Fiqh islamique > Les transactions financières > Le khiyar : les options d'annulation dans la vente > Le khiyar : les options, partie 2
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Cette deuxième partie du chapitre des facultés de résolution (khiyar) dans les contrats traite du khiyar pour vice caché, de l'indemnité dénommée arsh, du recours à la coutume des marchands et aux experts pour qualifier un vice, puis du khiyar de la vue (ru'ya) et enfin du khiyar de la traite à outrance (tasriya). Chaque question est exposée école par école, à savoir les Hanafites, les Malikites, les Shafi'ites et les Hanbalites, avec les positions exactes, les arguments, les hadiths et leurs takhrij. Les 23 feuilles ci-dessous sont une traduction fidèle et étoffée de l'encyclopédie de fiqh : elles achèvent le chapitre des ventes.
Le contrat absolu, sans condition, implique que la marchandise soit exempte de vice ; or le vice est ou bien survenu après coup, ou bien contraire à l'apparent. Au moment de la conclusion, on présume donc son absence. Dès qu'il s'avère, une partie de ce que le contrat implique fait défaut : l'acheteur n'est pas tenu de garder le bien en contrepartie du prix, et il a le droit de le restituer et de récupérer le prix entier (al-Mughni 4/108-109). Les savants ont raisonné par analogie sur le modèle du khiyar de la femelle traite à outrance (musarra) : le point commun est de ne pas recevoir une marchandise saine, car l'acheteur a dépensé le prix pour qu'on lui livre une marchandise saine, et cela ne lui a pas été livré (Takmilat al-Majmu' d'al-Subki 12/116-117).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'établissement du khiyar par le Prophète (que la paix soit sur lui) dans le cas de la traite à outrance constitue une indication de son établissement en cas de vice (al-Mughni 4/108). Le khiyar pour vice s'établit donc par la Loi, sans aucune condition stipulée : l'intégrité de la marchandise équivaut à une condition du contrat, et il n'est pas permis au vendeur de vendre une marchandise viciée sans en signaler le vice.
L'information du vice dans la marchandise : il n'existe aucun désaccord parmi les savants de la communauté : si la marchandise comporte un vice, le vendeur doit le signaler à l'acheteur, en vertu de la parole du Prophète (que la paix soit sur lui).
« Il n'est pas permis à un musulman de vendre à son frère une marchandise comportant un vice sans le lui signaler. »Hadith authentique, rapporté par Ahmad (4/158), Ibn Majah (2246), al-Tabarani (17/317), al-Hakim (2/10) et al-Bayhaqi (5/320)
Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) a rapporté que le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) passa près d'un tas de grain, y plongea la main, et que ses doigts rencontrèrent de l'humidité.
Il dit : « Qu'est-ce que cela, ô vendeur de grain ? » L'homme répondit : la pluie l'a atteint, ô Messager d'Allah. Il dit : « Pourquoi ne l'as-tu pas posé au-dessus du grain, afin que les gens le voient ? Celui qui trompe n'est pas des miens. »Rapporté par Mouslim (102)
Wa'ila ibn al-Asqa' (qu'Allah l'agrée) a dit : j'ai entendu le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) dire : « Quiconque vend un vice sans le signaler demeure sous le courroux d'Allah, et les anges ne cessent de le maudire. »Hadith très faible, rapporté par Ibn Majah (2247)
'Abd al-Majid ibn Wahb a rapporté qu'al-'Adda ibn Khalid ibn Hawdha lui dit : veux-tu que je te lise une lettre que le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a écrite ? Il répondit : oui. Il sortit alors une lettre ainsi conçue.
« Ceci est ce qu'al-'Adda ibn Khalid ibn Hawdha a acheté de Muhammad, le Messager d'Allah : il lui a acheté un esclave ou une esclave, sans maladie (da'), sans tendance à la fuite (gha'ila) et sans mauvais caractère (khibtha), selon la vente du musulman au musulman. »Hadith bon (hassan), rapporté par Ibn Majah (2251) et al-Daraqutni (3/77)
« Sans maladie » désigne le vice caché de la marchandise que l'acheteur n'a pas pu inspecter ; « sans tendance à la fuite » désigne la fuite, le vol et la fornication ; « sans mauvais caractère » désigne ce qui tient au comportement. Quant à la « tendance à la fuite », elle désigne aussi le silence du vendeur sur ce qu'il sait de déplorable dans la marchandise. Sa parole « la vente du musulman » montre que le contrat absolu est pleinement valide, la mention visant à préciser sa cause et à le renforcer.
Le Prophète (que la paix soit sur lui) a ainsi établi que le simple silence de l'une des parties contractantes sur ce qu'elle sait, et dont l'autre n'aurait pas contracté en le sachant, qu'il s'agisse de vices ou d'autres défauts, constitue un péché majeur. Ce silence a été interdit et rendu passible du courroux d'Allah, même si celui qui se tait n'a rien dit, rien décrit et rien stipulé. L'apparent du bien, c'est la santé et la bonne condition : l'autre partie fonde son affaire sur ce qu'elle croit de l'apparent, que le vendeur n'a pas décrit de sa langue ; c'est une forme d'incertitude (gharar) à son encontre et de tromperie à son égard. Tromper par la parole et la description est un péché ; tromper en laissant entrevoir une situation puis en agissant autrement est plus grave encore en incertitude et en tromperie. Et si celui qui parle est coupable, celui qui se tait doit l'être plus encore (al-Fatawa al-Kubra 3/236).
Le vendeur doit détailler le vice ou le montrer à l'acheteur ; il ne lui est pas permis d'en rester au vague, c'est-à-dire de vendre un genre donné en bloc sans préciser l'unité porteuse d'incertitude, par exemple le fait qu'elle soit viciée, ni de préciser le siège exact du vice (Hashiyat al-Sawi 6/453 ; Hashiyat al-'Adawi 2/152).
L'obligation d'informer du vice ne se limite pas au vendeur : elle s'étend à quiconque a connaissance du vice. Al-Subki a dit dans Takmilat al-Majmu' : « Si une autre personne que le vendeur connaît le vice, elle doit le signaler à quiconque veut l'acheter, d'après le second hadith mentionné par le compilateur et la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : "La religion, c'est le bon conseil". Les hadiths à ce sujet sont nombreux, authentiques et explicites. Parmi ceux qui l'ont affirmé avec l'auteur, qu'Allah lui fasse miséricorde, figurent Ibn Abi 'Asrun et al-Nawawi dans des additions à la Rawda ; c'est une question qui ne me semble pas faire l'objet d'un désaccord, vu l'obligation du bon conseil. »
Entrent aussi dans la parole du compilateur, parmi ceux qui ne sont pas le vendeur : le vendeur par mandat (wikala) ou par tutelle (wilaya), ce que montre sa parole dans le Tanbih ; celui qui n'est pas vendeur ; et quiconque, sans lien avec les deux parties, a constaté le vice, même s'il est un étranger, comme dans l'histoire de Wa'ila ibn al-Asqa'. Cet étranger se trouve dans trois situations.
Tout cela si le vendeur connaît le vice ; si l'étranger seul le connaît, il doit le signaler à tous. Quant au moment de l'information : pour le vendeur, c'est avant la vente ; s'il vend sans informer, il désobéit, comme cela a été dit. Pour l'étranger, c'est aussi avant la vente en cas de besoin ; s'il n'est pas présent au moment de la vente, ou si cela ne lui est pas possible, il doit informer après la vente, afin que la restitution pour vice ait lieu, comme l'a fait Wa'ila ; il ne lui est pas permis de retarder cela au-delà du moment où l'acheteur en a besoin. Et Allah est le plus savant (Takmilat al-Majmu' 12/117-118).
Si le vendeur vend une marchandise comportant un vice sans signaler ce vice, la vente est valide, tout en étant pécheresse, selon les quatre imams et la plupart des gens de science. La validité de la vente malgré le vice ressort de ce que rapporte Boukhari, d'après Sufyan : 'Amr a dit : il y avait ici un homme nommé Nawwas, qui possédait des chamelles atteintes de gale. Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) alla acheter ces chamelles à un associé de Nawwas. L'associé vint et dit : tu as vendu ces chamelles ? De qui les as-tu achetées ? D'un vieillard, tel et tel. Malheur à toi : c'est, par Allah, Ibn Omar. Celui-ci vint et dit : mon associé t'a vendu des chamelles galeuses sans t'en avertir. Il répondit : relâche-les. Lorsqu'il s'apprêta à les conduire, il dit : laisse-les : nous acceptons le jugement du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) : il n'y a pas de contagion (Boukhari 2099 ; voir al-Mughni 4/108, al-Muhadhdhab 1/284, Takmilat al-Majmu' d'al-Subki 12/118).
Lorsque l'acheteur découvre un vice qui réduit le prix, que le vendeur en avait connaissance, qu'il a pris possession de la marchandise sans le savoir et qu'aucun signe de consentement au vice n'est apparu, il a le choix entre deux options, à l'unanimité des juristes : d'abord, garder le bien vicié en payant le prix entier, car il a versé le prix pour recevoir une marchandise saine et cela ne lui a pas été livré, si bien que la restitution du prix entier lui est acquise ; ensuite, rendre la marchandise au vendeur, car il ne l'a pas acceptée, le contrat absolu impliquant la description d'intégrité, comme cela a été dit (voir la feuille suivante).
L'intégrité était ainsi comme une condition explicite du contrat : à sa défaute, l'acheteur choisit, afin de ne pas être lésé en restant lié à ce qui ne lui agrée pas. Ibn Qattan (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : quiconque achète un animal, une marchandise ou un domaine et trouve un vice dans la marchandise, s'il veut il la rend, s'il veut il la garde, que le délai soit court ou long, sans contestation entre les gens de science (al-Iqna' fi Masa'il al-Ijma' 4/1733, no 3380). Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : dès qu'il apprend après la vente un vice qu'il ne connaissait pas, il a le choix entre garder et résilier, que le vendeur ait connu le vice et l'ait dissimulé ou non : nous ne connaissons pas de désaccord là-dessus, car l'établissement du khiyar par le Prophète (que la paix soit sur lui) dans la traite à outrance indique son établissement pour le vice, et parce que le contrat absolu implique l'intégrité de la marchandise, le vice étant survenu ou contraire à l'apparent : au moment de la conclusion, on présume son absence, et dès qu'il s'avère, une partie de ce que le contrat implique fait défaut (al-Mughni 4/108-109 ; voir al-Muhadhdhab 1/284).
Les juristes se sont divisés : celui qui achète une marchandise et la trouve viciée peut-il la garder en prélevant l'arsh, ou bien la seule voie est-elle la restitution, ou la garde sans indemnité ? Les Hanafites et les Shafi'ites soutiennent qu'il n'a d'autre choix que la restitution ou la garde sans arsh, sauf consentement du vendeur, selon les Hanafites, contre l'avis retenu chez les Shafi'ites. Les Hanbalites soutiennent que l'acheteur choisit entre rendre et récupérer le prix, ou garder et récupérer le montant de la dépréciation. Les Malikites distinguent : le vice léger sans incidence ne donne droit à rien, ni retour ; le vice ayant une incidence et une valeur donne droit à son arsh ; le vice grave rend la restitution obligatoire, au point que s'il garde le bien, il ne peut prétendre à la réduction.
Détail de chaque école. Les Hanafites ont dit : s'il trouve un vice, il prend le bien au prix entier ou le rend, car le contrat absolu implique la description d'intégrité ; à sa défaute il choisit, afin de ne pas souffrir en restant lié à ce qui ne lui agrée pas. Il ne lui est pas permis de garder le bien et de prendre la réduction, c'est-à-dire l'arsh, sans consentement du vendeur, car les qualités descriptives ne sont contrebalancées par aucune part du prix dans le simple contrat, et parce que le vendeur n'a pas consenti à céder sa propriété pour moins que le prix stipulé, ce qui lui porterait préjudice ; or écarter le préjudice de l'acheteur est possible par la restitution, sans préjudice.
Cela englobe le vice existant au moment de la vente ou survenu ensuite entre les mains du vendeur, qu'il soit grave ou léger. La dot (mahr), le prix du khul' et le dédommagement d'un compromis pour un homicide volontaire ne se restituent qu'en cas de vice grave, non léger. Le vice grave de la dot est celui qui fait passer de la bonne classe à la moyenne, ou de la moyenne à la mauvaise ; le vice léger de la dot ne se restitue que si l'objet se vend à la mesure ou au poids ; s'il en est ainsi, même le vice léger se restitue. De même, si la marchandise est une denrée se vendant à la mesure ou au poids, et qu'un vice apparaît dans une partie : l'acheteur ne peut garder la bonne partie et rendre la partie viciée. Le principe est que l'acheteur n'a pas le pouvoir de scinder la transaction au détriment du vendeur avant la prise de possession (qabd), comme cela a été dit, et il l'a après ; le khiyar de la condition et le khiyar de la vue, tant que la possession n'a pas eu lieu, empêchent l'achèvement de la transaction, qui se consomme par la possession, entendue comme la possession de l'ensemble : même s'il en prend possession puis trouve un vice dans l'une des deux choses, il les rend toutes deux ou les garde toutes deux.
La denrée mesurée ou pesée est comme une seule et même chose : il ne peut rendre une partie sans l'autre, ni avant la possession ni après, car trier la partie viciée majore le vice, comme s'il s'agissait d'un vice nouveau ; on a même dit que si la denrée se trouve dans deux récipients, il peut rendre la partie viciée de l'un après la possession, puisqu'il n'y a pas de préjudice. De même, s'il achète une paire de sandales ou deux battants d'une porte et trouve un vice dans l'un, avant ou après la possession : il les rend tous deux ou les garde tous deux ; il en va de même de tout ce dont la séparation cause préjudice. Ce dont la séparation ne cause pas de préjudice, comme deux vêtements : si un vice apparaît dans l'un avant la possession, il ne peut rendre l'un des deux, car ce serait scinder la transaction avant son achèvement ; si le vice apparaît après la possession, c'est permis, car la séparation ne cause pas de préjudice, la transaction s'étant consommée par la possession. L'octroi du retour partiel suit ce détail : ce que la séparation lèse est un vice, ce qui n'est pas le cas autrement (Sharh Fath al-Qadir 6/356 ; al-Ikhtiyar 2/22 ; al-Jawhara al-Nayyira 3/57-58 ; al-Lubab 1/371 ; al-Bahr al-Raiq 6/39 ; al-Hidaya 3/35 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/52 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/31).
Les Malikites ont dit : quiconque achète une chose et y trouve un vice capable de tromperie, qui réduit fortement le prix, a le choix entre garder la marchandise sans rien percevoir en compensation du vice, ou la rendre et récupérer son prix ; sauf s'il manifeste expressément son consentement, ou s'il garde le silence sans excuse : il n'a alors plus le choix. L'acheteur ne peut pas garder le bien en réclamant la valeur du vice, sauf si celui-ci disparaît entre ses mains. S'il veut le garder contre l'arsh et que le vendeur refuse de la verser, la parole du vendeur prévaut, car l'acheteur n'a droit à aucun arsh tant que la restitution est possible ; si le bien périt entre ses mains par l'une des causes de perte, la restitution n'est plus possible et il n'a que l'arsh.
Ibn Juzayy al-Gharnati (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les vices sont de trois types : un vice sans aucune incidence, un vice à valeur, et un vice entraînant la restitution. Le vice sans incidence est le vice léger qui ne réduit pas le prix. Le vice à valeur est le vice léger qui réduit le prix : on déduit du prix de l'acheteur à hauteur de la réduction du vice, comme une déchirure dans un vêtement ou une fissure dans le mur d'une maison ; on a dit qu'il entraîne la restitution pour les marchandises, contrairement aux principes. Le vice entraînant la restitution est le vice grave qui réduit une part du prix : une perte du dixième entraîne la restitution selon Ibn Rushd ; on a dit le tiers. Face à un tel vice, l'acheteur choisit entre rendre le bien à son vendeur ou le garder sans arsh ; il ne peut pas le garder en réclamant la valeur du vice, sauf si celui-ci disparaît entre ses mains. Ce classement concerne ce qui n'est pas un animal ; l'animal, comme l'esclave, se rend pour toute diminution de valeur, petite ou grande : c'est ce qu'ont dit al-Shafi'i et Abu Hanifa pour toutes les ventes (al-Qawanin al-Fiqhiyya 1/176 ; voir al-Fawakih al-Dawani 2/81, al-Thamar al-Dani p. 502, Hashiyat al-'Adawi 2/152, As'hal al-Madarak 2/288, 293).
Les Shafi'ites ont dit : celui qui a le droit de restituer ne peut garder la marchandise en réclamant l'arsh, et le vendeur ne peut l'en empêcher contre le paiement de l'arsh. Si les deux conviennent de renoncer à la restitution contre une partie du prix ou un autre bien : deux avis sur la validité de cet accord ; le plus juste est qu'il est interdit, et l'acheteur doit rendre ce qu'il a pris. Son droit de restitution s'éteint-il ? Deux avis, et le plus juste est qu'il ne s'éteint pas, tant qu'il croyait l'accord valide ; s'il en savait l'invalidité, son droit s'éteint définitivement (Raudat al-Talibin 3/131 ; Asna al-Matalib 2/68).
Les Hanbalites ont dit : quiconque achète un bien vicié sans connaître le vice au moment du contrat, puis l'apprend, a le choix, que le vendeur ait connu le vice et l'ait dissimulé ou non, ou qu'un vice soit survenu après le contrat et avant la restitution dans ce qui est à la garantie du vendeur, comme les denrées au volume, au poids, au nombre ou récoltées sur pied. L'acheteur choisit entre rendre le bien à ses frais et récupérer le prix entier, ou garder le bien avec l'arsh du vice, que le vendeur accepte de verser l'arsh ou non, car les deux parties se sont accordées sur le fait que toute compensation répond à la chose compensée ; or avec le vice, une part du bien a disparu : il en récupère la contrepartie, qui est l'arsh, c'est-à-dire la fraction entre la valeur du bien sain et sa valeur viciée, sur le prix.
L'arsh devient obligatoire lorsque la marchandise périt chez l'acheteur, la restitution étant impossible et aucun consentement à un bien défectueux n'étant établi. Il en va de même si la propriété de l'acheteur prend fin par affranchissement, par décès, par une fondation pieuse (waqf), ou si la restitution devient impossible avant qu'il ne connaisse le vice, ou encore s'il a vendu le bien sans connaître son vice (al-Mughni 4/119-120 ; Kashshaf al-Qina' 3/253 ; Manar al-Sabil 2/31).
Le critère du vice se détermine, pour la plupart des juristes, auprès des gens de l'art. Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le fondement en ce chapitre est la coutume des marchands : tout ce qui réduit le prix selon leur usage est un vice qui donne lieu au khiyar, sinon non (Badai' al-Sanai' 5/275). Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la référence pour qualifier un vice revient d'abord aux experts en la matière, à savoir les marchands, ou les artisans si la marchandise est une oeuvre fabriquée ; les trois imams ont dit la même chose ; que le vice diminue la chose elle-même, ou ses utilités, ou même qu'il ne s'agisse que d'un défaut d'aspect, comme un ongle noir, sain et solide pour le travail (Sharh Fath al-Qadir 6/357 ; al-Bahr al-Raiq 6/42).
Al-Shirazi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le vice qui entraîne la restitution de la marchandise est ce que les gens considèrent comme un vice ; si quelque chose est caché, on s'en réfère aux experts de ce genre (al-Muhadhdhab 1/286). Al-Mufiq (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la référence en la matière, c'est-à-dire pour le vice, est l'usage des marchands (al-Sharh al-Kabir 4/85 ; Kashshaf al-Qina' 3/250). Sans aucun doute, la mention des marchands n'est pas une restriction : la visée est l'expert de chaque chose selon sa nature.
Les Hanafites exigent l'unanimité des experts pour qualifier la chose de viciée. Ibn Abidin a rapporté d'après al-Khaniyya : si les marchands se divisent, les uns disant que c'est un vice, les autres que ce n'en est pas un, la restitution n'a pas lieu, car ce n'était pas un vice évident pour tous (Hashiyat Ibn Abidin 5/5). Dans le madhhab shafi'ite, cette unanimité n'est pas exigée : la pluralité n'est pas requise, comme l'a rapporté al-Subki d'après les auteurs du Tahdhib et de l'Udda ; une seule opinion suffit. Al-Subki (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'auteur du Tahdhib a dit : si un seul expert déclare que c'est un vice, la restitution s'établit ; telle est aussi l'importation des paroles de l'auteur de l'Udda, et l'auteur du Tatimma a retenu le témoignage de deux personnes, même si elles diffèrent sur certaines caractéristiques. Si c'est un vice et qu'il n'y a personne vers qui se tourner, la parole du vendeur prévaut, assortie de son serment (Takmilat al-Majmu' 12/313).
Plusieurs conditions sont requises pour que le khiyar pour vice s'établisse en faveur de l'acheteur après la découverte du vice.
Les Hanbalites ont dit : pas de résiliation pour un vice léger, comme le mal de tête, une légère fièvre, l'absence de quelques versets courants dans un coran (mushaf), car il est d'usage qu'une copie n'y échappe pas ; de même la petite quantité de poussière et les grumeaux dans le grain, ou une modeste sous-estimation (ghabn). Cela concerne ce qui ne conduit pas à un cas de riba, comme l'achat d'argent pesé avec des dirhams viciés, ou d'une mesure d'une denrée sujette au riba contre son semblable : l'acheteur peut alors rendre ou garder sans indemnité. Ibn Muflih a dit : l'apparent est que s'il en avait connaissance, il n'a pas de khiyar, sans désaccord connu, car il s'est engagé en connaissance de cause, comme si le vice lui avait été signalé ; quant à réclamer la dépréciation : s'il en avait connaissance sans l'accepter, le khiyar s'établit (al-Mubdi' 4/88 ; al-Furu' 4/78 ; al-Insaf 4/409 ; Kashshaf al-Qina' 3/254).
Ibn al-Zaghuni a dit : rien n'est déduit du salaire du copiste du coran pour un vice léger, tant il est difficile de l'éviter la plupart du temps ; sinon si le vice n'est pas léger mais abondant : il n'a alors aucun salaire pour ce qu'il a déplacé, en le mettant avant ou après sa place sans autorisation, car il n'y a pas de permission et le contrat le lie ; il doit le copier à sa place et il lui incombe la valeur du papier qu'il a ainsi abîmé en l'avançant ou le retardant. Si un vice apparaît dans l'ouvrage loué, qui réduit habituellement son salaire, il n'y a pas d'arsh pour le locataire s'il choisit de garder l'ouvrage, et celui-ci lui doit le salaire entier (al-Mubdi' 4/88 ; Kashshaf al-Qina' 3/254).
Les Malikites ont dit : si la réduction est légère, comme la perte d'un ongle ou de l'ongle du petit doigt dans la paume d'un esclave, cela n'établit pas le khiyar en faveur de l'acheteur : il a seulement la restitution, sans rien devoir en réduction ni garde, et sans rien percevoir de la valeur du vice. La raison en est la suspicion de tromperie pesant sur le vendeur : c'est pourquoi la restitution est due pour un vice parmi les choses banales dont on n'est d'ordinaire pas à l'abri, tandis que pour ce qui est habituel et récurrent, aucune compensation n'est due pour ce qui s'en produit. Il en va ainsi du bien resté en l'état, de même que la cautérisation (kayy), l'inflammation oculaire, le mal de tête et la fièvre, car ce sont des choses habituelles dont on se guérit aisément et rapidement. Tel est le madhhab d'Ibn al-Qasim ; Ashhab l'a contredit pour l'inflammation et la fièvre, en disant que le khiyar s'établit en faveur de l'acheteur.
Al-Qadi Abu al-Walid al-Baji (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : à mon avis, Ibn al-Qasim n'a visé que la fièvre légère dont on espère une guérison rapide, à l'exclusion de ce qui est plus faible et entrave toute disposition du bien ; cela est d'une plus grande gravité et se produit rarement, et l'acheteur ne rend pas, sinon en rendant la valeur de ce que la marchandise a perdu. 'Abd al-Rahman ibn Dinar a rapporté d'Ibn Kinana : s'il achète un esclave qui tombe malade chez lui, puis découvre qu'il avait l'habitude de fuir, il ne le rend pas avant qu'il ne guérisse ou ne meure ; s'il meurt, il récupère ce qui sépare les deux valeurs. 'Isa a rapporté d'Ibn al-Qasim, d'après Malik : il le rend tant qu'il ne s'agit pas d'une maladie redoutée. Selon cette version, les maladies sont de trois sortes : légère, sans khiyar ; intermédiaire, avec khiyar ; maladie redoutée, qui empêche la restitution (al-Muntaqa 3/364).
Si le vendeur atténue l'importance du vice, en disant qu'il est bénin, facile à supprimer ou peu coûteux à réparer, et que l'acheteur l'accepte, puis que le contraire apparaît, quel est alors le sort du khiyar pour vice après le consentement de l'acheteur ? Les Malikites ont affirmé que le khiyar de restitution s'établit alors pour l'acheteur, tant qu'aucun nouveau vice n'apparaît chez lui : il choisit entre la restitution et l'arsh. Il est rapporté dans les Nawazil d'al-Wansharisi qu'on a interrogé au sujet de quelqu'un qui avait acheté une monture portant une blessure de lance : il l'avait acceptée après que le vendeur lui eut dit que c'était une blessure sans conséquence ; puis cet acheteur s'absenta environ un an, et la blessure se révéla grave. Réponse : si aucun vice destructeur ne survient chez lui, il a le choix entre la rendre ou la garder, sans rien percevoir de la valeur du vice ; si un vice survient ensuite chez l'acheteur, il peut, s'il veut, la rendre avec la valeur du vice survenu, ou la garder en prenant la valeur qui sépare la santé de la maladie (al-Mi'yar d'al-Wansharisi 5/178).
Cinquième condition : que le vendeur n'ait pas stipulé l'innocence quant au vice au moment du contrat. S'il l'a stipulé, les savants se sont divisés : le khiyar s'établit-il ou non ? Les Hanafites, les Shafi'ites selon l'avis le plus juste, et les Hanbalites selon une version, soutiennent globalement que celui qui achète une marchandise avec la stipulation du vendeur qu'il en est exempt de tout vice : la vente est valide et l'acheteur n'a pas de khiyar, car la condition d'innocence quant au vice dans la vente est valide ; le vendeur a ainsi renoncé à son droit, et cette renonciation est valide, si bien que le khiyar tombe nécessairement, d'après ce qui a été rapporté du Prophète (que la paix soit sur lui), qui dit à deux hommes en litige au sujet d'un héritage effacé par le temps :
« Recourez à l'arbitrage, recherchez le droit, et que l'un de vous libère l'autre. »Hadith bon (hassan), rapporté par Abu Dawud (3584)
Cela montre que la renonciation à un droit inconnu est permise ; cette renonciation étant l'abandon d'un droit qui n'exige aucune remise de bien, elle est valide avec l'inconnu, comme l'affranchissement et le divorce ; aucune différence entre l'animal et autre chose : ce qui s'établit dans l'un s'établit dans l'autre. L'avis de 'Uthman (qu'Allah l'agrée) a été contredit par Ibn Omar, et l'avis d'un Compagnon contredit n'a plus valeur de preuve (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' d'al-Tahawi 3/142 ; Sharh Fath al-Qadir 6/399 ; al-Kafi 349 ; al-Dhakhira 5/90-91 ; al-Hawi al-Kabir 5/271-272 ; al-Muhadhdhab 1/288 ; al-Tanbih 95 ; al-Wasit 3/524-526 ; Mughni al-Muhtaj 2/504-505 ; Kifayat al-Akhyar 295 ; Asna al-Matalib 2/63 ; al-Mughni 4/129 ; al-Fatawa al-Kubra 4/471).
Les Hanafites ont dit : la vente avec condition d'innocence quant aux vices est permise, pour l'animal comme pour le reste ; l'innocence couvre ce que le vendeur sait et ce qu'il ignore, ce que l'acheteur a constaté et ce qu'il n'a pas constaté, qu'il ait nommé le genre des vices ou non, qu'il les ait désignés ou non. Le vendeur est innocent de tout vice existant au moment de la vente, et de ce qui survient ensuite jusqu'au moment de la livraison, selon Abu Hanifa et Abu Yusuf ; Muhammad a dit qu'il n'est pas innocent du vice survenu. Si le vendeur stipule qu'il est innocent de tout vice que le bien comporte, sans mentionner ce qui surviendra, la clause ne s'étend pas au vice survenu, selon tous ; et s'il précise un genre de vices, la précision est valide. S'il vend avec condition d'innocence de tout vice présent ou à venir, la vente est invalide avec cette clause. Si les parties se disputent sur la question de savoir si un vice est survenu après le contrat ou existait déjà, cela n'a aucun effet selon Abu Hanifa et Abu Yusuf : les termes de l'innocence couvrent le vice survenu, de façon explicite et implicite.
Explicitement, car l'innocence vise tous les vices en général, ou un genre donné de vices de manière générale, et on ne peut la restreindre aux vices existant au contrat sans preuve. Implicitement, car le but du vendeur en stipulant cette clause est de fermer la voie à la restitution, ce qui n'advient qu'en incluant le vice survenu. Selon Muhammad, la parole du vendeur avec son serment prévaut, sur la base de sa connaissance que le vice est survenu, car l'invalidité du droit de résiliation de l'acheteur est apparente par la condition d'innocence, tandis que l'existence d'un droit de résiliation pour un vice caché est obscure : qui revendique l'obscur pour écarter l'apparent n'est cru qu'avec preuve. L'innocence du vice suppose l'existence du vice, et l'innocence quant à ce qui n'existe pas est inconcevable ; or le vice survenu n'existait pas au moment de la vente et ne relève donc pas de l'innocence ; s'il y relève, c'est seulement par référence au moment de sa survenue, et l'innocence ne supporte pas cette référence, car elle contient une idée d'appropriation. C'est pourquoi le vice survenu n'est pas couvert explicitement : avec l'absolue, il vaut mieux. Cela si le vendeur s'est exprimé en absolu ; s'il l'a innocenté en restreignant au vice existant au moment de la vente et qu'ils se disputent comme nous l'avons mentionné, la parole de l'acheteur prévaut (Badai' al-Sanai' 5/277 ; al-Fatawa al-Hindiyya 3/94-95 ; Sharh Fath al-Qadir 6/399 ; Durar al-Hukkam 6/245).
Les Shafi'ites ont dit : si quelqu'un vend un objet avec stipulation d'innocence quant aux vices, la question est discutée ; l'avis juste est que le vendeur est innocent de tout vice caché de l'animal qu'il ignorait, à l'exclusion de tout autre, d'après l'histoire d'Ibn Omar (qu'Allah l'agrée), qui vendit un jeune homme pour huit cents en le vendant avec innocence. L'acheteur dit à Ibn Omar : cet esclave a une maladie que tu ne m'as pas nommée. Ils portèrent leur litige devant 'Uthman (qu'Allah l'agrée), qui jugea qu'Ibn Omar devait prêter serment qu'il avait vendu l'esclave sans en connaître de maladie. Abdallah refusa de jurer, reprit l'esclave et le revendit mille cinq cents (rapporté par l'imam Malik dans al-Muwatta, 1297, chapitre du vice chez les esclaves). Le jugement d'Uthman montre que le vendeur est innocent du vice de l'animal qu'il ignorait.
La différence entre l'animal et le reste est ce qu'a dit al-Shafi'i : l'animal mange qu'il soit sain ou malade, ses états changent rapidement, et il est rare qu'il soit exempt de vice, caché ou apparent, d'où le besoin du vendeur de cette clause pour se fier à la force obligatoire du contrat. La différence entre le vice connu et l'inconnu est que dissimuler le connu est une tromperie et une fraude : on n'en est pas innocent. La différence entre l'apparent et le caché est que l'apparent est facile à inspecter et le plus souvent connu : nous lui avons donné le statut du connu, bien qu'il puisse parfois se cacher par rareté. Il en résulte que le vendeur n'est innocent ni des vices apparents de l'animal, ni d'aucun vice, apparent ou caché, de ce qui n'est pas un animal, comme les vêtements et l'immeuble (Kifayat al-Akhyar 295 ; al-Hawi al-Kabir 5/271, 273 ; al-Muhadhdhab 1/288 ; al-Tanbih 95 ; al-Wasit 3/524-526 ; Mughni al-Muhtaj 2/504-505 ; Asna al-Matalib 2/63).
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sache que la vente avec condition d'innocence quant aux vices relève de trois catégories : la première, où le vendeur est innocent de vices nommés dont l'acheteur a eu connaissance ; la deuxième, où il est innocent de vices nommés dont l'acheteur n'a pas eu connaissance ; la troisième, où il est innocent de tout vice, sans les nommer ni que l'acheteur en ait eu connaissance. La première catégorie est une innocence valide, d'une vente permise : elle ne nie ni l'incertitude de l'innocence ni la force obligatoire de la condition dans le contrat ; si l'acheteur trouve dans la marchandise d'autres vices que ceux-là, il peut la rendre ; s'il n'en trouve que ceux-là, il ne peut pas la rendre.
La deuxième catégorie se subdivise en deux : des vices permanents, comme la lèpre et l'éléphantiasis ; ou non permanents, comme la fuite et le vol. S'ils ne sont pas permanents, l'innocence par leur simple nomination est valide, car ils ne sont pas visibles, ce qui rendait leur connaissance impossible ; la nomination suffit, car la réduction du prix due au vice augmente avec lui et diminue avec lui, si bien que la nomination, sans vision, équivaut à une connaissance du vice. Quant à la troisième catégorie, ce qu'al-Shafi'i a affirmé, en reprenant le désaccord d'Abu Hanifa et d'Ibn Abi Layla, est que l'avis le plus juste, dans le cas de l'animal, est celui qu'a consacré le jugement d'Uthman ibn Affan (qu'Allah l'agrée) : que le vendeur soit innocent de tout vice qu'il ignorait, et qu'il ne le soit pas d'un vice qu'il connaissait tant qu'il ne le nomme pas au vendeur et ne le lui fasse pas connaître ; et que l'animal se distingue du reste. Il a dit, dans son désaccord avec Malik : si l'on soutenait que celui qui vend avec innocence est innocent de ce qu'il sait comme de ce qu'il ignore, ce serait une école contredite par la preuve.
Les compagnons d'al-Shafi'i se sont divisés, selon les versions rapportées, en trois écoles : la première, celle d'Abu Ishaq al-Marwazi et d'Abu Ali ibn Khayran : la question a une seule réponse : le vendeur est innocent, dans le cas de l'animal, de tout vice qu'il ignorait, à l'exclusion de ce qu'il savait, et il n'est innocent d'aucun vice dans ce qui n'est pas un animal, qu'il l'ait su ou non. La deuxième, celle d'Abu Ali ibn Abi Hurayra : il est innocent, dans l'animal, de ce qu'il ignorait, à l'exclusion de ce qu'il savait ; il n'est innocent, dans ce qui n'est pas un animal, que de ce qu'il savait ; est-il innocent de ce qu'il ignorait ? Deux avis. La troisième, celle d'Abu al-Abbas ibn Surayj, d'Abu Sa'id al-Istakhri et d'Abu Hafs ibn al-Wakil : la question comporte trois avis : le premier, qu'il soit innocent de tout vice, su ou ignoré, dans l'animal comme ailleurs, c'est l'avis d'Abu Hanifa ; le deuxième, qu'il ne soit innocent d'aucun vice, su ou ignoré, dans l'animal ou ailleurs ; le troisième, qu'il soit innocent, dans l'animal, de ce qu'il ignorait, à l'exclusion de ce qu'il savait, et qu'il ne soit innocent d'aucun vice dans ce qui n'est pas un animal.
Si l'on soutient le premier avis, selon lequel il est innocent de tout vice, comme l'a dit Abu Hanifa, sa preuve est la parole du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) : « Les croyants respectent leurs conditions », ainsi que ce qui a été rapporté au sujet de deux hommes qui portèrent leur litige, au sujet d'un héritage effacé et ancien, devant le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), qui leur dit :
« Vous venez me trouver en litige ; il se peut que l'un de vous soit plus éloquent dans son argumentation. Quiconque obtient de moi une part du droit de son frère ne doit pas la prendre : je ne lui découpe qu'un morceau du Feu. » Les deux pleurèrent et chacun dit : je renonce à mon droit au profit de mon compagnon. Il dit : « Non, partagez-le et recourez à l'arbitrage, et que chacun de vous libère l'autre. »Hadith bon (hassan), rapporté par Abu Dawud (3584)
En leur ordonnant de se libérer de cet héritage ancien et inconnu, il a montré la permission de renoncer à un droit inconnu ; la renonciation étant l'abandon d'un droit, elle est valide avec l'inconnu comme avec le connu, comme l'affranchissement ; ce qui n'exige pas de remise de bien est valide malgré l'ignorance, tandis que ce qui l'exige ne l'est pas, comme la vente. La renonciation n'exigeant pas de remise, elle est valide avec l'inconnu. Si l'on soutient le deuxième avis, selon lequel le vendeur n'est innocent d'aucun vice, sa preuve est la prohibition par le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) de l'incertitude : la renonciation à un droit inconnu est incertaine, car on n'en connaît pas la mesure. La renonciation est comme le don (hiba), sauf qu'elle porte sur ce qui incombe (dhimma) tandis que le don porte sur les corps existants : le don de l'inconnu n'étant pas valide, la renonciation à l'inconnu ne l'est pas non plus. Toute ignorance évitable n'est pas excusée, comme l'ignorance des annexes de la marchandise : les fondations, les limites des murs, le limon du puits. La restitution pour vice étant due après la force obligatoire du contrat, il n'est pas permis de l'éteindre par clause avant cette force obligatoire, car ce serait renoncer à un droit avant son obligation : ne vois-tu pas que si le voisin de copropriété renonçait à son droit avant l'achat, son droit de préemption ne s'éteindrait pas après l'achat, puisqu'il y a renoncé avant son obligation ? Il en va de même de la vente avec condition d'innocence.
Si l'on soutient le troisième avis, selon lequel il est innocent, dans l'animal, de ce qu'il ignorait, et non innocent, hors de l'animal, de ce qu'il savait comme de ce qu'il ignorait, sa preuve est le jugement d'Uthman, ainsi que ce qui a été rapporté : Zayd ibn Thabit acheta d'Abdallah ibn Omar (qu'Allah les agrée) un esclave pour huit cents dirhams avec condition d'innocence ; il y trouva un vice et voulut le rendre à Ibn Omar, qui refusa. Ils portèrent le litige devant Uthman ibn Affan (qu'Allah l'agrée), qui dit à Ibn Omar : jureras-tu que tu ignorais ce vice ? Il redouta le serment, reprit l'esclave et le revendit mille six cents dirhams, en disant : j'ai laissé le serment à Allah et Il m'a indemnisé. Uthman a donc établi la distinction, dans les vices de l'animal, entre le vice connu et l'inconnu, et a jugé l'innocence de l'inconnu ; Zayd ibn Thabit et Ibn Omar l'ont suivi, car Zayd a accepté son jugement, et Ibn Omar n'a rien dit de contraire : il s'est seulement abstenu d'accepter le serment, le vice étant de ceux qu'il ignorait.
Al-Shafi'i a ensuite expliqué que l'animal se distingue du reste parce qu'il se nourrit en santé comme en maladie, que ses natures changent, et qu'il est rarement exempt de vice, même caché : on ne peut donc éviter ses vices cachés par indication ni en avoir connaissance ; il n'en va pas de même pour ce qui n'est pas un animal, qui peut être exempt de vices et dont on peut éviter les vices en les désignant, vu leur visibilité. La distinction entre l'animal et le reste s'établit ainsi sur le fond, en plus du jugement d'Uthman (qu'Allah l'agrée) (al-Hawi al-Kabir 5/271, 273 ; Raudat al-Talibin 3/124).
Les Malikites, les Hanbalites dans le madhhab, et les Shafi'ites selon un avis, soutiennent que la stipulation d'innocence quant aux vices n'est pas valide : celui qui vend une marchandise en déclarant qu'elle est sans vice, et qu'un vice apparaît, ne peut se prévaloir de cette clause, et l'acheteur rend le bien pour le vice ancien découvert ; l'innocence ne profite au vendeur que pour les esclaves, selon les Malikites. Les Shafi'ites ont fondé l'interdiction sur la prohibition de l'incertitude par le Prophète (que la paix soit sur lui), la renonciation à l'inconnu étant incertaine, car on n'en connaît pas la mesure ; et parce que la restitution pour vice est due après la force obligatoire du contrat, il n'est pas permis de l'éteindre par clause avant, ce serait renoncer à un droit avant son obligation (al-Hawi al-Kabir 5/272-273). Voici le détail :
Les Malikites ont dit : la vente d'innocence n'est pas permise pour aucune denrée comestible ni buvable, ni pour aucune autre marchandise : elle ne vaut que pour les esclaves exclusivement. L'abstention du vendeur ne le protège pas des vices qu'il ignore dans une marchandise : s'il vend une marchandise en déclarant qu'elle est sans vice et qu'un vice apparaît, la clause n'est pas appliquée et l'acheteur rend le bien pour le vice ancien qu'il y découvre ; l'innocence ne profite que pour l'esclave, si celui-ci est vendu avec innocence des vices et que l'acheteur découvre un vice ancien connu du vendeur : pas de restitution, mais à deux conditions.
Les Hanbalites ont dit dans le madhhab : celui qui vend une chose ou autre avec innocence de tout vice n'est pas innocent, que le vendeur en ait eu connaissance ou non ; de même s'il n'a ni généralisé ni précisé l'innocence, en disant par exemple : innocent du vice de telle nature, s'il en existe un.
La raison en est que le khiyar s'établit après la vente et ne tombe pas, comme le droit de préemption (shuf'a) : si l'acheteur découvre un vice dans la marchandise, il a le choix, ce khiyar ne s'établissant qu'après la vente, si bien que sa renonciation antérieure ne le supprime pas. La clause est invalide et la vente est valide selon l'avis le plus juste de l'école, car Ibn Omar (qu'Allah l'agrée) a vendu avec condition d'innocence et ils se sont accordés sur la validité de sa vente, sans qu'aucun ne la désapprouve ; la condition ne fait donc pas obstacle à la restitution : sa présence équivaut à son absence. Selon l'imam Ahmad, le vendeur est innocent, sauf s'il connaissait le vice et l'a dissimulé ; avis choisi par le cheikh Taqi al-Din. Ibn Hani a rapporté que si le vendeur précise le vice, la clause est valide, car elle constitue une commodité dans la vente, comme le terme et le khiyar (al-Mughni 4/129 ; al-Ifsah 1/388-389 ; I'lam al-Muwaqqi'in 3/391 ; Sharh al-Zarkashi 2/73 ; al-Insaf 4/359-360 ; al-Raud al-Murbi' 1/557).
Les juristes se sont divisés sur le cas de celui qui achète un aliment clos, dont le vice n'apparaît qu'en le cassant, comme la pastèque, la grenade, la noix ou l'oeuf, le casse et découvre sa corruption : a-t-il le khiyar de restitution ou non ? Les Malikites dans l'avis célèbre et les Hanbalites selon une version soutiennent qu'on ne peut rien réclamer au vendeur : ni tromperie ni négligence ne peut lui être imputée, puisqu'il ignorait le vice et ne pouvait le découvrir qu'en le cassant ; le cas équivaut à l'innocence des vices.
Les Malikites ont dit : ce qui ne peut être découvert qu'en altérant la marchandise elle-même n'est pas un vice, selon l'avis célèbre, et l'acheteur n'a aucune créance contre le vendeur en pareil cas, qu'il s'agisse d'un animal ou autre : la verdure de l'estomac du mouton, les vers du bois après sa fente, la pourriture interne de la noix, l'amertume du concombre et semblables ; sauf si la restitution a été stipulée, auquel cas la clause s'applique, car elle a un but et un effet matériel, et l'usage vaut condition. Parfois, le vice peut être découvert avant l'altération : le vendeur trompe en le sachant sans le signaler : son statut est sans conteste celui du trompeur, en matière de restitution comme ailleurs ; parfois le vendeur ne le sait pas en réalité : l'acheteur peut alors le garder ou le rendre, sauf si une perte survient entre ses mains : il n'a alors que l'arsh du vice ancien ; sans perte, il rend le bien et ce qui en a été déduit : c'est l'avis retenu.
Quant à l'oeuf, l'acheteur peut le rendre et récupérer le prix entier, cassé ou non, tromperie ou non, à condition qu'il ne soit pas alors licite de le manger. S'il n'est que tourné et que le vendeur ne soit pas trompeur, pas de restitution : il récupère ce qui sépare la santé de la maladie : on estime le bien sain le jour de la vente comme sain sans vice, puis comme sain mais vicié ; par exemple, si sa valeur saine sans vice est de dix et sa valeur saine viciée de huit, il récupère la fraction correspondante du prix, le cinquième ; cela si le bien a encore une valeur le jour de la vente après le bris ; sinon il récupère le prix entier. Ibn al-Qasim a dit : cela s'il l'a cassé en présence du vendeur ; s'il l'a fait après quelques jours, pas de restitution, car on ignore s'il s'est altéré chez le vendeur ou l'acheteur : Malik l'a dit (Sharh al-Kharshi 5/130-131).
Il est rapporté dans la Mudawwana, chapitre : ce qui a été dit au sujet du bois, des oeufs, du ranj (noix de coco) et du concombre comportant un vice. Ibn al-Qasim a dit : tout ce qui ressemble au bois, dont les gens ignorent le vice parce qu'il est interne, et dont le vice n'apparaît qu'après fente : si l'acheteur fend et que le vice interne apparaisse, il lui en reste lié, et rien n'est dû par le vendeur. J'ai demandé : et le ranj, qui est la noix de coco, la noix, le concombre, la pastèque et l'oeuf qu'un homme achète et trouve avariés ? Il répondit : quant au ranj et à la noix, je ne vois pas qu'on les rende, ils relèvent de l'acheteur ; quant à l'oeuf, il relève du vendeur et se rend ; quant au concombre, les gens des marchés le rendent s'ils le trouvent amer. Malik a dit : je ne sais pas sur quoi ils se fondent pour cela ; je désapprouve cette pratique et je ne vois pas qu'on le rende. J'ai demandé : pourquoi Malik a-t-il fait rendre l'oeuf, parmi ces choses ? Il répondit : parce que la connaissance de la corruption de l'oeuf est apparente et connue, il n'est pas interne comme le reste (al-Mudawwana al-Kubra 4/346).
La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Shafi'ites, les Hanbalites dans le madhhab, et les Malikites selon un avis, soutiennent que celui qui achète un aliment clos dont le vice n'apparaît qu'en le cassant et le casse, si le vice lui ôte toute valeur, a le droit de le rendre au vendeur : le contrat de vente impliquait l'intégrité d'une marchandise que l'acheteur n'a pas pu inspecter ; découverte viciée, le khiyar s'établit pour lui. Le vendeur ne mérite le prix que du bien vicié, non du sain, puisqu'il n'en était pas propriétaire à l'état sain : obliger au prix entier n'a donc aucun sens ; sa non-négligence n'implique pas qu'il ait droit au prix d'un bien qu'il n'a pas livré, comme dans le cas du vice ignoré chez l'esclave : il apparaît alors que la vente est invalide, car c'est la vente de ce qui n'est pas un bien, et la vente de ce qui n'est pas un bien ne se conclut pas, comme si l'on achetait un esclave puis découvrait qu'il est libre.
Si la marchandise cassée n'a plus de valeur ni d'utilité, comme l'oeuf de poule avarié, la grenade noircie, la noix gâtée, la pastèque périmée, l'acheteur récupère le prix entier : l'invalidité du contrat apparaît dès l'origine, car il a porté sur une chose sans utilité, et la vente de ce qui n'a pas d'utilité n'est pas valide, comme les insectes et les charognes. Les Hanbalites ajoutent qu'il n'a pas à rendre la marchandise au vendeur, puisqu'elle ne sert plus à rien. Si le vice garde une valeur, comme la noix de coco, l'oeuf d'autruche ou la pastèque qui garde un intérêt : quand l'acheteur le casse, on examine : si le bris est indispensable pour connaître la marchandise, l'acheteur choisit entre la rendre en prélevant l'arsh du bris et prendre le prix, ou prendre l'arsh du vice, qui est la fraction entre l'état sain et l'état vicié : tel est l'apparent des paroles d'al-Khiraqi et l'une des deux versions des Hanbalites, car il s'agit d'une réduction qui n'empêche pas la restitution, donc l'arsh est dû, comme le lait de la laitière après la traite ou celui de la jeune vierge après la consommation du mariage.
Les Shafi'ites dans l'avis le plus apparent, et les Hanbalites selon une version (l'avis du qadi), disent : pas d'arsh pour le bris, car il s'est produit par voie d'inspection du vice, et le vendeur l'a permis à l'acheteur, sachant que l'intégrité ne se connaît pas autrement : le bris a donc eu lieu par autorisation du vendeur et n'empêche pas la restitution. Si le bris n'est pas indispensable, la marchandise pouvant être inspectée sans lui, mais sans que le bris ne la détruise totalement : le statut est celui qui précède selon al-Khiraqi et l'avis du qadi également : l'acheteur choisit entre rendre le bien avec l'arsh du bris en prenant le prix, ou prendre l'arsh du vice : c'est l'une des deux versions d'Ahmad ; l'autre version : pas de restitution, mais seulement l'arsh du vice : c'est l'avis d'Abu Hanifa et d'al-Shafi'i. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il le casse de telle sorte qu'il ne reste aucune valeur, il n'a que l'arsh du vice, car il l'a détruit ; l'arsh du vice est la fraction entre le sain et le vicié sur le prix : on estime la marchandise saine, puis on l'estime viciée sans bris, et l'acheteur perçoit la différence (al-Mughni 4/122-123).
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il achète un aliment clos, comme la pastèque, la noix, le concombre, le melon, la grenade, l'oeuf et semblables, et le casse en le trouvant avarié, deux cas se présentent à l'origine : il le trouve entièrement avarié, ou en partie avarié et en partie sain. S'il le trouve entièrement avarié et sans aucune utilité, l'acheteur récupère le prix entier du vendeur, car il apparaît que la vente est invalide : c'est la vente de ce qui n'est pas un bien, qui ne se conclut pas, comme si l'on achetait un esclave puis découvrait qu'il est libre. Si l'aliment garde une utilité en général, l'acheteur ne peut pas le rendre pour vice selon nous, alors que selon al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) il peut le rendre.
Sa preuve : le vendeur, en le vendant, lui a permis le bris, qui a donc eu lieu par autorisation du vendeur et n'empêche pas la restitution. Notre réponse : la condition de la restitution est que le bien rendu soit, au moment de la restitution, dans l'état qui était le sien au moment de la possession ; or il a été altéré par un vice supplémentaire, le bris : le rendre, ce serait le rendre vicié d'un double vice, et la condition de la restitution disparaît. Quant à l'autorisation du bris : oui, mais en ce sens que le vendeur lui a permis de casser en lui établissant la propriété ; l'acheteur, en cassant, dispose de sa propre propriété et non de celle du vendeur sur son ordre : cela n'indique donc pas son consentement au bris.
Si l'acheteur trouve une partie avariée et une partie saine : si la partie avariée est grande, il récupère le prix entier, car il apparaît que la vente est invalide dans la proportion avariée : cela n'étant pas un bien, son invalidité entraîne celle du reste, comme si l'on réunissait un homme libre et un esclave pour les vendre en une seule transaction. Si la partie avariée est petite, il en va de même par analogie ; par préférence juridique (istihsan), la vente est valide dans son ensemble : il ne peut ni la rendre ni en réclamer quoi que ce soit, car la petite corruption de ces choses est inévitable dans les usages : elle tient de la nécessité et équivaut au néant.
Certains de nos cheikhs ont apporté un autre détail : s'il le trouve entièrement avarié, si l'écorce n'a pas de valeur, la vente est invalide, car il apparaît qu'il a vendu ce qui n'est pas un bien ; si l'écorce a une valeur, comme la grenade, la vente reste valide : le vendeur a le choix, il peut consentir au bien amputé, accepter l'écorce et rendre le prix entier, ou refuser, car l'acheteur a été altéré par un vice supplémentaire ; le vendeur verse alors la part du vice pour garantir le droit de l'acheteur. S'il trouve une partie avariée, le même détail s'applique : si l'écorce n'a pas de valeur, il récupère sa part du prix ; si l'écorce a une valeur, il récupère la part du vice sans l'écorce, la partie étant jugée comme le tout, sauf si la partie avariée est si petite que les aliments de ce genre n'en sont pas normalement exempts : pas de restitution ni de réclamation. Et Allah est le plus savant (Badai' al-Sanai' 5/284).
Al-Baghdadi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il achète des pastèques, en casse une après la possession et la trouve inutilisable, il peut récupérer sa part du prix, sans rendre les autres, sauf à établir une preuve de la corruption de ce qui reste. La pastèque n'est pas ici comme la noix : la noix est une seule chose, et si une partie est avariée, on rend le tout ; il en va de même de l'amande, de la noisette, de la pistache et de l'oeuf ; quant à la pastèque, la grenade, le coing et le melon, seule l'unité avariée se rend (Majma' al-Damanat 522 ; al-Ikhtiyar 2/24).
L'imam al-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'on achète un aliment clos, comme le ranj, la pastèque, la grenade, la noix, l'amande, la noisette ou l'oeuf, qu'on le casse et le trouve avarié : si l'avarie n'a pas de valeur, comme l'oeuf pourri inutilisable ou la pastèque complètement altérée, on récupère le prix entier, comme al-Shafi'i l'a affirmé. Comment ? La plupart des compagnons ont dit : l'invalidité de la vente apparaît car elle a porté sur une chose sans valeur. Al-Qaffal et d'autres ont dit : l'invalidité n'apparaît pas : de même que l'on récupère une partie du prix pour la réduction d'une partie de la marchandise, on récupère le tout pour la perte totale ; l'intérêt du débat apparaît dans les écorces restantes, quand elles sont utilisables, jusqu'au nettoyage de l'endroit.
Si l'avarie garde une valeur, comme le ranj, l'oeuf d'autruche ou la pastèque trouvée aigre ou altérée sur ses bords, le bris a deux cas : le premier, quand l'avarie ne peut être constatée que par un bris équivalent : deux avis, dont le plus apparent chez la plupart est que l'acheteur peut rendre de force, comme la laitière en cours de traite ; l'autre avis : non : il est alors comme les vices survenus : l'acheteur récupère l'arsh du vice ancien, ou y ajoute l'arsh de la réduction et rend, comme cela a précédé. Selon le premier avis, l'arsh du bris est-il dû ? Deux avis : le plus apparent est non, car il est excusé ; l'autre : il est dû à hauteur de ce qui sépare la valeur du bien sain mais gâté au coeur de sa valeur cassée et gâtée au coeur, sans égard au prix. Le second cas : quand l'avarie peut être constatée avec moins que ce bris : pas de restitution, selon le madhhab, comme pour les autres vices ; deux avis ont été rapportés. Une fois cela connu : casser la noix et percer le ranj relèvent du premier cas ; casser le ranj et trouer l'oeuf d'autruche du second. De même, percer la pastèque aigre si l'acidité peut se connaître en y enfonçant quelque chose ; le grand trou si l'on peut se contenter du petit ; l'altération ne se connaissant que par estimation ; on peut avoir besoin de la fente pour connaître l'état, et l'état des oeufs peut se connaître en les secouant, sans les casser.
Si la douceur a été stipulée pour la grenade et qu'elle se révèle aigre en y enfonçant quelque chose, on la rend ; si elle se révèle en la fendant, non. Si l'on achète un vêtement qu'on déplie et où l'on trouve un vice : si le dépliage ne le réduit pas, on le rend ; s'il le réduit, comme l'étoffe pliée en deux épaisseurs collées, cela suit la noix de coco selon le détail mentionné, que le dépliage dépasse ou non ce qui est nécessaire à l'inspection, comme le dépliage par celui qui ne sait pas : l'acheteur peut en prendre l'arsh, et il en a le droit en tout état de cause (Raudat al-Talibin 3/135, 137 ; voir Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 3/151, Badai' al-Sanai' 5/284, al-Ikhtiyar 2/24, al-Kafi 349, al-Dhakhira 5/90-91, Sharh al-Kharshi 5/131, al-Hawi al-Kabir 5/262-263, Asna al-Matalib 2/70, Mughni al-Muhtaj 2/516, al-Mughni 4/122-123, al-Kafi 2/92, Sharh al-Zarkashi 2/71, al-Mubdi' 4/95, al-Insaf 4/424, Matalib Uli al-Nuha 3/118).
Celui qui achète une chose, puis qu'un accroissement se produit chez lui, puis qu'il découvre un vice après la possession : l'accroissement est soit contigu, soit séparé. L'accroissement contigu est soit engendré par l'origine, comme l'embonpoint, la croissance, l'apprentissage, la grossesse avant l'accouchement, le fruit avant sa maturation : il n'empêche pas la restitution, l'acheteur pouvant le rendre avec l'origine, sans désaccord entre les juristes des quatre écoles, car il suit l'origine au moment de la résiliation : par la restitution, le contrat se résilie pour l'origine visée et pour l'accroissement en tant que suite. Soit il n'est pas engendré par l'origine, comme la teinture sur l'étoffe, le saindoux ou le miel mêlés de farine grillée, la construction sur le terrain et semblables : il empêche la restitution pour vice selon les Hanafites, car cet accroissement n'est pas une suite mais une origine en soi : le statut de vente ne s'y établit d'aucune manière.
S'il rendait la marchandise, il devrait soit la rendre seule sans l'accroissement, ce qui est impossible du fait de l'impossibilité de les séparer, soit la rendre avec l'accroissement ; or l'accroissement n'est pas une suite dans le contrat et ne l'est donc pas dans la résiliation. De plus, l'acheteur, en créant cet accroissement, est devenu possesseur de la marchandise : il est comme survenu après la possession, et ce qui survient après la possession empêche la restitution pour vice, sauf accord des deux parties, l'opération devenant comme une vente nouvelle.
Quant à l'accroissement séparé, il est de deux sortes. La première : un accroissement qui ne provient pas de la marchandise, comme le gain et le salaire : il revient à l'acheteur en contrepartie de sa garantie, car si le bien périt, il périt du bien de l'acheteur ; tel est le sens de sa parole (que la paix soit sur lui) : « Le revenu suit la garantie ». Abu Hanifa, Malik, al-Shafi'i et Ahmad l'ont dit, sans désaccord entre eux, d'après le hadith d'Aïcha (qu'Allah l'agrée) : un homme acheta un jeune esclave et l'utilisa le temps qu'Allah voulut, puis y découvrit un vice et porta plainte devant le Prophète (que la paix soit sur lui), qui le fit rendre à lui ; l'homme dit : ô Messager d'Allah, mon esclave a travaillé pour moi. Le Messager d'Allah dit :
« Le revenu suit la garantie. » Dans une autre version, le vendeur dit : c'est le produit de mon esclave ; le Prophète (que la paix soit sur lui) dit : « Le produit suit la garantie. »Hadith bon (hassan), rapporté par Ahmad (24558), Abu Dawud (3508), al-Tirmidhi (1285), al-Nasa'i (4490) et Ibn Majah (2242)
Cela signifie que le produit d'une chose revient à celui sur qui pèse sa garantie ; or la garantie de la marchandise, après le contrat, pèse sur l'acheteur, et le nom de produit s'applique au fruit, à l'enfant et à tout ce qui s'y rapporte.
La deuxième sorte est un accroissement provenant de la marchandise elle-même, comme l'enfant, le fruit, le lait. Les juristes s'y sont divisés en trois avis. Le premier, celui des Shafi'ites et des Hanbalites dans le madhhab : cet accroissement revient aussi à l'acheteur, et on rend l'origine sans lui, car il a surgi dans la propriété de l'acheteur et n'empêche pas la restitution, comme s'il était entre les mains du vendeur ; c'est comme le gain : la croissance est séparée, on peut donc rendre l'origine sans elle ; de plus, la croissance a pour cause la propriété, non le contrat : si le contrat en était la cause, elle retournerait au vendeur par la résiliation. Jalal al-Din al-Mahalli (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'accroissement séparé, comme l'enfant, le fruit ou le salaire issu de la marchandise, n'empêche pas la restitution pour vice : il revient à l'acheteur s'il rend la marchandise. Et il a dit : s'il a vendu une bête gravide alors qu'elle était viciée, et que le petit se détache, il le rend avec elle.
Al-Qalyubi a dit dans ses notes : « comme l'enfant », c'est-à-dire celui dont elle a été enceinte après le contrat ; l'exemple de l'enfant est une réponse à l'imam Abu Hanifa, qui soutenait que la restitution est empêchée, et à l'imam Malik, qui soutenait qu'on le rend avec la mère. « Et le fruit » : celui qui s'est produit après le contrat, affranchi ou non : s'il existait au contrat et a été affranchi, il revient au vendeur ; sinon il est comme le petit. De même le produit de la laine, du poil de chameau, de l'oeuf et du lait : ce qui existait au contrat revient au vendeur, comme la bête gravide ; ce qui est survenu après revient à l'acheteur (Kanz al-Raghibin 2/521 ; Hashiyat al-Qalyubi 2/521-522). Les Hanbalites dans la deuxième version ont dit : il ne peut que les rendre tous deux ou les garder tous deux avec l'arsh. L'auteur de Bulghat al-Salik a dit : la croissance survenue de la marchandise elle-même, comme le fruit de l'arbre et le petit de l'animal, survenue après la vente, puis qu'il découvre le vice : deux versions : l'une, il ne peut que les rendre tous deux ou les garder tous deux avec l'arsh ; l'autre : il rend l'origine et garde la croissance (Bulghat al-Salik p. 185).
Le deuxième avis, celui des Malikites : si la croissance est un fruit, il ne le rend pas ; si c'est un petit, il le rend avec la marchandise, car la restitution est un jugement qui s'étend à l'enfant. J'ai dit (dans la Mudawwana) : si la maison subit chez l'acheteur un autre vice, l'acheteur rend-il aussi avec elle ce qu'elle a subi chez lui ? Il répondit : oui. J'ai demandé : si j'achète des brebis ou des bovins, que je les traité et les tonde, que des petits naissent chez moi, puis qu'un vice atteigne les mères : puis-je rendre les mères et garder leur laine, leurs petits et leur lait ? Malik a dit : quant aux petits, ils se rendent avec les mères s'il veut rendre pour le vice. Ibn al-Qasim a dit : quant à leur laine, leur poil et leur saindoux, cela ne se rend pas avec le troupeau, car c'est comme le produit.
Le troisième avis, celui des Hanafites : la croissance survenue de la marchandise elle-même entre les mains de l'acheteur empêche la restitution : on ne peut rendre l'origine sans elle, car elle en est une des causes, et on ne peut pas lever le contrat en laissant subsister sa cause ; ni la rendre avec l'origine, car le contrat ne l'a pas couverte. L'acheteur récupère la part du vice. Leur preuve : l'accroissement est vendu en suite du statut de l'origine ; en rendant sans l'accroissement, le contrat se résilie pour l'origine visée, et l'accroissement reste entre les mains de l'acheteur comme une marchandise visée sans prix, acquise par la vente : ce qui est le sens du riba selon l'usage de la Loi. Et quant à le rendre avec l'accroissement, cela conduit à ce que le petit qui suit soit, après la restitution, le profit d'un bien non garanti, puisqu'il s'est produit sous la garantie de l'acheteur.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'accroissement est vendu en suite du statut de l'origine ; en rendant sans lui, le contrat se résilie pour l'origine visée, et l'accroissement reste comme une marchandise visée sans prix, acquise par la vente : c'est le sens du riba selon l'usage de la Loi. Il n'en va pas ainsi de l'accroissement antérieur à la possession : il ne se rend pas non plus seul, par précaution contre le riba : il se rend avec l'origine, et ce retour ne contient pas de riba. Pourquoi l'origine ne se rend-elle pas avec l'accroissement ici, alors qu'elle s'y rend là-bas ? Le refus de rendre l'origine sans l'accroissement conduit au riba, comme dit ; et le rendre avec l'accroissement fait du petit qui suit le profit d'un bien non garanti : le contrat se résilie pour l'accroissement, qui retourne au vendeur sans contrepartie de prix dans la résiliation, l'acheteur n'ayant aucune part du prix : le petit revient au vendeur comme profit d'un non-garanti, puisqu'il s'est produit sous la garantie de l'acheteur ; le petit antérieur à la possession, lui, s'est produit sous la garantie du vendeur : si le contrat se résiliait à son sujet, ce ne serait pas le profit d'un non-garanti mais d'un garanti.
Si l'accroissement est séparé, non engendré par l'origine, la restitution pour vice n'est pas empêchée : l'origine se rend au vendeur et l'accroissement revient à l'acheteur en sa faveur, car cet accroissement n'est pas vendu du tout, le statut de vente ne s'y établissant pas : il a été acquis par une cause très forte ; le jugement de résiliation peut donc s'y établir sans l'accroissement : l'origine se rend, le contrat s'y résilie, et l'accroissement reste propriété de l'acheteur par l'existence d'une cause légale de propriété : cela lui est favorable. Cela si l'accroissement est encore entre les mains de l'acheteur. S'il a péri, sa perte est soit par une calamité céleste, soit par le fait de l'acheteur, soit par le fait d'un tiers. Par calamité céleste : l'acheteur rend l'origine avec le vice et l'accroissement est comme s'il n'avait jamais existé. Par le fait de l'acheteur : le vendeur a le choix : s'il veut, il accepte et récupère le prix entier ; s'il veut, il refuse et perçoit la réduction du vice, que cette destruction ait entraîné ou non une diminution de l'origine, car détruire l'accroissement équivaut à détruire une partie contiguë à l'origine, puisqu'il en est engendré : cela donne au vendeur un khiyar. Par le fait d'un tiers : l'acheteur ne peut pas rendre, car le tiers garantit l'accroissement, et la garantie tient lieu de la chose : elle est comme présente, la restitution est empêchée et il récupère la réduction du vice (Badai' al-Sanai' 5/286 ; Majma' al-Damanat 479 ; Hashiyat Ibn Abidin 7/187, partie sur les types d'accroissement de la marchandise).
J'ai dit (dans la Mudawwana) : connais-tu, au sujet des palmiers, quelque chose de Malik si un homme en achète et en profite un temps, puis qu'un vice atteint ? Il a répondu que Malik a dit : s'il achète un palmier et en profite un temps, puis qu'un vice s'y manifeste ou qu'il s'y établisse, il récupère le prix auprès de son vendeur, et le produit suit la garantie (al-Mudawwana al-Kubra 4/348-349).
Les juristes se sont divisés au sujet de celui qui achète une chose viciée sans le savoir, puis qu'un autre vice survient chez lui par calamité céleste ou autre, avant qu'il ne connaisse le premier : peut-il la garder en prenant l'arsh, ou prend-il l'arsh alors que la restitution devient impossible ? Les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites selon une version soutiennent que l'acheteur ne peut contraindre le vendeur à la restitution, mais a l'arsh du vice ancien, car la restitution a été établie pour écarter un préjudice, et la restitution au vendeur lui porterait préjudice : il a quitté sa propriété sain et y reviendrait vicié ; le préjudice ne s'écarte pas par le préjudice : il faut donc récupérer la réduction.
Les Hanafites ont dit : sauf si le vendeur accepte de le reprendre vicié, auquel cas l'acheteur en a le droit, car le vendeur a consenti à renoncer à son droit et à subir le préjudice. Si le vendeur y consent et que l'acheteur veut garder le bien en récupérant la part du vice, cela ne lui est pas accordé : soit il le garde sans récupérer la part du vice, soit il le rend. La forme de la récupération par réduction : on estime la marchandise comme si le vice ancien n'existait pas, puis on l'estime avec ce vice ; on regarde ce que le vice lui a fait perdre en valeur et on le rapporte à la valeur saine : si la proportion est le dixième, il récupère le dixième du prix ; si c'est la moitié, la moitié.
Par exemple, s'il achète un vêtement pour dix dirhams alors que sa valeur est de cent dirhams, et découvre un vice qui le réduit de dix dirhams, un autre vice étant survenu : il récupère le dixième du prix, soit un dirham ; si le vice réduit sa valeur de vingt, il récupère le cinquième du prix, soit deux dirhams. S'il l'a acheté pour deux cents alors que sa valeur est de cent, et que le vice réduit sa valeur de dix : il récupère le dixième du prix, soit vingt dirhams ; si le vice le réduit de vingt : le cinquième du prix, soit quarante (al-Jawhara al-Nayyira 3/63-64 ; al-Lubab 1/373 ; al-Hidaya 3/37 ; Sharh Fath al-Qadir 6/365 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/34 ; al-Fatawa al-Hindiyya 3/83).
Les Shafi'ites ont dit : si un vice survient dans la marchandise entre les mains de l'acheteur, par atteinte ou calamité, puis qu'il découvre un vice ancien, il ne peut contraindre à la restitution, car cela porterait préjudice au vendeur ; l'acheteur n'est pas pour autant contraint de l'accepter : on informe le vendeur. S'il accepte le bien vicié, on dit à l'acheteur : rends-le ou garde-le sans rien. S'il le refuse : l'acheteur doit ajouter l'arsh du vice survenu à la marchandise pour la rendre, ou le vendeur paie à l'acheteur l'arsh du vice ancien pour qu'il garde le bien. S'ils s'accordent sur l'une de ces deux voies, c'est fait ; s'ils se disputent, l'un demandant la restitution avec l'arsh du vice survenu, l'autre la garde avec le paiement de l'arsh du vice ancien : trois avis : le premier suit la parole de l'acheteur ; le deuxième l'avis du vendeur ; le troisième, selon al-Nawawi et le plus juste, suit l'avis de celui qui demande la garde et la récupération de l'arsh du vice, vendeur ou acheteur.
L'information du vendeur par l'acheteur doit être immédiate : s'il la retarde sans excuse, son droit à la restitution et à l'arsh s'éteint, sauf si le vice survenu disparaît d'ordinaire vite, comme l'inflammation et la fièvre : l'immédiateté n'est pas alors requise selon l'un des deux avis, et il peut attendre sa disparition pour rendre le bien pur de ce vice. Si le vice survenu disparaît après que l'acheteur a pris l'arsh du vice ancien, ou après que le juge l'a prononcé sans qu'il l'ait pris : a-t-il le droit de résilier et de rendre l'arsh ? Deux avis, dont le plus juste est non, même d'un commun accord, ni par jugement ; l'avis le plus juste est qu'il a le droit de résilier (Raudat al-Talibin 3/132-133 ; al-Iqna' 2/288).
Les Malikites dans l'avis célèbre et les Hanbalites dans la version la plus juste soutiennent que l'acheteur a le choix : s'il veut, il garde le bien et prend l'arsh ; s'il veut, il le rend en rendant l'arsh du vice survenu chez lui et en prenant le prix. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : notre preuve est le hadith de la laitière : le Prophète (que la paix soit sur lui) a ordonné de la rendre après la traite, avec la compensation de son lait ; Ahmad a argumenté par le fait qu'Uthman ibn Affan a jugé la restitution d'un vêtement comportant une déchirure, même porté ; de plus, le vice est survenu chez l'acheteur : il a le choix entre rendre la marchandise avec son arsh, ou prendre l'arsh du vice ancien, comme si sa survenue avait eu lieu pour l'inspection de la marchandise ; les deux vices sont devenus équivalents, le vendeur ayant trompé et l'acheteur n'ayant pas trompé : la considération du côté de ce dernier est plus juste ; la restitution était permise avant la survenue du second vice et ne disparaît que sur preuve ; il n'y a là ni consensus ni texte, et l'analogie suppose un principe, alors que ce qu'ils ont avancé n'en est pas un : la permission demeure.
L'acheteur rend donc l'arsh du vice survenu, car la marchandise entière est à sa garantie, et ses parties également. Si le vice survenu disparaît chez l'acheteur, il rend sans arsh, selon les deux versions, et al-Shafi'i l'a dit : la cause d'empêchement a disparu tandis que la cause de la restitution subsiste : son jugement s'établit (al-Mughni 4/111). Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : à celui chez qui survient un vice dans ce qu'il a acheté, puis qui découvre un vice qui existait chez le vendeur : si le vice survenu chez l'acheteur est bénin, ne réduisant le prix que d'une part négligeable, comme la fièvre légère chez l'esclave, le mal de tête, l'inflammation légère, une fissure du corps, une cautérisation bénigne ou une douleur sans gravité, il le rend au vendeur avec le vice ancien et sa réduction du prix, sans rien lui devoir. Si le vice survenu réduit le prix sans être destructeur, il le rend également, avec ce que le vice survenu a réduit. S'il est destructeur, il récupère l'arsh du vice ancien et garde l'esclave ; on a dit qu'il a alors le choix, face à un vice destructeur survenu chez lui, entre rendre la marchandise avec ce que le vice survenu a réduit, ou la garder en récupérant l'arsh du vice découvert ; que le vendeur ait trompé ou non, pour l'esclave exclusivement : l'esclave ne s'assimile pas à ce qui n'est pas esclave en cela (al-Kafi 350-351 ; voir al-Muwatta 2/613, al-Istidhkar 6/285, Bidayat al-Mujtahid 2/136-137, al-Qawanin p. 176, 'Aqd al-Jawahir al-Thamina 2/713, Hashiyat al-Sawi 6/482, Manh al-Jalil 5/185, Sharh al-Zarqani 3/330).
Cela si le vendeur n'a pas trompé sur le vice : car le trompeur, pécheur, subit la conséquence de sa tromperie. C'est pourquoi les Malikites ont dit : la prise en charge de l'arsh du vice survenu chez l'acheteur, quand il choisit la restitution, est le droit de celui qui n'a pas trompé. Si le vendeur a trompé sur le vice, l'acheteur rend la marchandise sans rien verser pour le vice survenu, sauf si une perte empêche la restitution, comme la perte du bien ou de la majeure partie de ses utilités : l'arsh du vice ancien devient alors obligatoire ('Aqd al-Jawahir al-Thamina 2/713). Ibn Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : celui qui vend un vêtement que l'acheteur coupe et coud, puis qu'un vice ancien apparaît : si le vendeur a dissimulé le vice, l'acheteur le rend et récupère la valeur de la couture, le prix entier, sans rien devoir pour la coupe ; le vendeur, en trompant et en dissimulant, lui a permis cette coupe. Cela si l'acheteur l'a coupé à la mesure et que la coupe l'ait abîmé ; s'il le rend pour le vice trompé, il verse la valeur de ce que la coupe a réduit.
Si le vendeur ignorait le vice, l'acheteur choisit entre le rendre en versant ce que la coupe a réduit, la valeur de la couture entrant dans son évaluation, ou le garder en prenant l'arsh du vice ; le vendeur peut faire jurer l'acheteur qu'il ignorait le vice avant la coupe et ne l'a pas porté après l'avoir su. Si le vice est apparu avant la coupe, l'acheteur choisit entre le garder sans rien, ou le rendre et prendre le prix, vendeur averti ou non. Si l'acheteur découvre le vice ancien après avoir teint le vêtement d'une teinture qui en augmente le prix, ou l'avoir travaillé d'un travail qui en augmente la valeur, il choisit : prendre au vendeur la valeur du vice et porter le vêtement, ou le rendre, tout en étant associé au vendeur pour l'augmentation due à son travail : c'est le sens de la parole de Malik dans le Muwatta (al-Kafi 350-351).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sauf si le vendeur a trompé sur le vice : il est alors tenu de rendre le prix entier, ainsi que pour toute marchandise. La tromperie consiste à dissimuler le vice à l'acheteur en le connaissant, ou à le couvrir de manière à faire croire à son absence : le mot dérive de la dulsa, l'obscurité, comme si le vendeur plaçait le vice dans l'obscurité, le cachant à l'acheteur qui ne le voit ni ne le connaît. Qu'il l'ait su et dissimulé ou seulement couvert, les deux sont tromperie interdite. Si le vendeur agit ainsi et que l'acheteur ne découvre le vice qu'au moment d'incriminer la marchandise entre ses mains, il rend la marchandise et prend le prix entier, sans aucun arsh à sa charge : que le vice survenu soit le fait de l'acheteur, comme la consommation du mariage avec une vierge ou la coupe du tissu, le fait d'une autre personne, comme la malveillance d'un tiers, le fait de l'esclave, comme le vol et la fuite, ou le fait d'Allah, comme la maladie ; qu'il ait réduit la marchandise ou détruit le tout.
Ahmad a dit, au sujet d'un homme qui acheta un esclave qui s'enfuit, la preuve étant établie que la tendance à la fuite existait chez le vendeur : il récupère le prix entier, car le vendeur l'a trompé, et le vendeur poursuit son esclave où qu'il soit : cela est rapporté d'al-Hakam et de Malik ; comme s'il l'avait trompé sur la liberté d'une esclave. L'apparent du hadith de la laitière montre que ce qui survient entre les mains de l'acheteur est à sa garantie, tromperie ou non : la traite est une tromperie, et la garantie du lait n'a pas disparu pour autant, l'acheteur la devant au sa' de dattes, bien que la traite à outrance ait été interdite.
« La vente des bêtes traites à outrance (muhaffalat) est tromperie (khilaba), et la tromperie n'est pas licite pour un musulman. »Rapporté par Ibn Majah (2341) et Ahmad dans le Musnad (1/433), d'après Ibn Mas'ud (qu'Allah l'agrée). Al-Hafiz a dit dans al-Fath (4/367) que son isnad comporte une faiblesse ; Ibn Abi Shayba et Abd al-Razzaq l'ont rapporté comme parole de Compagnon avec un isnad authentique
La parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Le revenu suit la garantie » montre que celui qui perçoit le revenu en porte la garantie, le Prophète ayant fait de la garantie la cause du revenu : si la garantie de la marchandise pesait sur le vendeur, le revenu lui reviendrait. La garantie du vendeur ne s'établit que par texte, consensus ou analogie ; nous ne connaissons ni texte ni consensus là-dessus, et l'analogie suppose un principe, dont on ne voit pas ici. Cette tromperie ne ressemble pas à la tromperie sur la liberté d'une esclave dans le mariage : là, on se retourne contre le trompeur, même s'il n'est pas son maître ; ici, si la tromperie vient de l'agent du vendeur, on ne se retourne pas contre lui (al-Mughni 4/113 ; voir Sharh al-Zarkashi 2/68, al-Insaf 4/416-417).
Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la preuve de ceux qui soutiennent que l'acheteur ne peut que rendre le bien en versant la valeur du vice, ou le garder, est leur accord unanime : si aucun vice ne survient chez l'acheteur, la restitution est la seule voie ; l'état de ce jugement doit donc se maintenir même si un vice survient chez l'acheteur, contre le versement de la valeur du vice survenu. Quant à Malik : les droits du vendeur et de l'acheteur étant en conflit, il a privilégié l'acheteur en lui donnant le choix, car le vendeur est soit négligent, ignorant le vice que l'acheteur connaît, soit il le connaissait et a trompé. Selon Malik aussi, si la tromperie est établie, la restitution est due sans que l'acheteur verse la valeur du vice survenu ; si l'acheteur meurt à cause de ce vice, il est garanti par le vendeur, contrairement au cas où la tromperie n'est pas établie. La preuve d'Abu Muhammad : il s'agit d'un fait venant d'Allah, comme s'il survenait dans la propriété du vendeur ; la restitution pour vice montre que la vente ne s'est pas vraiment conclue, seulement en apparence ; aucun Livre ni Sunna n'oblige un responsable à une indemnité sans effet sur la diminution, sauf à durcir le sort de celui qui garantit la réduction survenue par un fait d'Allah : tel est le statut des vices survenus au corps (Bidayat al-Mujtahid 2/137).
Les juristes se sont divisés au sujet de celui qui achète une chose, puis que sa propriété passe à un autre ou qu'elle périt, et qui découvre ensuite un vice ancien : a-t-il droit à l'arsh ou rien ? Chaque école apporte son détail. Les Hanafites ont dit : si la marchandise périt chez l'acheteur puis qu'il y découvre un vice, il récupère la réduction, qu'il l'ait apprise avant ou après ; de même si la forme de la marchandise change au point d'acquérir un nouveau nom : l'acheteur coupe le tissu et le coud alors qu'il était étoffe, ou moud le blé qui était en grains puis devient farine, et découvre ensuite un vice : il récupère la réduction. S'il le consomme, aucune récupération n'a lieu en absolu, sans désaccord ; de même s'il l'a vendu ou donné puis découvre le vice : pas de récupération, à l'unanimité.
Exception : l'aliment mangé, ou le vêtement porté jusqu'à se déchirer, puis le vice découvert : selon Abu Hanifa, il ne récupère rien, car en mangeant l'aliment et portant le vêtement, l'acheteur les a fait sortir de sa propriété en réalité, la propriété y étant établie en absolu et non à titre temporaire ; la restitution est donc empêchée par un acte garanti du bien, comme s'il l'avait vendu. Selon Abu Yusuf et Muhammad, il récupère la réduction du vice, car manger et porter sont des dispositions de l'acheteur dans le but pour lequel le bien lui a été confié, une utilisation et non une destruction : cela ressemble à l'affranchissement. L'aliment désigne ici ce qui se vend au volume ou au poids. S'il mange une partie puis connaît le vice, il ne rend pas le reste et ne récupère pas l'arsh, ni pour ce qu'il a mangé ni pour ce qui reste, selon Abu Hanifa, la denrée étant comme une seule chose. La transmission d'Abu Yusuf et de Muhammad a divergé : on rapporte d'eux qu'il rend le reste et récupère la réduction de ce qu'il a mangé ; on rapporte aussi qu'il ne rend pas le reste et récupère l'arsh du vice sur le tout. Tout cela pour la consommation partielle ; s'il vend une partie de la denrée mesurée ou pesée : selon les deux, il ne rend pas le reste et ne récupère rien ; selon Muhammad, il rend le reste sans récupérer la réduction de ce qu'il a vendu ; selon Muhammad aussi, il ne récupère pas la réduction du vendu et rend le reste avec sa part du prix.
En somme, l'avis donné pour fatwa : s'il en vend ou en mange une partie, il rend le reste et récupère la réduction de ce qu'il a mangé, non de ce qu'il a vendu. La différence : la consommation confirme le contrat et ses statuts, tandis que la vente interrompt la propriété et donc ses statuts. S'il trouve un vice dans une partie de la denrée mesurée ou pesée, il peut tout rendre ou tout garder si le tout est resté en sa propriété sans qu'il en dispose : on distingue donc le cas où tout reste du cas de disposition partielle par vente ou consommation (Badai' al-Sanai' 5/290 ; Sharh Fath al-Qadir 6/366 ; al-'Inaya 9/45 ; al-Jawhara al-Nayyira 3/64, 67 ; al-Lubab 1/374 ; al-Ikhtiyar 2/24 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/53 ; Khulasat al-Dala'il 2/50 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/21-22 ; al-Fatawa al-Hindiyya 2/79).
Les Malikites ont dit : si la marchandise a disparu puis que l'acheteur découvre un vice ancien, il n'a pas la restitution mais l'arsh : on estime la marchandise le jour où elle est devenue garantie de l'acheteur saine à cent, viciée à quatre-vingts ; si le vice la réduit du cinquième de la valeur, il récupère le cinquième du prix, quel que soit celui-ci. Si les parties se disputent sur la description de la marchandise, la parole du vendeur prévaut si le vice s'est affaibli, sinon celle de l'acheteur. Si des droits se sont attachés au bien vicié, par gage, location, prêt à usage (ariya) ou usufruit (ikhdar), et que cela provienne de l'acheteur avant qu'il ne connaisse le vice, cela n'empêche pas la restitution si le bien en est dégagé sans changement et reste en son état. De même, si la marchandise revient à son vendeur après être sortie de sa propriété sans que l'acheteur connaisse le vice, par retour pour vice ou par propriété renouvelée, comme une vente, un don ou un héritage : il peut le rendre à son premier vendeur.
Si l'acheteur a vendu ce qu'il avait acheté avant de découvrir le vice ancien, à un tiers autre que son vendeur : aucune récupération sur son vendeur, qu'il l'ait vendu au même prix, à moins ou à davantage. S'il l'a vendu à son propre vendeur au même prix ou davantage, tromperie ou non : aucune récupération de l'acheteur sur son vendeur, ni de récupération du vendeur sur l'acheteur pour l'excédent. Si le vendeur n'a pas trompé : la marchandise se rend à l'acheteur devenu second vendeur à un prix supérieur si le premier vendeur le veut, celui-ci récupérant son prix ; l'acheteur peut alors garder le bien vicié ou le rendre à son premier vendeur en prenant son prix ; la compensation s'opère entre eux, et l'excédent va au premier vendeur. S'il l'a vendu à son premier vendeur à un prix inférieur, comme le vendre pour dix puis le racheter pour huit : le premier vendeur complète le prix de l'acheteur en lui versant les deux dirhams restants, tromperie ou non.
Tout cela si la marchandise n'a pas changé. Si elle a changé, un détail s'impose : le changement est soit intermédiaire, soit très léger, soit il écarte du but recherché. En somme, le vice survenu chez l'acheteur relève de trois catégories : écartant du but, très léger, ou intermédiaire. Si un vice intermédiaire survient chez l'acheteur et qu'il découvre un vice ancien, il choisit entre garder le bien en prenant au vendeur l'arsh du vice ancien, ou le rendre en versant l'arsh du vice survenu chez lui : ce choix tant que le vendeur n'a pas accepté le bien avec le vice survenu ; ensuite, le vice survenu est comme inexistant et l'acheteur choisit entre garder sans rien percevoir ou rendre sans rien devoir. L'estimation du vice ancien et du vice survenu passe par l'estimation de la marchandise, non par chacun isolément : si sa valeur saine est de dix, de huit avec le vice ancien, de six avec le vice survenu, celui qui rend verse au vendeur deux dinars, celui qui garde en prend deux ; si le prix a augmenté ou diminué, la différence lui revient ; l'estimation se fait le jour où la marchandise est entrée dans la garantie de l'acheteur.
Le vice très léger, comme l'inflammation oculaire, l'inflammation, le mal de tête, la perte d'un ongle, la fièvre légère, la consommation du mariage avec une femme déjà mariée ou une coupe ordinaire : l'acheteur n'a alors pas le choix de garder avec arsh : soit il garde sans rien, soit il rend sans rien devoir. Si le vice survenu chez l'acheteur est léger, il est comme inexistant : celui qui rend le bien pour le vice ancien ne doit rien pour le léger. Le changement écartant du but, par perte des utilités visées, empêche la restitution au vendeur, mais on récupère l'arsh ancien : comme s'il achetait un jeune qui vieillissait chez lui, ou un vieux qui devenait sénile, puis découvrait un vice ancien : cela empêche la restitution et oblige à récupérer la valeur du vice, même si le vendeur s'y oppose. Cela si le bien n'a pas péri par un vice trompé : si le vendeur a trompé par un vice destructeur, l'acheteur récupère le prix entier sans rien devoir pour ce qui est survenu chez lui. Celui qui achète plusieurs unités et découvre un vice dans une partie : s'il rend, il récupère la fraction de la valeur de la marchandise, non sa part physique, selon l'avis célèbre ; Ashhab a dit qu'il récupère ce qui correspond au vice de la marchandise (Tahbir al-Mukhtasar 3/617, 630 ; al-Ishraf 2/499 ; al-Sharh al-Kabir avec les notes d'al-Dasuqi 4/202, 213 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/138, 146 ; al-Fawakih al-Dawani 2/82 ; Mawahib al-Jalil 6/291, 310).
Les Shafi'ites ont dit : si la marchandise périt chez l'acheteur, hors les denrées sujettes au riba par genre, par calamité céleste ou autre, comme la mort de l'animal, la destruction du tissu, la consommation de l'aliment, puis qu'il connaît le vice, il récupère l'arsh, la restitution étant impossible par la disparition physique ou légale de la marchandise. L'arsh est une part du prix, sa proportion étant celle de la réduction du vice sur la valeur du bien sain par rapport à la valeur totale : la récupération d'une part du prix se justifie car si la marchandise était restée entière chez le vendeur, elle lui aurait été garantie au prix entier ; en en retenant une partie, elle lui est garantie pour une part du prix. Par exemple, la valeur est de cent sans vice, de quatre-vingt-dix avec le vice : la différence est le dixième : on récupère le dixième du prix ; si le prix est de deux cents, vingt ; s'il est de cinquante, cinq. La valeur retenue, selon le madhhab, est la plus faible des deux valeurs, au jour de la vente et au jour de la possession : c'est ce qu'ont tranché la plupart ; d'autres avis existent : le jour de la possession, ou le jour de la vente.
S'il connaît le vice après la sortie de la propriété du bien par compensation ou autre, alors qu'il reste en l'état entre les mains d'un tiers, ou après, comme un bien gagé chez un autre que le vendeur : pas d'arsh selon l'avis le plus juste, car l'acheteur n'a pas désespéré de la restitution : le bien peut lui revenir. Si la propriété lui revient, la restitution redevient possible, que ce retour ait lieu par restitution pour vice ou autrement, par vente, don, legs, héritage ou résiliation conventionnelle (iqala) : l'obstacle ayant disparu. On a dit : si le bien lui revient autrement que par restitution pour vice, il n'a plus de restitution, car il a comblé la dépréciation ; à l'encontre de l'avis le plus juste, l'arsh lui est dû, comme s'il avait péri. Si le retour devient impossible par destruction, le second acheteur récupère l'arsh du premier, et le premier de son vendeur ; il récupère avant la perte du second tout en le dégageant de toute responsabilité. Le second acheteur ne peut rendre le bien au premier vendeur, car il ne lui a pas acheté (Raudat al-Talibin 3/125, 128 ; Mughni al-Muhtaj 2/506, 509 ; Kanz al-Raghibin avec les notes d'al-Qalyubi et d''Umayra 2/505, 509 ; al-Najm al-Wahhaj 4/130, 133 ; al-Dibaq 2/71, 73 ; Nihayat al-Muhtaj 4/45, 53).
Les Hanbalites ont dit : si la marchandise périt, même par le fait de l'acheteur, comme en la consommant, ou s'il la vend, la donne, la met en gage ou en fait une fondation pieuse sans connaître le vice, puis l'apprend : l'arsh devient obligatoire et la restitution tombe, son impossibilité s'établissant ; la parole de l'acheteur sur la valeur de la marchandise est acceptée. L'arsh devient propriété de l'acheteur, en contrepartie de la partie disparue de la marchandise. Si le bien lui est rendu alors qu'il connaît le vice, il peut le rendre à son vendeur ou en prendre l'arsh : la vente n'est pas un obstacle, la propriété lui étant revenue par restitution. Si l'arsh du vice a été pris du premier acheteur et que le second n'a pas résilié, le premier a l'arsh : la conséquence logique n'est pas visée, il prend l'arsh que le second ait ou non récupéré le sien.
Si l'acheteur a fait cela en connaissant le vice sans choisir la garde, ou s'il a disposé du bien après en connaître le vice d'une manière indiquant le consentement, sans avoir auparavant choisi la garde avec l'arsh : pas d'arsh, car il a consenti au bien défectueux : son droit à l'arsh tombe comme son droit à la restitution. Selon l'imam Ahmad, et c'est le plus juste : il a l'arsh, comme s'il avait choisi la garde avant sa disposition : bien qu'indiquant le consentement avec l'arsh, cela équivaut à la garde. Si l'acheteur vend une partie de la marchandise sans connaître le vice, il a l'arsh de ce qui reste sans conteste, et ne rend pas le reste au vendeur, car la scission lui nuirait : s'il vend la moitié, il prend la moitié de l'arsh ; s'il vend le quart, les trois quarts de l'arsh ; l'arsh de la partie vendue : deux versions, dont la plus juste : il a aussi cet arsh. S'il vend une partie en connaissant le vice : comme s'il l'avait vendu tout entier, selon le désaccord précédent. S'il teint la marchandise viciée ou la tisse sans connaître le vice : il a l'arsh, pas de restitution, car il a occupé le bien de sa propriété, ce qui est une mauvaise association (al-Kafi 2/87 ; al-Sharh al-Kabir 4/94 ; Sharh al-Zarkashi 2/69 ; al-Mubdi' 4/93 ; Matalib Uli al-Nuha 3/171 ; al-Ta'liqa al-Kubra 3/513, 517 ; al-Insaf 4/419-420).
Les juristes se sont divisés : lorsque l'acheteur connaît le vice dans la marchandise et veut la rendre, doit-il le faire aussitôt, ou lui est-il permis d'attendre tant qu'aucun signe de consentement n'apparaît ? Les Hanafites dans le madhhab et les Hanbalites dans le madhhab soutiennent que le khiyar pour vice est différé : il ne s'éteint pas par l'attente après la connaissance du vice, tant qu'aucun signe de consentement n'apparaît, car c'est un khiyar établi pour écarter un préjudice réalisé : il est donc différé, comme la loi du talion. Les Shafi'ites et les Hanbalites selon un avis soutiennent que le khiyar pour vice est immédiat : l'acheteur rend la marchandise déterminée aussitôt la découverte du vice, et le khiyar s'éteint par l'attente sans excuse, car le principe dans la vente est la force obligatoire, et ce khiyar, établi par la Loi pour écarter le préjudice du bien, est immédiat, comme le khiyar de préemption (shuf'a). Cela concerne la marchandise déterminée ; quant à ce qui est dû dans la responsabilité (dhimma), par vente ou salam, l'immédiateté n'est pas requise, car la restitution d'une créance ne suppose pas la levée du contrat, contrairement à la marchandise déterminée.
L'acheteur doit alors s'empresser de rendre, selon l'usage : s'il connaît le vice pendant la prière ou le repas, il peut différer jusqu'à être libre, sans être négligent ; de même s'il soulage un besoin ou s'il est aux bains, ou de nuit : il attend le matin, l'usage ne comptant pas cela comme négligence ; on ne lui demande ni de courir ni d'aller au galop. S'il rencontre le vendeur, il lui rend le bien ; porter l'affaire au juge est encore plus assuré ; que son agent rende suffit, de même que rendre à l'agent. Si le vendeur est absent, il porte l'affaire au juge sans attendre son arrivée ni voyager vers lui ; l'avis le plus juste est que l'attestation de la résiliation lui est due s'il en est capable, pour en informer le vendeur ou le juge, celui-ci étant accessible.
Parmi les excuses figure l'ignorance du droit de restitution pour vice : s'il a différé en connaissant le vice puis dit : j'ai différé parce que j'ignorais avoir droit à la restitution, sa parole est acceptée s'il est récemment converti à l'islam ou a grandi dans une contrée reculée où l'on ignore les statuts : il rend ; sinon non ; même s'il dit simplement : je ne savais pas, le khiyar s'éteint par l'attente avant sa parole, cela étant caché aux gens du commun. Lorsque la restitution s'éteint par négligence, l'arsh s'éteint aussi ; si les deux conviennent de renoncer à la restitution contre une partie du prix ou un autre bien, l'avis juste est que cet accord n'est pas valide et que l'acheteur doit rendre ce qu'il a pris, son droit de restitution ne s'éteignant pas selon l'avis juste, tant qu'il croyait l'accord valide ; s'il en savait l'invalidité, son droit s'éteint sans désaccord.
Les Malikites ont dit : le silence avec excuse n'empêche jamais la restitution : si l'acheteur découvre le vice, garde le silence puis demande la restitution, et que son silence s'explique par un voyage ou autre, comme la maladie, la prison ou la crainte d'un oppresseur, on lui accorde la restitution en absolu, qu'il ait attendu ou non, sans serment. S'il s'est tu sans excuse, un détail s'impose : s'il demande la restitution après environ un jour, on lui accorde, avec serment qu'il n'a pas consenti ; s'il la demande avant l'écoulement d'un jour, on lui accorde sans serment ; s'il la demande après plus de deux jours, on la lui refuse, même avec serment (al-Bahr al-Raiq 6/71 ; al-Jawhara al-Nayyira 3/57 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/32 ; Tanqih al-Fatawa al-Hamidiyya 3/389 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/137 ; Hashiyat al-'Adawi 2/197 ; Hashiyat al-Sawi 6/458-459 ; al-Muhadhdhab 1/283 ; al-Wasit 3/527-528 ; Raudat al-Talibin 3/129-131 ; Mughni al-Muhtaj 2/509 ; Nihayat al-Muhtaj 4/53-55 ; al-Najm al-Wahhaj 4/133 ; al-Dibaq 2/74 ; Kanz al-Raghibin avec les notes d'al-Qalyubi et d''Umayra 2/510 ; Kifayat al-Akhyar 295-296 ; al-Ta'liqa al-Kubra 3/476-478 ; al-Mughni 4/109 ; al-Kafi 2/89 ; al-Mubdi' 4/97 ; Kashshaf al-Qina' 3/261 ; Majmu' al-Fatawa du cheikh de l'islam 29/394 ; al-Insaf 4/426).
La majorité des juristes, à savoir les Malikites, les Shafi'ites et les Hanbalites, soutiennent que celui qui découvre un vice dans la marchandise après la possession voit le contrat se résilier par sa seule parole : ni l'accord des parties ni le jugement du juge n'y sont requis, car il s'agit de la résiliation d'une vente pour vice, qui n'exige ni le consentement du vendeur ni le jugement d'un juge, comme la résiliation par khiyar de condition ; c'est la levée d'un contrat dû à l'acheteur, qui n'exige ni le consentement du vendeur ni sa présence, comme le divorce ; et celui qui a droit à la restitution pour vice n'en dépend pas davantage, comme avant la possession.
Les Hanafites distinguent : si le vice est découvert avant la possession, l'acheteur peut le rendre et résilier par sa parole : j'ai rendu, sans besoin du consentement du vendeur ni du jugement du juge. Si c'est après la possession, la résiliation n'a lieu que par le consentement du vendeur ou le jugement du juge, car la résiliation après la possession porte sur le contrat : or le contrat ne se conclut pas par l'un des deux contractants seul et ne se résilie donc pas par l'un sans le consentement de l'autre ni le jugement du juge, contrairement à la résiliation avant la possession, la transaction n'étant pas alors achevée, son achèvement étant la possession. Si l'acheteur rend avec le consentement du vendeur, il y a résiliation entre eux et vente à l'égard des tiers ; si c'est par jugement, il y a résiliation à l'égard des deux et des tiers (al-Jawhara al-Nayyira 3/57 ; Hashiyat Ibn Abidin 4/603 ; al-Fatawa al-Hindiyya 3/66 ; al-Ishraf 2/485, no 805 ; Raudat al-Talibin 3/129 ; al-Sharh al-Kabir d'Ibn Qudama 4/96 ; al-Mubdi' 4/97 ; al-Ta'liqa al-Kubra 3/473-475).
Les juristes sont unanimes : celui qui achète deux objets dont l'un ne vaut pas sans l'autre, comme une paire de sandales, deux souliers ou deux battants de porte, et trouve un vice dans l'un, ne rend pas celui-ci seul : il choisit entre les rendre tous deux ou les garder tous deux, car ils sont deux en apparence mais un dans l'utilité et le sens : l'utilité visée ne s'obtient pas de l'un sans l'autre, et le sens est ce qui compte (al-Taj wa-l-Iklil 3/479-481 ; voir al-Mabsut 13/102-103, Badai' al-Sanai' 5/288, al-Hidaya 3/40, Sharh Fath al-Qadir 6/351-353, al-Ikhtiyar 2/22, Tabyin al-Haqa'iq 4/41, al-Bahr al-Raiq 6/68-69, Majma' al-Damanat 517, al-Mudawwana al-Kubra 10/342, al-Istidhkar 6/291-293, Sharh Mukhtasar Khalil 5/147-148, Tahbir al-Mukhtasar 3/645-646, al-Muhadhdhab 1/284, Nihayat al-Matalib 5/325-326, Raudat al-Talibin 3/137-138, al-Majmu' 9/371, al-Kafi 2/87-88, al-Sharh al-Kabir 4/96, al-Mubdi' 4/97, al-Ta'liqa al-Kubra 3/506-512).
S'il achète deux vêtements ou deux esclaves, les possède, puis trouve un vice dans l'un, les juristes se divisent. Les Hanafites, les Hanbalites dans le madhhab et al-Shafi'i selon un avis disent : il rend seulement le bien vicié avec sa part du prix, sans rendre l'autre, car il les a possédés alors qu'ils étaient séparés, comme s'ils l'avaient été au contrat ; la transaction s'est consommée par la possession, le vice n'empêchant pas son achèvement ; la cause de la restitution étant le vice, qui n'existe que dans l'un, et le jugement suivant la cause : ne vois-tu pas que si l'un des deux subit une atteinte après la possession, il n'a pas de khiyar sur l'autre ? Il en va de même du vice trouvé dans l'un, contrairement aux sandales : là, si l'un subit une atteinte, il peut rendre l'autre, l'utilité de l'un étant liée à l'autre. Si c'est avant la possession, les Hanafites disent : il peut les rendre tous deux ou les garder tous deux, car la transaction ne s'achève pas avant la possession, et scinder la transaction avant son achèvement n'est pas permis. Les Hanbalites ne distinguent pas : un seul statut, avant comme après la possession.
S'il achète une denrée mesurée ou pesée et trouve un vice dans une partie après la possession : si elle est dans un seul récipient, il ne peut en rendre une partie : il rend tout ou garde tout. Si elle est dans plusieurs récipients et qu'un vice se trouve dans l'un : c'est comme les vêtements. Si l'on achète deux vêtements, chacun pour dix dirhams, qu'on les possède puis trouve un vice dans l'un, et qu'on s'accorde pour le rendre en contrepartie d'une augmentation d'un dirham du prix de l'autre : la restitution est permise et l'augmentation d'un dirham est invalide selon Abu Hanifa et Muhammad. Les Shafi'ites dans le madhhab, Zufar parmi les Hanafites et les Hanbalites selon un avis disent : il ne peut rendre l'un et garder l'autre : soit il les rend tous deux si le reste est encore en sa propriété, soit il les garde tous deux en prenant l'arsh, car la transaction est une seule, la coutume connue étant d'associer le bon au mauvais, et rendre le bien vicié lèserait le vendeur : il ne peut le faire qu'en rendant les deux, sauf consentement du vendeur, selon l'avis le plus juste des Shafi'ites. Selon l'imam Ahmad, si l'acheteur connaît le prix de chacun, il rend le vicié et garde le sain ; s'il l'ignore et les a achetés en une seule transaction, il ne rend pas et prend l'arsh du vice : c'est le choix d'Abu Bakr.
Les Malikites ont dit : si l'acheteur découvre un vice dans une partie d'une marchandise évaluée et déterminée, et que le vice n'est pas le motif de la transaction, c'est-à-dire que sa part du total, après évaluation de chaque article et sommation, atteint la moitié ou moins, il rend cette partie avec sa part du prix : comme s'il achetait dix vêtements pour cent, la valeur de chaque vêtement étant de dix, et que le vice atteigne un, deux ou jusqu'à cinq vêtements : il garde les cinq sains pour la moitié du prix et rend le vicié avec sa part. S'il s'agit d'un vêtement, il récupère le dixième du prix, soit dix ; de deux, le cinquième, soit vingt ; de trois, les trois dixièmes, soit trente ; de quatre, les deux cinquièmes, soit quarante ; de cinq, la moitié, soit cinquante. En somme : on évalue chaque article séparément, on rapporte la valeur du vicié au total, et il récupère la part du prix correspondant au vicié ; si le prix est une marchandise, il récupère en valeur : le prix des dix vêtements, s'il est une marchandise comme une maison valant cent le jour de la vente, il récupère le dixième de sa valeur, soit dix, ou le cinquième, soit vingt, ou les trois dixièmes, soit trente.
Sauf si la partie viciée est la plus grande : il ne rend pas une partie avec sa part, mais garde tout le prix ou rend tout. La plus grande part au prix signifie que sa contrepartie dépasse la moitié, même légèrement, et l'interdiction de garder la plus petite part vaut lorsque toute la marchandise est encore en place. En conclusion de l'avis malikite : rendre le vicié et récupérer sa part du prix est permis si le prix est un objet ou un bien semblable ; s'il est une marchandise, il récupère ce qui remplace la marchandise viciée de la valeur de la marchandise qui constitue le prix, par préjudice d'association ; cela si la marchandise viciée n'est pas le motif de la transaction : sinon l'acheteur n'a d'autre choix que tout rendre ou tout accepter. Al-Mawwaq a dit dans al-Taj wa-l-Iklil : Ibn Yunus a dit : le jugement, pour celui qui achète plusieurs choses en une transaction et trouve un vice dans une partie après la possession, est qu'il ne peut que rendre le vicié avec sa part du prix, sauf si le vicié est le motif de la transaction : il n'a alors que le choix d'accepter le bien avec tout le prix, ou de rendre toute la transaction. De même celui qui vend des espèces différentes et trouve un vice dans l'une : si elle est le motif de la transaction, il rend le tout. Ibn al-Mawwaz a dit : si le vice atteint la moitié du prix ou moins, ce n'est pas le motif de la transaction : on ne rend que le vicié avec sa part ; s'il dépasse la moitié, c'est le motif de la transaction (al-Taj wa-l-Iklil 3/479-481).
Lorsque les deux parties se disputent sur le vice, était-il dans la marchandise avant le contrat ou est-il survenu chez l'acheteur ? Deux cas se présentent. Le premier : la question n'admet que la parole de l'un des deux, comme un doigt surnuméraire, une cicatrice enfoncée dont pareille survenue est impossible, ou une plaie fraîche qui ne peut être ancienne : la parole de celui qui l'affirme prévaut sans serment, à l'unanimité des juristes, car nous connaissons sa véracité et le mensonge de son contradicteur : nul besoin de le faire jurer. Si la survenue antérieure est impossible, comme une plaie fraîche alors que la vente et la possession remontent à un an : la parole du vendeur prévaut sans serment. Le deuxième cas : la parole de chacun est possible, comme une déchirure dans un vêtement ou un trou, et ni l'un ni l'autre n'a de preuve : les juristes se sont divisés.
La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Malikites, les Shafi'ites et les Hanbalites dans la version la plus juste, disent : la parole du vendeur prévaut, avec son serment, si l'acheteur n'a pas de preuve que le vice existait chez le vendeur, car le principe est l'intégrité de la marchandise et la validité du contrat ; l'acheteur revendique la résiliation de la vente, que le vendeur dénie : la parole du déniant prévaut. La forme du serment selon les Hanafites : le vendeur jure par Allah qu'il n'est pas tenu de la restitution pour le vice revendiqué. Les Malikites ont dit : le vendeur jure qu'il l'a vendu sans vice, ou sans ce vice précis ; si le vice est apparent, il jure de manière formelle ; s'il est caché, il jure sur la connaissance ; on a dit qu'il jure formellement dans les deux cas ; s'il refuse, l'acheteur jure formellement ; s'il refuse, la restitution est obligatoire et il ne lui doit rien. On a dit aussi qu'il jure qu'il ignore que ce vice est survenu chez lui, puis rend le bien ; s'il refuse, la restitution est obligatoire, sans rien lui devoir. Celui qui achète une marchandise portant deux vices, l'un ancien et l'autre du genre de ceux qui surviennent et se reproduisent, peut la rendre pour le vice ancien, un serment pesant sur lui qu'il n'a pas causé l'autre.
Chez les Shafi'ites, on considère la réponse du vendeur à l'acheteur : si l'acheteur affirme que la marchandise comporte un vice antérieur à la possession et veut la rendre, et que le vendeur répond : il n'a pas de droit de restitution sur moi pour le vice qu'il mentionne, ou : je ne suis pas tenu de l'accepter, il jure cela, sans être contraint de traiter de l'absence de vice le jour de la vente ni celui de la possession, car il se peut qu'il l'ait reçu vicié en le sachant, ou qu'il y ait consenti après la vente : s'il s'exprimait, il deviendrait demandeur tenu d'apporter la preuve. Son serment est formel : j'ai vendu sans ce vice ; il ne lui suffit pas de dire : je l'ai vendu sans en connaître ce vice. Les Hanbalites ont dit : il jure selon sa réponse : s'il répond : je l'ai vendu exempt de vice, il jure cela ; s'il répond qu'il n'a pas à verser ce qui est revendiqué, il jure cela ; son serment est formel, non sur la négation de la connaissance, tous les serments étant formels, sans nier l'acte d'autrui. Les Hanbalites, dans l'autre version, soutiennent que la parole de l'acheteur prévaut : il jure par Allah qu'il l'a acheté avec ce vice, ou que ce vice n'est pas survenu chez lui, et il a le choix de la restitution ou de l'arsh, car le principe est l'absence de possession de la partie manquante, le droit à la contrepartie du prix et la force obligatoire du contrat : la parole revient à qui nie cela, comme dans le désaccord sur la possession de la marchandise (Badai' al-Sanai' 5/278-279 ; Sharh Fath al-Qadir 6/358 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/40 ; al-Bahr al-Raiq 6/66 ; Hashiyat Ibn Abidin 7/340-341 ; al-Fatawa al-Hindiyya 3/86-87 ; al-Kafi d'Ibn Abd al-Barr 1/350 ; Raudat al-Talibin 3/138-139 ; al-Mughni 4/121 ; Sharh al-Zarkashi 2/71 ; al-Turuq al-Hukmiyya p. 22 ; al-Mubdi' 4/99-100 ; al-Insaf 4/331 ; Kashshaf al-Qina' 3/263 ; Hashiyat al-Labadi p. 79 ; al-Raud al-Murbi' 1/565-566).
Les juristes se sont divisés au sujet de celui qui achète une chose sans l'avoir vue : le khiyar s'établit-il lorsqu'il la voit, même si elle correspond à la description stipulée ? Ce désaccord repose sur le statut de la vente par description ou sur vue antérieure, et sur la permission de vendre des corps absents, questions déjà traitées et reprises ici par pertinence. Les Hanafites et Ahmad selon une version ont dit : celui qui achète ce qu'il n'a pas vu : la vente est valide, la description mentionnée ou non ; il a le khiyar lorsqu'il la voit : s'il veut il la garde, s'il veut il la rend, même si elle correspond à la description mentionnée ; même s'il dit avant de la voir : j'y consens, puis la voit, il peut la rendre, car le khiyar est suspendu à la vue et ne s'établit pas avant elle.
Les Malikites, les Hanbalites dans le madhhab et al-Shafi'i selon l'un de ses deux avis, avec un détail qui va venir, disent : la vente des marchandises non vues est permise si le vendeur les a décrites, sans stipulation de paiement comptant ; sans description, elle n'est pas permise ; et la vente de l'absent n'est absolument pas permise, sauf par description ou sur vue antérieure. Il n'y a pas de mal à vendre un corps absent sur description, même si ni le vendeur ni l'acheteur ne l'ont vu, s'ils l'ont tous deux décrite : si elle arrive conforme, la vente les lie, et aucun des deux n'a le khiyar de la vue sauf s'il l'a stipulé ; sans description, la vente n'est pas valide. Les Shafi'ites dans le madhhab et Ahmad selon une version disent : la vente de ce que les contractants ou l'un d'eux n'ont pas vu n'est pas valide (al-Tamhid 13/14-15 ; al-Istidhkar 6/423, 467 ; al-Kafi 1/329).
Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les ventes sont de deux sortes : une vente présente et visible, sur laquelle il n'y a aucun désaccord ; et une vente absente ou impossible à voir : là, les savants se sont divisés. Certains disent que la vente de l'absent n'est permise en aucun cas, décrite ou non : c'est l'avis le plus célèbre des deux d'al-Shafi'i et celui consigné par ses compagnons : la vente de l'absent sur description n'est pas permise. Malik et la plupart des Médinois disent que la vente de l'absent sur description est permise si son absence n'est pas de nature à faire craindre un changement de sa description avant la possession. Abu Hanifa dit que la vente du corps absent est permise sans description, puis que l'acheteur a le khiyar en la voyant : s'il veut il exécute la vente, s'il veut il la rend.
De même, la vente sur description comporte chez eux le khiyar de la vue, même si le bien arrive conforme ; chez Malik, s'il arrive conforme, il lie ; chez al-Shafi'i, la vente ne se conclut dans aucun des deux cas. Il est dit dans le madhhab malikite que la vente de l'absent sans description est permise avec condition de khiyar, à savoir le khiyar de la vue : cela figure dans la Mudawwana, et Abd al-Wahhab l'a désapprouvé, disant que c'est contraire à nos principes. La cause du désaccord : l'insuffisance de la connaissance par description par rapport à la connaissance sensible constitue-t-elle une ignorance influente dans la vente, une incertitude majeure, ou une incertitude légère excusée ? Al-Shafi'i y voit une incertitude majeure, Malik une incertitude légère. Abu Hanifa, lui, voit que si l'acheteur a le khiyar de la vue, il n'y a pas d'incertitude, même sans vue ; Malik voit que l'ignorance jointe à l'absence de description influence la conclusion de la vente.
Malik ne doute pas que la description supplée la vision à cause de l'absence de la marchandise, ou de la peine qu'il y a à l'étaler, avec le risque de détérioration qu'entraînerait un dépliage répété : c'est pourquoi il a permis la vente sur le registre de description (barnamaj), et n'a pas permis la vente des armes dans leur fourreau ni de l'étoffe pliée dans son pli avant qu'elle ne soit dépliée ou que le contenu du fourreau ne soit vu. Abu Hanifa a argumenté par ce qui a été rapporté d'Ibn al-Musayyib : les Compagnons du Prophète (que la paix soit sur lui) souhaitaient qu'Uthman ibn Affan et Abd al-Rahman ibn Awf fassent commerce l'un avec l'autre afin de savoir lequel des deux était le plus sérieux dans le commerce ; Abd al-Rahman acheta d'Uthman ibn Affan un cheval contre un terrain lui appartenant ailleurs, pour quarante mille ou quatre mille, et le récit complet est rapporté. Ce récit contient la vente de l'absent en absolu, et Abu Hanifa exige la mention du genre. Un autre grief entre aussi dans la vente sur description ou sur khiyar de la vue du fait de l'absence : le bien existe-t-il au moment du contrat ? C'est pourquoi on exige qu'il soit d'absence proche, sauf s'il est à l'abri du changement, comme l'immeuble. C'est aussi pourquoi Malik a permis la vente d'une chose sur vue antérieure, c'est-à-dire si elle est d'un voisinage tel qu'on est sûr qu'elle n'a pas changé, l'acheteur en ayant connaissance (Bidayat al-Mujtahid 2/174-175).
Voici le détail de chaque école sur cette question. Les Hanafites ont dit : celui qui achète ce qu'il n'a pas vu, la vente est valide, la description mentionnée ou non, comme celui qui achète de l'huile dans une outre, du blé dans une charge ou une étoffe dans un ballot, les deux s'accordant qu'elle existe dans la propriété du vendeur sans que l'acheteur en voie quoi que ce soit : la vente est valide, car le Prophète (que la paix soit sur lui) a acheté ce qu'il n'avait pas vu, et l'acheteur a le khiyar à la vue jusqu'à l'apparition d'un indice de consentement : s'il veut il la prend, s'il veut il la rend. La base en est le hadith d'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée), remontant au Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Celui qui achète une chose qu'il n'a pas vue a le khiyar en la voyant. »Rapporté par al-Bayhaqi dans al-Kubra (10206) et al-Daraqutni dans ses Sunan (3/4), qui a dit qu'y figure Umar ibn Ibrahim, dit al-Kurdi, qui fabrique des hadiths : cela est faux et n'est pas rapporté par d'autres, si ce n'est comme parole d'Ibn Sirin. Ibn al-Qattan a dit : le rapporteur d'al-Kurdi est Dahir ibn Nuh, inconnu : c'est peut-être de lui que vient la faute. Voir Nasb al-Raya 4/9
Ce khiyar se justifie aussi parce que la marchandise est l'une des deux contreparties : sa vue n'est donc pas requise pour la conclusion, comme le prix ; et parce que cela n'entraîne pas de contestation : s'il n'y consent pas à la vue, il la rend, faute de force obligatoire ; la vente étant valide, le khiyar s'établit par le hadith. Le khiyar de la vue s'établit au moment de voir la marchandise : même s'il a autorisé la vente avant la vue, elle ne le lie pas, et son khiyar ne s'éteint pas non plus par renonciation explicite avant elle, s'il dit après la conclusion du contrat : j'y consens (voir la feuille suivante).
Le prix remis au vendeur aussitôt la conclusion du contrat par l'offre et l'acceptation n'empêche pas la force obligatoire, contrairement au khiyar de la condition : même s'il vend en absolu, ou avec khiyar au profit de l'acheteur, ou l'affranchit, le met en gage ou le donne et le livre avant la vue, la vente lie. S'il stipule le khiyar au profit du vendeur ou lui propose la vente, elle ne lie pas avant la vue mais lie après, car elle ne porte pas le droit d'un tiers, mais son seul consentement : or le consentement avant la vue ne supprime pas le khiyar. La cause de la distinction entre les deux khiyar : dans le khiyar de la vue, la vente a été prononcée en absolu, sans aucune condition, et l'implication est la force obligatoire, la restitution pour ce khiyar ayant été établie par la Loi ; quant au khiyar de la condition, il a été établi par la stipulation des contractants : il produit donc son effet dans le contrat en empêchant l'établissement présent de son jugement.
Qui vend ce qu'il n'a pas vu, par exemple en héritant une chose qu'il n'a pas vue avant de la vendre : pas de khiyar pour lui selon l'avis le plus juste de l'école, car le texte a établi le khiyar pour l'acheteur, par crainte que la marchandise ne change par rapport à ce qu'il suppose, et pour écarter toute sous-estimation à son détriment : l'établir pour le vendeur reviendrait à craindre qu'elle dépasse ses suppositions, ce qui ne donne pas lieu au khiyar : ne vois-tu pas que s'il vend un esclave en le décrivant malade et qu'il se révèle sain, la vente le lie sans khiyar ? Cela concerne la vente d'un objet contre un prix, la vente ordinaire ; s'il vend un objet contre un objet, c'est-à-dire en troc (muqayada), et qu'aucun des deux n'a vu ce qui lui revient, le khiyar s'établit pour chacun. S'ils échangent une créance contre une créance, le khiyar ne s'établit pour aucun des deux ; s'il achète un objet contre une créance pour ce que l'acheteur n'a pas vu, le khiyar s'établit, d'après la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Celui qui achète une chose qu'il n'a pas vu a le khiyar en la voyant » (al-Bayhaqi 10206 ; al-Daraqutni 3/4, avec la faiblesse mentionnée plus haut).
Le khiyar demeure donc à la vue, le principe subsistant : s'il constate un changement, il a le khiyar, car cette vue n'était pas qualifiée par les caractéristiques : c'est comme s'il ne l'avait pas vue. S'ils se disputent sur le changement, la parole du vendeur prévaut avec son serment, car le changement est un fait nouveau, survenant par un vice ou par changement d'apparence, deux accidents ; l'acheteur le revendique, le vendeur le dénie et s'appuie sur le principe, la cause de la force obligatoire du contrat étant la vue d'une partie de l'objet du contrat : la parole revient au déniant avec son serment, la preuve à celui qui revendique l'accident, sauf si le temps est long : la parole de l'acheteur prévaut alors, l'apparent témoignant pour lui, car les choses changent avec la durée du temps ; à qui l'apparent témoigne, sa parole prévaut. Si vendeur et acheteur se disputent sur la vue de l'acheteur, celui-ci disant : je ne l'ai vue ni au contrat ni après, et le vendeur : au contraire tu l'as vue, la parole de l'acheteur prévaut avec son serment, car le vendeur lui revendique la vue, c'est-à-dire la connaissance des caractéristiques, fait nouveau que l'acheteur dénie : sa parole prévaut avec le serment.
Lorsque la marchandise est multiple, si elle est un ensemble d'unités différentes, comme les vêtements, les montures, les pastèques, les coings, les grenades et semblables, le khiyar ne s'éteint que par la vue de l'ensemble, car elles diffèrent. Si elle est une denrée mesurée ou pesée, exposée au moyen d'un échantillon, ou un ensemble d'unités proches, comme les noix et les oeufs, la vue d'une partie supprime le khiyar pour le tout, car le but est la connaissance de la description, qui est atteinte, et l'usage s'y établit ; sauf s'il la trouve inférieure à l'échantillon : il a alors le khiyar. Si la marchandise est enfouie sous terre, comme la carotte, le navet, l'oignon, l'ail et le radis après pousse, la vente est permise si l'existence sous terre est connue, sinon non. S'il la vend puis en tire un échantillon auquel l'acheteur consent : si elle se vend à la mesure, comme l'oignon, ou au poids, comme l'ail et la carotte, le khiyar disparaît par nécessité et par l'usage établi ; si elle se vend au nombre, comme le radis, la vue d'une partie ne supprime pas le khiyar (Badai' al-Sanai' 5/292-293 ; al-Jawhara al-Nayyira 3/48-49 ; al-Lubab 1/366 ; Kanz al-Daqa'iq 210 ; Majma' al-Bahrayn 276 ; Khulasat al-Dala'il 2/41-43 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/49-51 ; al-Mabsut 13/69 ; Sharh Fath al-Qadir 6/335 ; al-Fatawa al-Hindiyya 3/75 ; al-Khulasa al-Fiqhiyya sur le madhhab des imams hanafites 2/31-33).
Les Malikites ont dit : la vente sur vue d'une partie d'un bien semblable, mesuré ou pesé, comme le coton, le lin, le blé et l'orge, est permise, c'est-à-dire que le contrat se conclut valablement en se contentant de la vue d'une partie pour connaître la description, la vue d'une partie suffisant, que la vente soit ferme ou sur khiyar ; contrairement au bien évalué (muqawwam), où la vue d'une partie ne suffit pas, comme un vêtement parmi des vêtements : la vue partielle ne suffit que si l'étalage ne le détruit pas, comme la mousseline ; sinon on se contente de la vue d'une partie. La vente sur vue de l'écorce protectrice (siwan), ce qui préserve la chose comme l'écorce de la grenade, de la noix et de l'amande, est permise : il n'est pas requis d'en casser une partie pour voir l'intérieur, ni pour la pastèque.
La vente sur le registre de description (barnamaj), c'est-à-dire le cahier où figure la description du contenu d'une charge de vêtements à vendre, est permise : on peut acheter des vêtements attachés dans une charge en s'appuyant sur les descriptions du cahier, par nécessité, car décharger la charge comporte peine, salissure et coût de transport si l'acheteur n'y consent pas ; la description a donc tenu lieu de vue : si le contenu y est conforme, la vente lie ; sinon l'acheteur a le khiyar si la différence est en moins : s'il en trouve moins, on lui déduit du prix à hauteur ; si la diminution dépasse la moitié, la vente ne le lie pas et il la rend ; s'il en trouve davantage, le vendeur devient associé à la part excédentaire. Si l'acheteur a pris possession puis est absenté et revendique que le contenu est inférieur ou moindre que ce qui est écrit dans le registre : le vendeur jure que le contenu de la charge correspond à l'écrit, déniant la revendication de l'acheteur : la parole du vendeur prévaut avec son serment ; sinon, si l'acheteur jure qu'il n'y a rien changé et que c'est là ce qu'il a acheté, et refuse, il en est comme le vendeur : la vente le lie.
La vente d'une marchandise sur sa description, venant d'un autre que le vendeur ou du vendeur lui-même, est permise si la marchandise n'est pas dans l'assemblée du contrat, c'est-à-dire s'il en est absent bien qu'il soit dans la ville : sa présence n'est pas requise pour la validité de la vente. S'il n'en est pas absent, la vente sur description en force obligatoire n'est pas valide : la vue est nécessaire pour connaître la réalité, sauf si l'ouverture cause un préjudice ou une détérioration à la marchandise : la vente sur description est alors permise ; si le contenu est conforme, la vente lie ; sinon l'acheteur rend. En somme : l'absent vendu sur description en force obligatoire suppose son absence de l'assemblée du contrat ; quant à ce qui est vendu sur description avec khiyar, ou sur khiyar sans description, ou sur vue antérieure, ferme ou avec khiyar, l'absence n'est pas requise : c'est permis même s'il est présent à l'assemblée, sans détérioration à l'ouverture.
La vente ferme ou avec khiyar sur vue antérieure est permise au moment du contrat si la marchandise ne change pas d'ordinaire d'ici là, même s'il est présent à l'assemblée du contrat ; cela varie selon les choses : fruits, vêtements, animaux, immeubles. Si la marchandise change d'ordinaire, la vente ferme n'est pas permise, mais elle l'est avec khiyar par la vue, sauf si ce qui est vendu sur description ou sur vue antérieure est très éloigné : s'il l'est, comme le Khorassan en Orient par rapport à l'Ifriqiya en Occident, avec présomption de changement avant de le recevoir conforme, la vente n'est pas permise, sauf avec khiyar de l'acheteur à la vue : elle est alors permise en absolu, sur description ou vue antérieure, proche ou lointaine, tant qu'on n'a pas stipulé le paiement comptant du prix au vendeur ; si le comptant est stipulé, elle n'est pas permise, l'opération oscillant entre avance et prix.
En somme, la vente de l'absent comporte douze formes : il est vendu sur description, sur vue antérieure, ou sans les deux ; dans chaque cas, ferme ou avec khiyar par la vue ; et dans chaque cas, très éloigné ou non. S'il est vendu avec khiyar, c'est permis en absolu sans paiement comptant ; s'il est vendu ferme, c'est permis, sauf pour ce qui est vendu sans les deux, proche ou éloigné, par ignorance de la marchandise, ce qui change d'ordinaire, ou ce qui est très éloigné. Quant à ce qui est présent à l'assemblée du contrat, sa vue est nécessaire, sauf si l'ouverture comporte peine ou détérioration : il est alors vendu sur description ou sur le registre, comme cela a précédé.
La garantie de la marchandise vendue absente sur description ou sur vue antérieure incombe à l'acheteur : elle entre dans sa garantie par le contrat s'il s'agit d'un immeuble reçu intact par la transaction ; sinon, ou si la transaction la reçoit viciée, elle relève de la garantie du vendeur, sauf condition de l'acheteur, pour l'immeuble, qu'elle soit à la charge du vendeur, ou du vendeur, pour autre chose, à la charge de l'acheteur : la clause s'applique. La prise de possession de la marchandise absente, c'est-à-dire sa sortie, incombe à l'acheteur ; le paiement comptant y est permis à titre volontaire en absolu, immeuble ou non ; il est aussi permis avec condition si la marchandise absente, vendue sur description ou vue antérieure, est un immeuble en force obligatoire, même éloigné sans l'être extrêmement, car sa nature est de ne pas changer rapidement, sauf si le vendeur en fait la description : le paiement avec condition n'est alors pas permis, mais volontaire oui. S'il ne s'agit pas d'un immeuble et que la chose est proche, à un jour ou deux, pas davantage, car sa nature est de ne pas changer en deux jours après la vue ou la description (al-Tamhid 13/14-15 ; al-Istidhkar 6/423, 467 ; al-Kafi 1/329 ; Bidayat al-Mujtahid 2/174-175 ; Hashiyat al-Dasuqi avec al-Sharh al-Kabir 4/37-39 ; al-Taj wa-l-Iklil 3/307-312 ; Mawahib al-Jalil 6/104-112 ; Tahbir al-Mukhtasar 3/482-488 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/34 ; Bulghat al-Salik 3/21).
Les Shafi'ites ont dit : la vente du corps absent n'est pas permise si son genre ou son espèce est ignoré, d'après le hadith d'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) selon lequel le Prophète (que la paix soit sur lui) a interdit la vente incertaine (gharar) : or vendre ce dont le genre ou l'espèce est inconnu comporte une grande incertitude. Si le genre et l'espèce sont connus, comme en disant : je te vends l'étoffe mouillée dans mon manche, l'esclave zandj dans ma maison, ou le cheval gris dans mon écurie : deux avis. Le premier, récent et retenu : ce n'est pas valide, d'après le hadith d'Abu Hurayra selon lequel le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a interdit la vente incertaine, et cette vente en comporte ; c'est une vente qui n'est pas valide avec ignorance de la description de la marchandise, comme le salam. Le deuxième, ancien : elle est valide et le khiyar s'établit à la vue, d'après ce qu'a rapporté Ibn Abi Mulayka : Uthman (qu'Allah l'agrée) acheta de Talha un terrain à Médine contre un terrain qu'il possédait à Koufa. Uthman dit : je t'ai vendu ce que je n'ai pas vu. Talha répondit : le regard est pour moi, car j'ai acheté à l'aveugle, tandis que tu as vu ce que tu as acheté. Ils portèrent le litige devant Jubayr ibn Mut'im, qui jugea que la vente était permise et que le regard revenait à Talha, celui-ci ayant acheté à l'aveugle et le contrat portant sur un objet déterminé : la vente est donc permise malgré l'ignorance de sa description, comme le mariage.
Selon cet avis, la validité de la vente n'exige pas, selon l'avis le plus juste, la mention d'aucune caractéristique, la confiance portant sur la vue, et le khiyar s'établit à la vue : la mention des caractéristiques n'est pas nécessaire ; s'il la décrit puis la trouve contraire, le khiyar s'établit ; s'il la trouve conforme ou supérieure : deux avis : le premier : pas de khiyar, car il l'a trouvée comme décrite, comme une vente consentie ; le deuxième : il a le khiyar, car il est reconnu comme vendeur avec khiyar de la vue : il ne peut donc pas en être exempt, et le khiyar s'étend avec la séance de vue, le contrat ne s'achevant que par la vue, de sorte qu'il devient comme un contrat au moment de la vue avec un khiyar comme celui de la séance. Si l'acheteur a vu la marchandise avant le contrat, puis qu'elle s'est absente, et qu'il l'achète : si elle est de celles qui ne changent pas, comme l'immeuble, la vente est permise, la vue visant la connaissance de la marchandise, connaissance acquise par la vue antérieure : s'il l'achète puis la trouve dans sa première description, il la garde ; s'il la trouve diminuée, il la rend, car le contrat ne l'a liée que sur cette description.
S'ils se disputent, le vendeur disant : elle n'a pas changé, et l'acheteur : elle a changé, la parole de l'acheteur prévaut, car c'est de lui qu'on prend le prix, et cela n'est pas permis sans son consentement. Si la chose peut changer ou non, demeurer ou non : deux avis : le premier : ce n'est pas valide, car son maintien dans sa description est douteux ; le deuxième, retenu : c'est valide, le principe étant son maintien dans sa description : la vente est valide par analogie avec ce qui ne change pas.
S'il vend lui-même en étant aveugle, ou achète une chose qu'il ne voit pas, ce n'est pas valide selon le madhhab, car il n'a aucune voie vers la vue : la vente de ce qu'on n'a pas vu ne s'achève que par la vue, impossible à l'aveugle ; il ne peut non plus déléguer le khiyar, celui-ci étant établi par la Loi et n'admettant pas de délégation, comme le khiyar de la séance, contrairement au khiyar de la condition (al-Umm 3/40 ; al-Muhadhdhab 1/263-265 ; Raudat al-Talibin 3/24-26 ; al-Majmu' 9/273 ; al-Iqna' 2/282 ; Mughni al-Muhtaj 2/438-442 ; Kifayat al-Akhyar 287-288 ; Nihayat al-Muhtaj avec les notes d'al-Shubramallisi 3/467-471 ; al-Dibaq 2/19-21 ; I'anat al-Talibin 3/20 ; al-Najm al-Wahhaj 4/42-43).
La vue d'une partie de la marchandise suffit si elle indique le reste : la surface d'un tas de blé ou semblable, la surface des noix et des farines, le dessus des liquides dans leurs récipients, comme l'huile, le dessus des dattes dans leur cuve, l'aliment dans ses plats, de même le coton détaché de sa graine, même dans une charge ; car la vue d'une partie dissipe l'incertitude de l'ignorance, l'apparent donnant à croire que l'intérieur est comme lui : pas de khiyar s'il voit l'intérieur, sauf s'il le contredit en diminution ; contrairement au tas de grenades, de coings et de pastèques, qui n'indiquent pas le reste : la vue de chacune est requise, au point que voir un seul côté d'une pastèque équivaut à la vente d'un absent, même si la règle générale est qu'elles ne diffèrent pas, comme l'étoffe lisse dont un des deux côtés suffit. La vue du dessus ne suffit pas pour les raisins, les pêches et semblables, vu la grande différence possible, contrairement aux grains. Si la chose diffère sans indiquer le reste : si la vue du reste l'abîme, comme la noix dans son écorce inférieure, la vente est permise, car la vue de l'intérieur l'abîmerait et n'est donc pas prise en compte, comme la vue des fondations des murs.
L'échantillon uniforme, c'est-à-dire aux parties égales, comme les grains : sa vue suffit pour le reste de la marchandise, à condition de l'introduire dans la vente, sans qu'il soit requis de le mélanger au préalable : s'il dit : je te vends le blé de cette maison avec l'échantillon, la vente est valide même sans mélange antérieur ; s'il le vend sans, en disant : je te vends tant de ce genre, ce n'est pas valide, car il n'a vu ni la marchandise ni une part d'elle. La vue se règle selon chaque chose selon ce qui lui convient : pour l'achat de maisons, il faut voir les pièces, les toits, les terrasses et les murs, de l'intérieur et de l'extérieur, le hammam et les latrines ; pour le verger, il faut voir les canaux d'irrigation ; il faut aussi voir le chemin de la maison et le cours d'eau qui fait tourner le moulin, le but variant selon lui. Pour les montures, il faut voir l'avant, l'arrière et les pattes de la bête, et soulever la selle, le bât et la housse ; faire courir le cheval n'est pas requis selon l'avis juste. Pour l'étoffe pliée, il faut la déplier : si elle est lisse, il faut voir ses deux côtés ensemble ; si ses deux côtés ne diffèrent pas, un seul suffit. Selon l'avis le plus juste, la description d'une chose qu'on veut vendre selon les caractéristiques du salam, et l'audition de sa description par voie de transmission massive (tawatur), ne suffisent pas à la place de la vue, car celle-ci apporte ce que l'expression ne peut dire ; selon le deuxième avis, elles suffisent et l'acheteur n'a pas de khiyar, le fruit connu de la vue étant accessible par la description (al-Umm 3/40 ; al-Muhadhdhab 1/263-265 ; Raudat al-Talibin 3/24-26 ; al-Majmu' 9/273 ; al-Iqna' 2/282 ; Mughni al-Muhtaj 2/438-442 ; Kifayat al-Akhyar 287-288 ; Nihayat al-Muhtaj avec les notes d'al-Shubramallisi 3/467-471 ; al-Dibaq 2/19-21 ; I'anat al-Talibin 3/20 ; al-Najm al-Wahhaj 4/42-43).
Les Hanbalites ont dit : la vente sur vue est valide ; la vue est parfois concomitante de la vente, parfois non. Si elle est concomitante du tout, la vente est valide sans conteste. Si elle est concomitante d'une partie : si elle indique le reste, la vente est valide : la vue d'un côté d'une étoffe non imprimée suffit, de même que la vue de la surface d'un tas aux parties égales, de grain ou de dattes, le contenu des récipients en liquide aux parties égales, et le contenu des charges d'un seul genre. La vente sur échantillon, en montrant une mesure (sa') puis en vendant le tas comme du même genre, n'est pas valide selon l'avis juste du madhhab. Ce qui est connu par le toucher, l'odorat ou le goût équivaut à la vue. Si l'on achète ce qu'on n'a pas vu et qui n'a pas été décrit, ou ce qu'on a vu sans en connaître la nature, ou dont on a mentionné une description insuffisante pour le salam, la vente n'est pas valide si la marchandise n'a pas été vue.
Parfois elle est décrite, parfois non : si elle ne l'est pas, la vente n'est pas valide selon l'avis juste du madhhab ; si elle l'est, parfois la description suffit pour le salam, parfois non : si elle ne suffit pas, la vente n'est pas valide selon l'avis juste ; si elle suffit, ou si l'acheteur a vu la chose, puis qu'ils contractent après un temps n'entraînant apparemment aucun changement, la vente est valide selon la version la plus juste ; s'ils contractent après un temps pouvant entraîner le changement ou son absence, la vente n'est pas valide. Selon la rapidité de détérioration de la marchandise, comme les fruits, ou sa lenteur, comme les animaux, ou sa grande stabilité, comme les immeubles, chaque genre est jugé selon lui, même en cas d'absence de la marchandise dans un lieu éloigné où le vendeur ne peut livrer immédiatement mais peut la faire venir. Si l'acheteur trouve ce dont la vue avait précédé inchangé : pas de khiyar, vu l'intégrité de la marchandise ; s'il le trouve changé, il a la résiliation avec délai, comme le khiyar pour vice ; de même s'il trouve dans la description une diminution : ce khiyar s'appelle le khiyar de la différence (khalaf) dans la description, c'est-à-dire l'écart de la chose par rapport à sa voie, sauf s'il apparaît de l'acheteur un indice de consentement, comme une estimation du prix : son khiyar s'éteint alors. Monter la monture vendue sur le chemin du retour ne supprime pas son khiyar, cela n'indiquant pas le consentement au changement.
Lorsque l'acheteur a renoncé à son droit de restitution, il n'a pas d'arsh selon l'avis le plus juste, et il choisit entre restitution et garde sans indemnité, à la différence de la vente avec condition de description, où il a l'arsh de la perte. S'ils se disputent sur la description, l'acheteur disant : tu as mentionné dans la description de l'esclave qu'elle est vierge, et le vendeur le niant ; ou sur le changement, l'acheteur disant : la marchandise dont la vue avait précédé a changé, et le vendeur répondant qu'elle était ainsi quand il l'a vue : la parole de l'acheteur prévaut avec son serment, car le principe est l'innocence de sa responsabilité quant au prix. Si la marchandise dont la vue avait précédé se détériore dans le temps écoulé entre la vue et le contrat, ou change de façon certaine, apparente ou douteuse, le contrat n'est pas valide, la condition manquant ou étant douteuse. Si le vendeur dit : je te vends ce mulet pour tant, que l'acheteur accepte et qu'il se révèle être un cheval ou un âne, la vente n'est pas valide : la marchandise est ignorée, sans vue permettant de la connaître.
La vente de l'aveugle et son achat sur description sont valides pour ce qui valide le salam ; de même qu'il peut déléguer pour vendre et acheter ; s'il trouve ce qu'il a acheté sur description diminué d'une caractéristique, il a le khiyar de la différence dans la description, comme le voyant, et davantage. La vente et l'achat de l'aveugle sont valides par ce qui lui permet de connaître ce qu'il vend ou achète sans le sens de la vue : l'odorat, le toucher ou le goût, la connaissance de la réalité de la marchandise étant acquise ; de même s'il l'a vu avant de devenir aveugle, dans un temps où la marchandise n'apparemment ne change pas. Si quelqu'un achète ce qu'il n'a pas vu et qui n'a pas été décrit, ou achète une chose vue sans en connaître la nature, la vente n'est pas valide. Le statut de la vente de ce que le vendeur n'a pas vu est celui de l'acheteur dans les détails précédents : la vente n'est pas valide si la description ne suffit pas pour le salam et que la chose n'est pas connue par l'odorat, le toucher ou le goût ; elle est valide si la description suffit ou si elle est connue par ces sens.
La vente sur description est de deux sortes. La première : la vente d'un objet déterminé, que cet objet soit absent, comme en disant : je te vends mon esclave turc, en décrivant ses caractéristiques, ou présent mais dissimulé, comme une esclave voilée ou des marchandises dans leurs récipients. Ce premier type : le contrat se résilie par la restitution au vendeur, à cause d'un vice ou d'une diminution de description, sans que l'acheteur puisse en demander la contrepartie, le contrat ayant porté sur l'objet déterminé comme s'il était présent ; si une contrepartie est stipulée dans le contrat, en disant par exemple : si tu perds l'une de ces caractéristiques, je te donne son prix, le contrat n'est pas valide. Le contrat se résilie aussi par la perte de la chose avant la possession, le lieu du contrat ayant disparu ; la scission entre les deux parties est permise avant la possession du prix ou de la marchandise, comme pour le présent à l'assemblée ; la présentation de la description dans la vente des objets avant le contrat est permise, comme la vue. De même, la présentation de la description de l'objet du salam avant le contrat n'est pas permise, sans différence entre présenter la description dans la vente d'objets avant le contrat et la présenter dans le salam ; il en va de même de la présentation de la description dans la vente de ce qui incombe (dhimma).
Si l'on dit à un autre : je veux te faire un salaf d'une charge de blé, en la décrivant, puis qu'après un temps, même long, il dit : je t'ai fait un salaf d'une charge de blé, unité de mesure connue en Irak, selon les caractéristiques mentionnées, en avançant le prix avant le déchargement : c'est permis, le contrat valide, l'objet du contrat étant connu. La deuxième sorte de vente sur description est la vente d'une chose décrite non déterminée, décrite par des caractéristiques suffisantes pour le salam si le salam y est valide, par la discipline de ses caractéristiques, comme en disant : je te vends un esclave turc, en détaillant les caractéristiques du salam : cela est dans le sens du salam sans en être un, car il est immédiat ; si le vendeur livre un esclave autre que décrit, l'acheteur le rend ; si le vendeur livre l'esclave décrit et que l'acheteur le restitue pour un vice sans que le contrat ne se résilie, c'est que le contrat n'a pas porté sur l'objet déterminé, contrairement au premier type. Ce type requiert la possession de la marchandise ou du prix dans l'assemblée du contrat, étant dans le sens du salam ; il requiert aussi de ne pas employer le mot salam ou salaf, sinon ce serait un salam, et il ne serait pas valide en tant qu'immédiat (Kashshaf al-Qina' 3/187-190 ; Manar al-Sabil 2/12 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/136-138 ; al-Raud al-Murbi' 1/543-544 ; al-Insaf 1/735-737 ; Majmu' al-Fatawa 29/36 ; al-Ta'liqa al-Kubra 3/7, 34).
Les Hanafites ont dit : ce qui fait tomber le khiyar après son établissement et rend la vente définitive à l'origine est de deux sortes : volontaire et nécessaire. Le volontaire est de deux sortes : explicite et implicite. L'explicite et son équivalent : dire par exemple : j'autorise la vente, j'y consens, je la choisis, ou ce qui va dans ce sens, que le vendeur en ait eu connaissance ou non ; car le principe dans la vente absolue est la force obligatoire, et l'empêchement vient d'une carence du consentement : s'il autorise et consent, l'obstacle disparaît et la vente lie. L'implicite : tout acte de l'acheteur sur la marchandise après la vue qui indique l'autorisation et le consentement, comme le fait d'en prendre possession après la vue, la possession après la vue indiquant le consentement à la force obligatoire de la vente, la possession ressemblant au contrat : la possession après la vue est comme le contrat après la vue, tous deux indicateurs du consentement.
De même s'il en dispose comme un propriétaire : couper un vêtement ou le teindre en rouge ou en jaune, parfumer une farine grillée de saindoux ou de miel, bâtir, planter ou semer sur un terrain, monter une monture pour son besoin et semblable : s'engager dans ces actes indique l'autorisation et le consentement à la force obligatoire de la vente et à la propriété, car autrement, la vente résiliée, cela serait disposition dans la propriété d'autrui, interdite : on a donc fait de cela une autorisation de sa part, pour le préserver du péché. De même s'il propose la vente au vendeur, qu'il vende ou non : en proposant, il a visé l'établissement de la propriété définitive pour l'acheteur, dont la force obligatoire est une condition pour pouvoir la prouver à autrui.
S'il propose une partie à la vente, son khiyar tombe selon Abu Yusuf, non selon Muhammad, et l'avis juste est celui d'Abu Yusuf, la chute du khiyar et l'obligation de la vente par la proposition tenant à ce que la proposition indique l'autorisation et le consentement, indication valant moins que l'autorisation explicite ; l'autorisation explicite portant sur une partie ne suffit pas et ne fait pas tomber le khiyar, car ce serait scinder la transaction au détriment du vendeur avant son achèvement : la chute par indication vaut mieux que par autorisation explicite. De même s'il le donne, qu'il livre ou non, car ce qui s'établit par le don ne revient que par jugement ou consentement : s'y engager indique la visée d'établir la propriété définitive, exigeant la force obligatoire pour le donateur ; de même s'il le met en gage et le livre, ou le loue, chacun de ces actes étant un contrat définitif en soi, y établissant un droit définitif pour autrui ; de même s'il le vend ou le donne et le livre : dispositions définitives établissant propriété ou droit définitif, et s'y engager vaut autorisation et engagement envers le contrat par indication. S'il vend avec condition de khiyar pour lui-même, son khiyar ne tombe pas selon une version, et tombe selon une autre, qui est la plus juste : car la vente avec condition de khiyar n'est pas moindre que la proposition de vente, mais supérieure, et la proposition de vente fait tomber le khiyar : le premier avis vaut mieux. De même, s'il fait sortir une partie de la marchandise de sa propriété, son khiyar tombe pour le reste et la vente lie pour lui, car rendre le reste serait scinder la transaction au détriment du vendeur avant son achèvement, le khiyar de la vue empêchant l'achèvement de la transaction et celui du consentement ; de même si l'objet du contrat subit une diminution.
Quant à l'acte nécessaire qui fait tomber le khiyar de la vue : c'est tout ce qui fait tomber le khiyar de la condition et le khiyar pour vice, et rend la vente définitive sans acte de l'acheteur : la mort de l'acheteur, l'autorisation de l'un des deux associés d'un achat fait ensemble sans que ni l'un ni l'autre n'ait vu, selon Abu Hanifa ; de même si une partie de la marchandise périt ou diminue, par calamité céleste, par le fait d'un tiers, ou par le fait du vendeur selon Abu Hanifa et Muhammad ; ou si elle s'accroît entre les mains de l'acheteur d'un accroissement séparé ou contigu, engendré ou non, selon le détail déjà mentionné pour le khiyar de la condition et le khiyar pour vice.
Al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le principe est que tout ce qui fait tomber le khiyar de la condition et le khiyar pour vice fait tomber le khiyar de la vue ; sauf que les deux premiers tombent par renonciation explicite, alors que le khiyar de la vue ne tombe pas par renonciation explicite, ni avant ni après la vue. Avant elle : comme nous avons dit qu'il n'y a pas de khiyar avant la vue, le moment de l'établissement du khiyar étant le moment de la vue : avant la vue, pas de khiyar, et on ne peut supprimer une chose avant son établissement ni l'établissement de sa cause. Après elle : le khiyar de la vue ne s'établit pas par la stipulation des contractants, le pilier du contrat étant en absolu, par texte et par implication, sans condition ; il s'établit par la Loi en raison de son jugement : il s'établit donc comme un droit d'Allah. Quant au khiyar de la condition et au khiyar pour vice, ils s'établissent par la stipulation des contractants : celui de la condition est manifeste, consigné dans le contrat ; celui du vice l'est aussi car l'intégrité y est stipulée par implication, et ce qui s'établit par implication du texte équivaut à ce qui s'établit par son texte explicite : il s'établit donc comme un droit de l'esclave.
Ce qui s'établit comme droit de l'esclave admet la renonciation volontaire, l'homme pouvant disposer de son droit propre en l'obtenant et en le supprimant ; quant à ce qui s'établit comme droit d'Allah, l'esclave ne peut le supprimer volontairement, car il ne peut disposer du droit d'autrui ; il admet toutefois la suppression par voie de nécessité, comme lorsqu'il dispose volontairement de son droit propre, ce qui implique la suppression du droit de la Loi : ainsi lorsque l'acheteur autorise la vente et y consent après la vue, explicitement ou implicitement, par un acte indiquant le consentement et l'autorisation : bien que le khiyar soit un droit de la Loi, celle-ci l'a établi en considération de l'esclave, pour que, le bien lui convenant, il l'autorise, et que, ne lui convenant pas, il le rende ; le khiyar étant le choix entre résiliation et autorisation, l'autorisation et le consentement de l'acheteur constituent une disposition volontaire de son droit propre, dont découle nécessairement la force obligatoire du contrat, et dont découle nécessairement la chute du khiyar : celle-ci advient par nécessité, non par renonciation volontaire. Une chose peut s'établir par nécessité sans s'établir volontairement : ainsi l'agent de vente dont le mandataire le révoque sans qu'il le sache n'est pas révoqué, alors qu'il l'est si le mandataire vend lui-même ; il en va de même ici (Badai' al-Sanai' 5/295-297 ; al-Hidaya d'al-Marghinani 3/32-33 ; Tabyin al-Haqa'iq 4/25 ; al-Bahr al-Raiq 6/30-31).
Les Hanafites ont dit : ce qui dissout le contrat est de deux sortes : volontaire et nécessaire. Le volontaire : dire par exemple : j'ai résilié le contrat, je l'ai annulé, je l'ai rendu, et ce qui va dans ce sens. Le nécessaire : la disparition de la marchandise avant la possession. Les conditions de validité de la résiliation : premièrement, que le khiyar existe, car s'il tombe, la vente lie, et le contrat définitif n'admet pas la résiliation. Deuxièmement, que la résiliation n'implique pas la scission de la transaction au détriment du vendeur : s'il rend une partie de la marchandise sans l'autre, ce n'est pas valide ; de même s'il rend une partie et autorise la vente pour une autre : cela n'est pas permis, avant ou après la possession de l'objet du contrat, car le khiyar de la vue empêche l'achèvement de la transaction, et cela reviendrait à la scinder avant son achèvement, ce qui est invalide. Troisièmement, que le vendeur soit informé de la résiliation, selon Abu Hanifa et Muhammad ; selon Abu Yusuf, ce n'est pas une condition. Le jugement du juge ou le consentement des parties n'est pas une condition de validité de la résiliation par khiyar de la vue, comme pour le khiyar de la condition : la résiliation est valide sans jugement ni consentement, avant et après la possession, contrairement au khiyar pour vice (Badai' al-Sanai' 5/298-299).
Les juristes se sont divisés, comme cela a été mentionné, sur la vente de la laitière traite à outrance : celui qui achète une bête traitée à outrance sans le savoir, puis l'apprend : s'agit-il d'un vice entraînant la restitution avec khiyar ? Premier avis, celui de la majorité des juristes, à savoir les Malikites, les Shafi'ites, les Hanbalites et Abu Yusuf parmi les Hanafites : c'est un vice, et celui qui l'achète et la trouve traite à outrance a le choix entre les deux options après l'avoir traitée : s'il veut il la garde, s'il veut il la rend avec un sa' de dattes, d'après ce qu'a rapporté Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) du Prophète (que la paix soit sur lui) :
« Ne traitez pas à outrance les chamelles et les brebis (pour tromper l'acheteur) : celui qui les achète ensuite a le choix entre deux options après les avoir traitées : s'il veut il les garde, s'il veut il les rend, avec un sa' de dattes. » Al-Bukhari a dit : il est mentionné, d'après Abu Salih, Mujahid, al-Walid ibn Rabah et Musa ibn Yasar, d'après Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée), que le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « un sa' de dattes » ; certains ont rapporté d'Ibn Sirin : « un sa' de nourriture, et il a le choix », répété trois fois ; d'autres, d'Ibn Sirin : « un sa' de dattes », sans la triple répétition. Les dattes sont la version la plus nombreuse.Rapporté par Boukhari (2141) et Mouslim (1155)
Ibn Mas'ud (qu'Allah l'agrée) a dit : « Celui qui achète une brebis traite à outrance la rend avec un sa' de dattes », et le Prophète (que la paix soit sur lui) a interdit de devancer les ventes.Rapporté par Boukhari (2042)
Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) rapporte que le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) a dit : « Ne devancez pas les caravaniers, que l'un de vous ne vende pas sur la vente de son frère, ne pratiquez pas la surenchère fictive (najash), que le citadin ne vende pas pour le bédouin, ne traitez pas à outrance les brebis : celui qui les achète a le choix entre deux options après les avoir traitées : s'il y consent, il les garde ; s'il les désapprouve, il les rend avec un sa' de dattes. »Rapporté par Boukhari (2043)
Le Prophète (que la paix soit sur lui) a donc établi le khiyar avec restitution face à la traite à outrance : cela montre que c'est un vice influent, et que l'homme est trompeur, semblable en tromperie aux autres vices : il trompe par quelque chose qui fait varier le prix, la restitution est donc due, comme si l'on teignait en noir le front blanc d'une bête. Le khiyar ne s'établit toutefois qu'à condition que l'acheteur ignore la traite à outrance : s'il la connaît, le khiyar ne s'établit pas selon les Hanbalites, car il a acheté en connaissance de la tromperie et n'a donc pas de khiyar, comme s'il achetait une bête au front teint en le sachant, ou un bien vicié en connaissant son vice : il s'est engagé en connaissance de cause, sans droit de restitution. Les compagnons d'al-Shafi'i ont dit : le khiyar s'établit selon un avis, d'après le rapport, et parce que la cessation du lait ne s'est pas produite et qu'elle peut rester en l'état : cela n'a donc pas été compté comme consentement, comme la femme mariée à un impuissant qui demande la résiliation.
Le deuxième avis, celui d'Abu Hanifa et de Muhammad : la traite à outrance n'est pas un vice et il n'y a pas de khiyar, car ce n'est pas un vice : il est convenu que celui qui achète une brebis et en tire peu de lait n'achète pas un vice ; et la tromperie par ce qui n'est pas un vice n'établit pas le khiyar, comme si l'on engraisait une bête dont le ventre enfle, faisant croire à l'acheteur qu'elle est gravide : on récupère toutefois d'elle la réduction du vice. Ils ont dit : le hadith de la laitière ne doit pas engendrer d'obligation, car il s'écarte des principes de plusieurs façons : il contredit la parole du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Le revenu suit la garantie », principe concordant ; il contredit l'interdiction de vendre un aliment contre un aliment à terme, interdit à l'unanimité ; et le principe pour les choses détériorées est la valeur ou le semblable, or donner un sa' de dattes contre du lait n'est ni une valeur ni un semblable (Badai' al-Sanai' 5/274 ; al-Bahr al-Raiq 6/51 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/44 ; Majma' al-Damanat 491 ; al-Mudawwana 4/300 et suivantes ; al-Tamhid 8/204, 217 ; al-Istidhkar 6/532-537 ; Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal 6/276-280 ; Bidayat al-Mujtahid 2/132 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 7/350-353 ; Manh al-Jalil 5/161 ; al-Umm 3/59-60 ; al-Hawi al-Kabir 5/237-241 ; Sharh al-Sunna 8/125-127 ; Raudat al-Talibin 3/119-124 ; Sharh Muslim 10/165-167 ; Tarh al-Tathrib 6/58-59 ; al-Mughni 4/104 ; al-Kafi 2/80 ; Sharh al-Zarkashi 2/61-64 ; al-Furu' 4/93-99 ; Kashshaf al-Qina' 3/248-249 ; 'Aqd al-Jawahir 2/475-477 ; Fath al-Bari 4/362-363). Cette question a été exposée en entier dans le chapitre des ventes interdites.
Ceci achève le chapitre des ventes (Takmilat al-Buyu').