit que c'est un mélange manifeste. Il a dit également : si l'acheteur prend la marchandise pendant la durée de l'option et qu'un destructeur la détruit avant l'expiration de l'option : si nous disons que la propriété est au vendeur, la vente est résiliée comme pour la perte ; si nous disons qu'elle est à l'acheteur ou suspendue, on considère : si c'est un tiers qui l'a détruite, le jugement est celui de la perte ; et si nous disons que le contrat se résilie là, c'est comme la destruction par un tiers de la marchandise avant la prise de possession ; si nous disons qu'elle ne se résilie pas, ce qui est le plus correct : il en va de même ici, le tiers doit la valeur, et l'option demeure en l'état : si la vente est confirmée, elle est à l'acheteur, sinon au vendeur ; si c'est l'acheteur qui la détruit, le prix se fixe sur lui. S'il la détruit dans la main du vendeur et que nous considérons sa destruction comme une prise de possession, c'est comme si elle avait péri dans sa main ; s'il détruit dans la main de l'acheteur, le Tamma mentionne qu'on raisonne comme une destruction par un tiers ou une perte par calamité céleste, avec une divergence célèbre : le juge Husayn a dit que si le vendeur la détruit dans sa propre main et que nous disons que la propriété est à lui, le contrat se résilie pour lui ; si nous disons qu'elle est à l'acheteur, sa résiliation comporte deux avis ; si nous disons qu'elle ne se résilie pas, l'option du vendeur devient caduque, et celle de l'acheteur comporte deux avis ; si nous disons qu'elle ne devient pas caduque et qu'il résilie : s'il confirme, il prend du vendeur la valeur et lui rend le prix. Et si l'acheteur prend la marchandise pendant la durée de l'option puis la dépose auprès du vendeur et qu'elle périt dans sa main, c'est comme si elle avait péri dans la main de l'acheteur (Rawdat at-talibin, 3/108, 109 ; al-Majmu', 9/207, 209 ; Nihayat al-matlab, 5/58, 60 ; al-Bayan, 5/48, 49).
Les hanbalites ont dit : si la marchandise se perd pendant la durée de l'option, soit elle se perd avant la prise de possession de l'acheteur, soit après. Si elle périt dans la main du vendeur avant la prise de possession, et qu'il s'agisse d'une marchandise mesurée ou pesée, la vente est résiliée et elle relève du bien du vendeur, sauf si l'acheteur la détruit : elle relève alors de sa garantie, son option devient caduque, et l'option du vendeur comporte deux transmissions. Si la marchandise n'est ni mesurée ni pesée et que le vendeur n'a pas empêché l'acheteur d'en prendre possession, l'apparent du madhhab est qu'elle relève de la garantie de l'acheteur, comme sa perte après la prise de possession. Si la marchandise se perd après la prise de possession, pendant la durée de l'option, elle relève de la garantie de l'acheteur et son option devient caduque ; et l'option du vendeur comporte deux transmissions. La première : elle devient caduque, et c'est le choix d'al-Khiraqi et d'Abou Bakr, car c'est une option de résiliation qui devient caduque par la perte de la marchandise, comme l'option du retour pour défaut lorsque le bien défectueux périt. La deuxième : elle ne devient pas caduque, et le vendeur peut résilier et réclamer à l'acheteur sa valeur ; c'est le choix du juge et d'Ibn Aqil, d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) : « Les deux partenaires de vente ont l'option tant qu'ils ne se sont pas séparés » ; et parce que c'est une option de résiliation qui ne devient pas caduque par la perte de la marchandise, de même que si l'on échange un habit contre un habit et que l'un des deux périt alors qu'un défaut apparaît dans l'autre : il le rend et recouvre la valeur de son habit. Khiyar al-majlis et khiyar al-shart sont identiques en tout cela. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la garantie de la marchandise pèse sur l'acheteur s'il l'a prise alors qu'elle n'est ni mesurée ni pesée ; si elle périt, diminue ou qu'un défaut y advient pendant la durée de l'option, elle relève de sa garantie, car elle est sa propriété et son rendement lui appartient : elle relève donc de sa garantie comme après l'expiration de l'option, et sa charge pèse sur lui (al-Mughni, 4/11 ; Sharh az-Zarkashi, 2/8 ; Manar as-sabil, 1/368).
Celui qui a vendu un habit contre un habit avec option de trois jours, puis que les jours de l'option se sont écoulés sans qu'il ait apporté l'habit, la vente est devenue définitive : il n'y a aucun bien dans une telle vente. C'est un cas où Malik s'est singularisé, que seuls certains de ses compagnons ont suivi (al-Istidhkar, 6/486 ; at-Tamhid, 14/30 ; Mawahib al-jalil, 6/261). Ibn al-Qattan al-Fasi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : tous ceux dont la tradition est préservée parmi les gens de science se sont accordés sur le fait que lorsque la durée de l'option s'est écoulée avant que son détenteur ne résilie, la vente est accomplie et leur devient définitive à l'instant même de l'expiration de la durée. Il a dit également : ils se sont accordés sur le fait que celui qui vend et achète à option de trois fois, puis que le délai s'écoule sans résiliation ni confirmation, la vente revient à son état comme si elle n'avait pas d'option ; si l'option est au vendeur, elle s'est éteinte ; si elle est à l'acheteur, la vente l'oblige, à l'exception de Malik, qui a dit : s'il résilie la vente à l'approche de l'écoulement des trois, sa résiliation est permise, comme résilier au soir pour le matin qui suit (al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 4/1725, 1726, no. 3366, 3368).
Les juristes se sont accordés sur le fait que celui qui détient l'option, s'il résilie la vente pendant la durée de l'option, la vente est résiliée. La résiliation se fait par la parole ou par l'acte. La parole : dire « je l'ai rendue », « je l'ai résiliée », « je l'ai reprise », et semblable. Faut-il que cela ait lieu en présence de l'autre ou non ? Deux avis parmi les savants. Abou Hanifa et Muhammad ont dit que la résiliation n'est valide que si elle a lieu en présence du compagnon ; car le contrat a vu s'y attacher le droit de chacun des deux contractants, et aucun des deux ne peut donc le résilier en l'absence de son compagnon, à l'image du dépôt. La majorité des savants (malikites, chafiites, hanbalites dans le madhhab, et Abou Youssouf) a dit que celui qui détient l'option peut résilier même en l'absence de son compagnon et sans son consentement ; car il est l'un des deux côtés de l'option, qui ne dépend donc pas de la présence des deux contractants, à l'image de la confirmation ; et parce que c'est la levée d'un contrat qui ne requiert pas le consentement de son auteur : il ne doit donc pas requérir sa présence, de même que celui qui répudie son épouse.
D'après Imam Ahmad, dans la transmission d'Abou Talib, la résiliation ne s'obtient que par la restitution du prix lorsque le vendeur résilie ; le cheikh de l'islam l'a affirmé catégoriquement, à l'image du préempteur. Il a dit : il en va de même des appropriations par contrainte, comme prendre les plantations ou la construction de l'emprunteur à usage ou du locataire après l'expiration de la durée de location ; et prendre la moisson de l'usurpateur lorsque le propriétaire du terrain l'atteint avant la moisson. Al-Mardawi a dit : c'est l'avis correct auquel on ne se soustrait pas, surtout à notre époque, les stratagèmes s'étant multipliés ; et il est possible que les propos de celui qui parle sans restriction s'y rapportent (al-Insaf, 4/377, 378).
Quant à la résiliation par l'acte, les hanafites l'ont définie : que le prix soit en espèces sonnantes et que l'acheteur en dispose comme les changeurs, auquel cas le contrat est résilié, que le vendeur soit présent ou absent. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'un des deux négociateurs dispose, pendant la durée de l'option, de la marchandise par un acte qui la transfère (vente, donation, waqf) ou qui l'accapare (location, mariage, gage, contrat d'écriture et semblables), sa disposition n'est pas valide, sauf l'affranchissement, qu'elle émane du vendeur ou de l'acheteur ; car le vendeur dispose de ce qui n'est pas sa propriété, et l'acheteur supprime le droit du vendeur à l'option et à la reprise de la marchandise : sa disposition n'est donc pas valide, comme la disposition d'un bien gagé ; sauf si l'option est réservée au seul acheteur : sa disposition prend alors effet et son option devient caduque, car autrui n'y a aucun droit, et l'établissement de l'option en sa faveur n'empêche pas sa disposition, à l'image du bien défectueux. Ahmad a dit : si l'option a été stipulée puis qu'il la vende avec profit avant l'écoulement, le profit revient à l'acheteur, car elle lui est devenue due dès qu'il l'a proposée ; c'est-à-dire que son option devient caduque et la vente l'oblige. Et si nous disons que la vente ne transfère pas la propriété, et que l'option est aux deux ou au vendeur seul, puis que le vendeur en dispose : sa disposition prend effet et est valide, car elle est sa propriété, et il peut annuler l'option d'autrui. Ibn Abi Musa a dit, au sujet de la disposition de l'acheteur sur la marchandise avant la séparation, par une vente ou une donation, qu'il y a deux transmissions : l'une veut que ce ne soit pas valide, car sa validité supprimerait le droit du vendeur à l'option ; l'autre veut que ce soit en suspens : s'ils se séparent avant la résiliation, c'est valide ; si le vendeur choisit la résiliation, la vente de l'acheteur est invalide. Ahmad a dit, dans la transmission d'Abou Talib : s'il achète avec condition puis le vend avec profit avant l'expiration de la condition, il le rend à son propriétaire si celui-ci le réclame ; s'il est dans l'incapacité de le rendre, le vendeur a la valeur de l'habit, car il a consommé son habit, ou ils transigent. Sa parole « il le rend s'il le réclame » indique que l'obligation de restitution est conditionnée à la demande. Boukhari a rapporté qu'Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) était avec le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) en voyage, et que le chameau d'Omar (qu'Allah l'agrée) était pénible à monter : il dépassait le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui). Son père disait : Abdallah, que nul ne dépasse le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui). Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) lui dit : « Vends-le-moi ».
La suite de cette question : s'il dispose de la marchandise avec l'autorisation de l'acheteur, il est possible que ce soit valide, car c'est l'indice de la résiliation de la vente ou de la reprise de la marchandise : sa disposition a alors lieu après la reprise ; il est possible également que ce ne soit pas valide, car le vendeur n'a pas besoin de l'autorisation de l'acheteur pour reprendre la marchandise : sa disposition devient alors comme une disposition sans autorisation, laquelle n'est pas valide. Et tout lieu où nous avons dit « la disposition du vendeur ne prend pas effet, mais la vente se résilie par elle » : dès qu'il refait cette disposition, ou en fait une autre, elle est valide ; car la vente étant résiliée, la propriété lui revient et sa disposition devient valide, comme si la vente avait été résiliée par sa parole explicite puis qu'il en disposât. De même, si sa disposition est précédée de ce par quoi la vente se résilie, sa disposition est valide (al-Mughni, 4/11, 22 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/38, 39 ; ash-Sharh al-kabir d'ar-Rafi'i, 4/193 ; al-Jami' li-masa'il al-Mudawwana, 13/806, 811 ; al-Bayan, 5/35, 36 ; Rawdat at-talibin, 3/110, 111 ; al-Kafi, 2/47 ; Kashshaf al-qina', 3/237 ; al-Insaf, 4/377, 378).
Les juristes ont divergé au cas où le détenteur de l'option meurt : son option devient-elle caduque par sa mort, ou passe-t-elle à l'héritier ? Les malikites, les chafiites et un avis rapporté chez les hanbalites ont dit que, s'il meurt, l'option passe à son héritier ; car c'est une option établie dans un échange pur : l'héritier s'y substitue à celui qui transmet, comme pour le droit de retour pour défaut. Les chafiites ont dit : ceci étant établi, si l'héritier a eu connaissance de la vente et de la mort de son auteur au moment de sa mort, l'option lui appartient pour ce qui reste de la durée ; s'il n'a eu connaissance ni de l'un ni de l'autre, ou de l'un des deux, jusqu'à l'écoulement de la durée de l'option, deux avis : l'un veut que l'option lui soit établie pour ce qui restait de la durée, à compter de sa connaissance ; car l'option étant passée, par la mort, à autre que celui pour qui elle était stipulée, il convient qu'elle passe à autre temps que celui qui était stipulé. L'autre : l'option lui est établie immédiatement ; car la durée pendant laquelle l'option était stipulée s'étant écoulée, elle est tombée, et l'option demeure : elle est donc immédiate, comme le retour pour défaut.
Les hanafites et les hanbalites, dans le madhhab, ont dit que si le détenteur de l'option meurt, son option devient caduque et son contrat prend effet ; car la mort interrompt l'option, et son interruption entraîne l'accomplissement de la vente, comme l'écoulement de la durée : s'ils étaient tous deux dotés de l'option et que l'un meure, la vente est accomplie de son côté et l'autre demeure sur son option ; s'il meurt, elle prend effet à son encontre, et les héritiers ne se substituent pas à lui en résiliation ni en confirmation ; car c'est un droit de résiliation qui n'admet pas de délégation et ne s'hérite donc pas, comme l'option de retour dans la donation ; et parce que le vendeur ou l'acheteur a consenti à l'établissement de l'option pour le défunt, non pour l'héritier ; et parce que ce n'est qu'une volonté et une intention dont le transfert n'est pas concevable, l'héritage n'ayant lieu que dans ce qui admet le transfert. L'option n'étant pas héritée, elle tombe nécessairement, et le contrat devient contraignant, puisque la résiliation est devenue impossible (al-Jawhara an-nayyira, 3/39, 45, 46 ; al-Lubab, 1/364 ; Mukhtasar al-Wiqaya, 2/49 ; Tahbir al-Mukhtasar, 3/589 ; ash-Sharh al-kabir d'ad-Dardir, 4/165 ; al-Jami' li-masa'il al-Mudawwana, 13/793, 795 ; Nihayat al-matlab, 5/27 ; al-Bayan, 5/37, 38 ; al-Mughni, 4/14).
Aucune divergence n'existe entre les juristes sur le fait que l'acheteur, dans la vente à option, n'est pas tenu de payer le prix comptant : il lui est permis de différer le paiement, en raison de la possibilité de résiliation ; et il lui est permis de payer de son propre choix, volontairement, sans que cela n'annule l'option. Ils ont ensuite divergé sur celui qui stipule le paiement comptant du prix dans la vente à option : est-ce permis ? Les hanafites, les chafiites et les hanbalites ont dit qu'il n'y a pas de mal à stipuler le paiement du prix et la prise de la marchandise pendant la durée de l'option ; car c'est un jugement parmi les jugements de la vente, permis pendant la durée de l'option, à l'image de la location où la disposition n'est pas permise. Les malikites ont dit : stipuler le paiement comptant dans la vente à option n'est pas permis, et la vente est corrompue par cette stipulation, quand bien même il ne paierait pas effectivement ; car cela devient l'équivalent d'une vente et d'une avance ; et parce que s'il paie le prix puis qu'ils se résilient mutuellement, il serait comme s'il lui avait prêté : une vente et un prêt se combineraient alors. Si l'acheteur paie le prix sans stipulation, volontairement, c'est permis (Fath al-Qadir, 5/499 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/42 ; al-Kafi, 1/343 ; adh-Dhakhira, 5/27 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 4/171 ; Balghat as-salik, 2/464 ; al-Bayan, 5/38 ; Rawdat at-talibin, 3/110 ; al-Mughni, 4/14 ; Kashshaf al-qina', 3/243).
S'il vend la marchandise à condition que, s'il n'en paie pas le prix en trois jours, il n'y ait pas de vente entre eux : les savants ont divergé ; les chafiites l'interdisent, tandis que les hanafites et les hanbalites le permettent. Les chafiites ont dit : celui qui vend à condition que, s'il n'en paie pas le prix en trois jours, il n'y ait pas de vente entre eux, ceci n'est pas une condition d'option, mais une condition corrompue qui corrompt la vente. De même si le vendeur dit : « Je te vends à condition que, si je rends le prix après les trois jours, il n'y ait pas de vente entre nous » : ce n'est pas une condition d'option, mais une condition corrompue par laquelle la vente est invalide ; car il a suspendu la résiliation du contrat à une condition, ce qui n'est pas valide, comme s'il l'avait suspendue à l'arrivée de Zayd ; et parce que si la suspension de l'accomplissement du contrat à une incertitude n'est pas permise, la suspension de sa résiliation à une incertitude ne l'est pas non plus. Abou Hanifa a dit : la vente est valide ; le premier cas vaut établissement de l'option pour le seul acheteur, le deuxième pour le seul vendeur.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il dit « je te vends à condition de me payer le prix d'ici trois jours ou une durée connue, sinon il n'y a pas de vente entre nous », la vente est valide : cela a été affirmé en texte ; c'est l'avis d'Abou Hanifa, d'ath-Thawri, d'Ishaq et de Muhammad ibn al-Hasan ; et Abou Thawr l'a dit si la condition va jusqu'à trois jours ; on a rapporté d'Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) une parole semblable. Malik a dit : c'est permis pour deux ou trois jours et semblable ; s'il s'agit de vingt nuits, la vente est invalide. Ach-Chafi'i et Zoufar ont dit : la vente est corrompue, car il a suspendu la résiliation de la vente à une incertitude, ce qui n'est pas valide, comme s'il l'avait suspendue à l'arrivée de Zayd. Notre argument : ceci est rapporté d'Omar (qu'Allah l'agrée) ; et parce qu'il a suspendu la levée du contrat à un événement survenant pendant la durée de l'option, ce qui est permis, comme stipuler l'option ; et parce que c'est une espèce de vente qu'il est permis de résilier par le retard de la prise de possession, comme le sarf ; et parce que cela a le sens d'une condition d'option : de même qu'il a besoin de réflexion sur la vente, pour savoir s'il y consent, il a besoin de réflexion sur le prix, pour savoir s'il deviendra comptant ou non : les deux sont identiques en substance et différents en forme ; sauf que dans l'option il a besoin de résilier, tandis qu'ici le contrat se résilie du fait de son non-paiement, car il en a fait ainsi (al-Mughni, 4/23).
Les hanafites ont interprété le ghabn : ce qui entre sous l'estimation des experts-évaluateurs est un ghabn léger, et ce qui n'y entre pas est un ghabn grave ; car ce que la Loi n'a pas délimité renvoie à la coutume ; et cela est une mansuétude envers les gens. Exemple : une vente conclue pour dix, puis certains experts disent qu'elle vaut cinq et d'autres sept : c'est un ghabn grave, car elle n'entre sous l'estimation d'aucun ; à la différence du cas où certains disent qu'elle vaut huit, d'autres neuf, d'autres dix : c'est un ghabn léger. La considération est portée à l'estimation des experts, car ce sont eux vers qui l'on se tourne pour les défauts et les autres questions requérant une expertise dans les transactions (Radd al-Muhtar, 5/143). Les malikites ont interprété le ghabn grave comme ce qui excède le tiers, d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dans le testament :
« Le tiers ; or le tiers est beaucoup. »Rapporté par Boukhari (2593) et Mouslim (1628)
Le tiers ayant été qualifié de « beaucoup ». Il a été dit : le tiers ; il a été dit : le sixième ; il a été dit : ce dont l'usage atteste qu'il n'est pas du ghabn qui a lieu entre les marchands.
La condition d'établissement de l'option : il est requis, pour que l'option pour cause de ghabn ait lieu, que la victime de la dépréciation soit inexpérimentée (mustarsil) et ignorante de la dépréciation au moment du contrat ; si elle connaissait le ghabn et s'est malgré tout engagée dans le contrat, elle n'a pas d'option : elle en a pris l'initiative, comme si elle avait renoncé à son droit de plein gré.
L'option pour cause de ghabn s'établit, selon les hanbalites, dans trois formes. La première : le fait d'aller au-devant des caravanes entrantes, d'après la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
« N'allez pas au-devant des caravanes ; celui qui y va et achète de l'intermédiaire, lorsque son maître vient au marché, a l'option. »Rapporté par Mouslim (1519)
La deuxième : le najsh, qui consiste à surenchérir sur la marchandise sans vouloir l'acheter, afin de tromper l'acheteur, en raison de l'interdiction faite par le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) du najsh (Rapporté par Boukhari, 2142, et Mouslim, 1516) ; l'achat est valide, car l'interdiction revient au surenchérisseur, non au contractant ; mais il a l'option s'il subit une dépréciation. La troisième : le mustarsil, celui qui ignore la valeur, qu'il soit vendeur ou acheteur, et qui ne sait pas marchander : il a l'option s'il subit une dépréciation par ignorance de la marchandise, à l'image de celui qui arrive de voyage ; et c'est dans cette forme que le ghabn est manifeste.
Al-Mardawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : al-Majd a dit que l'option pour cause de ghabn s'établit au profit du mustarsil dans la location comme dans la vente ; sauf que s'il résilie alors qu'une partie de la durée s'est écoulée, on lui retourne le loyer du semblable pour la durée, non sa part du prix convenu ; car si on lui retournait sa part du prix, il ne recouvrerait pas le préjudice du ghabn ; cela diffère du cas où un défaut apparaît dans la location et qu'il résilie : on lui retourne alors sa part du prix convenu, car il recouvre ainsi son préjudice, le défaut étant restitué avec sa part. Le cheikh de l'islam (Ibn Taymiyya) a dit : si un locataire trompe le bailleur et d'autres jusqu'à louer sans que la valeur soit respectée, le loyer du semblable est dû. Et parmi ses formes : qu'un homme dise à un autre « vends-moi comme les gens vendent » : la vente est valide selon les malikites ; mais s'il subit une dépréciation sortant de l'usage, il a l'option selon l'avis répandu (al-Insaf, 4/397, 398 ; Mawahib al-jalil, 6/325, 331 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 5/152).
Lorsqu'il est établi que la victime de la dépréciation est inexpérimentée et que le ghabn sort de l'ordinaire, la victime a l'option entre la résiliation et la confirmation, gratuitement : voilà le déclencheur, et il n'y en a pas d'autre, c'est-à-dire que si elle garde la marchandise, elle ne peut réclamer d'indemnité, laquelle correspond ici au montant de la dépréciation.
L'option pour cause de ghabn s'éteint, avec la tromperie, selon les hanafites (selon ce qui fait autorité, tel que l'a contenu la Majalla) dans les cas suivants :
Les hanafites, selon l'apparent de la transmission, les chafiites, et Malik selon l'une des deux transmissions (qu'on dit être la répandue), ont dit que celui qui achète ou vend une chose en y subissant une dépréciation, même grave et importante, n'a pas d'option. Cela repose sur ce qu'a rapporté Abdallah ibn Omar (qu'Allah l'agrée) : un homme (Habban ibn Munqidh) mentionna au Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) qu'on le trompait dans les ventes, et il dit :
« Si tu achètes, dis : pas de tromperie. »Rapporté par Boukhari (2117) et Mouslim (1533)
Dans une version : « Si tu achètes, dis : pas de tromperie, puis tu as l'option pendant trois nuits sur toute marchandise que tu achètes : si tu en es satisfait, garde-la ; si tu en es mécontent, rends-la. »Rapporté par Ibn Majah (2355), et qualifié de hassan
Si le ghabn établissait l'option, le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) lui aurait ordonné la résiliation sans option ; or il l'a orienté vers la stipulation de l'option, afin qu'il rattrape sa dépréciation au besoin ; et si l'option était établie, il ne l'aurait pas limitée à trois ; c'est plutôt qu'il lui a dit « dis : pas de tromperie », c'est-à-dire pas de duperie, sans que l'établissement de l'option en découle. Et parce que si l'option était établie ou lui était établie, ce serait l'affaire d'un cas précis sans généralité : il ne s'en déduit pour autrui que par preuve. Et parce que la marchandise est saine et qu'aucune dissimulation n'a été trouvée du côté du vendeur : c'est l'acheteur qui a négligé de se renseigner, le retour ne lui est donc pas permis. Et parce que la diminution de la valeur de la marchandise, son objet et son utilité demeurant intacts, n'empêche pas la définitivité du contrat, comme s'il avait subi un ghabn du tiers, ou s'il n'était pas inexpérimenté. Les chafiites ont dit : s'il achète un verre pour un prix élevé en s'imaginant que c'est un joyau, il n'a pas d'option, sans égard pour la dépréciation subie ; car la négligence est de son fait, lui qui n'a pas consulté les gens de l'expertise (Rawdat at-talibin, 3/124 ; al-Bahr ar-ra'iq, 6/126 ; et d'autres références).
La divergence interne de l'école hanafite mérite d'être connue. Dans l'apparent de la transmission (zahir al-riwaya), le retour pour cause de ghabn grave sans tromperie n'a pas lieu : c'est ce qui ne tombe pas sous l'estimation des experts. Mais Ibn Nujaym a rapporté dans al-Bahr ar-ra'iq (6/125, 126), en citant al-Quniyya, plusieurs variantes : celui qui achète une chose en y subissant un ghabn grave, il y a deux transmissions, et l'on rend le jugement en faveur du retour par mansuétude envers les gens. Jassas (Abou Bakr ar-Razi) a mentionné dans ses waqi'at que l'acheteur peut rendre la marchandise et que le vendeur peut la reprendre : c'est le choix d'Abou Bakr az-Zaranjari et du juge Jalal, et la plupart des transmissions du livre de la mudaraba retiennent le retour pour ghabn grave, sur quoi l'on rend le jugement. Selon l'apparent de la transmission, il n'y a ni retour ni reprise ; certains rendent le jugement en faveur du retour absolu ; d'autres, en faveur du retour si l'une des parties a trompé l'autre (l'acheteur trompe le vendeur ou l'inverse, ou le courtier trompe l'acheteur) : c'est sur quoi a rendu le jugement Sadr al-Islam. On cite aussi le cas où le vendeur dit « sa valeur est de tant », l'acheteur achète puis il apparaît que c'est moins : le retour lui est dû ; sans cette déclaration, non. De même si le courtier trompe : un homme dit à un fileur : « je ne connais rien au filage, apporte-moi du fil que j'achète » ; un homme apporta le fil à ce fileur sans que l'acheteur le sût, se porta intermédiaire entre eux et acheta ce fil pour plus que le prix du semblable ; l'acheteur en employa une partie pour son besoin, puis apprit le ghabn et ce qui s'était passé : il peut rendre le reste en reprenant sa part du prix, et selon l'avis correct il reprend le reste et le semblable de ce qu'il a employé, tout en récupérant l'intégralité du prix, à l'image de celui qui achète une maison pleine d'orge dans laquelle se trouve une grande boutique : le retour total lui est dû ainsi que la reprise de tout le prix avant qu'il n'ait dépensé quoi que ce soit ; ensuite il rend le reste et le semblable de ce qu'il a dépensé, tout en récupérant le prix : c'est ce qu'ont mentionné Abou Youssouf et Muhammad. Ad-Durr al-mukhtar (5/142, 143) résume : pas de retour pour ghabn grave selon l'apparent de la transmission, ce qui ne tombe pas sous l'estimation des experts ; on rend le jugement en faveur du retour par mansuétude envers les gens ; si l'une des parties a trompé l'autre, le retour est dû, sinon non ; et la disposition sur une partie de la marchandise avant la connaissance du ghabn n'est pas empêchement : il rend le semblable de ce qu'il a détruit et récupère l'intégralité du prix selon l'avis correct. Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) a conclu dans Radd al-Muhtar (5/142, 143) que le jugement rendu par Sadr al-Islam est le correct : les deux avis sans restriction se rapportent à l'avis détaillé, comme l'a fait le commentateur de la Tuhfa ; celui qui rend aujourd'hui le jugement en faveur du retour sans restriction commet une erreur grave ; et il a composé sur ce sujet une épître intitulée Tahrir at-tahrir fi ibtal al-qada' bi-l-faskh bi-l-ghabn al-fahish bila taghrir.
Les hanafites et les hanbalites ont nommé cette option « option du défaut » (khiyar al-'ayb), tandis que les malikites et les chafiites l'ont nommée « option de la diminution » (khiyar an-naqs) ou « khiyar an-naqisa ». Dans la langue, on dit « il a blâmé la marchandise pour un défaut » : l'agent est alors appelé 'a'ib, et celui qui est blâmé ma'yub ; le verbe est transitif ou intransitif ; l'agent de l'hyperbole est 'ayyab ; le nom est al-'ayb, et son pluriel 'uyub ; le ma'yub désigne le lieu et le temps du défaut (al-Misbah al-Munir ; al-Qamus al-Muhit ; Taj al-'Arus ; al-Mu'jam al-Wasit ; Lisan al-'Arab, article « 'ayb » ; al-Bahr ar-ra'iq, 6/38).
Les juristes l'ont défini par des définitions proches. Les hanafites ont dit : c'est une diminution dont l'origine de la nature saine est exempte, en vertu de laquelle la chose est comptée comme diminuée. La nature (fitra) est la disposition qui constitue le fondement de l'origine. Exemple : s'il dit « je te vends ce blé » en le désignant, et que l'acheteur le trouve de mauvaise qualité sans l'avoir su, il n'a pas l'option du retour pour défaut ; car le blé est créé de bonne, de mauvaise et de moyenne qualité, et le défaut est ce dont l'origine de la nature saine est exempte des atteintes accidentelles : le blé atteint par l'humidité de l'air, qui l'a empêché d'atteindre la maturité complète au point que son grain est devenu léger, est défectueux, comme la moisissure, l'humidité et la teigne.
Le défaut selon la Loi est ce qui entraîne la diminution du prix selon la coutume des marchands ; car ce qui est visé est la diminution financière, par la baisse de la valeur ; le critère pour le connaître est la coutume de ses gens, c'est-à-dire les marchands, ou les artisans si la marchandise est manufacturée ; qu'il diminue ou non l'objet ou ses utilités, car il entraîne la diminution du prix. Le défaut visé est celui qui se trouvait chez le vendeur, que l'acheteur n'a vu ni au moment de la vente ni au moment de la prise de possession, sans que rien de l'acheteur n'indique son consentement après la connaissance du défaut, et sans que le vendeur ait stipulé l'exemption de ce défaut, spécifiquement ou globalement (al-Mabsut, 12/185 ; Sharh Fath al-Qadir, 6/355 ; al-Jawhara an-nayyira, 3/57 ; al-Bahr ar-ra'iq, 6/38 ; al-Lubab, 1/371 ; Durar al-hukkam, 6/219).
Ibn Rushd le malikite (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les défauts qui ont un effet sur le contrat sont, selon tous, ce qui a diminué la disposition naturelle ou la disposition légale d'une diminution ayant un effet sur le prix de la marchandise ; et cela varie selon la variation des époques, des habitudes et des personnes (Bidayat al-mujtahid, 2/31). Al-Ghazali (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le défaut est toute caractéristique blâmable dont l'absence est requise par la coutume pour la marchandise dans la plupart des cas ; cela peut se produire par la perte d'une caractéristique ou par son addition, par la perte d'une partie de l'objet, comme la castration, ou par son addition, comme le doigt surnuméraire (al-Wasit, 3/515).
Les hanbalites ont dit : le défaut est une diminution de l'objet de la marchandise, comme la castration, quand bien même la valeur n'en diminuerait pas mais augmenterait ; ou une diminution de sa valeur selon la coutume des marchands, quand bien même son objet demeurerait intact. Il a été dit : le défaut est une diminution dont la coutume exige l'absence pour la marchandise dans la plupart des cas (Kashshaf al-qina', 3/250 ; Manar as-sabil, 2/31). La naqisa provient de la diminution (naqs), et khiyar an-naqisa est suspendu à la perte d'une partie de l'objet du contrat dont la survenance était attendue ; cette attente provient de trois choses : la condition stipulant cette caractéristique ; la régularité coutumière de sa survenance ; ou l'acte du contractant créant l'attente de sa survenance. On l'appelle aussi khiyar al-khalf (option de la contre-attente) (Rawdat at-talibin, 3/113).
Les gens de science se sont accordés sur le fait que celui qui achète une marchandise et y trouve un défaut qui se trouvait chez le vendeur, sans que l'acheteur ne l'ait su, a l'option entre le retour avec résiliation et la confirmation, que le vendeur ait connu le défaut et l'ait dissimulé ou non. Plusieurs gens de science ont rapporté ce consensus. Les preuves du retour pour défaut proviennent du Coran, de la Sunna, du consensus et de l'analogie.
Ils ont invoqué la généralité de la parole du Très-Haut : « Sauf dans le cas d'un commerce fondé sur votre consentement mutuel » (Sourate 4, 29).
« O vous qui croyez ! Ne consommez pas injustement vos biens entre vous, sauf dans le cas d'un commerce fondé sur votre consentement mutuel. »
Sourate 4, 29
Le défaut dans la marchandise contredit le consentement exigé dans les contrats : le contrat entaché d'un défaut est un commerce sans consentement mutuel. Le verset indique donc que le contractant n'est pas lié par l'objet défectueux du contrat : il a le droit de le retourner et de s'y opposer, sans égard pour la voie du retour ou de la réparation de cette rupture dans l'équivalence de l'échange.
D'après Aïcha (qu'Allah l'agrée) : un homme acheta un esclave qui demeura auprès de lui le temps qu'Allah voulut, puis il y trouva un défaut ; il le contesta devant le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), qui ordonna de le rendre. L'homme dit : ô Messager d'Allah, mon esclave a acquis de l'influence. Le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dit :
« Le revenu va avec la garantie. »Rapporté par Abou Dawud (3508), at-Tirmidhi (1285), an-Nasa'i (4490) et Ibn Majah (2242), et qualifié de hassan
Al-Khattabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le revenu (kharaj) désigne le rendement et le profit, comme dans la parole du Très-Haut : « Ou bien leur demandes-tu une subsistance ? La subsistance de ton Seigneur est meilleure » (Sourate 23, 72). On dit de l'esclave qui pèse une taxe sur son maître qu'il est mukharij. Le sens de la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) « Le revenu va avec la garantie » est : lorsque la marchandise est de celles qui procurent un rendement, le propriétaire de la personne, qui est le garant de l'origine, possède le revenu avec la garantie de l'origine. Ainsi, si un homme achète une terre et la cultive, ou des bestiaux qui mettent bas, ou une bête qu'il monte, ou un esclave qu'il emploie, puis trouve en elle un défaut, il peut rendre la chose sans rien devoir pour ce dont il a profité ; car si elle était pétrie entre le contrat et la résiliation, elle relèverait de la garantie de l'acheteur : le revenu doit donc faire partie de son droit (Ma'alim as-sunan, 3/147).
Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les gens de science se sont accordés sur le fait que celui qui achète une marchandise et y trouve un défaut qui se trouvait chez le vendeur sans qu'il l'ait su a le droit du retour (al-Iqna', 1/262, 263). Ibn al-Qattan al-Fasi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur le fait que celui qui achète une marchandise puis y trouve un défaut a le droit de la rendre, qu'il ait payé le prix ou non. Il a dit également : l'ensemble s'est accordé sur le fait que celui qui achète une marchandise a le droit du retour pour défaut lorsque celui-ci apparaît. Il a dit encore : quiconque achète un animal, une marchandise ou un domaine et trouve dans la marchandise un défaut, s'il veut il rend, s'il veut il garde, que la durée soit courte ou longue, sans dispute entre les gens de science à ce sujet (al-Iqna' fi masa'il al-ijma', 4/1729, 1733, no. 3372, 3378, 3380). Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sauf s'il trouve dans la marchandise un défaut et la rende pour ce défaut, ou qu'il se soit stipulé une option pour une durée connue et puisse aussi la rendre ; et il n'y a pas de divergence entre les gens de science sur l'établissement du retour dans ces deux cas (al-Mughni, 4/14). Et il a dit : dès qu'il apprend un défaut de la vente qu'il ignorait, il a l'option entre garder et résilier, que le vendeur ait connu le défaut et l'ait dissimulé ou non, sans divergence connue à ce sujet ; et l'établissement de l'option par le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) lors de la vente au comptant par sa parole « Vends-le-moi » est l'indication de l'établissement de l'option pour cause de défaut.